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[內(nèi)容提要]：為改善我國的市場結(jié)構(gòu)、提高企業(yè)的競爭力、增進人民福利和增強國力，我國亟需根據(jù)自身的具體情況并在借鑒其他國家有益經(jīng)驗的基礎(chǔ)上推行反行政壟斷法制，從立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督諸方面整治形形色色的行政壟斷行為。《中華人民共和國反壟斷法》（送審稿）以及已經(jīng)對禁止行政性壟斷作了相應(yīng)規(guī)定，反行政壟斷勢在必行。在規(guī)制反行政壟斷中，需要對反行政壟斷的制度體系、責(zé)任追究機制、機構(gòu)設(shè)置等方面進行完善，以使反行政壟斷制度化、法律化和規(guī)范化。

[關(guān)鍵詞]：行政壟斷行政壟斷行為機構(gòu)設(shè)置執(zhí)法程序

行政壟斷行為對我國的政治、經(jīng)濟和社會生活具有巨大的危害性，一方面，行政壟斷在政治上敗壞了我國一些政府或其授權(quán)部門的名聲，另一方面，行政壟斷限制競爭，扭曲價值規(guī)律，嚴(yán)重破壞了我國經(jīng)濟生活中初步培育起來的市場機制，使社會資源不能按照效率原則進行合理和優(yōu)化的配置，導(dǎo)致上千億人民幣的直接損失和1300億至2020億的社會福利損失，而且由于它們使“官商勾結(jié)”行為在推動價格上漲方面較一般經(jīng)濟壟斷更加有恃無恐，對社會上的暴利行為和投機行為起到了推波助瀾的作用，在一定程度上引起了社會腐敗并引起了沸騰的民怨。⑴

我國中央政府早就認識到要采用法律手段遏制行政壟斷并且也進行了不少禁止各種行政壟斷的立法嘗試，1993年底頒布實施的《反不正當(dāng)競爭法》是一部關(guān)于禁止不正當(dāng)競爭和限制競爭行為的合并立法，是目前我國規(guī)范市場競爭行為的基本法律。隨后出臺的一些法律法規(guī)如《價格法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《電信條例》、《國務(wù)院關(guān)于禁止在市場經(jīng)濟活動中實行地區(qū)封鎖的規(guī)定》等也規(guī)定了一些禁止壟斷行為的條款。十幾年來反壟斷立法和執(zhí)法的工作一直沒有間斷，而且還取得了積極的成效。十幾年來反壟斷執(zhí)法工作所積累的經(jīng)驗以及執(zhí)法中存在的問題，為我們制定和完善《反壟斷法》提供了很好的實踐基礎(chǔ)。

一、行政壟斷的界定及其特征

行政壟斷在我國已被公認為一種因政府濫用行政權(quán)力而產(chǎn)生的壟斷。但是我國學(xué)者對行政壟斷存在的領(lǐng)域認識尚存在一定的分歧。有些學(xué)者認為行政壟斷是經(jīng)濟壟斷、國家壟斷領(lǐng)域以外通過濫用行政權(quán)力而產(chǎn)生的一種壟斷。⑵也有學(xué)者認為，除經(jīng)濟壟斷和國家壟斷外，還有自然壟斷、國家特許壟斷、被“推向市場”的國有企業(yè)壟斷等類型。筆者認為，一切領(lǐng)域內(nèi)的濫用行政權(quán)力而產(chǎn)生或維持的壟斷都應(yīng)歸入行政壟斷的范疇。盡管行政壟斷的表現(xiàn)形式多樣，但是，所有領(lǐng)域的行政壟斷都具有以下幾項共同特征：

1、行政壟斷是通過政府或其授權(quán)部門行使行政權(quán)力而產(chǎn)生或維持的。這是行政壟斷與一般經(jīng)濟壟斷的根本區(qū)別。由于行政壟斷不是通過市場“看不見的手”而是依靠“政府之手”實現(xiàn)的，因此，有些學(xué)者將之稱作超經(jīng)濟的壟斷。⑶

2、行政壟斷的主體為行政壟斷的制造者與利用者。行政壟斷的制造者為運用行政權(quán)力制造壟斷的政府或其授權(quán)部門。行政壟斷的利用者是指利用政府或其授權(quán)部門的行政權(quán)力而實施壟斷者，以國有企業(yè)為常見，但亦見于非國有企業(yè)，如擁有教育管理權(quán)的縣教育局指定下屬各學(xué)校必須到局長親友擁有的企業(yè)購買教學(xué)用品等。行政壟斷的利用者大多不擁有行政權(quán)力，但非常善于勾結(jié)擁有行政權(quán)力者實現(xiàn)行政壟斷。因此，利用者也應(yīng)被視為行政壟斷的主體并應(yīng)被追究利用行政壟斷的責(zé)任，否則，不利于行政壟斷的根除。

