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本文作者：王杏飛鄧玉星工作單位：廣東金融學院法律系廣東省廣藥集團

一、引言：從第四次修憲說起

作為國家根本大法的憲法既是國民權利的宣言書，又充分體現特定國家的基本價值追求。我國第四次修憲已圓滿結束，但關于憲法修改以及司憲等問題的探討并沒有結束。2003年11月，法學界提出了一系列修憲建議[1]：“‘三個代表’入憲”、“完善私有財產權的憲法保障”、“將遷徙自由重新寫入憲法”、“設立憲法監督委員會行使憲法監督權”等。從2004年通過的修正案來看，“三個代表”入憲、更加注重非公有制經濟的發展、保障人權的條款彰顯明要。但是，“設立憲法監督委員會、行使憲法監督權”這一提議卻被擱置了。關于司憲問題，有學者認為“司憲也稱憲法的司法適用”[2]。此論者主張將全國人大監督憲法（督憲權）和解釋憲法（解釋權）與法院司行憲法（司憲權）三者界分清楚[3]。另有人認為：“從目前的情況看，我們對違憲審查問題的熱烈討論帶有很強的就事論事、急功近利色彩。而對與違憲審查相關的一些前提性、基礎性理論研究都遠不夠充分?！盵4]其主要理由是：沒有充分研究什么是憲法，或者說對憲法的概念問題以及違憲概念問題、違憲與違法關系如何以及建立違憲審查的相關背景等問題缺乏深刻研究。對于司憲問題，論者認為法院根本就不能成為憲法訴訟的主角，理由：一是人民法院審理案件的依據是法律而非憲法；二是人民法院沒有憲法的解釋權；三是法院沒有審理憲法訴訟的權威[5]。

二、問題：憲法的性質

憲法究竟是什么？它是法律嗎？它是一種什么樣的法律？表達了何種意義？初步解答這些問題，我們必須明確“規范（norm）”與“規則（rule）”的不同內涵。規范用以表達意義，而規則或法則用以描述現象和事實。法律不過是一系列規范人類行為的規范性命題，通過這些規范我們表達那些應該是或應該要發生的事件或行為。規范表達意義，由此規范的創制意味著產生有意愿的行為。法律之所以不同于自然科學，就在于法律的產生是源于人類的意愿而不是純自然的賦予。與此同時，規范作為一行為的特定意義（該行為指向其他人的行為），與意愿之行為有細致的區分。后者意味著規范的實在狀態。也就是說規范是應然，而意愿之行為卻是一種實然。因此，這一行為構成的情形被描述為：一個個別的意愿，要求其它個體應以某種特定方式行為。這句話的前半部分指涉一種實然，亦即個體的意愿行為之既存事實；后半部分指涉一種應然，亦即指向作為行為之意義的規范。上述分析便是凱爾遜“純粹法”理論的基本前提。在凱爾遜看來，“法律是主權國家所意圖或采納的一系列命令的集合，這些命令應得到那些服從于它的臣民們的遵守，這些命令期待達成它所意愿之特定目的，其期待之未來應該是每一個行為者動機”[6]。在純粹法學理論中，規范成為實然與應然的連接點。申言之，當某一行為既滿足了行為人的個體意愿，又滿足了規范的實質性的要求，就使得實然與應然聯系起來。這一命題在凱爾遜的理論中，表達為有效和實效的關系。這一命題值得注意之處首先在于有效和實效之間是有區別的。其二，兩者不能同時滿足，一個法規范在其產生效用之前已經生效。因此規范的有效是不依賴于實際生效的。其三，如果規范不能保持永遠的實際效力的話，那么規范將不再具有有效性。簡言之，有效性表達的是一個正當性的命題，而實效則是正當性的實際表達，二者的聯系惟在于事實會制約意義。如果意義永遠不能實現的話，整個法律體系的實效是其成員規范的效力的條件，而不是理由[7]。由此我們獲得了一個基本的分析工具：規范是表達意義的，因此憲法規范也是表達意義的。這一意義表達之所以有效，是來源于一種假設，而這一假設則是與規范的實際效力相關的。我們有一個完整的法律體系，在這個法律體系中也并不是所有的規范都沒有能夠在實際中產生作用。憲法仍然在表達某種政黨的或民眾的意愿。問題是，這些意愿的實際效果在為這些憲法規范的有效性提供條件時的確還不充分，也正是因為這一點，分析現行憲法規范結構或意義表達體系就顯得尤為重要。

