一、憲法監督制度的含義

違憲審查制度，也稱憲法監督制度，是指根據憲法規定或依據憲法慣例，擁有憲法監督權和憲法解釋權的特定國家機關依照一定的程序，

審查和裁決一切法律、法規、政令和行為是否符合憲法，以維護憲法權威，保證憲法實施的制度。亞里士多德說："法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律"。在一個法治社會中，公民當然需要遵守法律、法規和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法規和政府的政令，首先需要法律、法規和政府的政令本身是正義的，具體而言，法律、法規和政府的政令本身應當是合法的、合憲的。但在現實生活中，不可能每一部法律、法規和政府的政令全都能做到這一點，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能沒有自己的好惡和利益。因此，法律、法規和政令是有可能出錯，有可能不公正的。一個健全的法律秩序，顯然應當設計一種自我糾錯機制，對于法律、法規和政令中的錯誤，當發現其與憲法有違背之處時，予以糾正，這就是違憲審查制度。[1]

二、違憲審查制度的幾大模式

作為特定歷史條件下的產物，憲法監督制度已有兩三百年的歷史。由于各國的歷史背景、法律傳統、具體國情的差異，憲法監督權利具體由哪個機關來行使，在不同的國家有所區別，甚至有的國家還設立了專門的機關來行使憲法監督的權力。從目前世界各國的憲法監督制度來看，大致有如下三種立法模式。

1.立法機關監督制。又被稱為議會型或代表機關監督模式。是指權力機關依照法定程序審查法律、法規、行政命令等規范性文件是否符合憲法的監督制度。這種模式起源于英國。在18世紀到19世紀最為流行。社會主義國家的第一部憲法--即1918年的蘇俄憲法就是遵循議行合一的原則，明確規定由最高權力機關來監督憲法的實施

[摘要]憲法監督是憲政的一項基本原則，由此，預期的憲法最高權威成為可以看得見的最高權威。2000年的《立法法》和2007年1月1日實施的《監督法》標志著憲法監督模式的初步制度化、程序化，是中國憲政發展的一大進步，但這種模式面臨的深層次問題仍值得我們反思。

[關鍵詞]中國；憲法監督；模式；反思

潘恩在討論憲法和政府之間的關系時，明確“憲法不是政府的行為，而是人民建構政府的行為”。憲法界定人民授予政府的權力，并以此作為限制政府的方式，任何超越此界限行使權力的政府行為都構成“無權利之權力”。如果政府行使了無權利之權力，人民有反抗的權利。但潘恩沒有說明，這種反抗權是法律權利，抑或是政治權利？這種抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事實上的革命，找不到對違憲行為的救濟措施，而革命一旦發生，改變的就不僅僅是憲法，而是國家制度。中世紀，違憲審查思想開始萌芽，英國的坎登爵士提出自然法的原則要得到遵守，就必須融入到英格蘭憲法中，即法律的解釋者應當界定個人權利，并在此基礎上探索合法政府的界限，這種理論在近代演化為憲法至上的憲政原則。而憲法至上的原則“只有存在獨立于政治權威的機構的保障，并且政治權威的行為還得接受審查的時候才是真實的”。[1]1803年，美國聯邦法官約翰·馬歇爾率先以判例的形式確立了司法審查制度，邁出了以“制度化的限制”來維護憲政秩序的第一步。二戰結束后，憲法監督成為憲政國家的一個基本原則，對此，卡爾·J·弗里德里希在《超驗正義——憲政的宗教之維》一書中總結到：“一個憲法政治秩序的基本功能過去是現在仍然是通過在選票箱之外對于行使政治權力的人的制度化的限制來實現的。”

一、民國時期對憲法監督模式的探索

自近代憲政以來，為確保憲法至上原則的實現，我們對憲法監督模式進行了艱難探索。由于憲法解釋權的歸屬問題是建立憲法監督制度的關鍵性的法律前提，因此，我們對憲法監督模式的探討集中在應由何種機關擔任憲法解釋這個問題上，主要包括兩種方式：

