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摘要：面對突發事件形態的多樣性和復雜性，立法預測能力顯得有些力不從心，無法有效預設所有警察應對的行政強制措施，因此，必須考慮尋找一個富有彈性、靈活的法律機制，對行政權與公民權之間的關系進行平衡考量，對引發沖突的各方利益進行調和與折中。

關鍵詞：突發事件警察行政強制措施

一、引言：一個讓人遺憾的立法動向

在首次提交全國人大常委會審議的《行政強制法》（草案）中，將有關行政機關對發生自然災害、事故災難、公共衛生事件或者社會安全事件等突發事件（也稱突發公共事件，publicemergency）采取的應急措施或者臨時措施“摘”了出去，理由只是很籠統地說“有其特殊性，需要適用特別規定”。[1]

我也承認，在現代充滿危機的社會之中，引發突發事件的誘因紛繁復雜，突發事件的外在顯現狀態也姿態萬千，需要各種有針對性的個案處置方案與措施，這在立法上是根本無法完全預見和纜括的。因此，法治主義在公眾對政府有效對抗突發事件、維護社會秩序的期望值不斷攀升的情勢之下，對政府采取應對措施的法規范要求必然是放緩的，讓位于現實的必要性和處置的實效性。[2]作為一種有效的彌補，我們可能會更多地依賴于特殊立法和應急性的臨時立法。或許從中，我們可能會得出一個印象，作為一般的法律，《行政強制法》似乎在其中很難有所作為。但是，我仍然認為，上述立法說明還是缺少說服力。

首先，在傳統的行政強制理論結構之中，上述應急措施多是被歸類為即時強制，而且是比較典型的即時強制措施。那么，作為行政強制的一般法，在行政強制法中不予以一并規范，像這樣的立法處理是否妥當，是很值得懷疑的。

其次，誠然，自“9.11”、SARS和禽流感之后，在很多立法中，包括《突發公共衛生應急條例》、《傳染病防治法》等，再加上原來就有的《戒嚴法》、《集會游行示威法》等，已經對有關的即時強制措施作出了規定，但是，在我看來，這些散在性、特殊性規定并不妨礙在《行政強制法》中進行統和性的規定。因為上述領域的立法只是關注其特殊的領域問題，而突發事件的發生卻不完全局限在我們已經認識到、已經立法的這些領域，因此，在《行政強制法》中作一般抽象性的規定，能夠起到拾遺補缺、整齊劃一的作用，因而還是很有必要的。

緊接下來，我們就必須思考在《行政強制法》中如何作恰當的回應，如何解決突發事件的處置和法治主義之間存在著的內在緊張關系？我們怎么走向更加成熟的法治呢？或許，我們更多地要尋找一個富有彈性、靈活的法律機制，對行政權與公民權之間的關系進行平衡考量，對引發沖突的各方利益進行調和與折中。這是本文想要重點闡述和展開的觀點。

另外，我還很關注，在突發事件中，警察究竟能夠采取哪些行政強制措施？特別關注，除了法律文本上規定的強制措施之外，實務中是否還采取其他一些具有強制性的措施？其實踐依據何在？實際效益如何？為了弄清楚這些問題，我不單從法律文本中和有關文獻中搜索和歸納警察的強制措施，而且，更關注媒體上對很多突發事件的跟蹤報道，盡量地從政府（包括公安部門）提出的應對要求和辦法中尋找“蛛絲馬跡”，體察可能存在的一些做法；同時，也利用講座的機會通過與民警的交談，希望能夠進一步核實我的一些“感覺”和推測。通過上述梳理和檢索，在實踐采取的“非常態”的、非文本的強制措施強烈地吸引了我，而且更進一步支撐了我在本文想論證的核心觀點。

二、法治主義放緩的策略

突發事件的發生，有些是在人們事先預料之中，在立法上也早有應對之策。警察強制措施的正當性問題已蘊涵在法律規定之中，盡管仍然存在著比例原則的考量，但是，其與法治主義的矛盾沖突已不太顯然，因此，不必多言。

但是，在現代充滿危機的社會中，引發突發事件、緊急狀態的因素各具形態、紛繁復雜、層出不窮，立法預測能力不足以緊緊跟隨，這也是顯而易見的。警察要想有效應對，就必須增加其權變性、應變性能力，其采取的應急措施就很可能缺少具體的法律授權，這也是立法能力有限性必然會造成的結果。那么，在這種情況下，顯然就存在著警察權與依法行政理念之間的某種“天然的”緊張。尤其是在全面保留理論比較盛行的時代，更是容易對警察應急措施的合法性產生質疑。

而且，由于在突發事件中警察的應急措施往往具有超乎尋常的強制力，具有“決定——執行”一氣呵成的合成性行政行為的特征，常規的、以事后救濟為特征的行政救濟手段“鞭長莫及”。法依據似乎便成為相對人能夠抓住的“最后一根稻草”。這使得法依據問題變得更加敏感與重要，更加引人注目。為此，人們也不懈努力，竭盡全力地將警察權的發動與運行納入法治的軌道。

