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本文作者：張福剛孫曉飛工作單位：河南省政法管理干部學院鄭州市中級人民法院

關于行政審判是否適用調解的問題，早在行政訴訟法立法之初便存在爭議，1989年4月4日正式頒布的《中華人民共和國行政訴訟法》第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”，由此正式確立了行政審判不適用調解的原則。然而對于這個問題的研究與爭論非但未因行政訴訟法的頒行而偃旗息鼓，反而隨著行政訴訟法學和行政審判實踐的不斷發展有愈演愈烈之勢。①據《中國法律年鑒》統計，從行政訴訟法正式實施的1990年至2001年，全國人民法院一審行政案件撤訴結案率分別為：36.1%、37.0%、37.8%、41.3%、44.3%、50.6%、54.0%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%。②近年來，行政案件的撤訴率還在不斷增加，有的基層法院的一審行政案件通過調解撤訴結案的占全年行政案件的絕大部分。③在原告撤訴的案件中有相當大的比例屬于在行政訴訟過程中，法官發現行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴，主動找行政機關“交換意見，建議行政機關改變原行政行為，以促成原告申請撤訴，有的法官還配合被告做原告撤訴的動員工作。法院“協調”解決大量行政案件，這是行政審判中的一個“公開的秘密”。④既然調解已為《行政訴訟法》所明文禁止，法院就應當嚴格遵守，可為什么法院會主動越位，知其不可為而為之？

一、選擇調解結案的原因分析

為什么法院會在法律明文禁止的前提下，冒著違法辦案的風險自發的進行調解呢？究其原因還在于調解本身所具有的方便與效用。⑤肯定行政訴訟適用調解制度的人，多從行政訴訟調解的可行性與優越性方面立論：在可行性方面，20世紀30年代以來，政府角色由“守夜人”向福利型全能政府轉變，行政權力與公民權利不僅存在對抗，還存在合作；行政權運行過程中，行政主體的自由裁量活動大量存在，所以行政職權具有有限處分性；在行政訴訟中，原被告兩造地位平等，具備對話協商的前提條件，而且實踐證明行政訴訟適用調解并不必然導致國家利益、公共利益或者相對人利益受損；行政訴訟法對原告撤訴問題的規定實際上就是認同訴訟內和解。在優越性方面，法院對行政行為的審查維度僅限于合法性審查，行政審判對現實中大量存在的合法而不合理的行政行為無能為力，需要以調解作為制度補充；調解有利于當事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，從而減少上訴、再審、申訴、纏訴等現象，實現良好的社會效果，保證社會穩定；調解有利于提高法院的審判工作效益，也可以降低當事人訴訟成本，實現訴訟經濟；法院在審判實踐中協調使原告撤訴的情況普遍存在，需要納入司法監控的范疇；行政訴訟引入調解制度符合傳統儒家以和為貴的思想，利于構建和諧社會。⑥具體而言，調解對行政訴訟原告的意義甚為特殊。行政訴訟是人民法院運用國家審判權解決行政爭議的制度，行政訴訟法具有雙重性質，一是保護權利的法，具有利益性與協商性的特征，二是監督行政的法，具有公益性和政治性的特征，這就造成了原告在行政訴訟中具有雙重身份：一為行政糾紛的當事人，二為行政違法的糾舉人。前一身份決定了他對于訴訟結果享有利益，后一身份決定了他對于訴訟進程及結果沒有決定權。⑦行政訴訟以權利為核心，解決的是法律是非問題，而調解以利益為核心，解決的是利益沖突問題，所以在很多時候，法院判決的結果對于原告毫無意義。此時原告與被告平等協商，達成合意是一個比等待判決更好的結果。實際上，在很多個案當中，原告起訴被告的目的也僅在于通過起訴增加自己與被告協商的籌碼，如果不涉及其他一些非理性因素（如意氣之爭），調解應當是原告樂于接受的。對于被告來講，在行政程序中，由于行政機關的強勢地位，行政機關可以控制其與行政行為相關各方之間的交互行為。而原告一旦起訴，就意味著其控制地位的喪失，面臨敗訴的風險，輿論的壓力，以及隨之而來的責任追究的可能。如果這些壓力足夠大，遠遠超過被告行政機關工作的惰性與慣性，調解也是可以接受的。對于法院來講調解的意義可能更大。一方面，息訟止爭是訴訟法的工具性價值，追求案結事了是法官的職業自覺?！吧屏嫉姆ü俦厥共挥稍V訟而生訴訟，而解決訴訟；因息訟乃公益所切要”。⑧另一方面，在法院與原告的關系上，公民的權利意識增強，上訴、申訴、上訪、尋求權力機關監督、媒體監督、社會監督等多元化的權利實現方式使得原告對行政訴訟裁判結果的影響力越來越強。另外，由于各種原因，社會對行政訴訟的不信任感在加強，影響了法院的威信，這也會導致各方的關注、批評以及以監督為名的干預增多，這就會增加法院的責任壓力和行政審判法官的職業風險。這三方面的原因相互作用導致法院對行政案件不敢受理，不敢審，不敢判，行政訴訟陷入僵局。而采用調解的話，能夠既審結案件，又避免矛盾，這當然就成了法院最好的選擇，有時甚至是唯一的選擇。

