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一、社會背景：現代化及其建構

在確證并論述將法院制度劃分為傳統型與現代型的基本理論范式后，接踵而來的問題便是兩種制度類型是否存在著先后相繼關系？如果存在歷史替代邏輯，那么究竟基于什么背景發生這種轉型的呢？所有這些，都是我們必須面對且不得不反思的問題。

對上述問題的考慮，必須從兩種法院制度的宏觀背景著手。這種宏觀的背景便是現代化理論及相關的歷史進程。法院制度現代化正是在這種背景下的必然產物。

現代化是人類歷史上迄今為止最為劇烈、最為深遠并且顯然是無可避免的一場社會變革，它是業已經歷或正在進行的涉及社會各個層面的巨變過程。現代化進程與下列界定性因素有關：國際環境的改變導致國家間依附的加強，非農業生產尤其是制造業和服務業的大幅增長，出生率和死亡率由高向低的轉變，持續的經濟增長，更加公平的收入分配，各種組織和技能的增生及專門化，官僚科層化，政治參與化以及教育的擴展。這些變革在當今世界的多數國家都完成了。不僅如此，現代化足以波及到與擁有現代化模式的國家有所接觸的一切民族，從而使既有社會模式遭到損毀。所以，現代化所帶來的影響是全面而深刻的，它當然要求一種更具合理性、更為開放、明確的法律制度。因此，確立適應現代化社會整體要求的，與傳統有著較大程度決裂的法院制度就是必要的。

上述分析表明，從宏觀上看，現代化進程的背景深刻影響到法院制度的現代化進程，但要清晰具體地把握傳統型法院制度為何、怎樣轉向現代型、基于什么現代型法院制度呈現出如此面貌，還要求我們分析個中原因，特別需要我們借助現代化進程的三個基本目標——民主政治、法治國家和市場經濟予以說解（這三個目標是前述現代化特性的另一種引伸表述而已）。實際上，法院制度的現代轉型在很大程度上可說是市場經濟、民主政治與法治國家的共同要求。

第一，法院制度的現代轉型是市場經濟所要求的社會分工的當然產物。馬克斯·韋伯認為，在實行市場經濟以前，市場活動多在是非理性思考指導下進行的，主體難以對自己可能支付的成本和可能獲得的收益進行比較精確的量化估計，此時的法律制度呈現一種“實質非理性”的特征，1法官常常依據社會上的一般公正理念為準則，依據其個人對世態人情的洞察、個人化知識累積斷案，法官和其他社會秩序維持者之間的角色分工難以在專業性上顯現出來；法官注重的是解決個案而非社會總體上的制度合理，法官并不注意通過公共化的、形式化的邏輯思辯來發展法律。這種法律制度和法院制度是與經濟上的急功近利、缺乏長遠打算緊密相聯的。這種狀況在市場經濟體制興起以后，有了根本上的改變。

市場經濟并不僅僅是一個“經濟的”模式，而是與一個社會的整體結構相聯系的，其中包括文化、法律制度等。按照馬克斯·韋伯的觀點，現代市場經濟的特點之一是市場經濟的參與者特別重視對于長期利潤的精細和有系統的計算，而不是通過簡單的投機行為和短期行為獲取暴利。這種理性化的經濟形式要求盡可能地對未來的風險作出預測并提出相應對策，以保證投資決策得以順暢實現。經濟模式的轉變對法律制度提出了新的要求：法的理性化、系統化和一般化以及個別案件中法律程序運作的日益增長的可算度性，構成了近現代經濟事業存在最重要的條件之一。如果沒有這樣的法律保障，近現代經濟事業是不可能進行的。相應地，法院功能和法官職業行為亦應當有所改變：市場經濟不能再接受法官簡單地按衡平觀念或其他非理性的方法來決定具體案件，而要求法官按抽象的、具有形式合理性的法律來維護一般的公正。由此而來的法院制度就與傳統的法院制度有著很大的不同：（1）法院應當重視法律的原則和形式（法律的內在邏輯關系和整體關系），從形式推出具有必然性的處理結果而不專注于個別案件直接的實質結果。（2）法官應當憑借區別于其他社會秩序維持者的專門化技藝，根據明確、系統、具體、不矛盾、不依賴社會情緒化反映的法律規則解決糾紛。這顯示，在市場經濟條件中所體現出來的形式理性要求和促使法院制度進一步形式化和合理化；反過來，具有形式理性的法院制度又對市場經濟的發展起了保障作用。市場經濟和法院制度之間呈現出良性互動關系。