人大及其常委會的監督權，是憲法和法律賦予國家權力機關的重要職權。人大及其常委會依法行使監督權是貫徹依法治國、建設社會主義法治國家，健全人民代表大會制度，建設社會主義民主政治的重要內容。監督表現為按照一定形式和程序進行的各項具體監督制度，要使監督制度發揮更大的作用，關鍵在于不斷改進和創新。

憲法監督制度

憲法規定，全國人大監督憲法的實施，全國人大常委會解釋憲法，監督憲法的實施。全國人大組織法還具體規定全國人大各專門委員會的工作之一就是“審議全國人民代表大會常務委員會交付的被認為同憲法、法律相抵觸的國務院的行政法規、決定和命令，國務院各部、各委員會的命令、指示和規章，省、自治區、直轄市的人民政府的決定、命令和規章，提出報告”。

從實施情況看，全國人大常委會開始對備案的地方性法規和行政法規進行審查工作。但由于沒有建立專司憲法監督的機構，憲法監督實際上沒有很好開展起來。（1）憲法監督是指全國人大及其常委會對一切違憲行為進行糾正和制裁的強制行為。違憲是一種國家行為，特指國家機關制定的規范性文件違反憲法和國家機關及其組成人員的職務行為違反憲法。憲法監督的內容主要包括審查有關國家機關的規范性文件的合憲性，糾正國家機關及其組成人員違反憲法的職務行為。（2）建立專司憲法監督的專門機構。許多同志建議建立憲法監督委員會，在全國人大及其常委會領導下開展違憲審查工作，提出對違憲行為的處理意見，以議案的形式報全國人大或全國人大常委會決定。建立這一機構既符合我國國家體制，又保證了違憲審查工作的經常性。（3）建立和完善憲法監督的程序。我國實施憲法監督的形式主要有兩種：一是審查規范性文件。對此立法法作了一些規定。二是受理違憲控告。在這方面還沒有法律規定，需要對誰可以提出違憲控告、誰受理和承辦違憲控告等問題作出具體規定。

執法檢查制度

多年來，全國人大常委會和地方各級人大常委會為了保障憲法和法律的有效實施，逐步建立了對法律實施的檢查監督制度。執法檢查成為人大法律監督的一種重要方式。這一監督制度，還可以從以下幾方面進一步完善和改進：

一、民國時期對憲法監督模式的探索

自近代憲政以來，為確保憲法至上原則的實現，我們對憲法監督模式進行了艱難探索。由于憲法解釋權的歸屬問題是建立憲法監督制度的關鍵性的法律前提，因此，我們對憲法監督模式的探討集中在應由何種機關擔任憲法解釋這個問題上，主要包括兩種方式：

1.采用美國模式，由司法機關實施憲法監督。民國初期，在正式起草憲法之前，王寵惠發表了《中華民國憲法芻議》，分析了兩種憲法監督模式，“謂法院對于法律抵觸憲法之問題，無權以解釋者，為歐洲大陸法派。其意若曰，法律之有效無效，每與一國政治有關。當立法之始，立法機關對于憲法固已完全解釋之矣，使其為抵觸憲法之法律也，則立法機關必不決議之。換言之，立法機關所決議之法律而經正式公布，必其無抵觸憲法者也。謂法院對于法律抵觸憲法之問題，有權以解釋之者，為美派”。“美派之所以反對歐洲大陸派之主張有三。立法機關不宜自行解決其所定之法律是否抵觸憲法，一也；議員數年一易，對于憲法恐難有劃一之解釋，二也；法律一經決議公布后，若果與憲法抵觸而法院無權以判決之，恐無補救之余地，三也。且也，若法院無解釋憲法之權，則法律抵觸憲法時，無人為之監護，而憲法之效力遂不能獨伸，甚非所以保障憲法之道也。”法院解釋憲法“不幾乎法院之權獨優秀，而司法機關且立于立法機關之上，而可以凌轢立法權乎？曰，是不然。夫解釋云者，與取消迥異，不可不辯也。夫法院解釋憲法之問題，純然由事實發生，非無端而解釋也。蓋必有一定之案件，爭辯于抵觸憲法或不抵觸憲法之間，而法院乃不得不行使職權，以判決法律之是否有效，此其所以異于取消也。至若取消之權，惟立法機關有之。是故命令而抵觸法律或憲法也，則國會有權質問政府，而使之取消。法律而抵觸憲法也，國會亦有權決議一法律以廢止之，此取消之權也。……況乎立法機關于立法時，猶可為抽象之解釋。與法院之對于案件發生時，始為具體之解釋者，仍屬并行不悖，然則立法無失權之患，司法有匡救之美，不亦善乎？”[2]由此他得出結論，“吾國宜宗美派，以解釋憲法權委之于法院。且以明文規定于憲法，以為憲法之保障”。