但實踐卻與人們的努力開了一個不大不小的玩笑。SARS的爆發，是在2003年年初，直到2003年5月9日，國務院總理才簽署國務院第376號令，公布施行《突發公共衛生事件應急條例》（以下簡稱《條例》）。從中，我們不難推測出，在《條例》出臺之前，行政機關的諸多措施事實上處于無明確法律依據狀態。比如，為有效防止SARS、禽流感傳播，需要警察提供職務協助，封鎖現場和實行交通管制，而這樣的警察措施在警察法上還找不到具體的依據。[3]但這卻為公眾所認可與忍受，沒有出現公眾與政府的激烈對抗，更沒有發生對政府的信任危機、法治危機。我們可以預計，未來的突發事件應對中或許仍然會不可避免地出現類似的“法治真空”狀態。這種現象如何解釋呢？

我們大體可以說，對突發事件的不可預測性上升，立法預測能力下降，為有效應對危機，對法治主義的要求也應當相應放緩。

不可預測性法治主義要求

放緩

總體上，我們可以這么認識，顯然，在突發事件的處置中，人權保障的重要性相對適度上升，并延伸出公安機關可以采取諸多強制措施的權力，為“法治真空”下的諸多行政強制措施提供了正當化基礎。換句話說，法治主義讓位于人權保障之迫切需求。其合理性仍然來自于憲法。因為，憲法的核心無疑是保障公民基本權利的實現，國家機構的組織、權力運行的機制，從根本上說，都是為了實現人的基本權利。甚至，在處置緊急狀態時可能發生的對公民基本權利的克減，實際上也是基于從根本上保障人權的需要。這種思辯是符合辯證法的邏輯。進而相對地，也能使全體公民產生協助平息騷亂的義務，警察措施權也能夠從此中延伸出來（itarisesfromthedutyofallcitizenstoaidinthesuppressionofariot）。[4]

從這個角度，我們也可以重新認識和評價，在理論上對全面法律保留原則的批判，這顯然有著實證主義的基礎，因而是適宜的、妥當的。[5]而且，對法律依據的要求放緩，也不應該是在授益性行政與侵害性行政之間的斡旋，因為突發事件的處置中，公安機關實施的既可能是授益性行政也可能是侵害性行政，其間都可能存在對法規范要求的放緩問題。這種放緩的決定因素應該是恢復正常社會秩序的要求，自然，深層次應該是對人權更加深切的、妥善的保障的需要。

當然，人們也有理由擔憂，失去法治主義束縛的行政權會不會對公民權利造成過分的、不必要的損害？“失去了伊甸園”，我們怎么再回歸“樂園”、找回自我？在我看來，“禮失而求之野”，政府（包括公安機關在內的各政府部門）在長期法治主義熏陶下形成的自我約束慣性還會推動著、左右著政府的決策，尤其是行政機關組織建構中形成的權力運行機制，以及內部執法監督和考評等約束機制，也會發揮不可忽視的規范作用；其他像政治、經濟、輿論、議會、公眾等對政府的制約并不會因突發事件而完全癱瘓，仍然還發揮著一定的影響效應；人權保障，尤其是比例原則會適時地填補法治主義退卻之后造成的空隙，[6]不讓規范徹底崩潰。

當然更重要的，在我看來，是在法律機制上要設計一個“緩沖器”，一個具有彈性的機制。由于突發事件對公眾和社會秩序造成的危害程度實際上呈現出一個幅度，從一般事態到緊急狀態，相應的警察強制措施的具體形態，及其對公民基本權利的干預力度、強度，也可能有差別，其正當性的支撐基礎或許就需要有多樣化的解釋，需要多元化的理論模型。在我看來，可以考慮兩個理論：一是緊急避險理論，適用于低端危機狀況；二是緊急權理論，適用高度危機狀態。

（1）緊急避險理論

對于突發事件只是表現為突發性的一般事態，警察為有效處置而采取的一些缺少法律授權的措施，甚至可能是和法律規定不符的措施，但卻具有良好的效益，該措施并不見得不容于法治社會，也不應輕易地否定其合法性，其正當性更多地可以從緊急避險理論中獲得。

比如，發生在高速公路上的一起交通事故，當事人被擠壓在汽車的大桿之中，流血不止，情況十分危急。交警趕到現場后，嘗試多種援救方法都無效，最后只得決定用電焊切割。在切割過程中，不小心火花蹦到流淌到路面的汽油上，引起火災，將汽車燒毀。當然，交警也成功地將司機救出。在該案的處置中，使用電焊切割方法援救，違反了《消防法》第18條之規定，但卻可以援用緊急避險理論來解釋其行為的正當性。

因此，緊急避險能夠有效拉張法律彈性，靈活適用突發事件處置的實踐需求。但讓人遺憾的是，《人民警察法》、《治安管理處罰法》等極其重要、帶有基礎性的立法都沒有確認這個制度，這更加彰顯了當前警察法一直存在著的立法不足之缺陷，對于實踐無異于“雪上加霜”。考慮到1995年制定的《人民警察法》已經與當前迅速發展的警務實踐有很多的不契合，建議盡快修訂，增加若干像緊急避險這樣的能夠拉張法律彈性的制度。

