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本文作者：吳延溢工作單位：南通師范學院法政系

一、問題的提出

關于憲法監督的概念,法學界的說法頗多,而且往往與憲法保障、違憲審查、憲法訴訟、司法審查等概念交替使用,總結起來主要有以下幾種觀點:1、把憲法監督分為廣義和狹義兩種。廣義的憲法監督是對有關憲法活動實行全面的監督,從監督主體來說,包括專門憲法監督機關、其他國家機關、政黨、人民團體、群眾組織以及公民;從憲法監督對象來看,既包括立法活動、司法活動、行政活動,也包括公民個人的活動以及社會組織的活動。狹義的憲法監督一般指由國家專司憲法監督的機關實行的監督,在對象上偏重于對立法機關的立法活動和行政機關的行政活動實施監督。[1](P.7)2、認為完整意義上的憲法監督概念包括憲法監督的性質、主體和對象等內容,并把憲法監督分為制度意義上的監督和一般意義上的監督,前者是指由專門憲法監督機關實施的監督,后者是指由專門憲法監督機關之外的其他國家機關、社會團體、政黨和公民個人實施的憲法監督。[2](P.4)3、認為憲法監督就是保障憲法實施各種措施和手段。甚至把司法機關通過審判活動追究、制裁觸犯刑律的違憲行為也看作是憲法監督的題中應有之義。[3](P..371-373)4、將憲法監督看作是違憲審查制度,即特定國家機關為保障憲法的實施,對國家的根本活動,主要是立法活動是否合憲進行審查,并對違憲行為給予糾正和必要制裁的專門活動。[4](P..24)上述各種觀點在憲法監督的目的和性質等問題上是一致的,但在其他方面尤其是監督對象上分歧較大,就其原因,是這些學者在他們的學理研究中都不經意地忽略了一個極為重要的基礎性范疇)))憲法監督的客體。這里所說的客體是憲法監督所指向的目標,它不是具體的人或組織,也不是具體的活動或行為,而是指抽象的權力。雖然客體和對象是緊密相聯的,但它們畢竟是兩個不同的概念。客體是監督所指向目標的最終和全部的內涵,在憲法監督法律關系中具有一般性和抽象性,反映了問題的實質;而對象則是這種客體的人格化的承擔者,具有具體性和特殊性,是實質問題的現實表現,其形式有:國家機關、政黨、非政黨組織以及特定個人。在上述各種觀點中,都只提到了監督主體和監督對象,由于沒有把憲法監督客體作為一個基本范疇來進行考察,從而在討論憲法監督對象時至少會導致兩個問題:一是在確定憲法監督對象時缺乏應有的標準和依據,從而導致在憲法監督的對象上眾說紛紜(其中一個最具有爭議性的問題是公民能否成為憲法監督的對象,不少人傾向于肯定之說,其實這種傾向已經偏離了憲法制約權力和維護權利的雙重精神,而且把作為權利主體的公民也列入憲法監督的對象,顯然已經迷失了憲法監督的客體,因為只有權力才能成為憲法監督的客體,而權利不能成為客體,關于這一點將在下文中進一步闡述)。二是容易將客體和對象兩個概念混為一談,如李忠先生在討論公民能否成為憲法監督對象時,雖然觀點很精辟,但在表述時則將對象與客體二詞混同,未能進行邏輯上的切換。[2](P.129-13)當然,確立憲法監督客體范疇的意義遠不在于界定憲法監督對象,而主要是在于:1、為構造堅實的憲法監督理論提供一個邏輯起點。從客體范疇出發,我們可以演繹出憲法監督的對象、內容和主體等一系列憲法監督的實體性范疇,如可以將憲法監督內容理解為憲法監督客體的法務化的存在方式(這里使用法務一詞是要說明憲法監督的內容必須是權力主體的法律行為或法律性事務,如規范性文件的制定、權力主體之間的權限爭議、特定個人依職權行使的法律行為、選舉爭訟、締結條約等,而不包括非法律性事務,如資料整理、純技術活動、內部管理、道德性行為等);再如,根據權力與權力之間以及權力與權利之間的對抗性關系,我們還可對憲法監督主體作出復合性或多元性考察,進而在現有各種憲法監督模式的比較中探索一套有中國特色的模式。2、在民主與憲政之間架構內在的理論關聯。關于民主與憲政的關系,歷來爭論不休,主要觀點徘徊于兩個極端之間,一是以憲法學家伊利和霍姆斯為代表,認為民主與憲政密不可分,相互支持;另一是以盧梭、潘恩、杰弗遜等為代表,認為這兩個概念完全背道而馳,互不相容。在現代憲政文明的社會,人們似乎更多地傾向于前一種觀點,因為憲政的精神要義已被理解為對權力的制約和對權利的維護,而非建立統治秩序與特權;民主的要義在于權力的來源與構造,而非暴民的統治。可見,在憲政與民主之間存在著權力這個中間范疇。