第二，法院制度的現代化轉型也是民主政治的應有之義?，F代民主政治的要旨之一就是防止國家權力濫用，侵犯公民權利。在這一前提下，法院的功能發生了很大的變化，由闡釋法律、懲罰犯罪進而延伸到調節廣泛的社會、政治關系。這對法院制度由傳統向現代的轉型有兩方面的影響：（1）法院不只是針對普通公民的違法行為進行懲處，也同樣要對政府官員的越權行為予以制裁。對此，法治國家通行的見解認為，民主制度要求一批人不僅作為個體之間而且作為政府權力和個人之間的仲裁者。而法院正是民主政治下的這種糾紛仲裁者。（2）法院應當對民主政治起一種“平衡擺”的作用?，F代民主政治猶如一臺精巧設計的機器，只有各零部件密切配合才能正常運轉。法院系統是這臺大機器至關重要的組成部分。民主政治要求有現代特征的法院系統來有效監督和制約其他政府部門，例如一些國家就強調最高法院應當使用憲法條款來維持、限制甚至改變中央政府和地方政府之間或總統和國會之間的權力平衡。此外，民主政治還要求法院制度成為一種平衡社會多數成員與少數成員利益的政治機制。民主政治要求不僅要按多數人的意志辦事，還要保護少數人甚至個別人的權利，防范多數人對少數人的暴政。這一責任立法機構和行政機關都無從獨力承擔，因為立法部門以“多數裁決”原則代表多數人的利益，而行政部門一般也只能執行立法機關的意志，所以，只有法院機構才能勝任保護社會每一成員的職責。對此，羅杰·希爾斯曼引證說：“真正的民主超出了聽眾多數人的愿望。真正的民主還要保護少數人的權利以反對多數人的專橫獨斷，這一論點不僅把司法審查看成達到這一目的手段，同時也是抑制人民當中多數人有時過于多變的欲望。”2由此可見，現代民主政治要求法院制度以新姿態迎接新的使命，制度發生變遷也就勢在必行。

要在民主政治的基本框架內實現法院制度的現代轉型，必須強調法院機構與其他國家權力相分立并在分立基礎上相互制約。因為正如孟德斯鳩所言：“如果司法權同立法權合二為一，則將對公民的生命和自由施行專斷的權力，因為法官就是立法者。如果司法權同行政權合而為一，法官便據有壓追者的力量。”3要充分發揮司法權的作用，必須賦予其獨立性，而司法職能的獨立與司法職能之分離緊密相關。因為，一方面，要防止權力濫用，就不能讓其它任何權力對法官施加影響，這當然要求法律與政治相分離。當然需要設置司法獨立機制以作為司法抵御外來干涉，公正行使權力，切實維護公民權利之屏障；另一方面，在賦予司法權力對其它國家權力機構及權力形式監督制約功能的情況下，獨立更是有效監督的重要前提。

此外，程序觀念與制度也直接來源于民主政治。在一定意義上，民主政治也就是程序政治，以明確、公開、具體及公正之程序開展。政治活動包括選舉、立法、司法等活動，是現代政治的要義。司法活動遵循與之一致的程序也勢在必然。

第三，法院制度的現代轉型亦與法治國家的建設有關。這首先得從現代化法律制度的特征尤其是工具性特征談起?，F代化的法律制度究竟有什么特征呢？M·葛蘭特曾經將其具體內容分成以下三個范疇和十一個項目加以論述：