3、行政壟斷是政府或其授權(quán)部門濫用行政權(quán)力的結(jié)果。這是行政壟斷與正常合理的國家壟斷、自然壟斷或國家特許壟斷內(nèi)因濫用行政權(quán)力而超過合法或正常合理部分的壟斷也應(yīng)視為行政壟斷。所謂“濫用”是指政府或其授權(quán)部門的行政壟斷行為具有明顯的違法性或?qū)π姓杂刹昧繖?quán)的不合理、不恰當(dāng)行使。

4、行政壟斷的實質(zhì)是禁止、限制或扭曲經(jīng)濟正常競爭。無禁止、限制或扭曲經(jīng)濟正常競爭之嫌的其他濫用行政權(quán)力的行為不能歸于行政壟斷，如公安機關(guān)濫施治安權(quán)超時羈押違反《治安管理處罰法》者的行為不屬于行政壟斷行為。相反，大連出入境機關(guān)指定因私護照照片必須到某國有企業(yè)拍攝的行為卻屬于典型的行政壟斷，因為其實質(zhì)是限制其他國有或私人攝影社在拍攝因私護照方面的競爭。⑷

二、行政壟斷行為的本質(zhì)分析

一般來說，行政壟斷行為與行政性限制競爭行為是同一概念，前者是從實施該行為的主體－—行政機關(guān)方面講的，認為是行政機關(guān)為了是行政機關(guān)為了達到某種經(jīng)濟目的，而濫用行政權(quán)力干預(yù)市場競爭的行為；后者則是從在這樣一種市場格局當(dāng)中處于不利地位的企業(yè)而言的，表現(xiàn)為對它們的正常的市場競爭能力的限制和剝奪。

有學(xué)者認為，反壟斷法上的行政性限制競爭行為，是指政府所屬機構(gòu)濫用行政權(quán)力限制競爭的行為。此類行為之所以被稱為濫用權(quán)力，是因為它們既不屬于政府為維護社會經(jīng)濟秩序而進行正常的經(jīng)濟管理活動，也不屬于政府為實現(xiàn)對國民經(jīng)濟的宏觀調(diào)控而采取的產(chǎn)業(yè)政策、財政政策等經(jīng)濟政策和社會政策。筆者對此觀點持贊同觀點。不過另一方面，也應(yīng)當(dāng)看到，行政壟斷行為背后必然有著更為深刻的原因，行政壟斷行為的本質(zhì)仍是私人壟斷，是行政機關(guān)運用行政權(quán)力實現(xiàn)某些企業(yè)排除競爭、獨占市場從而獲得超額利潤的目的。因而，行政壟斷行為是企業(yè)壟斷行為的變種。行政機關(guān)扮演的是一種為少數(shù)經(jīng)營者“火中取栗”的角色，真正的主體還是躲在行政壟斷行為背后竊笑的與行政機關(guān)有著特殊關(guān)系的企業(yè)，行政壟斷行為的實施大大增強了它們的市場競爭能力，它們才是行政壟斷行為的最大受益者。

三、反壟斷法應(yīng)當(dāng)規(guī)制行政壟斷的原因

第一，反壟斷法有利于提高人們的反壟斷意識。不可否認行政壟斷問題確實不是一部反壟斷法能夠奏效的。但是，反壟斷法對政府濫用行政權(quán)力的行為作出明確的禁止性規(guī)定，這不僅有利于政府官員明辨是與非、合法與非法的界限，而且也有利于提高他們的反壟斷意識，自覺抵制這樣的違法行為。從這個意義上說，反壟斷法不僅是國家深化經(jīng)濟體制改革的手段，而且也是推動國家政治體制改革的催化劑。