二、對客體的進一步考察

這里主要探討兩個問題,什么是憲法監督的權力?為何權利不能作為憲法監督的客體?作為憲法監督客體的權力和一般意義上的權力在內涵和外延上都是不同的。關于一般意義上的權力,有很多種說法,諸如支配力量說、行為能力說、意志能力說和控制關系說等。[5](P.16-18)它們孰優孰劣,本文在此無意評說,也無意再下一個新的邏輯定義,因為這既不能雪中送炭也不能錦上添花,這里只是想通過對權力的層次性分析來進一步圈定作為憲法監督客體的權力。權力層次的區分按不同審視角度可有不同的劃分,從存在方式上看,權力概念可有三個層次:第一層次是最廣義的權力概念,我們不妨稱之為一般性權力。它是權力的最原始最直觀的形式,表現為人對人的社會支配,支配者對被支配者擁有權力,這種權力是某一主體利用某種資源對客體實行價值控制,以實現主體意志、目標或利益的一種特殊社會力量。第二層次是以國家權力為核心的公共權力。公共權力反映了一定社會范圍內全體成員的共同意志。在階級社會中,主要體現統治階級的意志。這種權力廣泛地存在于政治經濟生活中,也反映在文化生活和其他社會生活之中。第三層次是職權。職權實質上是公共權力人格化和事務化所采取的方式。隨著社會分工和社會交往的發展,社會組織日益復雜多樣,出現了比較規范、穩定的機構和職位。這些機構和職位往往被授予一定的權力,機構、職位和權力的實際關系又是通過具體的個人體現出來的。公共權力的外延不僅包括國家權力,而且還包括政黨權力以及其他社會組織所擁有的公共權力,而且它們都需要接受監督。我國現行憲法序言中明確指出:一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各事業組織,都必須以憲法為根本的活動準則,并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責。同時規定:任何組織或個人都不得有超越憲法和法律的特權。就是作為執政黨的中國共產黨也要置于憲法監督之下。鄧小平指出:我們要堅持共產黨的領導,當然也要有監督、有制約,[6](P.256)黨要受監督。[7](P.27)也是從這種客體意義上看,我們會發現,憲法監督是與人大監督不同的兩個概念。人大監督的客體限于由它產生的國家機關的國家權力,對不是由它產生的各政黨和其他社會組織的公共權力不能進行監督。根據英國學者邁克#曼的觀點,公共權力從其作用方式上看,又可分為兩個層面,其一是公共機構的專制權力(despoticpower),即公共機構(主要指國家)可以在不必與市民社會進行例行化、契約化討價還價的前提下自主行動的權力。其二是公共機構的基礎性權力(infrastructuralpower),即公共機構事實上滲透到市民社會中,有效貫徹其政治決策的能力。[8](P.18)邁克#曼的這種劃分的確閃爍著真知灼見,只是在用詞上似乎有欠精當,特別是專制權力這一提法更加不符合國人的文化語境,最好是將這種劃分表述為意志性權力與能力性權力。基于此,憲法所要監督的客體范圍又可進一步鎖定在前者,因為前者具有主觀意志性和外在強制性,存在濫用與腐敗的可能,并且其支配力量遠遠勝過市民社會中普通個體(公民、法人等)的抗御能力,確有必要進行監控,而后者是一種客觀能力,可以進行評價,但無須監控。權利為什么不能成為憲法監督的客體?理由有三:1、這是由憲法的宗旨決定的。立憲的基本內容在于確立國家權力和公民的基本權利,確立國家權力是為了對其進行制約,確立公民的憲法權利則是為了保障和維護它,是對人之為人的肯定和尊重。人的權利并非淵源于憲法,不是憲法創造了權利而是權利創造了憲法,憲法中對個人權利的羅列并不給予其任何權威,可能只是一種保障。換句話說,并不是因為憲法提到了這些權利它們才是基本的;它們是基本權利,所以才寫進憲法中。[9](P.13)相反,國家權力的邏輯起點在于立憲確認,但為保障公民基本權利免受公共權力的不正當侵犯,也應對其進行憲法監督。2、這是由憲法作為根本法的地位和作用所決定的。從實體講,憲法所要監督的內容關系到國家生活的各主要方面,具有宏觀性和公共性,它所監督的對象一般擁有強大的權力資源,這些對象所實施的違憲行為對國家和社會造成的危害程度比作為權利主體的公民個人要廣泛和嚴重得多。從程序上講,對于公民之間的權利(包括基本權利)糾紛與爭議,一般由普通法院管轄,如果將權利作為憲法監督客體,把公民作為憲法監督對象,勢必與普通法院的管轄發生沖突。3、按照國際慣例,當個人成為憲法監督對象時,應是指特定的個人,不是一般的公民,這種特殊性表現在:某些人之所以能成為憲法監督對象,不是因為他是權利主體,而是因為他與特定的權力或職權相關聯。如日本憲法第99條規定,負有尊重和維護憲法義務的特定個人包括天皇或攝政、國務大臣、國會議員、法官以及其他公務員,但不包括普通公民。意大利憲法第134條規定,憲法法院的監督對象只限于共和國總統和各部部長。