Ⅰ法律規范的特性：

（1）統一性：把宗教、階級、性別等個人差別排除在規范及其適用之外，法律僅承認與社會的功能分化相關聯的那一部分差別。

（2）交易性：權利和義務是根據交易合意而發生的，而不是由固定的身份關系決定的。

（3）普遍性：法律不是臨機應變的東西，其結果是在同樣條件下可以再現的，因而是可預測的。

Ⅱ法律運行的特征：

（4）等級性：法律執行的系統具有權威分配的位階結構；

（5）科層性：一切不徇私情按規則和程序處理；

（6）合理性：指采取有效手段達到既定目的的合理計算；

（7）專業性：法律系統不是由外行而是由專業職業者來操作；

（8）媒介性：在高度技術化、復雜化了的法律系統與社會及外行人之間，由受過專門訓練的律師發揮媒介作用；

（9）可變性：隨著社會需要及價值觀的變化，法律系統亦相應變化。

Ⅲ法律與政治權威的關系：

（10）政治性：法律是國家的工具；

（11）分權性：立法、司法及行政三權分立，各在自己的權限范圍內行事。4

我們之所以詳細引述M·葛蘭特的上述觀點，是因為在我們看來，他針對現代法律制度所提出的諸多特征如分權性、科層性、專業性都與我們所討論的法院制度有關。都直接、間接決定著現代型法院制度的諸多方面，如司法的專業化、程序的合理性，等等。在對于法治與法院轉型的關系，昂格爾和涂爾干亦有大致相同的見解。法治國家的基石之一，按昂格爾的觀念，就是多元利益集團的存在決定了在多元集團之間進行利益整合、利益決策與決策執行功能是國家重要任務。昂格爾將狹義的現代法治定義為機構自律性，具體來說就是立法、司法和行政在程序上的的問題。這直接決定了現代法院必須通過權利和非人情化處理來消解自由社會的緊張關系。在涂爾干看來，現代社會是一個凝聚力永遠困難重重但仍可勉強維持的社會。其間法律發揮著不可估量的作用。以法院為執法中心，由其承擔利益調和角色，維持社會協調發展是主流觀點；理所當然，法院介入糾紛之廣闊領域，直接解決糾紛并通過解糾功能的發揮維護社會秩序、參與公共決策、防止權力濫用都毋庸置疑。

此外，還應指出，裁判依據的唯一性也直接與法治國家的理念有關。在法治國家的理念中，國家機關的一切活動均應由法律來規范，而法律規范或是自然演進或經理性建構，但均須人民同意或默示許可，依法活動且所依之法體現昂格爾所謂“自然法”價值觀念是近代以來民主憲政的精髓所在。所以，依法審判是現代法院制度的內在方面。當然，它既可表現為大陸法系的成文法傳統，也可表現為英美法系的判例法傳統。當然，基于現實需要，英美法官與大陸法官都需要解釋法律甚至創造新的法律規范，但無論如何它必須遵循立法、判例所暗示之精神，且有一定之限度。同時亦很少有人敢于言稱自己有立法權。

二、選擇的自由：架設在背景與進路之間的橋梁

社會整體上現代化的最直接表征是經濟市場化、政治民主化和法治化，它們是法院制度之現代轉型時必須仰賴的背景資源，從根本上決定著法院制度現代化的進展。但是，各國在制度改革的具體路徑上是有所不同的，即便是我們從知識論的角度認為某一種法院制度改革較另一種變革更為合理，我們亦不應當簡單地批評一個國家的法制現代化進路。因此，要討論大致相同的社會背景，為何會生發不同的改革的問題。保持評價法院制度現代化轉型時的心平氣和狀態，必須要涉及到法律選擇自由這一深層次問題。

“選擇”是一個極其重要的詞匯。在政治哲學領域，選擇是一種個人消極自由的重要方面，它意味著個人從一系列事情中作出自愿的、不受限制的挑選。5總起來說，選擇意味著針對一定的目的確定最適當的手段。而在本文所關注的范圍內，“選擇”與現代化理論有著極其重要的勾聯?，F代化政治理論的大家D.E.艾普特曾指出現代化的根本指標就是選擇。

在整體上法院制度現代化理念被現代民族國家接納的前提下，不同國家試圖采取不同的路徑踐行現代化的法院制度，自有其合理性。按吉爾茲的說法，法律制度是一種地方性知識（LocalKnowledge）。各國在確定選擇現代的法律制度的前提下，結合自己國家的具體情況進行價值評估非常自然。在我們看來，法院制度現代化的過程是某一國家如何甄別最滿意的制度機制的過程。各國在現代化社會背景下所經歷的不同的具體進路凸顯了“選擇”的關鍵性：盡管現代法治國家的法制形態表現出法律君臨生活世界的共同特征，但其只是一種形似。6選擇了現代化的各個國家都必須要在既存制度條件中尋找與現代社會有關的功能等價物，考慮如何使法院制度體系形成選擇的機會結構和一整套保障選擇合理性的程序條件。