同一時期由畢葛德草擬的《中華民國憲法草案》也對美國的憲法監督模式倍加贊賞，“美國憲法之制作者所注意者，乃設法取消違憲之法律，使歸于無效耳。其結果也，使全國之法官，以取消違憲之法律為己任。故法庭執行之法律，胥以憲法所裁制者為依歸也。以法官為法律之保障，乃唯一之善制”。[3]

國民政府時期，1932年12月，國民黨召開四屆三中全會提出了“集中國力挽救危亡案”，準備在中國實行憲政。國民政府的憲法草案研究程序明確提出了“憲法解釋權應屬何種機關？我們看各國的憲法，關于憲法的解釋權，有屬于國會的，有屬于普通法院的，還有特別設立憲法法院，專作憲法解釋工作的。將來我們的憲法解釋權，是屬于國民大會呢？還是屬于司法法院呢？還是特設憲法法院呢？請大家斟酌”。1937年，國民黨制定《中華民國憲法草案》（五五憲草），規定憲法之解釋權歸司法院。1946年1月召開政治協商會議確立了與五五憲草中的總統獨裁制截然不同的體制，總統處于虛尊的地位，不負實際的政治責任，行政院與立法院的關系類似于責任內閣與議會的關系，這次修正又把憲法的解釋權交給了法院。

2.由專門的機關來實施憲法監督。民國初期，國民黨在其憲法主張中明確了憲法解釋權應屬于專門設立的機關，“彈劾國務員，限于違憲行為，則彈劾之審判，乃判定其行為是否違憲。質而言之，實解釋憲法之意旨也。”故此種審判權應屬于何種機關，是一個大問題。如果把它賦予了司法機關，那么就會破壞權力之間的制衡，因為雖然司法獨立，但司法決非在立法和行政之上；如果把這種權力賦予參議院，（美國、英國、法國）也有弊端：一是如果國務員與參議院串通，可以任意蹂躪憲法；二是參議院是一個政治機關，難以嚴密之法律眼光，下正當解釋。故審判國務員彈劾案，以另行組織一專門機關為宜。梁啟超擬中華民國憲法草案也規定：“憲法有疑義，由顧問院解釋之，憲法上之權限爭議，由國家顧問院裁判之。顧問員不得兼為兩院議員或國務員。”

摘要：憲法監督是憲政的一項基本原則，由此，預期的憲法最高權威成為可以看得見的最高權威。2000年的《立法法》和2007年1月1日實施的《監督法》標志著憲法監督模式的初步制度化、程序化，是中國憲政發展的一大進步，但這種模式面臨的深層次問題仍值得我們反思。

關鍵詞：中國；憲法監督；模式；反思

潘恩在討論憲法和政府之間的關系時，明確“憲法不是政府的行為，而是人民建構政府的行為”。憲法界定人民授予政府的權力，并以此作為限制政府的方式，任何超越此界限行使權力的政府行為都構成“無權利之權力”。如果政府行使了無權利之權力，人民有反抗的權利。但潘恩沒有說明，這種反抗權是法律權利，抑或是政治權利？這種抵抗是合法的反叛，抑或只是法律外的革命？