二、行政訴訟調解的憲法價值分析

將調解引入行政訴訟對于法院以及行政訴訟當事人而言是皆大歡喜的選擇。但是，行政訴訟調解，其實質卻是一種違背制度的“私下交易”，而這樣的“交易”客觀上卻回避一個合乎制度的利益——行政訴訟制度本身的功能與價值。從行政訴訟法律條文中我們可以解讀出行政訴訟具備雙重目的：一是“保護公民、法人和其他組織的合法權益”；二是“維護和監督行政機關依法行使行政職權”。而保護權利實際上是三大訴訟法共有的目的，不能體現行政訴訟的特殊性。為行政訴訟所特有的目的就是“維護和監督行政機關依法行使行政職權”，這是行政訴訟與民事訴訟、刑事訴訟的本質區別。行政訴訟以限制和監督行政權來彌補公共行政的缺陷，保證國家法制的統一性和權威性。行政訴訟法以憲法為基礎，實施并發展著憲法，實際上具有憲法執行法的性質。憲法的實現需要權力制約與監督、防止權力濫用。監督制約的方式多種多樣,可以是來自權力內部的監督，也可以是來自權力外部的監督。但從監督的效果來看，只有權力外的監督，才是容易制度化的，比較穩定的和行之有效的，⑨行政訴訟制度就成為了司法權監督行政權的最有力的制度設計之一。然而，基于目前我國社會主義初級階段的基本國情，加之經濟、社會發展因素、傳統的文化等的影響，使得我國行政訴訟制度在實際運行過程中遇到許多困難。⑩在此意義上，將調解引入行政訴訟領域，一方面是法院出于保護當事人權利，彌補行政訴訟制度缺陷（如原告訴權利益機制缺失）而進行的主動努力；另一方面，法院在行政權力和公民權利雙峰對峙情況下，為了突破行政訴訟困局而被迫采取的變通執行方式。換句話說，法院私下將調解引入行政訴訟的前提是將維護社會穩定的基本政策與解決行政糾紛之間進行了重新權衡。事實上，行政判決對憲法建設的積極意義是調解無法相比的，其積極意義在于：第一，通過對具體行政行為的合法性審查對行政權的具體運用實施外部控制，防止行政權力被濫用；第二，通過對行政行為法律依據正確性的審查與取舍適用，維護國家法律體系的統一，并間接影響行政立法；第三，通過公開審判，向社會宣示法院的權威，增強人們對行政訴訟的信心預期；第四，通過行政訴訟活動，可以進行廣泛的社會啟蒙，培養社會主體的現代法律意識和憲法思想。與之相比，調解具有相對性和保密性的特征，對行政案件適用調解，回避了社會對行政審判的期待與監督，削弱了法院對行政權的控制力，淡化了行政訴訟法的監督法特征。將調解引入行政訴訟僅僅關注了行政訴訟定紛止爭的訴訟價值，回避了其監督行政的憲法功能。