基于上述判斷，我們可以說：在宏觀的現代化背景下有的國家走外發式、激進式法院制度變遷路徑，有的國家正在踐行內生式、漸進式的法院制度轉型就是順理成章的事情。

三、基本路徑：漸進抑或應激

就世界范圍而言，可以發現兩種法院制度的轉型進路：內發的漸進式轉型與外發的應激式轉型。

內發的漸進式轉型主要體現在歐洲國家尤其是英、法、美等國。在這些國家中，法院制度從傳統向現代的轉換是由本社會內部的動力而發生的轉型，且這種轉型有一個漸進的過程。一方面，法院制度的轉變是社會內部之種種因素促成的，這種因素就是上述之政治、經濟、文化和社會等方面的變化，法院制度現代化既因應于上列因素，也是整個社會變化過程的有機組成部分。另一方面，這種轉型不可能一蹴而就，得經由一個漫長的過程，這既是因為決定其變化的原因是逐漸成熟并影響到法院制度變革的，也是緣于法院制度之眾多特征不可能瞬間造就，本身只可能逐漸形成。以英國為例，這種漸進演變過程表現得非常鮮明。1066年征服者威廉開始統治英國以后，早期的英格蘭政府并不存在政府職能的分離，國王及其在樞密院中的主要顧問們任著司法、行政以及立法權力，爾后逐漸又分離出三個皇家法院——財政法院、普通法法院、王座法院，這三個法院受到國王的控制或者說它們本身就是為維護王室利益而設置的。伯爾曼曾在《法律與革命》一書寫道：安妮王朝的享利二世每天很早起床，同他的秘書審查當時的案件，并偏好干預他的法官，他還喜歡巡回全國各地審理案件。不僅如此，他還作為立法者行事，對先前存在的法律制度進行重新估價和重新安排7，因此，中央司法權控制于國王手中，并不斷侵蝕地方的司法權。英國法院制度現代化的進程始于司法權力的逐漸分離與集權化，分離表現在王室內部設立法院，且逐漸將其注意力凝聚在解決糾紛方面，在享利二世之前，司法特別是地方司法多半是由地方權貴所掌握，王室沒有永久性法院進行專門、正規的審判。享利二世執政后，大量增加了中央集權政府的權力職能。相應，中央集權的王室法院也逐漸在英格蘭創立。前述三種類型法院即屬于此。盡管它受制于國王，但國王爾后大都在特殊的場合“因要人和大案”才行使司法職能。隨著歷史演進，法院逐漸將職能限于解決糾紛，除此以外的機構則逐漸被限制乃至停止行使審判權。尤其是隨著普通法律體系的逐漸形成、王室法官不間斷的審判尤其是參考已有習慣的審判，依據先前判例成為法官的行為準則。這直接有助于形成一個嚴密的普通法法律體系。不僅如此，將司法工作與既有判例關系起來，實際上又要求法官具有專業知識，專門化于是在不知不覺中發展起來。專門培訓法律人士的倫敦四大律師學院的存在與運作就已顯示了專門化的要求與專業化的途徑。同樣，程序法制的發展與運用也隨著法院體系發展來實現的。王室法院在處理案件的實踐中逐漸確立了公民解決糾紛時需要遵守的程序規則。至于司法獨立，經過法官與國王的斗爭，著名的如柯克與國王詹姆士一世的爭論，最終在1701年通過的王位繼承法得以明確規定。而法院功能特別是對行政之強力約束功能的發展，則是在19-20世紀之未，特別是在本世紀才大幅擴展的。