在古代，除非事實上的革命，找不到對違憲行為的救濟措施，而革命一旦發生，改變的就不僅僅是憲法，而是國家制度。中世紀，違憲審查思想開始萌芽，英國的坎登爵士提出自然法的原則要得到遵守，就必須融入到英格蘭憲法中，即法律的解釋者應當界定個人權利，并在此基礎上探索合法政府的界限，這種理論在近代演化為憲法至上的憲政原則。而憲法至上的原則“只有存在獨立于政治權威的機構的保障，并且政治權威的行為還得接受審查的時候才是真實的”。[1]1803年，美國聯邦法官約翰·馬歇爾率先以判例的形式確立了司法審查制度，邁出了以“制度化的限制”來維護憲政秩序的第一步。二戰結束后，憲法監督成為憲政國家的一個基本原則，對此，卡爾·J·弗里德里希在《超驗正義——憲政的宗教之維》一書中總結到：“一個憲法政治秩序的基本功能過去是現在仍然是通過在選票箱之外對于行使政治權力的人的制度化的限制來實現的。”

一、民國時期對憲法監督模式的探索

自近代憲政以來，為確保憲法至上原則的實現，我們對憲法監督模式進行了艱難探索。由于憲法解釋權的歸屬問題是建立憲法監督制度的關鍵性的法律前提，因此，我們對憲法監督模式的探討集中在應由何種機關擔任憲法解釋這個問題上，主要包括兩種方式：

內容摘要：

現代國家憲法監督制度是保障憲法秩序和公民的基本權利和自由，保證監督憲法很好地執行，維護正常的統治秩序。

1、由國家司法機關主管的憲法監督制度。是由司法機關作為監督憲法實施的權威機關。受理憲法訴訟，進行違憲審查，并作出違憲或全憲裁判。

2、由專門機關管轄的憲法監督制度。是由現行憲法設置一個憲法委員會來受理憲法爭議。

3、由國家權力機關主管。由議會行使憲法解釋權，解決憲法爭議，由普通法院受理侵公民基本權利案件。

4、我國的憲法監督制度。是由全國人民代表大會及其常委會監督行政機關，審判機關和檢察機關及軍事機關的權力等。

在憲法監督司法化討論中，如果我們不涉及司法機關自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監督的理論設計中顯然是讓司法機關在憲法監督司法化的理論和實踐中充當重要角色。當然，從絕對的意義上來說，在國家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機關才能夠或只允許實行司法權。事實上，立法機關甚至行政機關也能夠而且被允許行使臨時的、專項的、特殊的或者準司法性的職權。但不管怎樣，從西方傳統的憲法政治體制的最初的設計理念來說，司法權是賦予司法機關的。可是，司法權一向被認為是司法機關的專屬職權，而我們既然從根本上倡導憲法監督的司法化，那么，自然也就把實現這個司法化的責任放在了司法機關上。法國式的憲政院作為政治性的機關，雖然自20世紀70年代初以來也頻繁地利用類似司法裁決的形式來推進“憲政司法”。但總的說來，在過去、現在以致將來已經和即將實現的憲法監督司法化的主體法院機關，非司法機關莫屬。從某種意義上說，是不能也不應該被任何其他機關所取代。因此，我們在這里特別關注一下司法機關自身的一些問題是有道理的。這里，我們主要關注與憲法監督司法化直接有關的司法理性和司法謙抑問題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在哲學層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國學者羅爾斯的意見，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯合體的理性，其中包括教會、大學、科學社團以及職業群體。非公共理性由許多市民社會的理性所構成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當然，非公共理性也是社會性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結成一個集體性的實體，在制定修正法律的過程中，具有最終的和強制性的權力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動時，特別是當憲法根本和基本正義問題發生危機時，它才發揮影響作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創，而是一個古老的話題，具有漫長的討論史。實際上，德國哲學家康德就對公共理性的概念提出來討論過。他在1724年發表的“何為啟蒙？”的論文中，就對公共理性和私人理性進行過區分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書（B版第767-797頁）也曾進行過討論。近期較有價值的討論，可見翁諾拉？奧尼爾所著《理性的建構》的第二章“理性的公共運用”（詳見該書，劍橋大學出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護”，也教有價值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書（詳見該書，劍橋大學出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經成為人們廣為接受的命題。[3]