甚至，透過并進一步放大這個理論，似乎也可以把它作為整個危機處理中的法治主義與行政效率之間的沖突的“潤滑劑”和“填補劑”。可是，在突發事件的處置中，警察采取的強制措施，往往是整體上、總體上會顯現出對公共秩序的維護、對公共利益的保護等方面的效果與價值，但就局部的、個別的強制措施而言，有的時候可能很難就能斷定和衡量其保護的利益與侵害的利益之間的大小。

（2）緊急權理論

對于緊急狀態，在傳統上一直有緊急權（emergencypower）理論來闡述。就是，為有效應對高度危機狀態，可以允許憲法上規定的公民人身自由、住宅不受侵犯、通訊自由、表達自由、集會自由、結社自由以及財產權等基本權利全部或者部分地暫時失效。[7]強度之高，可見一斑。

在學術史上曾認為緊急權能夠解釋在緊急狀態下可以采取獨立于憲法之外的措施，并將其合理性訴諸“國家理性”。Friederich認為：“國家理性，對于憲法國家之安全及存續，具有決定性之意義，且比任何種類之界限或機密還重要。這是憲法國家中理性之核心，且同時是作為憲法國家之建構及維護之基礎。”[8]這種認識自然受到了強烈的質疑。Schroder指出：“從現代憲法國家建立以來，國家理性即很少被援引。這并非偶然，因為不同于國家在民主及法治國鑄造之前，此時若再強調傳統之國家理性思想系合乎時代潮流并以國家理性支撐國家之判斷，必被否決，蓋其傳統上系容許國家行為得違背法規范之限制。此外，國家理性亦將被以其系純粹獨裁國家及違反憲法國家利益之表征的理由所鄙棄。”[9]所以，現在的理論見解是，緊急權也必須見諸于憲法規范之中。

我也同意，應當盡可能地加強立法的預測，在憲法、緊急狀態法、行政強制法等法律中盡可能多地規范各種強制的方式、程序和原則。但是，這種立法努力仍然無法完全克服立法機關預測、規制能力有限和滯后問題，因此，出現了自由主義的以公開承認和事后批準為主要特征的約束和糾正機制，[10]以及相對主義的通過擴展的、緊急意識的解釋方式和引入法律修正案、對現存法律體系進行修改的方式來解決問題的思路。[11]

正當性基礎

法治主義要求放緩

緊急避險緊急權理論

有條件的概括授權

在我看來，上述努力實際上是在增加法律制度的漲性、拉張性，盡可能為有益實踐提供法律基礎。或許，有條件地確認概括授權，是更加便捷的方式。理由是：

第一，上述分析實際上也可以作為在《行政強制法》上對突發事件、尤其是緊急狀態事件中采取的強制措施進行概括授權的理論依據。

第二，就拿警察在處置突發事件中采取的強制措施來說，林林種種，其間始終存在著某種不確定性、不可預測性，完全在《行政強制法》中列舉，唯恐掛一漏萬，反而“作繭自縛”。而且，在一個一般法中對特殊行政領域（警察法領域）的強制措施做過多、過細的規定，從立法技術和布局上也不妥當。

那么，概括授權會不會不走向法治主義的反面？有學者從德國魏瑪憲法經驗的觀察中，得出結論：“國家緊急權之憲法規范，若系采取概括條款及執行時刻之立法模式，將因監督困難而導致有濫用權力造成獨裁之危險。故基本法之制憲者與修憲者，已改以立法時刻且明確列舉規定國家緊急權之行使。”[12]這恐怕是很多人會之不去的夢魘。對此，我的評價是：

首先，我覺得不能脫離開上個世紀的特定政治、經濟環境去評價概括條款問題。隨著情勢變遷，尤其民主憲政建設的深入人心，變為社會生活的基本價值觀，自覺地左右著人們的言行舉止，在這種新的氛圍與環境下，再談概括條款問題，或許，我們會得出另外一個結論。

其次，我承認，在高度危機的處置中，由于涉及對公民諸多基本權利的克減，所以，應當納入法治主義的約束之中，要有憲法規范。但是，假如我們仔細觀察，會發現憲法上也主要是就緊急權的行使主體、目的，尤其是程序等基本問題作出規定，[13]而對具體的強制措施的種類與內容卻很少詳細涉及。既便涉及，也是、應該是抽象、原則的。我上面說的概括授權，主要是指針對從未預見的突發事件所采取強制措施，在種類與內容上應當給公安機關一定的裁量權。

在制度設計上，我們還可以從德國的警察法中有關概括條款的適用技術獲得啟發。在德國聯邦層面的警察法中的確存在著概括條款，但是，在邦層面則有著更為細膩的權限規定，通過這種聯邦與邦警察法規范對警察職權的仔細構筑，能夠將概括條款的適用空間擠壓為零。[14]

因此，我對概括授權的設計方案是：

（1）援用概括授權，必須遵守“窮盡”原則，才具有正當性。也就是說，只有在窮盡考慮現行的所有強制手段和措施，甚至是拉伸對有關法律措施條款規定的解釋，仍然無法有效應對當前的危機，才能引用概括授權條款，衍生出公安機關認為妥當的應對措施。

