導(dǎo)語(yǔ)：雙重結(jié)構(gòu)法律解釋論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、問(wèn)題的提出

一般說(shuō)來(lái)，我們是在兩種意義上使用法律解釋這一概念的，其一是指一種方法論意義上的確定法律條款之含義（connotation）的技藝；其二是指一種本體論意義上的使法律文本獲得意義（meaning）的方式。

作為一種方法或操作技藝的法律解釋建立在一種假定的、但常常是作為經(jīng)典的法官與法律文本之間的關(guān)系模式之上，它假定法官處于這樣一種關(guān)系之中：存在一個(gè)權(quán)威的規(guī)范性文本（即我們常常不加界定地稱之為“法律”的東西），出現(xiàn)一個(gè)與該規(guī)范性文本不相符合但有可能與之發(fā)生聯(lián)系的事實(shí)（即我們通常所謂的“案件”），法官的作用正是通過(guò)司法判決將法律文本的規(guī)范要求強(qiáng)加于所發(fā)生的事實(shí)之上，從而創(chuàng)造新的事實(shí)使原來(lái)的事實(shí)符合法律規(guī)范的要求（這就是我們通常所謂的“法律后果”）。

這種關(guān)系模式的理想型就是法律乃是一個(gè)覆蓋整個(gè)社會(huì)生活且沒(méi)有空隙（gapless）的嚴(yán)密體系，而法官則象一個(gè)自動(dòng)售貨機(jī)一樣將法律條文適用于所發(fā)生的案件中。但是由于法律條文的穩(wěn)定性與社會(huì)生活的流變性之間的矛盾，使得規(guī)范性文本與社會(huì)生活之間存在有空隙，這時(shí)法官采用一種特殊的方法和技藝，即法律解釋，來(lái)彌合這種空隙。無(wú)論是尋找原意還是“熨平褶皺”（丹寧，1985：6－11）、無(wú)論是語(yǔ)義規(guī)則還是金質(zhì)規(guī)則（Harris，1980：124）、無(wú)論是采用演繹的方法（Sinlair，1971）還是采用歸納的方法（Dewey，1924）、無(wú)論是出于“目的理由”還是出于“正確理由”（Summers，1978）還是其他種種解釋方法（梁慧星，1995；郭華成，1993；Evens，1988；Sunstein，1989），都建立在上述假定的關(guān)系模式之上。

本體論意義上的法律解釋是以哲學(xué)闡釋學(xué)和語(yǔ)言哲學(xué)為基礎(chǔ)的，它強(qiáng)調(diào)文本的意義只有在與闡釋者的“前見(jiàn)”實(shí)現(xiàn)“視界融合”中才展現(xiàn)出來(lái)（伽達(dá)默爾，1992），語(yǔ)言的意義只有在使用中才能加以把握（維特根斯坦，1996）。這種理論否定了規(guī)范性文本的獨(dú)立性和客觀性（Landers，1990），對(duì)作為方法的法律解釋理論及其背后的傳統(tǒng)法律理論提出挑戰(zhàn)，實(shí)現(xiàn)了法學(xué)理論中的“闡釋學(xué)轉(zhuǎn)向”（Warnke，1992：ch.4）。盡管本體論意義上的法律解釋對(duì)“法律文本”之獨(dú)立性和客觀性提出了質(zhì)疑（West，1988；Greenawalt，1992；Warnke，1992；Fiss，1982），并沒(méi)有因此推翻方法論意義上的法律解釋所依賴的上述關(guān)系模式，而實(shí)際上是強(qiáng)化了這種關(guān)系模式，它使得法律解釋的方法和技藝從一些法律規(guī)范沒(méi)有具體規(guī)定的案件擴(kuò)展到所有的一般案件，使得法律解釋不再是一種特殊的、司法實(shí)踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學(xué)家和一般大眾（Balkin，1993）。正因?yàn)槿绱耍忉寣W(xué)理論和語(yǔ)言哲學(xué)才大規(guī)模地進(jìn)入到傳統(tǒng)的法律解釋理論中時(shí)，實(shí)際上忽略或混淆了這兩種在不同的知識(shí)系譜上和不同的話語(yǔ)空間中發(fā)展起來(lái)的法律解釋理論。