無論如何，我們應當承認，把司法機關和公共理性聯系起來，認為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應對公共理性發揮恰當而持續的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻。他認為：第一，在實行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現理性創造的政府分支，并且是理性的唯一的創造物。當憲法根本和基本正義發生危機，公民和立法者為此而采取行動時，例如投票決定重大的政治變動時，無須證明他們所采取的行動是否符合于并適應于一種連貫的立憲主義的正當合理性。而法官們則不然，他們在發揮這種政治作用時，除了政治理由和政治價值之外，再無其他的理由和價值。除此之外，他們的職業特點和責任也要求他們據他們認為是憲法的案例、實踐和傳統的及嚴格按照憲法文本的歷史意義所要求的去做。第二，司法性質及職責使最高法院通過最佳的憲法解釋，使法院開創和表達出來的意見最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規定的相關內容的解釋；也是一種最能根據公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來證明憲法內容之正當合理的解釋。在進行這種解釋時，我們可以期盼法官們能夠并實際訴求于公共觀念的政治價值-無論憲法本身何時公開地或暗含地求助于這些政治價值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和教育作用的一個方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動性和有效性。它正是通過其關于根本政治問題的權威性判斷來發揮這種作用的。當法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋憲法時，它便發揮了這種作用；而當它做不到這些時，它便成為政治爭議的中心，而為解決這些政治爭議，必然喚起人們對政治價值的關注。羅爾斯以其獨樹一幟的政治正義的觀念來理解和認識法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個方面具有重大的理論和實踐價值。（一）加深了對三權的進一步理解。以往，我們對西方三權分立的政治體制的傳統理解，主要是通過把政治權力按其性質平等地分為三類，使之既各自獨立，又互不統屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達成權力平衡、統一的行使。這種政治設計的原初動機，主要是為了防止法院權力過度集中，以免于人民受到法院權力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學界人士耳熟能詳的西方三權分立政治體制的傳統理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經足夠了，鮮見有人做出進一步的努力，使這一理論向前再進一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權所體現-至少在應然方面-的理性方面作了區分。他認為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現理性創造的政府分支，而且是理性唯一的創造表現物。這是因為，最高法院在作出有關政治問題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當合理性，它只能以政治理由和價值，而不是其他的理由和價值作出政治性決定。而另外，兩個政府分支機構在體現公共理性方面，則會大打折扣。從立法機關來說，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認為應該投出的一票，而無須通過公共理性來證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無須證明通過法定票數作出的立法決定是否應當被認為是一個符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機關的投票和決定也應當體現公共理性的要求，但實際上是不存在這種必然性的，甚至是出現與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機關，在作出行政決定或采取重大的行政措施時，其違背公共理性的變數似乎更大一些。即使是沒有被腐化的行政權，在其做出行政決定時，不僅往往會面對大量以往沒有出現過的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權。當行政機關及其行政公務在行使這種自由裁量權的過程中，出現某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢所必然。否則，就無法理解在行政法學上把規范和約束行政自由裁量權的問題作為一個恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權的意義上講，其中許多行政決定及相應措施就無須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護主義和部門保護主義的行政權的行使來說，有時其背離公共理性的程度，竟讓有識之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權為瘋狂地斂財、鯨吞公共財產以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權的極端情況了。從以上分析可以看出，就公共理性的立場來說，三權之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴及全體司法機關）通過發揮作為制度范例的作用，應該對公共理性發揮恰當的持續的影響，正是建立在這種對三權差別的認識基礎上的。從這一方面說，羅氏的這種分析確實豐富了我們對三權及其相互關系的傳統理解，以及此理解所建立起來的理論模式。然而，這方面的研究并不是我們的目的和重點。毋寧說，我們關注的是，羅氏在第二方面的貢獻。（二）加深了對司法審查制度的認識

同樣，以往我們對司法審查制度的傳統理解，至少有一點-包括筆者在內-似乎是有共識的，即認為在最早實行司法審查制度的美國，在其憲法文本上并沒有明確規定這一制度。美國之所以有了這一制度，并在后來的世界范圍內的立憲政體中具有廣泛的影響，是在一個偶然的機會，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過程中大法官馬歇爾為了回避對訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強附會地說美國的司法違背了美國憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯邦法院的支持。更有美國學者認為，美國的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過上述1803年的案件以及后來的一些案件“強奪”過來的。諸如此類的學術意見，反映了一種傳統式的共識，即認為美國司法審查制度是在某種歷史機遇下偶然產生的。即使有些學者（包括筆者在內），認為美國司法審查制度的建立和發展決非偶然，而是有可以追溯到英國立憲母體的久遠的思想淵源以及英國的和北美殖民地時代的一些先例可援，[4]但無論如何，也沒有把該制度的產生和發展與立憲主義的某種必然性聯系起來。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場出發，把美國司法審查制度看作是美國或立憲主義的必然的產物和最適宜的制度。