（2）必須盡快啟動緊急立法程序，及時出臺特殊性的、臨時性的立法，以此作為概括授權的擔保和支撐。要么糾偏，要么迅速將已采取的“非規范”的、應急性的強制措施納入法律規范。與此同時，加強行政解釋和司法審判，彌補文本與實踐之間的“空隙”，確認一些邊緣性行為的合法性問題。

（3）概括授權條款存在的前提是，在《緊急狀態法》和《行政強制法》中有著程序和原則的一般規范，作為先前的、上位的控制機制，再加上下位的特殊法的承接，上下合力的結果，能夠有效地預防概括條款可能失范的潛在危險。

三、對警察行政強制措施的簡單梳理：文本與實踐

對于法律文本規定的警察強制措施，已經有學者做了一些梳理和歸納的工作。我認為，光憑法律文本的分析是不夠的。我的直覺告訴我，實務中警察強制措施的具體形態與規范問題或許與文本上會有些差別。因此，除了對文本規定的歸納之外，我的工作更主要的是從各種媒體的報道中去發覺具體的形態。[15]

因此，我在google、百度等搜索引擎（searchengines）中，特別是一些專題網頁，像“國家突發公共事件應急預案出臺”、“抗擊非典專題”、“新華網專題報道‘松花江發生重大水污染’”等網頁上，搜尋有關信息資料，并在研究生的幫助下進一步擴大對網絡資料的搜索以及對紙質文獻的收集，范圍包括新聞報道、專訪、論文以及有關政府應急預案、政策和法律等等。令人遺憾的是，盡管媒體中對突發事件的報道可謂“汗牛充棟”，但是，對警察在其間采取的各類強制措施，包括具體內容是什么？依據是否足夠？實務中遇到什么困難？等等，這些情況卻很少涉及，這給我們的研究帶來了一定的困難。

再有，突發事件的種類較多，形態各異，而且對社會危害和危機狀況也程度不同，警察相應采取的強制措施也是多樣化的，輕重緩急各不相同。而且，應然與實然之間依然存在著距離，有的強制措施在立法中已有規定，比如《戒嚴法》、《集會游行示威法》，有的卻尚待法律規定，比如反恐亟待制定《反恐法》。所有這些都意味著，要想對所有警察強制措施形態（包括文本和實踐的）都逐一進行歸納和梳理，簡直是不太可能的。

我們大致可以從警務類型進行觀察和認識，把警察強制措施分為救助性、控制性以及協助性三類。

1、救助性強制措施

這類是在突發事件中，為搶險救災、解救處于危難之中的群眾而采取的強制措施。

盡管我沒有找到這類的直接報道，但是，從有關的報道中可以推測出這方面的情形可能是存在的。比如，對重慶公安機關參加開縣“12·23”井噴事故搶險救援工作的公安民警和武警官兵予以通令嘉獎中，指出，重慶公安機關迅速成立公安現場搜救警戒指揮部，劃定警戒區域，調集警力組成了80多個搜救組和15個守卡警戒組，全力以赴投入搶險救援和警戒工作。公安民警和武警官兵共疏散群眾3.5萬多人，在危險區域搜救出群眾900余人。[16]其間，有不少對“硫化氫”的劇毒性聞所未聞而不原意撤離的相對人，[17]對他們，警察是否動用了（或者能夠動用）強制疏散手段？[18]

這方面的法律依據是我們耳熟能詳的《人民警察法》第21條，還有一些應急預案中也做了規定。[19]這是基于人道主義而產生的警察義務，但能否從中推導出警察可以采取強制手段，尤其是限制人身自由的方式實施，依然存疑。

2、控制性強制措施

控制性強制措施，是以警察任務為核心的，實施具有預防性或者抑制性功效的強制措施，使事態不再擴大，并盡快回復到正常狀態。

從警察的傳統職能看，在突發事件中，加強社會安全防范，加強對重點地區、重點場所、重點人群、重要物資和設備的安全保護，嚴厲打擊散布謠言、哄抬物價、囤積緊缺商品、欺行霸市等違法犯罪，維護社會治安、社會秩序，無疑是很重要的。在辦理有關行政案件中，警察采取的包括扣押、收繳、檢查、盤查等在內的強制措施，還是屬于常規的，并不具有異常性。

比如，在“非典”期間，截止2003年4月29日，北京、河北、江蘇、廣東等地公安機關積極會同有關部門，查獲造謠惑眾、敲詐勒索、制售假劣藥品和醫療器械等類案件150余起，抓獲并處理了一批違法犯罪嫌疑人員。4月27日上午，河南鄭州公安機關接群眾舉報，對一家診所進行了檢查，當場查獲大量的假劣口罩和“84”消毒液，檢查人員發現所謂十八層的防毒口罩，除表層是紗布外，內里全是縫制內衣褲的破碎布條；而消毒液的包裝上沒有商標和生產廠家，執法人員當即封存了這些物品。[20]其中依法采取的像封存這樣的強制措施，與常態下辦理行政案件所采取的封存是一樣的，沒有特殊性。