三、將公共權力置于憲法監督之下的必要性和可行性

現實社會中的權力具有工具意義。權力本身不是掌權者所追求的最終目的,而是掌權者為達到某種目標,實現某種價值,取得某種利益的手段。任何權力主體都有其一定的權力目的和權力動機,不同的權力主體有著不同的權力動機。當掌權者的權力動機與人民的意志和利益相一致時,權力運行就會推動社會進步,帶來國家繁榮;反之,則會造成種種社會不公正現象,帶來社會腐敗和紊亂。權力還具有自利性特點,雖說它本身無所謂善與惡,但是在現實運作過程中,總是盡可能地維護自己支配他人的強勢地位。權利產生于社會又同社會相異化,并呈無限擴張的趨勢。恩格斯指出,公共權力是從社會中產生但又自居于社會之上并且日益同社會脫離的力量,[1](P.166)并且權力總要人格化,體現人的意志,官吏既然掌握著公共權力和征稅權,他們就作為社會機關而駕于社會之上。[1](P.167-168)由于人都難免存在認識和道德發展的局限性,就使得權力潛在的侵犯性和腐蝕性隨時都有可能轉化為現實。由于權力具有工具性和自利性的特點,使得權力在現實運動過程中容易被不恰當地使用和偏離理性的軌道,如果不通過一個至上的權威進行有效的控制和制約,公共權力就會象一匹沒有韁繩的烈馬橫沖直撞,不僅權力與權力之間分庭抗禮,而且公民個人的權利也會被踐踏得支離破碎。因而有必要憑借憲法的權威統領全局,對公共權力進行規范和監督。憲法監督很難操作,這與憲法濃厚的政治性和宏觀的抽象性有關,因而世界上許多國家紛紛確立起憲法的法律性原則,使得憲法監督獲得可操作性。憲法的法律性原則首先由美國聯邦最高法院首席法官約翰#馬歇爾在馬伯里訴麥迪孫(MarburyvMadison)一案中確立,并為其他國家所仿效。憲法法律性原則的具體內容包括:1、憲法和其他法律一樣,可由法院或專門機關適用;2、憲法可由法院或專門機關解釋;3、憲法是上位法(High-erLaw),當普通法律與憲法發生沖突時適用憲法,與憲法抵觸的法律條文無效;4、憲法是約束一切政府機關的法律性文件,是一切政府機關權力的合法來源;5、普通法律是否違憲,由法院或特定的專門機關裁定,在法律違憲的情況下,法院或專門機關有義務宣布違憲條款無效。這些內容集中到一點就是憲法規范的可適用性。如果沒有專門的適用機關予以保障,那么憲法將成為一張純粹的羊皮紙。在我國,雖然現行憲法第五條第三款規定要追究一切違憲行為,但憲法的其他規定沒有表明這種追究具有法律性。第一,監督憲法實施的權力屬于全國人大及其常委會,而不是司法機關或專門機關;第二,我國的立法機關和司法機關地位不平等,司法機關由人大產生并向其匯報工作,受其監督和制約,司法機關沒有資格監督人大;第三,缺乏具體的程序規定和可行的監督標準,憲法監督工作實際上無法有效運轉;第四,從實踐來看,我國目前還沒有一個專門的機關來適用憲法,在法院的司法實踐中也不將憲法作為審理案件的適用依據。可見,我國憲法監督的性質是政治性的而非法律性的。因此,確立憲法的法律性原則,增強監督的可行性,當是我國憲法監督制度改革的務實之舉。