在憲法監督司法化討論中，如果我們不涉及司法機關自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監督的設計中顯然是讓司法機關在憲法監督司法化的理論和實踐中充當重要角色。當然，從絕對的意義上來說，在國家的體制中，并非只有作為法院的司法機關才能夠或只允許實行司法權。事實上，立法機關甚至行政機關也能夠而且被允許行使臨時的、專項的、特殊的或者準司法性的職權。但不管怎樣，從西方傳統的憲法政治體制的最初的設計理念來說，司法權是賦予司法機關的。可是，司法權一向被認為是司法機關的專屬職權，而我們既然從根本上倡導憲法監督的司法化，那么，也就把實現這個司法化的責任放在了司法機關上。法國式的憲政院作為政治性的機關，雖然自20世紀70年代初以來也頻繁地利用類似司法裁決的形式來推進“憲政司法”。但總的說來，在過去、現在以致將來已經和即將實現的憲法監督司法化的主體法院機關，非司法機關莫屬。從某種意義上說，是不能也不應該被任何其他機關所取代。因此，我們在這里特別關注一下司法機關自身的一些是有道理的。這里，我們主要關注與憲法監督司法化直接有關的司法理性和司法謙抑問題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國學者羅爾斯的意見，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯合體的理性，其中包括教會、大學、社團以及職業群體。非公共理性由許多市民的理性所構成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當然，非公共理性也是社會性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結成一個集體性的實體，在制定修正的過程中，具有最終的和強制性的權力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動時，特別是當憲法根本和基本正義問題發生危機時，它才發揮作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創，而是一個古老的話題，具有漫長的討論史。實際上，德國哲學家康德就對公共理性的概念提出來討論過。他在1724年發表的“何為啟蒙？”的論文中，就對公共理性和私人理性進行過區分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書（B版第767-797頁）也曾進行過討論。近期較有價值的討論，可見翁諾拉·奧尼爾所著《理性的建構》的第二章“理性的公共運用”（詳見該書，劍橋大學出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護”，也教有價值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書（詳見該書，劍橋大學出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經成為人們廣為接受的命題。[3]