為有效處置突發事件，警察還有權采取其他更加有針對性的強制措施。換句話說，這些強制措施是基于突發事件而產生的。包括：

（1）對人身自由的強制措施

①強行驅散、強行帶離現場、強行遣回原地

突發公共事件發生時，如有必要，可以對公民以積極或者消極的集體方式表達意愿和要求（比如游行集會示威）進行限制。不聽從的，可以強行驅散、強行帶離現場。主要依據除了上述《人民警察法》第15條、第17條外，還有《集會游行示威法》第27條，《集會游行示威法實施條例》第26條。

②使用武器與警械

為有效驅散騷亂的人群、抑制暴力行為，警察可以使用非致命性武器（警械）。必要時，甚至可以使用致命性武器（槍支）。其主要法律依據在《人民警察使用警械和武器條例》。另外，一些規范使用警械和武器的行政政策和法律文件也值得注意，比如深圳市公安局公布的《警察通令》。[21]其中的問題與亟待完善之處，我們已經在別的地方作過專門的闡述。[22]

對于《公安機關處置群體性治安事件規定》中提出的“慎用警力，慎用武器警械，慎用強制措施”的原則，以及一線民警不得攜帶殺傷性武器的規定，基層民警在執行中有一些異議，赤手空拳面對情緒激動、隨時可能失控的群眾，警察自身的安全堪憂。從英國制止騷亂的經驗看，極其重視對警察的自身保護，當事態有可能趨于嚴重，或者有可能發生對警察人身攻擊時，應及時將非武裝警察調出來，把有防暴裝置的警察調進去。重視改進警察的防護裝置，以加強對其人身安全的保障。[23]因此，如何進一步平衡相對人權益保障與民警的人身權保障之間的關系，的確是應當認真權衡和思考的。

（2）針對財產的強制措施

①強制征用

這方面的法律依據是《人民警察法》第13條。該條款只規定了對交通工具、通信工具、場地和建筑物等的征用問題。但是，從美國新奧爾良颶風的實踐看，鑒于災民缺少干凈的飲用水和食品，允許警察在商店、超市主人已經逃難離開的情況下破門進入商店、超市，征用有關物品。[24]而且，盡管在上述條款中沒有出現“強制”字樣，但是，在相對人不配合時，實際上也允許強制征用，以保證警察任務的實現。

②網上封堵

在突發事件發生時，配合新聞信息管制，對互聯網上的有害信息進行封堵，防止流言、謊言蠱惑人心。

（3）針對場所的強制措施

①突發事件發生后，與當地政府、組織一同對現場進行封鎖，設立警戒區、警戒哨、警戒線，維持秩序

比如，當發生化學災害事故時，應當根據化學危險品擴散情況確定警戒區域進行警戒，并視具體情況進行動態調整。要嚴格控制進入現場的人員量，嚴禁圍觀。沒有防護措施人員一律不得進入警戒區域。[25]又比如，在衡陽發生特大火災事故時，為了維持好現場及沿途秩序，珠暉區交警大隊對進入該處的幾個入口進行了封鎖，同時對廣東路、湖北路、臨江路進行了交通管制以便消防車能順利通行。[26]

②實行交通管制、現場管制

比如對群體性事件，在勸解無效的情況下，立即著手進行強制干預的行動，搶先一步控制交通要道，實行交通管制、現場管制；隔離沖突雙方，疏散無關人員，強行帶離拒不服從者。

《人民警察法》第15條、第17條規定，是目前警察介入突發事件，采取強制措施的最主要的法律依據。但是從實踐看，其適用的范圍已經突破法條限定的“嚴重危害社會治安秩序的突發事件”，比如，在“非典”、禽流感等公共衛生事件中警察也采取了類似的措施，像封鎖、禁運，其目的更多的是切斷病原傳染的途徑，確保疫情不蔓延、不擴散；開設應急救援“綠色通道”，有效調度救助物質的運輸，保證應急救援工作的順利開展。[27]因此，上述兩個條款的適用范圍亟待修改與擴大。

（4）針對其他基本權利的強制措施

在事態極端嚴重時，可以采取極端、非常態的強制措施，對公民的其他基本權利進行限制和剝奪。比如在緊急狀態下需要實施戒嚴時，可以采取以下強制措施：實行新聞管制；實行通訊、郵政、電信管制；實行出境入境管制；采取宵禁措施；等等。（《戒嚴法》第13條、第15條）

3、協助性強制措施

往往是補足性、補強性的，即利用公安機關具有較強的強制力與手段等優勢，協助其他行政機關采取和落實有關措施。

（1）專屬于公安機關采取的、助成性的強制措施

在政府部門中，公安機關具有較強的強制力，能夠有效抑制當事人的反抗；而且，也為了妥善保護公民的人身自由，在立法上一般將限制人身自由的強制措施，交付公安機關實施或者協助實施。但是，這類強制措施的行使目的仍然是協助性的，是助成其他行政機關的規制行為能夠得以順利實現。