與英國略有不同的是法國。法國大革命前的法院包括王室法院并未為國王所全部掌握，而是與國王時常展開斗爭。雖然司法職能有所分離，并有所獨立，但其專業性并不強，司法官職可以出賣且普遍出賣，現代型實體法律與程序法并未確立與發展。司法的一個功能在于斗爭，而非現代意義上的制約。及至大革命之后方才從法律上確立了司法與議會、行政機關分離且法院獨立的地位。然而，路易王朝時期國王與法院彼此為了既得利益而斗爭，實際上卻忽視人民利益的作法，使司法與立法、與行政的相互制約關系受到嚴格限制。所以，確立了依照明文頒布的法律裁斷糾紛是法官的應盡職守這一原則，法國的司法功能既有現代性一面又有現代性有限的一面，如制約功能有限（行政法院的產生與發展后來相當程度彌補了這一缺陷，但其產生之初動機完全出于杜絕法院干預）。總而言之，從法院體系建構、司法職能的國家化和司法功能的多元化三點看，法國的現代法院制度轉型是漸進式的。

美國法院制度與英國相似，但又有較大不同。最大的不同在于：從權力制約高度出發，美國法院獲得了廣泛而強大的制約功能，它對立法、行政機關展開違憲審查，且積極展開這種審查。美國法院逐漸發展“司法能動主義”，廣泛而積極參與公共政策的制訂工作，而這本屬于立法、行政機關之專職。美國法院的制約功能還為原本欠缺的大陸法系國家所效仿，諸如德國二戰后設立的憲法法院、法國的憲法委員會、日本法院的違憲審查權均屬于此。

與上述三個國家不同，日本的法院制度的變化所呈現的是外發式、應激性變革。換言之，日本的變革是日本在十九世紀后期，遇到西方列強的武力沖擊后為挽回國勢而不得已為之。所以日本法院法制度現代化的過程有異，變化比較早、比較徹底的是建構專門的法院、建設完備的現代法律體系，由專業人士充當司法官員，而建設較晚的是司法獨立，司法功能的多樣化等?？梢哉f，直至二戰結束，日本之司法獨立還是形式而非實質的，司法功能也主要是維護統治秩序，帶有很強暴力色彩。直至美國占領日本后，這種情形方有大變，但時至今日，日本之司法獨立相對有限，違憲審查功能也名存實亡。

就前述幾個國家法院制度的現代化的兩種進路而言，內發的漸進式現代化更為成功更為自然，外發的應激式現代化從實踐效果看，則往往有一個反復曲折、艱難前行的過程。這種結局的出現絕非偶然，可以借用哈耶克在自由秩序原理中的觀點進行解釋。對人類社會發展的路徑有漸進式理性與建構式理性兩種觀念與選擇，漸進理性為自然的、長期的、由社會內部因素促成的且經過不斷試錯而形成的合理路徑，它絕非個人所能控制與改變，甚至也難以為人類所全面把握。所以，順其自然是對待社會發展的最好態度與作法。相反，建構理性主義者在首肯人類理性的充分性基礎上，認為憑借主體理性，主體足以知道并能根據社會成員的偏好而考慮建構社會制度所必須的所有細節。現實中，任何社會制度和其它社會型構的社會秩序不是生成的，就是建構的，前者是“自發自生”的秩序，后者則是“人造的秩序”。但歸根到底、自發自生的秩序乃最有生命力的秩序，而人為秩序則難以長久生存。同樣，在法律方面，哈耶克指出：法律也是自發自生的秩序。這一富有建設性的思想對法院制度變革應采取何種進路的確是具有啟發性的。內生式、漸進型變革的合理性在于：（1）法院制度的真正生命力在于保持一種可以大致確定的預期，它應當是社會中一種逐漸革新的力量而不是一種自身急劇變化的力量。從這個意義上，我們可以把法院制度視為能夠確定預期，維持相對穩定秩序的正式制度。而在一個急劇轉型的法院制度下，社會可能發生大范圍的、相當長時期的動蕩，從而打破人們原有的法制心理平衡，打破原有的社會秩序。即使是有利于社會長遠發展的一項應激式法院制度變革，也仍有可能難以通過有效的驗證獲得人們的遵守，難以作為長期有效的制度積累下來。（2）內生式、漸進變革承認有限理性和知識的地方性。政府當局事實上不可能擁有全部知識，面對這些無知，完全以“計劃”的方式推演法院制度變革進程很難起到一步到位的效果。所以，應當承認法律制度“建設者”的有限理性，承認法院本身在運作過程中形成的“自生自發秩序”，充分肯定其內部日復一日的細微變革的合理性。在此意義，法院制度變遷應當是內生式的，因為這種變革主要應當借助的是一種具有“地方”特色的知識。具體的、適合一個國家的法院制度并不是一套抽象的無背景的（decontextual）規則系統，而涉及到一個知識體系，即富有生命力、能有效運作的法律制度需要大量的不斷變化的具體知識，這種具有地方性的知識顯然是一種“奢侈品”（稀缺資源）而不可能是一種“泊來品”。