無論如何，我們應當承認，把司法機關和公共理性聯系起來，認為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應對公共理性發揮恰當而持續的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻。他認為：第一，在實行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現理性創造的政府分支，并且是理性的唯一的創造物。當憲法根本和基本正義發生危機，公民和立法者為此而采取行動時，例如投票決定重大的政治變動時，無須證明他們所采取的行動是否符合于并適應于一種連貫的立憲主義的正當合理性。而法官們則不然，他們在發揮這種政治作用時，除了政治理由和政治價值之外，再無其他的理由和價值。除此之外，他們的職業特點和責任也要求他們據他們認為是憲法的案例、實踐和傳統的及嚴格按照憲法文本的意義所要求的去做。第二，司法性質及職責使最高法院通過最佳的憲法解釋，使法院開創和表達出來的意見最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規定的相關的解釋；也是一種最能根據公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來證明憲法內容之正當合理的解釋。在進行這種解釋時，我們可以期盼法官們能夠并實際訴求于公共觀念的政治價值——無論憲法本身何時公開地或暗含地求助于這些政治價值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和作用的一個方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動性和有效性。它正是通過其關于根本政治問題的權威性判斷來發揮這種作用的。當法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋憲法時，它便發揮了這種作用；而當它做不到這些時，它便成為政治爭議的中心，而為解決這些政治爭議，必然喚起人們對政治價值的關注。羅爾斯以其獨樹一幟的政治正義的觀念來理解和認識法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個方面具有重大的理論和實踐價值。（一）加深了對三權的進一步理解。以往，我們對西方三權分立的政治體制的傳統理解，主要是通過把政治權力按其性質平等地分為三類，使之既各自獨立，又互不統屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達成權力平衡、統一的行使。這種政治設計的原初動機，主要是為了防止法院權力過度集中，以免于人民受到法院權力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學界人士耳熟能詳的西方三權分立政治體制的傳統理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經足夠了，鮮見有人做出進一步的努力，使這一理論向前再進一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權所體現——至少在應然方面——的理性方面作了區分。他認為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現理性創造的政府分支，而且是理性唯一的創造表現物。這是因為，最高法院在作出有關政治問題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當合理性，它只能以政治理由和價值，而不是其他的理由和價值作出政治性決定。而另外，兩個政府分支機構在體現公共理性方面，則會大打折扣。從立法機關來說，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認為應該投出的一票，而無須通過公共理性來證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無須證明通過法定票數作出的立法決定是否應當被認為是一個符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機關的投票和決定也應當體現公共理性的要求，但實際上是不存在這種必然性的，甚至是出現與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機關，在作出行政決定或采取重大的行政措施時，其違背公共理性的變數似乎更大一些。即使是沒有被腐化的行政權，在其做出行政決定時，不僅往往會面對大量以往沒有出現過的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權。當行政機關及其行政公務在行使這種自由裁量權的過程中，出現某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢所必然。否則，就無法理解在行政法學上把規范和約束行政自由裁量權的問題作為一個恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權的意義上講，其中許多行政決定及相應措施就無須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護主義和部門保護主義的行政權的行使來說，有時其背離公共理性的程度，竟讓有識之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權為瘋狂地斂財、鯨吞公共財產以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權的極端情況了。從以上可以看出，就公共理性的立場來說，三權之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴及全體司法機關）通過發揮作為制度范例的作用，應該對公共理性發揮恰當的持續的影響，正是建立在這種對三權差別的認識基礎上的。從這一方面說，羅氏的這種分析確實豐富了我們對三權及其相互關系的傳統理解，以及此理解所建立起來的理論模式。然而，這方面的并不是我們的目的和重點。毋寧說，我們關注的是，羅氏在第二方面的貢獻。（二）加深了對司法審查制度的認識

同樣，以往我們對司法審查制度的傳統理解，至少有一點——包括筆者在內——似乎是有共識的，即認為在最早實行司法審查制度的美國，在其憲法文本上并沒有明確規定這一制度。美國之所以有了這一制度，并在后來的世界范圍內的立憲政體中具有廣泛的，是在一個偶然的機會，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過程中大法官馬歇爾為了回避對訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強附會地說美國的司法違背了美國憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯邦法院的支持。更有美國學者認為，美國的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過上述1803年的案件以及后來的一些案件“強奪”過來的。諸如此類的學術意見，反映了一種傳統式的共識，即認為美國司法審查制度是在某種機遇下偶然產生的。即使有些學者（包括筆者在內），認為美國司法審查制度的建立和決非偶然，而是有可以追溯到英國立憲母體的久遠的思想淵源以及英國的和北美殖民地的一些先例可援，[4]但無論如何，也沒有把該制度的產生和發展與立憲主義的某種必然性聯系起來。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場出發，把美國司法審查制度看作是美國或立憲主義的必然的產物和最適宜的制度。

論文摘要:秩序與正義是憲法監督極其重要的價值。但由于時代不同、人性各異、文化傳統、政治制度等不同，二者之間的沖突是在所難免的。但正義是秩序下的正義，秩序也是以正義為目的的秩序·二者之間具有內在的邏輯一致性，是可以協調的。

論文關鍵詞:憲法監督秩序正義

所謂憲法監督價值是指在憲法監督與人的關系中，作為客體的憲法監督按照主體的需要(或價值預期)對主體產生的積極效應的屬性，是外在價值與內在價值的有機統一。秩序與正義作為憲法監督的基本價值之一，由于時代不同、人性各異、文化傳統、政治制度等不同，二者之間的沖突是在所難免的，而沖突一旦沒有得到及時的協調或解決，則勢必引起政治的不穩定，進而影響民主政治建設的進程。但憲法監督秩序與正義價值亦具有內在的邏輯性、本質的一致性，為此，盡管有沖突，但在一定條件下，其依然可以協調。