《突發公共衛生事件應急條例》第44條規定：“在突發事件中需要接受隔離治療、醫學觀察措施的病人、疑似病人和傳染病病人密切接觸者在衛生行政主管部門或者有關機構采取醫學措施時應當予以配合；拒絕配合的，由公安機關依法協助強制執行。”北京市委、北京市人民政府“關于加強北京市防治非典型肺炎工作的決定”中規定：“對拒不接受體溫測量或留驗診斷經勸阻無效者，由公安機關采取必要措施予以制止。”實踐中，也有實施這方面措施的報道。[28]

但是，從防“非典”的實踐看，強制隔離有被延伸、擴大的傾向，包括了阻斷交通；禁止出差；從外地回來均須自我隔離（農村中甚至出現對外出返鄉人員不區分情況，一律先強行隔離）；禁止外部人員進入辦公大樓、居民區等。[29]有關的警務協助也有相應擴大的情形。其妥當性遭到質疑。因此，加強對有關本強制措施的立法和行政解釋，澄清警務協助的邊際界限，是十分重要的。

另外，所謂“專屬性”在緊急狀態下也會受到挑戰，實踐中其他一些組織、單位事實上也“越庖代廚”，染指限制人身自由的強制措施，比如小區的保安對進入住宅區的限制、村委會對外出回村人員的強制隔離等。[30]這種現象能否用助成性、自治性和有益性來解釋其正當性呢？

（2）從屬于其他行政機關的、配合性的強制措施

在有關應急預案以及對SARS、禽流感的報道中，都涉及要求公安機關配合其他主管行政機關實施隸屬于后者的一些強制措施。這主要是考慮其他主管行政機關人力資源有限，無暇顧及方方面面；公安機關在履行其職責過程中協助執行，有利于提高行政效率和處置效益。

比如，公安機關在對現場實施封鎖措施時，配合動物檢疫部門對進出的運輸雞、鴨、鵝、鴿等家禽動物的車輛進行攔截、強制檢疫。[31]協助做好疫區封鎖和強制撲殺工作。[32]

四、關注“非常態”的行政強制措施

從上述簡單的法律文本與實踐做法的梳理中，我們不難發現，有些強制措施屬于“常態”的、文本規定的，有些則是“非常態的”、適度延展的措施。

所謂“常態”，是指在為了預防和處置突發事件，積極采取和落實有關法律規定的強制措施。“非常態”，是指在實務中采取的，在法律上可能很難找到明確依據的強制措施。

由于突發事件的含義較為寬泛，[33]按照危機性質與狀態，及其對社會秩序、公共利益與公共安全造成的危害（威脅）和急迫程度，還有波及范圍、可控性等因素，可以呈現出從一般突發事態到緊急狀態這樣一個幅度范圍。雖然我們缺少統計數據的支持，但是，就梳理的情況，感覺是“非常態”措施的出現幾率在低端上少、在高端上多。

這種感覺多少也能從理性的分析中得到一些印證。突發事件實際上有一個從低端到高端的幅度范圍，低端部分是一般突發事態，高端部分是緊急狀態，之間可能有一些灰色地帶。其中存在著若干變化著的影響因子（變量），包括突發性、可控性、危害程度與范圍等等，這些變量有的是恒定的，比如突發性，有些是隨著向高端移動而逐漸增加、增強的，比如可控性。我們可以建立一個分析模型（如下圖所示）。那么，在這個分析模型中，我們會發現：

（1）在低端階段，事態主要表現為突發性，其他則與非危機狀態差不多。在拉緊內部執法質量考評和執法監督的情況下，在處置上一般也都是“循規蹈矩”。采取稍稍“出格”的“非常態性”措施，會冒比較大的行政風險。

（2）但是，當向高端移動的時候，逐漸增加了可控性、危害程度和范圍等變量，事態越發處于不確定狀態，處置的實效性和必要性更被看重，法治主義要求被迫放緩，迅速擺脫危機狀態的需求使得公眾對行政措施更加容忍，警察權就可能出現、也需要有一些特殊的表現形態。相形之下，“非常態”措施可能會多一些。也就是說，在上述幅度之內，相應地呈現出從常態性到非常態性的元素的增加。

非常態性危害程度與范圍

變量可控性

突發性

常態性

一般突發事態緊急狀態

我們更加關注的是“非常態的”強制措施。這是因為，盡管從形式意義上審視，它們可能或多或少地存在著合法性問題的疑慮，但我們還不能簡單地否定它們，或許從實效性上它們卻獲得了一些正當性。這種現象怎么去解釋呢？怎么去看待呢？這既是個實踐問題，更是一個理論問題。以下我們就分析兩種較有普遍意義的現象：

1、用實踐“發展”立法

從應對“非典”和禽流感的實踐看，從實用主義出發，用實踐“發展”立法，或者說，突破立法的現象是比較明顯的。比如，2003年4月8日，衛生部通過《關于將傳染性非典型肺炎（嚴重急性呼吸道綜合征）列入法定管理傳染病的通知》（衛疾控發[2003]84號），“擴大了”《傳染病防治法》第24條（一）款的執行范圍，引起了學者的詬病。但盡管如此，我們仍然采取了，而且還采取了很多，在現在看起來，在法律上有著或多或少瑕疵的強制措施。