本文通過(guò)對(duì)10名中國(guó)法官的訪談，考察了他們?cè)诜山忉屵^(guò)程中所受到的種種約束因素。正是這些來(lái)自現(xiàn)實(shí)世界活生生的經(jīng)驗(yàn)使得我們看到來(lái)自西方法律實(shí)踐之上的上述法律解釋理論在運(yùn)用到中國(guó)法官的法律解釋實(shí)踐中時(shí)發(fā)生了扭曲，從而使我們得以劃定法律解釋理論的限度及其適用范圍。由此法律解釋不再是一個(gè)對(duì)法律文本的理解問(wèn)題，而是法官在司法場(chǎng)域中進(jìn)行權(quán)力爭(zhēng)奪的策略性選擇，是對(duì)這種權(quán)力爭(zhēng)奪的合法化。這一特定的法官群體所受到的法律教育和司法場(chǎng)域的雙重結(jié)構(gòu)化，使他們處在追求真理和追逐權(quán)力的張力之下。正是這種張力使我們認(rèn)識(shí)到方法論意義上的法律解釋與本體論意義上的法律解釋是發(fā)生在兩個(gè)鄰接的話語(yǔ)空間里的不同的話語(yǔ)形態(tài)，它們遵循的是不同的邏輯或散布機(jī)制。正是在這兩種不同話語(yǔ)形態(tài)的之間的相互利用與相互排斥中，使我們發(fā)現(xiàn)法律知識(shí)是如何服務(wù)于權(quán)力關(guān)系并掩蓋權(quán)力關(guān)系的，同時(shí)法律知識(shí)又是如何在維護(hù)在身的自主性的過(guò)程中反抗權(quán)力關(guān)系的。

二、有關(guān)材料與方法的說(shuō)明

本文所需材料的來(lái)源于在北京大學(xué)法律系讀在職法學(xué)碩士的法官，他們的基本情況如下：

法官

性別

年齡

入院時(shí)間

入院學(xué)歷

法院審級(jí)／年限

法庭類別

職務(wù)年限

C

男

28

90.7

法律本科

基層/91-92高級(jí)/92-96

民庭/刑庭

經(jīng)濟(jì)庭書記員/90-95助審員/95

L1

男

28

90.7

法律本科

基層/90-94高級(jí)/94

經(jīng)濟(jì)庭

經(jīng)濟(jì)庭書記員

Z

男

88.7

法律本科

基層

民庭

書記員88-91審判員/副庭長(zhǎng)91-

L2

男

87.9

法律本科

基層/89-90中級(jí)/88-89高級(jí)/87-93

刑庭經(jīng)濟(jì)庭刑庭

助審員書記員書記員

Y1

女

31

87.7

法律本科

基層/87-88中級(jí)/87-93

經(jīng)濟(jì)庭

經(jīng)濟(jì)庭書記員

Y2

男

31

88.9

法律本科

中級(jí)

刑庭

刑庭書記員88-90助審員91-93

Q1

男

26

91.8

非法律本科

基層

民庭/經(jīng)濟(jì)庭

民庭/經(jīng)濟(jì)庭書記員

Q2

男

88.9

法律本科

基層/高級(jí)

經(jīng)濟(jì)庭

書記員/助審員

從這些情況來(lái)看，我們所調(diào)查的這8名法官是一個(gè)特殊的法官群體，他們受過(guò)正規(guī)的法律教育（一名除外），而且都是在91年之前參見(jiàn)工作的，自然受到了80年代整個(gè)社會(huì)環(huán)境和文化思潮的影響；他們分布在最基本的業(yè)務(wù)庭室工作，直接參與案件的審理，而且大多數(shù)法官在不同級(jí)別的法院工作過(guò)，需要說(shuō)明的是他們?cè)诨鶎臃ㄔ汗ぷ鞫际窃谙氯ソ邮苠憻挘凰麄冊(cè)诜ㄔ豪锎蠖甲鲿泦T，在法院里的業(yè)務(wù)群體中屬于邊緣群體；他們都在北京大學(xué)接受法律“再教育”，而且都要回到原單位工作。

對(duì)于我們的調(diào)查而言，這樣一個(gè)特殊的法官群體足以代表一個(gè)獨(dú)立的群體，這樣一個(gè)群體為我們提供了透視中國(guó)法官之法律解釋的一個(gè)特殊視角。而且有必要指出的是，他們所具備的素質(zhì)、他們處于邊緣地位對(duì)周圍環(huán)境的敏感、他們重新回到學(xué)院后對(duì)法院工作的反思都有助于我們的調(diào)查觸及到法律解釋中的一些核心問(wèn)題，也就是中國(guó)法官在作法律解釋時(shí)所受的種種影響，甚至是一些偶然性的影響。這一“樣本”在人數(shù)上雖然略有不足，但我們所采用調(diào)查方法或許可以彌補(bǔ)這一不足。