1.憲法監奮扶序與正義價值的沖突

博登海默在其著作《法理學—法哲學及其方法》中談到，“一個法律制度若要恰當地完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還要致力于于創造秩序。這一論斷可能會受到質疑，因為一仆不能同侍二主。當這二主所最求的是截然不同的目標，的是互不一致的命令，幾乎每從事一定行為方針他們就發現其目標相左時，這種質疑便可能是正確的。”秩序與正義作為憲法監督的基本價值，在一般情況下是可以協調一致的，但正如亞里士多德所說，人是天生的政治動物。換句話說，政治是伴隨著人類社會產生而產生的。那么，人類社會要生存、要發展，個人都會基于自身的利益對社會有不同的要求，對萬事萬物都會有自己不同的看法和分歧、矛盾和沖突。因而作為人類追求的基本價值—秩序與正義同樣存在著沖突。我們知道，秩序作為一種價價值目標主要是從社會的穩定性和統一性提出價值要求，但這種要求一旦絕對化，就會犧牲個人權利甚至會導致專制和獨裁，從而踐踏正義。同樣，如果過分的強調正義，就有可能導致秩序的混亂，正義也就無從保障。盡管在理論上大家都知道這個道理，但在實踐中二者卻依然存在沖突。如我們以婚內強奸為題來探討秩序和正義之間的沖突。

回顧人類婚姻關系發展的歷史，在中世紀前，當男性掌握著社會中的權利，在家中掌握了權柄，便開始將女性作為夫權的客體進行支配，女性作為丈夫泄欲和生育的工具自此必須服從于丈夫。在我國漫長的封建社會中，在宗法制度中男尊女卑的影響下，構架起數百年來的男女不平等的性別秩序。婚內強奸的形成是數百年婚姻家庭關系中倫理道德觀念與法律文化的歷史沉淀，體現了婚姻家庭關系中法律對夫權保護的價值取向，這便是一種秩序。而這種秩序延續到了今天雖然有所緩解，但并未從根上上解除。然而社會總是在發展的，婦女作為半邊天逐漸在社會各領域中取得了與男子平等的地位，性文化的崛起更是喚起了女性對自己性權利保護的意識。真正建立起對女性性權利的制度保障幾乎成為全球化人權的要求。因而，有人強調婚內強奸是對正義的藐視，這無疑體現了社會的發展與思想的進步以及對女性權利保護的價值取向。然而這種正義實現的障礙來自與女性直接接對立的人群—男性的反對，這樣就出現了秩序與正義價值之間的沖突。

〔論文關鍵詞〕:違憲監督;司法監督;復合監督

【論文摘要】:多年來，法學界對此進行了廣泛的探討，并對我國違憲審查制度的基本框架提出了各種設想和見解。我們既要從我國的實際出發，同時又要堅持改革與開放的觀點，吸取和借鑒其他國家的有益經驗，改革和完善我國的違憲審查制度。

一、憲法監督制度的含義

違憲審查制度，也稱憲法監督制度，是指根據憲法規定或依據憲法慣例，擁有憲法監督權和憲法解釋權的特定國家機關依照一定的程序，

審查和裁決一切法律、法規、政令和行為是否符合憲法，以維護憲法權威，保證憲法實施的制度。亞里士多德說："法治應包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定的良好的法律"。在一個法治社會中，公民當然需要遵守法律、法規和政府的政令，然而，要求公民遵守法律、法規和政府的政令，首先需要法律、法規和政府的政令本身是正義的，具體而言，法律、法規和政府的政令本身應當是合法的、合憲的。但在現實生活中，不可能每一部法律、法規和政府的政令全都能做到這一點，任何人的理性都是有限的，而且，任何人都不可能沒有自己的好惡和利益。因此，法律、法規和政令是有可能出錯，有可能不公正的。一個健全的法律秩序，顯然應當設計一種自我糾錯機制，對于法律、法規和政令中的錯誤，當發現其與憲法有違背之處時，予以糾正，這就是違憲審查制度。[1]

二、違憲審查制度的幾大模式