而且，這種現象并沒有因為“非典”和禽流感的結束而結束。最近，公安部、教育部聯合發出的有關“加強中小學校的交通安全管理”的通知中要求，“各級公安機關交通管理部門要按照客運車輛駕駛人的標準審查，嚴禁三年內任一記分周期內累計記分滿12分，或者發生過交通死亡事故并負有責任的駕駛人駕駛校車接送學生。”[34]這意味著，對于上述人員正在駕駛的車輛，交警一經查實，就有權當場采取扣留車輛等強制措施。而這顯然突破了《道路交通安全違法行為處理程序規定》（公安部69號令）第10條規定的條件。

這種暗中的移動和擴展，是我國行政立法實踐的一個很值得關注的、卻又較為普遍的現象。在尚缺少對立法機關不作為的有效的督促機制的情況下，“八仙過海、各顯神通”，是實踐需求的內在逼迫所致，可以看作是實踐需求與立法滯后之間內在矛盾的一種“變通”，是用實踐“發展”立法。

2、執行中的延展

從“非典”和禽流感的因應處置中，有不少的強制措施在執行上出現了延展的現象，比如，強制隔離被延伸阻斷交通、禁止出差；從強制檢疫中延伸出交警有權在進出城市要道上攔截、檢查和消毒，等等。

從行政過程論的角度看，在執行過程中對強制措施實施方法做必要的、適度的延展，對落實強制措施毫無疑問是有益的，也是必要的。或許，在行為屬性上，我們可以權且將它們視為執行性的事實行為。但是，從靜態的角度去觀察，每一個行為無疑都具有強烈的對相對人權益進行處分的法律效果，應該算是法律行為。

但不管上述現象的實效性如何，從SARS、禽流感之后，有關探討政府措施的合法性、正當性的文獻中，都強烈地關注上述現象的法治化進程。如果這個問題不能有效地解決，那么，法律文本中對強制措施的規定就不太會是有法律約束性的“列舉”，而更像是一種有法律約束性的“描述”。或許，這從另一個角度再次暗示我們，“有條件的概括授權”也許能夠幫助我們走出這樣的困境，因而是適宜的、必要的。而且，對上述行政過程論中出現的各種執行方式形態的合法性考察，由于過于瑣碎，甚至會因時因勢而變，所以，不太可能完全通過下位的特殊立法、臨時立法來解決，有時可能也要依賴行政解釋、司法審判來確認其合法性問題。

五、初步的結論

從“非典”和禽流感的實踐中發現，法律文本和實踐做法之間有著差別，一方面是立法滯后的原因，另一方面是在執行上出現的合理延展問題。為了能夠更加妥當地將上述實踐納入法治的軌道，同時，也是基于上述對警察強制措施的正當性分析，我們似乎可以得出初步的結論：

第一，應當考慮在《行政強制法》中進行“有條件的概括授權”，以增強制度的應急性、包容性和機變性，從而邁向更加成熟的法治。在《行政強制法》中，對突發事件處置中的強制措施實施的原則、程序做統一的規定，對具體措施做“開放性”的列舉，通過概括授權的條款，由特殊立法、臨時立法來承接。

第二，作為警察制度的基本法，《人民警察法》歷時已久，對迅猛變化的情勢已顯得“捉襟見肘”、“步履踉蹌”。因此，也應該適時地提出《人民警察法》的醞釀修改問題。結合本文的主旨，可以考慮增加緊急避險等彈性法律機制；擴大警察權在應急狀態下的適用條件；對接《行政強制法》的概括授權，做進一步的明確規定。

但是，不管我們能夠想出多少種應對之策，我們始終還是要牢記，強制不是解決問題的最好方法。古人說得好：“不戰而屈人之兵，善之善者也”。我們在處置群體性事件中，也有一句話：“既要減‘干柴’，還要防‘火柴’”。

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[1]全國人大常委會法制工作委員會副主任信春鷹在2005年12月24日召開的第十屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上所作的《關于<中華人民共和國行政強制法（草案）>的說明》。

[2]朱芒教授在考察非典實踐的正當性時認為，“處于非常狀態下，人們對采取抗SARS措施‘必要性’的認識為這些措施提供了正當性基礎”，由于認識到“為了盡最大可能免除SARS威脅，人們需要政府的公共權力積極介入以彌補社會和個人力量的軟弱”，所以“在成為抗SARS措施的對象時”表示出“自愿同意和接受”。參見朱芒：《SARS與人身自由——游動在合法性和正當性之間的抗SARS措施》，收錄其著：《功能視角中的行政法》，北京大學出版社2004年版，第193頁。

[3]參見余凌云：《緊急狀態下的警察預警與應急機制》，《法學》2004年第8期。

[4]MichaelSupperstone在研究緊急權中有關軍隊介入的問題時，提出這樣的見解。Cf.MichaelSupperstone,Brownlie’sLawofPublicOrderandNationalSecurity,London.Butterworths,1981.p.210.在我看來，這同樣也可以用于警察強制措施的正當性分析。