第二，行政壟斷廣泛存在且危害甚大。幾乎在所有的行業(yè)，從市場準(zhǔn)入，原材料的提供、價格、產(chǎn)量等，都由政府直接規(guī)定，國有企業(yè)只是命令的執(zhí)行者。改革開放后，盡管政府放棄了對大多數(shù)行業(yè)的壟斷經(jīng)營，競爭局面逐漸形成，但是在一些具有網(wǎng)絡(luò)特性的行業(yè)，行政壟斷依然繾綣難去，已成為制約我國市場經(jīng)濟健康發(fā)展的瓶頸。同時，由于我國實行財政分權(quán)和行政分權(quán)，這種部門壟斷常常又與地方保護主義交織在一起，形成更為強大的壟斷勢力和壟斷利益集團。不僅如此，行政壟斷還極容易成為孳生腐敗的溫床。因為行政壟斷常常與政治腐敗緊密相連，其對自由競爭的損害比一般的經(jīng)濟競爭更為惡劣。總之，不消除行政壟斷，就不可能建立起完善的社會主義市場經(jīng)濟體制，中國經(jīng)濟也無法得到平穩(wěn)的發(fā)展環(huán)境。目前在中國的反壟斷，主要是反對行政壟斷。行政壟斷的危害很大，它有政府這個靠山，在我國目前政企還沒有完全分開的情況下，如果單單反對企業(yè)的壟斷行為，而不反對政府的行政壟斷行為，這個反壟斷法實際上是沒多大效果的。⑸

四、反壟斷法規(guī)制行政壟斷的途徑

反壟斷法必須對行政壟斷進行規(guī)制。在反壟斷法中明確界定和規(guī)制行政壟斷，是建立并維護公平、自由的競爭秩序，保護經(jīng)濟自由，保障機會均等和公平交易，提高資源配置效率和促進經(jīng)濟技術(shù)進步的必由之路。在中國的現(xiàn)實國情下，一部沒有規(guī)制行政壟斷的反壟斷法不是一部成功的反壟斷法。筆者認為可從三方面入手：

第一，我國反壟斷法應(yīng)該重新審視行政權(quán)力，合理配置市場資源，確立行政權(quán)的非經(jīng)濟化規(guī)則。行政權(quán)是行政法上的執(zhí)行權(quán)，通常指國家行政機關(guān)執(zhí)行法律、管理國家事務(wù)的權(quán)力。其顯著特點在于“行政性”，也就是執(zhí)行性。我國行政壟斷產(chǎn)生的原因之一就在于長期以來賦予行政權(quán)以強烈的經(jīng)濟性色彩，把行政權(quán)混同于經(jīng)濟權(quán)，通過行政權(quán)獲取經(jīng)濟收益。因此反壟斷法必須確立行政權(quán)是一項非營利性的權(quán)力的理念，強化行政權(quán)的非經(jīng)濟化規(guī)則，實現(xiàn)行政權(quán)與經(jīng)濟權(quán)分離，從而限制行政機關(guān)濫用行政權(quán)力謀取非法利益。與之相應(yīng)的是要強調(diào)行政權(quán)的服務(wù)性與有限性，努力實現(xiàn)“有限政府”與“服務(wù)政府”的目標(biāo)，把打造“法治政府”的進程落到實處。

第二，《立法法》應(yīng)對地方性法規(guī)進行合法性審查。由于反壟斷法只能審查行政行為是否具有法律依據(jù)，至于這些法律內(nèi)容是否合理和制訂程序是否合法不是由反壟斷法來解決的，必須依據(jù)《立法法》的規(guī)定由有權(quán)機關(guān)進行審查。依法行政要求行政權(quán)是法定的，行政權(quán)力的行使要有法律依據(jù)。因此，在《反壟斷法》對行政壟斷做出界定的同時，《立法法》也應(yīng)該對這些地方性法規(guī)進行合法性審查，立法機關(guān)也該對“濫用行政權(quán)力”進行一般界定，地方人民代表大會也可以制定地方性法規(guī)作為地方行政壟斷的依據(jù)，以保證行政權(quán)力的行使有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究。

五、反行政壟斷執(zhí)法機構(gòu)的設(shè)置及其執(zhí)法程序

考慮到我國的反行政壟斷涉及對國家宏觀市場競爭機制和特別產(chǎn)業(yè)政策的合理把握，專業(yè)性和技術(shù)性強且執(zhí)法對象主要為中央部委機關(guān)、地方行政機關(guān)或其授權(quán)部門，我國應(yīng)設(shè)立具有高度獨立性的準(zhǔn)司法性反行政壟斷執(zhí)法機構(gòu)，由國務(wù)院總理直接領(lǐng)導(dǎo)，其人事編制和經(jīng)費由人事部和財政部編列預(yù)算。雖然該機構(gòu)直接隸屬于國務(wù)院總理，但對反行政壟斷案件中卻有著獨立審判權(quán)并且審理和裁決的依據(jù)只能是法律。鑒于反行政壟斷與反一般非法壟斷具有很多共性，以及將這兩者合并規(guī)定于同一部綜合法之中并歸入同一執(zhí)法機構(gòu)和統(tǒng)一程序的可行性，該反行政壟斷執(zhí)法機構(gòu)也可以承擔(dān)反一般非法壟斷的任務(wù)。依一些著名學(xué)者的建議該機構(gòu)可稱為“國家公平交易局”。⑹我國地域遼闊，若將所有反行政壟斷事務(wù)集中于中央，則將使中央機構(gòu)不堪重荷而損害執(zhí)法的有效性，同時也會對行政壟斷糾紛中的當(dāng)事人造成不便。因此，在具體設(shè)置上，我國應(yīng)當(dāng)設(shè)立中央與省、自治區(qū)、直轄市兩極機構(gòu)。但為保證其獨立性，設(shè)在省、自治區(qū)、直轄市的機構(gòu)統(tǒng)一歸中央機構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)，與中央各部委和地方政府無隸屬關(guān)系。在具體的管轄范圍劃分上，省級機關(guān)只受理本行政區(qū)域內(nèi)的反行政壟斷案件，中央級機構(gòu)則管轄跨省、自治區(qū)、直轄市反行政壟斷案件及不服省級機構(gòu)裁決而請求復(fù)議的反行政壟斷案件。