我們所采用的調(diào)查方法主要是訪談，嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，這是一種人類學(xué)的方法而不是通常所謂的社會(huì)學(xué)的方法（如統(tǒng)計(jì)、問(wèn)卷），之所以采用這樣的方法不僅僅出于一種便利的考慮，更主要的是我們堅(jiān)持闡釋社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)，主張社會(huì)行動(dòng)是賦予主觀意義的行動(dòng)，而訪談的方法有助于使我們進(jìn)入行動(dòng)者的意義世界之中。當(dāng)然，我們并不是說(shuō)他們所提供的材料就是法院中法律解釋的真實(shí)狀況，盡管他們?cè)趯W(xué)院里面對(duì)我們這些作為同學(xué)的訪談?wù)邽榱藢憣W(xué)術(shù)論文的所作的訪談，可能更沒(méi)有掩飾地吐露他們的真實(shí)想法。或者說(shuō)，所謂中國(guó)法官“客觀的”法律解釋狀況并不是我們所關(guān)注的，更不用說(shuō)所謂的“客觀”在事實(shí)上也是理論建構(gòu)的。因此，這一法官群體主觀上認(rèn)為存在的狀況在一定程度上足以給我們提供理論分析的經(jīng)驗(yàn)素材。

三、影響法律解釋的幾種重要因素

（一）、學(xué)院派與非學(xué)院派之間──調(diào)解與判決之間

我們調(diào)查的對(duì)象在進(jìn)法院之前都受過(guò)法律教育或大學(xué)教育，因此他們進(jìn)法院之后明顯地感到法院里學(xué)院派與非學(xué)院派之間的區(qū)別。他們所謂的學(xué)院派是指受過(guò)正規(guī)的法律教育，尤其是大學(xué)法律本科教育的法官群體，而所謂的非學(xué)院派是指法院里的部隊(duì)轉(zhuǎn)業(yè)干部、其他行政機(jī)關(guān)調(diào)入的干部以及從其他渠道進(jìn)入的人員。這些人可能具有非法律的本科文憑或通過(guò)電大、函大、業(yè)大（法院系統(tǒng)內(nèi)辦的法律培訓(xùn)）獲得法律專科文憑，但在我們調(diào)查的法官群體看來(lái)，后者仍然屬于非學(xué)院派，因?yàn)樗麄兯艿姆山逃旧砭秃芎?jiǎn)單，他們的講課老師有時(shí)也沒(méi)有受過(guò)正規(guī)的法律教育，而且他們的文化基礎(chǔ)一般教差，在短期的培訓(xùn)中不可能系統(tǒng)地掌握法律的精髓，更主要的是他們都在社會(huì)上、單位里呆了好多年，已形成了自己的世界觀，無(wú)法再培養(yǎng)其法律的世界觀。因此他們認(rèn)為是否受過(guò)正規(guī)的法律本科教育有著截然不同的區(qū)別，正規(guī)的法律本科教育不光系統(tǒng)地傳授了法律知識(shí)，更主要的是培養(yǎng)了法律感和公平感，“有時(shí)解決一些法律規(guī)定不明確的案件主要靠平時(shí)培養(yǎng)起來(lái)的法律感和公平感”。（法官Q(mào)2）