相較之下，外發式、應激式變革所引起的法院制度變遷和轉型可能是激烈和見效很快的，但是注定是很艱難的。外發式、應激型法治變革從根本上看是一種在各種社會壓力包括外來逼迫下的“政府推進型”的變法方式，因而不管具有改革指向的精英（elite）集團如何動機善良，其結果有可能是加強法治威權主義傾向，使法律制度中的內在矛盾尖銳化。昂格爾曾結合德國的現代法律與社會的發展史作為典型事例加以分析并得出法治是國家主權與市民社會的結社性秩序之間妥協的表示的重要結論。當市民社會結社性秩序沒有發育到足以與國家權力的強制秩序相平衡的階段，其實往往有“治法”而很難產生法治（ruleoflaw）。對此，日本的法制現代化過程可作例證。日本的法制現代化固然是基于走向“民主化”的社會變革的問題意識而展開的，但在那里變革對象不是國家法而是民眾的行為方式。在非西方社會的發展中這種現象有其必然性。但是，必須指出，通過自上而下的國家力量強制性、迅速地推行的法制進程可能造成所謂“發展行政”的病態擴張。由此形成的“法治”和秩序是一個徹頭徹尾的“他者”，披上現代化外衣的法院制度就可能成為純粹物質性的?？滤f的規訓（Discipline），這樣的制度能否長久地獲得一種生命力，的確是一個問題。因為它可能遠離民眾的需求。難以獲得當代各種合理化制度所應當具備的公眾認同感。在這一點上，有的學者的觀點極具啟發性：公眾的接受，而不是形式上的法律機構，是法律得以貫徹的決定性力量。所以，外發式、激進式法院制度轉型的成功率是有限的。即便有一個轟轟烈烈開始的變革，如果不迅捷地回應社會現實的需要，實現外發式、激進型向內生式、漸進型的轉變，變法活動要么夭折，要么砸碎初始設計時所描繪的美麗圖景。以曾經作過激進式試驗，時至今日仍對這種方式有所偏好的法國為例，暴風驟雨式的法國大革命盡管提出了《人權宣言》，和一系列現代法治原則，確立了司法獨立、依法裁判的現代法院制度，但是，托克維爾指出，法國革命者的成就遠轉他們自己最初想象的要小，他們不知不覺地從舊制度中繼承了大部分的感情、思想和作法。8日本法院制度現代化的反復和艱難也證明了上述判斷的正確性。

「注釋」

1、參見王晨光：《韋伯的法律社會學思想》，《中外法學》1992年第3期。

2、參見[美]羅杰·希爾斯曼：《美國如何治理的》，北京商務印書館1986年版，第197頁。

3、參見[法]孟德斯鳩《論法的精神》（上）第156頁，商務印書館1987年版。

4、轉引自季衛東：《法治與選擇》，《中外法學》1993年第4期。

5、參見周向軍等主編：《面對國家的個人——自由主義的社會政治哲學》，泰山出版社1998年版，第14頁。

6、?？戮驮浖怃J地指出，絕對同一性是近代西方理性神話的要害所在，他反對以某種同一性所實施的壓迫。認為應當去除理性的神話色彩（demythologization），或者說將一個大寫的理性化解為許多小寫的理性（參見張汝倫：《亞洲的后現代》），《讀書》1994年第12期。

7、[美]伯爾曼《法律與革命——西方法律傳統的形成》第530頁—531頁，中國大百科全書出版社，1993年版。

8、參見[法]托克維爾：《舊制度與大革命》，馮榮譯，商務印書館1990年版，第756頁。