四、對公共權力實施憲法監督的價值意義

對公共權力實施憲法監督,具有其他形式的監督無法替代的意義:首先,對公共權力的憲法監督集中體現了人民民主,提高了公共權力對社會經濟發展的宏觀作用效果。盡管人們理解民主的角度和立場各異,民主的模式亦千姿百態,但民主作為一切權力合法性的根源是無可非議的,甚至在古羅馬就已經根深蒂固。伯里克利曾說過:我們的政治制度之所以被稱為民主政治,是因為政權是在全國公民手中,而不是在少數人手中。[11](P.53)現代社會,人民民主獲得憲法這一基本形式,通過憲法的制定及其保障、監督,將社會生活中一切重要的結構關系和基本實體關系按民主原則確立起來,從而減少了來自市民社會的抵觸和對抗,降低了公共權力實施的風險和成本。在市場經濟條件下,利益主體多元化發展,利益沖突也復雜化及連帶化。憲法是分配和維護各種利益的基本工具,是國家行使權力的邏輯起點,而權力的運作過程可能涉及各種主體利益的得失。在一定時空內,各種利益主體的利益又是對立統一和彼此消長的關系,從這個意義上看,權力運作應當符合多元利益關系的需要,這個需要就是制衡與協調。通過憲法監督機制,不僅可以平衡公共權力系統內部矛盾,調和各種力量之間的張力,而且能避免權力對社會經濟的非理性干預,保證宏觀經濟按照其固有的規律高效運行。其次,對公共權力的憲法監督,最有力地保障人權,是使公民權利免受公共權力侵襲的最高形式。對公共權力的制約、監督和對公民基本權利的確認、保護,實際上是一個問題的兩個方面,它們統一于立憲的價值目標之中。一方面,在成文憲法之下,由于所有國家機關的權力都由憲法設定,因而沒有一個機關或部門可以要求像英國議會那樣的全能(omnipotence)和主權(sovereign)。這就意味著,政府權力是有限的,任何政府機構的權力都受到限制和制約,[2](P.12)即使在英國這個典型的奉行議會至上原則的不成文憲法國家,議會雖然本身就是憲法監督機關,但這不意味著議會就可游離于監督之外,它有一套自我制約和外在制約的機制。如憲法性法律案都由全院委員會負責審查,并且大都先經兩黨聯席會議討論,還須經類似公民投票的批準程序。1971年英國在加入歐共體之前就是先舉行公民投票,然后才通過5歐洲共同體法6的。當然,公共權力的存在并非公民權利的天然敵人,政府和人民的關系既不應該是極端的對立,也不可能是全然和諧,而是建立在文化與共識上的平衡。[12](P.5)另一方面,無論是哪一種結構形式的國家,權利法案或權利條款都是成文憲法不可或缺的組成部分,列舉公民的基本權利并由憲法監督機關予以保障,被普遍認為是民主和自由最重要的防護。[13](P.531)在公共權力與公民權利之間,后者具有原發性,也是最終目的,我國憲法規定:中華人民共和國的一切權力屬于人民,對于公民的申訴、控告或者檢舉,有關國家機關必須查清事實,負責處理。最后,對公共權力的憲法監督也是維護國家法律與制度的和諧統一,防止和糾正相關權力濫用的至上權威。凱爾森指出,國家作為人格化的法律秩序,不是一個相互對等的、在同一個平面上的諸法規的體現,而是一個不同層次諸法規的等級體系。[14](P.141)具體模式為:一個規范(下位法)的創造為另一個規范(上位法)所決定,后者的創造又為一個更高的規范所決定,這一回歸(regress)必然以一個更高的規范即憲法為終點。因此憲法是一國法律體系乃至整個規范性制度體系的基礎和依據。根據我國憲法第7條和立法法第78條的精神,立法機關、行政機關、司法機關以及其他一切政黨、團體和組織憑借各自擁有的公共權力而制定出來的規范都必須與憲法一致,不得違憲,否則將歸于無效。總之,對公共權力進行憲法監督,在協調各種社會力量、保障人權和維護法制統一等方面,具有無可替代的意義。但是,正如美國學者墨菲所言:約法本身不過是語言和呼吸,它沒有力量強迫、牽制、限制或者保護任何人,它的力量來自權力。[15](P.13)要使這種意義通過現實的權力體現出來,就需要建立專門憲法監督機關或者賦予司法機關相應的權力。這就涉及到憲法監督的主體問題,本文不再贅述。