在我們調(diào)查的法官中，雖然都承認(rèn)有學(xué)院派與非學(xué)院派的區(qū)別，但他們對(duì)這種區(qū)別卻有不同的看法。來(lái)自省高級(jí)人民法院的法官Q(mào)2認(rèn)為在他們那里的學(xué)院派與非學(xué)院派幾乎各占一半，但是學(xué)院派占據(jù)了業(yè)務(wù)庭，而非學(xué)院派主要在后勤、行政（如辦公室、人事處）和一些非業(yè)務(wù)廳（如執(zhí)行庭、告申庭），對(duì)審判沒(méi)有什么影響。但在中級(jí)人民法院，情況則并非如此，“你別看他們搞后勤，看似服務(wù)，事實(shí)上有特權(quán)。他們管派車，管分房子，將業(yè)務(wù)庭看作搖錢樹。”（法官Y1）而且在業(yè)務(wù)庭室里，學(xué)院派與非學(xué)院派之間也往往形成群體偏見(jiàn)，“他覺(jué)得你自以為是，但又沒(méi)有什么社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和辦案經(jīng)驗(yàn)，而你也看不慣他，有時(shí)直接指出他的不是”（法官Y1）。這種偏見(jiàn)不光體現(xiàn)在對(duì)案件的不同看法上，而且體現(xiàn)在一些生活習(xí)性上，“他們總覺(jué)得大學(xué)生自由散漫，不好管理，事實(shí)上也是如此。”（法官L1）而在一些基層法院，這種區(qū)別往往不明顯，到有派系的化分，比如法院院長(zhǎng)與副院長(zhǎng)有矛盾，就自然形成兩派。（法官Q(mào)1）這可能是因?yàn)樵谶@里受正規(guī)法律教育的大學(xué)生很少，無(wú)法形成一個(gè)獨(dú)立的群體。法官Z就來(lái)自基層法院，他是那個(gè)法院唯一的受過(guò)正規(guī)法律教育的大學(xué)生，他并沒(méi)有感到受到什么歧視或不便。這也許是由于他很快就適應(yīng)了工作環(huán)境，升遷也很快，而且很少對(duì)法院的工作加以反思，他雖然工作了好幾年并有一定的職務(wù)，但在我們的訪談中，他覺(jué)得幾乎沒(méi)什么可談。

我們所調(diào)查的法官群體一般都認(rèn)為學(xué)院派與非學(xué)院派之間的辦案風(fēng)格上有很大的不同。一般說(shuō)來(lái)非學(xué)院派的法官更喜歡調(diào)解而不是判決，原因是“判決在認(rèn)定事實(shí)和適用法律上要求很嚴(yán)格，搞不好就會(huì)判錯(cuò)案。現(xiàn)在有錯(cuò)案責(zé)任制，有上級(jí)法院監(jiān)督，判錯(cuò)案不僅名聲不好聽，也影響到獎(jiǎng)金和升遷。”（法官L1）而非學(xué)院派的法官“沒(méi)有多少法學(xué)功底，他們?cè)谵k案中重事實(shí)輕法律，喜歡搞調(diào)解，怕將法律搞錯(cuò)。判決能經(jīng)得起時(shí)間的考驗(yàn)，也能分得清責(zé)任，而調(diào)解就沒(méi)有這些因素，調(diào)解主要是把問(wèn)題解決了，用的法律很少，主要是法律之外的因素，而且調(diào)解也不得上訴，沒(méi)有錯(cuò)案率。”（法官Y）因此，調(diào)解就比判決顯得簡(jiǎn)單，“一不寫判決書，二不寫審結(jié)報(bào)告，三便于執(zhí)行，四事實(shí)和責(zé)任不用搞得很清楚。調(diào)解可以簡(jiǎn)化工作，但往往形成強(qiáng)迫性調(diào)解。”（法官Q(mào)1）相反，學(xué)院派的法官一般主張判決，“雖然判決沒(méi)有調(diào)解好執(zhí)行，但判決比較公平。調(diào)解事實(shí)上剝奪了原告的權(quán)利。法官說(shuō)‘算了吧，調(diào)解，少給點(diǎn)怎么樣？’你說(shuō)怎么樣？只能忍氣吞聲，聽法官的。這次民事訴訟法的修改對(duì)調(diào)解作了嚴(yán)格的規(guī)定，但我覺(jué)得應(yīng)該徹底廢除調(diào)解，法院就應(yīng)當(dāng)判決，體現(xiàn)公平，體現(xiàn)權(quán)威性。”（法官Q(mào)2）“判決真正能體現(xiàn)一個(gè)法官運(yùn)用法律的水平，一個(gè)法官在法院里是否有威信，主要看判案的水平。”（法官L1）也許是基層法院中非學(xué)院派的法官占多數(shù)，相比較而言，基層法院調(diào)解更多些。（法官Y）