三、規范結構的構建：一個方法論基礎

在關于規范結構命題上，分析實證法學派有許多嘗試，如哈特的第一性規則和第二性規則。按哈特的表述，第一性規則是一個產生權利義務的基本規則。在這一層面上，前法律社會與文明社會沒有任何區別。界分法制文明的標準乃是第二性規則的出現，這一規則又包含著諸多規則，如承認規則、變更規則、審判規則，整個法律體系均由上述兩種規則構成。在這一模型中，承認規則表達了一個發生學意義上的內容，整個法律體系之有效性賦予此規則，而此規則又與生活事實相關聯，從而在哈特的語義分析邏輯上，嚴整的規范邏輯再次與生活命題相聯系。哈特與凱爾遜的邏輯分析如出一轍。凱爾遜認為，基本規范必須在歷史上第一部憲法或根據其產生的法令所規定的方式來表達，但是這一“歷史上第一部憲法”卻并非時下運行的憲法，理由就在于憲法也是一項規范，其有效性仍然需要論證[8]。因此，基礎規范還要超越憲法之上，但這不意味著否定憲法的“萬法定盤星”的地位，而是說它是憲法有效性的先決條件。有論者以為它不過是一種假設，目的是為了解釋整個法律體系的有效性[9]。但也有論者認為“歷史上第一部憲法”是現行憲法的出發點，它包括一系列的憲法性授權，通過修改程序或其它程序產生的一種憲法的進化，因此并非是一個國家的最初的安排。從這一點上而言，它可能是獨立宣言而非喬治三世治下的制度安排[10]。問題在于：這一種進化如何去解釋一個通過革命性轉換而產生的憲法。在這種情形下，現行憲法又是否為一種基本規范。這一點在凱爾遜的理論中得不到解釋，但是有一點卻是肯定的，即如果法官不接受現行憲法的有效性，那么法官們就可能被免職。其有效性盡管難以證成，但卻在實際中產生效力，最終，這一問題可能會產生一個與第三帝國實證法相類似的問題。但筆者的分析仍以此理論為基礎，理由在于規范的邏輯結構在凱爾遜那里體現為一個金字塔式的結構，其規范之鏈是一種規范有效性的鏈條，這一項結構可能使得違憲問題在意義邏輯上得以澄清。相比較而言，盡管哈特的兩種規則也表達意義，但其結構要復雜得多。