三、調解結案與裁判結案的價值分析

法治是現代國家政治文明的一大特征，也是社會主義國家市場經濟、民主政治發展的必然結果。1999年，全國人大九屆二次會議通過的憲法修正案第13條規定“依法治國，建設社會主義法治國家”。憲法為社會主義法治建設的基礎與追求，黨和國家領導人也強調建設社會主義法治國家，首先是依據憲法治理國家、建設國家。11由于憲法自身所具有的原則性、概括性與無具體懲罰性等特點，憲法建設的終極目標并不在于制定一部成文憲法，而在于全體社會成員普遍形成憲法至上的法律信仰與道德追求。在當前階段，應當說通過行政判決實現對行政權的有力監督，確立行政行為運行規則，培植社會的法治理念、憲法觀念應當比調解追求的效益價值更為重要。正是在此意義上，有人認為作為行政訴訟調解制度合理性的論據諸如訴辯交易、替代性糾紛解決機制ADR等實際上沒有多少針對性，因為后者是為了解決法治社會發展到一定階段而產生的過分強調當事人對抗，司法消極中立，極端法律形式主義等傾向所帶來的訴訟成本高昂，訴訟效率低下，裁判結果與個案正義相偏離等弊端而產生發展起來的。這些問題與我國行政訴訟所面臨的困境表面上有相似之處，但實質并不相同。當前，法院之所以會選擇調解就是為了在行政權與公民權之間尋求平衡。因此，對于司法權如何配置和行使及其產生的社會效果就是我們評價行政訴訟調解制度得失的另外一個標準。行政訴訟調解如果成為制度規范則是以民事訴訟調解作為制度藍本，由法院主導調解。而法院主導調解的前提是法院擁有足夠的權威，同時又能夠保持中立，這樣才能保證爭議各方在平等協商的基礎上達成合意。法院如果缺乏足夠的權威或不能堅持中立的立場，遇到行政行為存在明顯不當、社會影響較大的案件，被告行政機關為了擺脫行政糾紛，規避敗訴風險，極有可能利用其強勢地位強迫法院組織調解。同時，此類案件也多是法院面臨行政干預最多，正常審判難度最大的案件，法院也會傾向于組織調解結案。這樣，則調解一旦形成制度規范，在實踐中就很有可能異化成為一種司法強制，成為司法權與行政權聯手影響原告私權利的工具，這將導致社會對司法的期待降低。相對于判決來說，調解的優越性在于其能夠以較小的成本解決爭議，因此評價行政訴訟調解制度得失的第三個標準就是調解所追求的效益價值在行政訴訟當中能夠在多大程度上得以實現。其實在實踐中，調解的效益價值并沒有我們想象的那么大。首先，調解本身具有局限性，在一般意義上，調解面臨著合意與決定的結構性矛盾。合意強調糾紛當事人自主合意，排斥糾紛外第三人（調解人）有拘束力的決定，當事人之間平衡利己動機與共同動機，達成“契約型調解”。純粹的合意意味著爭議的徹底解決，但是因為沒有第三人的影響，當事人之間通過自主協商找到利益的平衡點將會是一個長期反復的過程，調解的效率價值難以體現，而且當事人自主協商的結果常常背離法律的規定。同時，如果沒有第三人的影響，當事人之間的自主協商往往會使強有力的一方強迫對方接受自己單方條件，造成調解的恣意化現象。決定強調糾紛外第三人對如何解決糾紛作出指示并據以終結糾紛，決定可以避免自主合意帶來的效率低下的問題，但這種方式依賴調解者的權威與強制，可能產生調解者以自己的權威壓制當事人的合意，使調解本應具有的當事人之間平行協商向調解者縱向說服轉化，當事人失去解決問題的主動權而依存于調解者的判斷和強制，造成調解的同意化現象。