（二）、代際、性別與風(fēng)格──事實(shí)與法律之間

如果說(shuō)不同的法律教育背景形成的學(xué)院派與非學(xué)院派之分在級(jí)別不同分法院里有不同的體現(xiàn)，那么由年齡形成的代際的區(qū)別則是他們都能感受到的。盡管他們對(duì)代際的劃分略有不同，但他們的感受幾乎是一致的，而且這些對(duì)代際的劃分主要依據(jù)他們對(duì)適用法律的不同風(fēng)格和態(tài)度。一般說(shuō)來(lái)，他們將法官分成這么幾個(gè)年齡段：

50－60年代的大學(xué)畢業(yè)生，這些法官“職業(yè)道德好，有為人民服務(wù)的思想，比那些大學(xué)剛畢業(yè)而道德品質(zhì)壞的小青年要好得多。他們這些人死摳法律，事實(shí)調(diào)查多于對(duì)法律的解釋。”（法官L1）

70－80年代參加工作的“最惡劣，法律水平低，工作不認(rèn)真，吃、喝、拿樣樣俱全，最會(huì)搞鬼、作手腳。”（法官L1）

80－92年畢業(yè)的法律大學(xué)生，80年代初的大學(xué)生“比較保守、固執(zhí)，適用法律嚴(yán)格，”（法官L1；法官Y）“既重視法律的解釋又注重對(duì)事實(shí)的調(diào)查”（法官L1）。“85年之后畢業(yè)的大學(xué)生受外界的影響大，他們既有學(xué)生氣，也比交靈活，對(duì)社會(huì)的適應(yīng)性強(qiáng)。”（法官Y）“這些法官對(duì)法律有一種信仰，他們既有傳統(tǒng)的風(fēng)范又有法律的素質(zhì)。”（法官L1）法官Q(mào)2則認(rèn)為“88年之前畢業(yè)的大學(xué)生思想穩(wěn)定，對(duì)個(gè)人的要求比較嚴(yán)格，工作態(tài)度也好”。我們所調(diào)查的法官大體上屬于這一法官群體。

92年之后畢業(yè)的大學(xué)生，這些法官是“生活型的，受社會(huì)的影響大，吃、喝、玩、樂(lè)樣樣都會(huì)，工作態(tài)度不認(rèn)真，對(duì)法律的信仰已經(jīng)不存在了，對(duì)法律采取一種游戲的態(tài)度，總的說(shuō)來(lái)道德品質(zhì)壞了。”（法官L1）這是我們?cè)谡{(diào)查中發(fā)現(xiàn)的對(duì)這一法官群體最嚴(yán)厲的批評(píng)，這可能與法官L1對(duì)道德品質(zhì)的特別強(qiáng)調(diào)有關(guān)。我們所調(diào)查的其他法官也有類似的感覺(jué)，只是覺(jué)得由于整個(gè)社會(huì)環(huán)境和社會(huì)風(fēng)氣變了，這一法官群體更能適用社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了的變化。

除了代際之分，我們常常想到的是性別的區(qū)分，這樣的區(qū)分往由于女權(quán)主義法律觀而得以強(qiáng)化。一般說(shuō)來(lái)，女權(quán)主義者將“那些喜歡技術(shù)性差別和細(xì)節(jié)的人們描述成男性意象，而……一個(gè)同情者以及那些不能討論技術(shù)性法律的問(wèn)題的人們被描述為女性意象。”（波斯納，1994：507－8）由此形成“法律的對(duì)立概念表”，在男性的法律觀這一欄里，有“形式主義、法律、規(guī)則、邏輯、嚴(yán)苛的、客觀性、解釋論、嚴(yán)格解釋、文字、法官發(fā)現(xiàn)法律”等概念，而在女性的法律觀一欄里，對(duì)應(yīng)地有“仁慈、自由裁量、政策、靈活的、主觀論、非解釋論、靈活或松散的解釋、精神、法官制造法律”等概念（Posner，1988：108）。這樣一種“角色化”的二元對(duì)立事實(shí)上包含了某種“男性中心霸權(quán)”，它在理論上業(yè)以受到了批評(píng)，當(dāng)然也經(jīng)不起經(jīng)驗(yàn)事實(shí)的檢驗(yàn)。