四、憲法規則體系的構建：一個方法論的嘗試

體系的構建是一個非常重要的問題，“法規范并非彼此無關地平行并存，其間有各種脈絡關聯”，“發現個別法規范、規范之間，及其與法秩序主導原則間的意義脈絡，并以得以概觀的方式，質言之，以體系的形式表現出來，乃是法學最重要的任務之一”[11]。拉倫茨將法律體系分為內部體系和外部體系兩種，外部體系乃是一種概念體系，而內部體系是一種意義的邏輯關聯。因此，要以法律原則為對象，探討規定功能的法概念，整個體系是開放的[12]。這一類區分的前提是建立在凱爾遜的理論基礎上，落腳點在內部體系。外部體系在某種程度上不過是一種尋求意義的工具。那么在這個層面上，法律不是條文，而是意義。只有意義才是法律的生命。這是一種法律中的文學筆調，不過因為這一意義不僅表達人們追求幸福的愿望，而且將人類急功近利的壞心情帶入了法律，所以，也是在這個層面上，法律才是人類生活的反映。以此為參照來分析我國現行憲法的結構：1982年憲法包括序言及總綱、基本權利和義務、國家機構和國家標志（國旗、國徽、首都）四章。各章節之間究竟是一個什么樣的結構？憲法既非實體法也非程序法，那么其結構也一定不同于程序法和實體法。筆者試圖先澄清實體法和程序法的體系結構，進而對其進行意義評價，再將這些意義與憲法的規范意義作一考察。在此過程中，附帶澄清違憲審查以及憲法訴愿以及憲法修改的必要及意義。按照日本著名學者三月章教授的考察，實體法與程序法有著不同的研究方法和特征。實體法反映了調整對象的多樣性，多采取羅列乃至并列式的結構，而程序法的調整對象不過是單一的裁判程序，因而不得不是圓環型的包容性的結構。程序法圍繞著某一項權利可以形成一個規整，但這一項權利往往被訴訟程序和訴訟目的所吞并。所以在整個程序的變動過程中，權利具有豐富的內涵。整個訴訟程序，權利義務的分配都圍繞著審判。程序法體系是以星座圖為中心的訴訟法規的規定群[13]。但審判是以權利為中心的。拉德布魯赫曾言，權利而非義務才是一切法律的出發點[14]。從三月章先生的分析中我們可以得出結論，作為“子法”的實體法與程序法在規范的具體構造上有差異。但是在規范結構上就并非如此。二者都是在表達意義，程序法與實體法的區別在于具體化規范的結構不同。這僅僅是一種外在體系所表達出來的不同，在規范層面上他們都是一種規范意義的表達。因此在規范層面上，實體法與程序法并無差異——都具有有效性，其不同僅僅在于其有效性來源。修憲前要求加強對私產保護的呼聲集中在兩方面：一是國家保護公民的私有財產權不受侵犯；二是國家為了社會公共利益的需要，依法對私人財產進行征用時，必須給予相應的補償。一方面，“人民財物權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存繼狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，并免于遭受公權力或第三人侵害，能實現個人自由，發展人格及維護尊嚴”[15]。因為“所有權是一種根本性的基本權，與個人自由的保障具有內在關聯性。在基本權的整體結構中，所有權負有雙重任務：確保權利人在財產法領域中的自由空間，并因此使得其自我負責地形成其生活。將所有權作為法之建制，有助于確保此項基本權。個人的基本權系以‘所有權’制度作為前提，若立法者以名實不符的所有權取代私有財產時，則個人基本權將無法獲得有效的保障”[16]。與此相關，在我國臺灣地區，“現行物權法是‘憲法’規范的具體化，在承認私有財產原則下，加以必要的規范，具有多種意義：對個人言，為自由與拘束的調和；對法律體系言，則為私法與公法的協力，構成了社會經濟秩序的基礎”[17]。由是言之，物權法規范體系的意義表達已十分明了，其意義之有效性源于憲法的所有權這一基本規范的授權。圍繞著刑事程序中被告人或嫌疑人的辯護權，引發出“抵抗權”問題。抵抗在“其他部門法領域表現為刑法上正當防衛權和拒絕作證權、民法和家族法上自我決定權、勞動法上的團結權、集體交涉權、罷工權等”[18]。辯護權在某種程度上類似于正當防衛權、沉默權、拒絕自證其罪權，這些都是一種抵抗權。但抵抗權奠基于憲法規范的授權之中。如我國現行《憲法》第三十七條關于“公民人身自由權”的規定，第三十八條“人格尊嚴不受侵犯”的規定。由此觀之，無論是何種具體的實體法與程序法，其最終有效性都來源于憲法。憲法規范的意義要求有具體規范以使這些基本規范具體化。憲法的每一章、每一條都是一種完全型的法條，這也就意味著每一個法條都產生意義，每一個法條的集合都產生意義集合。在某種程度上，憲法序言尤為重要。現行憲法以歷史陳述的形式為序言，實際上彰顯了憲法的優越地位以及萬法之法的至上權威。國家機構設立方法在于表達某種政治理想，而國旗、國徽、首都則是一個國家的崇高與威嚴的象征，意義宏偉而莊重。也許正是在上述層次上，憲法規范是不能被移植的。

五、結語:憲法規范體系的完成

憲法規范不僅在于描述現存的政治社會狀態，而且還在于表達理想，并將此理想與現實聯系起來。整個憲法規范的體系是一種授權的鏈條。實體法與程序法的意義，只能是憲法規范意義的具體化，這一金字塔式的規范有效性鏈條，構成了法律的體系。因此憲法的規范意義當然可以進入訴訟，前提是業已窮盡了具體的有效規范的序列，而只能進入到意義結構中解決問題。但此舉必得限制，否則就意味著破壞了作為基礎規范的憲法的意義結構。因而，“憲法法院承擔了維持法治國家之秩序、功能的責任”，“它是不可能依下述羅馬法諺來裁判的：實現正義，覆滅國家”[19]。由此觀之，修憲的意義也在于一種規范意義的完善。無論此意義是某一黨派的政治理想，抑或是民眾的生活追求，即便還殘留一些瑕疵，卻也能夠表達一個社會對完美的追求，體現著和諧和安定。