[5]參見劉俊祥：《日本行政法的基本原理——法治主義論》。

[6]關于比例原則的詳細論述，參見余凌云：《論行政法上的比例原則》，《法學家》2002年第2期。

[7]參見黃俊杰：《法治國家之國家緊急權》，元照出版社2001年版，第78頁。

[8]CarlJ.Friederich,S.128.轉引自，黃俊杰：《法治國家之國家緊急權》，元照出版社2001年版，第134頁。

[9]MeinhardSchroder,S.129f.轉引自，黃俊杰：《法治國家之國家緊急權》，元照出版社2001年版，第135頁。

[10]Cf.OrenGross,“ChaosandRules:ShouldResponsestoViolentCrisesAlwaysBeConstitutional?”112YaleLawJournal1011.轉自，戚建剛：《絕對主義、相對主義和自由主義――行政緊急權力與憲政關系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[11]參見戚建剛：《絕對主義、相對主義和自由主義――行政緊急權力與憲政關系的分析模式》，《法商研究》2004年第1期。

[12]參見黃俊杰：《法治國家之國家緊急權》，元照出版社2001年版，第133頁。

[13]Becher也說：“一個法治國家之緊急憲法，不允許系局限在廣泛概括條款之上。更確切地說，其必須精確的（genau）規定，允許誰（Wer）有權采取緊急措施、在何種前提要件下（underwelchenVoraussetungen）允許回避現行之法律原則、對此種行為應存在于何種界限（WelcheGrenzen）內、何時及如何（Wannundwie）再度失其效力。”Cf.FranzBecker,S.101.轉引自，黃俊杰：《法治國家之國家緊急權》，元照出版社2001年版，第136頁。

[14]參見余凌云：《亟待法治建構的警察裁量權》，《法學家》2003年第3期。

[15]因為研究經費有限，我無法進行實地調查。作為彌補，我主要是利用各種講座和會議等機會，和公安機關的基層領導、民警進行訪談，甚至有的是深度訪談，來解決實證資料的不足，以及與文本分析的印證問題。

[16]《公安部嘉獎參與重慶井噴事故搶險救援的公安武警》,2004/01/05

[17]《“我一家死了9口人！”——事故證人庭前控訴》2004/07/15

[18]在《國家突發地質災害應急預案》中規定：“情況危急時應強制組織受威脅群眾避災疏散。”是否意味著可以這么實施？另外，實踐中還有其他的選擇方式。在廈門大學舉辦的“政府管制與人權保障”研討會中，應松年老師介紹了在臺州遇到臺風時的一種做法，就是對不愿離家撤退的村民，政府用勸導加上給予經濟補貼等方式，換取當事人遵從政府要求，到其親戚家暫時避難。

[19]比如，《上海市災害事故緊急處置總體預案》。

[20]《各地公安機關已查獲借非典之機破壞社會治安秩序案件150余起》2003-04/30

[21]王騫：《170萬警察的開槍困局》，《新世紀周刊》2006年3月13日。2006-03-13

[22]參見余凌云：《警察行政強制的理論與實踐》，中國人民公安大學出版社2003年版，第58～178頁。

[23]參見王彥吉主編：《第七期高級警官研修班赴英國研修考察文集》，中國人民公安大學出版社2005年版，第241～242頁。

[24]在2005年10月22日公安大學舉辦的“警察預警與應急機制”國際研討會上，美國危機管理專家KrisBondi女士在題為“LawEnforcement’sRolesandResponsibilitiesDuringCrises”的講演中介紹了這方面的實踐。

[25]南京市政府“關于印發《南京市處置化學災害事故救援預案》的通知”（寧政發(2000)219號）。

[26]消息（11月5日20點新聞）。

[27]比如，據報道，揭陽市公安局和揭東縣公安局共派出600多名警力，對距離路篦村疫點3公里內的疫區實行緊急封鎖，并配合有關部門開展疫區禽類強制撲殺、銷毀工作。在疫區各出入口設立了9個檢查站，每個檢查站由8名民警分四班實行24小時執勤警，實行禽類禁運禁轉，防止疫區內家禽流出，同時做好交通疏導工作，確保防疫救治人員與物資的交通安全。《600警員協助封鎖揭陽潮州疫區》，《信息時報》2004年2月5日。2004-02/05另外，參見“青海人民政府突發公共事件總體應急預案”。

[28]《河南：一名警察與“非典”的非常接觸——記南陽市受傷民警張學武》，

[29]張智遠：《“非典”及后“非典”時期的行政法律問題思考》

[30]同上注。

[31]張軍、王衛國：《平谷公安分局把住進京路口阻斷禽流感》

[32]《國家突發重大動物疫情應急預案》

[33]突發公共事件是指突然發生，有可能造成人員傷亡和重大財產損失的事件。參見，《清華大學公共管理學院常務副院長薛瀾解讀總體應急預案》

[34]《公安部、教育部：加強中小學校的交通安全管理》，時間：2005年12月22日。文章來源：新華網。