而且調解者往往在對調解方案的選擇判斷中會帶有消除對立，修復人際關系等考慮，并將這些目的進行道德化評價，進而將當事人對自己利益的關心視為自私自利，在調解時利用自己的權威誘導當事人與自己在道德觀、價值觀上保持一致，從而使當事人對調解協議的達成產生道德上的負擔，被迫妥協讓步，造成調解的好意化現象。合意向恣意、同意、好意變質，這就產生了合意的貧困化現象，這是調解自身所難以避免的，12而且在當前的司法實踐中，行政訴訟適用調解，這個問題可能會更加突出。一般來講，進行調解需要有兩個前提：一是糾紛雙方地位平等，惟其平等方能展開對話；二是糾紛雙方自愿，惟其自愿方能促使糾紛的真正解決。行政訴訟原被告實際上地位并不平等，只是在訴訟中法律限制了被告的一些權利而勉強達到均衡，但這種平等僅是在制度層面上的，在實際訴訟過程中，行政訴訟原被告彼此信息不對稱，力量不均衡，被告處于絕對的優勢地位。這就要求法院在主持調解的過程中更多的將著眼點向原告方傾斜，保證原被告平等協商并在合法自愿的前提下引導當事人合意的形成。行政訴訟調解一旦形成制度，很可能造成的結果就是在行政行為存在違法的情況下，調解結案成為法院極力追求的結果，而忽視合意形成的過程與手段?；蛘咭苑ㄔ阂庠溉〈斒氯俗栽?，進行強制調解；或者不但不去消弭原被告之間實際上的不平等，反而利用原告的弱勢地位，進行壓迫調解，迫使原告妥協。其次，在個案處理當中，調解的效益價值未必優于判決。調解作為一種糾紛解決方式，其效益價值體現在兩個方面，即糾紛解決的徹底性與便捷性。與判決相比，調解在這兩方面有一定優勢，但事無絕對，這些優勢僅是一般意義上的，在個案處理當中，調解的效益價值未必優于判決，甚至可能正好相反。在糾紛解決的徹底性方面：調解的結果不是經由正常的法律推理得出的，而是當事人合意的結果，因此，調解的合理性不在于法律規則，而在于當事人認可調解結果，調解缺乏法律程序與規則的調整和規制。在具體個案處理當中，可能產生幾個問題：首先，基于傳統的官民文化，在調解過程中權利與權力之間的力量對比很難趨于平衡，這就會在一定程度上影響行政訴訟調解的質量；其次，有時調解的結果雖為當事人接受，但違背公平正義、社會公益，或者侵犯行政行為潛在第三人的利益，因為對調解的合法性審查的范圍與標準肯定弱于判決，這種情況同樣難以避免，而公益性與行為影響的潛在第三人眾多恰恰是行政糾紛的特征；第三，如前所述，合意貧困化的結果很可能損害原告利益；第四，不成功的調解可能會加深行政訴訟原被告之間的矛盾，同樣可能引發反復訴訟，纏訴、鬧訪現象，甚至釀成更大的糾紛。在糾紛解決的便捷性方面：說調解比判決便捷，取決于兩個邏輯前提，一是只要進行調解，就能達成協議；二是只要達成調解協議，就意味著糾紛解決。但實際上，這兩個前提皆不成立。調解有可能久拖不決，達不成協議，尤其是一些案情重大，當事人分歧嚴重的案件（在司法實踐中，法院對這些案件也更傾向于調解結案）；即便達成協議，也不一定是糾紛雙方自主合意的結果，當事人有可能反悔，不執行調解協議，也有可能引發反復訴訟。在這些情況下，一味調解，必然造成審理期限拖長，訴訟效率低下。結語調解引入行政訴訟并不存在理論障礙，但這些理論由于忽略了行政訴訟制度對于憲法建設的功能價值以及行政審判實踐的現有困境而顯得缺乏針對性。雖然在具體個案（主要是一些社會關注度小，爭議不大，彌合當事人人際關系的秩序利益明顯優于審判所帶來的憲法利益的案件）處理當中，調解具有一定的積極意義。但從整體上看，基于特定的司法背景，調解的效益價值難以充分體現，而調解也絕非行政訴訟的脫困之道。