為有效地打擊行政壟斷行為，國家公平交易局在法定的管轄范圍內(nèi)必須擁有充分的職權(quán)，具體而言，至少應(yīng)包括以下幾類：（1）準(zhǔn)立法和監(jiān)督權(quán)。即反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有權(quán)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)制定強制性或指導(dǎo)性規(guī)則并有權(quán)監(jiān)督這類規(guī)則的實施，約束或引導(dǎo)政府或其授權(quán)部門的行政行為。（2）調(diào)查權(quán)。由于對行政壟斷行為的確定需要有大量事實與數(shù)據(jù)作為依據(jù)，因此執(zhí)法機構(gòu)必須擁有廣泛的調(diào)查權(quán)，包括根據(jù)某些跡象主動調(diào)查行政壟斷的活動情況，根據(jù)行政相對人或其他檢舉人提供的行政壟斷的表面證據(jù)充分調(diào)查，調(diào)查的方法可以包括詢問行為人、嫌疑人、當(dāng)事人和證人并索取證據(jù)，查閱、復(fù)制可能與行政壟斷行為有關(guān)的文件及其他資料。（3）行政強制權(quán)。為防止有關(guān)證據(jù)滅失或便于以后的行政裁決或法院判決的執(zhí)行，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)被賦予包括查封、扣押與行政壟斷行為有關(guān)的證據(jù)或財產(chǎn)等行政強制權(quán)。（4）準(zhǔn)司法權(quán)。包括通過類似于法院的審理程序確認有關(guān)行為構(gòu)成行政壟斷的情況下，依法作出禁止行政壟斷行為、罰款或沒收非法所得及向受害人賠償?shù)忍幜P決定或裁決。（5）審批和協(xié)調(diào)權(quán)。包括事先審核、批準(zhǔn)、修改或廢除政府或其授權(quán)部門影響市場競爭，特別是限制市場進入或經(jīng)營限制及有關(guān)限價等方面的行政文件草案，為推動經(jīng)濟競爭力和非壟斷化而協(xié)調(diào)各個政府部門的活動等。

受幾十年的傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟的影響，中國經(jīng)濟體制中帶有濃厚的行政權(quán)色彩，經(jīng)濟領(lǐng)域內(nèi)的行政壟斷現(xiàn)象非常突出。它對社會主義市場經(jīng)濟危害甚大，使我國的經(jīng)濟體制改革舉步維艱。因此，把行政壟斷納入反壟斷法的調(diào)整范圍，是中國現(xiàn)實國情的需要。我國應(yīng)加快反壟斷立法和各項改革進程，運用各種手段構(gòu)建一個綜合系統(tǒng)，規(guī)制行政壟斷，以建立一個全國統(tǒng)一的競爭性市場環(huán)境，為市場主體創(chuàng)造一個公平、自由的競爭機會，維護市場經(jīng)濟的有效運行，推動我國經(jīng)濟的繁榮與發(fā)展。

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注釋：

[1]參見胡鞍鋼：《行政壟斷就是一種腐敗》，載《經(jīng)濟日報》2002年4月8日，第3版。

[2]參見劉青文：《試論我國的反壟斷立法》，載《南京社會科學(xué)》1997年第9期。

[3]鄧保同：《論行政性壟斷》，載《法學(xué)評論》1998年第4期。

[4]劉鋒人：《大連護照照片生意因何只歸國有店》．

[5]張夢：《“反壟斷”劍指何處》，《中國外資》2005年第1期。

[6]參見王曉曄：《社會主義市場經(jīng)濟條件下的反壟斷法》，載《中國社會科學(xué)》1996年第1期。