在我們所調(diào)查的法官中，他們都認(rèn)為男性和女性之間存在著差別，比如女性法官出差不方便（法官C；法官Y），執(zhí)行庭很少有女性法官等等，但這樣的差別不足以構(gòu)成兩種對(duì)立的法律觀或?qū)徟蟹绞健７ü資在同學(xué)中是一位有大姐姐風(fēng)度的法官，她認(rèn)為“沒(méi)有男女的差別，只有素質(zhì)的差別。許多業(yè)務(wù)強(qiáng)的女法官照樣很厲害。法院這個(gè)環(huán)境很鍛煉人，因?yàn)槟闶欠ü伲愦淼氖欠桑憬佑|的又是當(dāng)事人，所以你說(shuō)話的聲音、語(yǔ)氣都與平時(shí)不一樣。”就辦案方式而言，法官Y認(rèn)為女性與男性法官也沒(méi)有什么區(qū)別，她這個(gè)庭里有好幾個(gè)女的，“業(yè)務(wù)上爭(zhēng)強(qiáng)好勝，都是嚴(yán)格執(zhí)法”。男性法官也持同樣的看法，法官Q(mào)2認(rèn)為法官的區(qū)別主要看腦子，與性別無(wú)關(guān)“，”我們庭的庭長(zhǎng)是個(gè)女的，辦案干脆利索，反正我很佩服她，相反到是有些男的反而婆婆媽媽。“

由此我們可以看出，法官盡管在性別上有男女之分，但是這種性別的不同不足以構(gòu)成兩種不同的法律觀或?qū)徟蟹绞健２贿^(guò)，在他們的觀念或意象里，的確存在兩種不同風(fēng)格的法官，盡管這種風(fēng)格與法官的性別沒(méi)有必然聯(lián)系，一種是“干脆利索”型的，一種是“婆婆媽媽”型的。一般說(shuō)來(lái)，前者與良好的法律水平、豐富的辦案經(jīng)驗(yàn)、公平正直的道德品質(zhì)聯(lián)系在一起，而后者則似乎與缺乏法律知識(shí)、喜歡調(diào)解了事、愛(ài)搞不正之風(fēng)聯(lián)系在一起。這樣一種不同類型的劃分與依據(jù)法官參加工作的不同時(shí)間和他們對(duì)法律的不同態(tài)度所作的代際化分，與上述學(xué)院派與非學(xué)院派的劃分基本上是一致的。這種不同類型的形成也可能和我們所調(diào)查的法官群體有關(guān)，他們基本上是屬于80年代的那一批大學(xué)生。不過(guò)，上述代際劃分也使我們認(rèn)識(shí)到，我們前面所謂的“學(xué)院派法官群體”并不是一個(gè)獨(dú)立的、同質(zhì)的群體，盡管他們與非學(xué)院派的法官形成明顯的對(duì)比，但有時(shí)他們內(nèi)部的區(qū)別往往不亞于他們與非學(xué)院派法官之間的區(qū)別（比如他們對(duì)92年前后畢業(yè)的大學(xué)生的看法就完全不同）。“這大概是由于文人相輕吧”（法官Q(mào)2），“正規(guī)大學(xué)法律系的學(xué)生看不起非正規(guī)培訓(xùn)的法官，重點(diǎn)大學(xué)的法律生看不起一般院校的大學(xué)生。總之，物以類聚，和以前的職業(yè)沒(méi)有必然關(guān)系，而與審判的風(fēng)格有關(guān)，比如愛(ài)吃喝的常常聚在一起。”（法官Y）不過(guò)，總的說(shuō)來(lái)，他們普遍認(rèn)為“年老的重視事實(shí)，年輕的重視法律”（法官Y），年老的在確認(rèn)證據(jù)和事實(shí)方面比年輕人更有經(jīng)驗(yàn)。

（三）、解釋法律──外部因素與法律知識(shí)之間

依照方法論意義上的法律解釋觀，法律規(guī)定越是簡(jiǎn)單，法律解釋也就越頻繁；社會(huì)生活變化越快，法律解釋也就越頻繁。依照這個(gè)邏輯，當(dāng)下中國(guó)的法律解釋應(yīng)當(dāng)是最頻繁的。但是我們所調(diào)查的法官很少就法律解釋能談出所以然來(lái)。他們并不認(rèn)為自己在作法律解釋，他們對(duì)法律解釋的種種方法僅僅停留在理論認(rèn)識(shí)上，還不足以成為一種審判經(jīng)驗(yàn)。這只能有兩種可能的解釋，要么他們對(duì)自己的所作的種種法律解釋還處于不自覺(jué)狀態(tài)，缺乏理論上的反思；要么是我們所講的作為特殊操作技藝的法律解釋理論本身不足以解釋他們的經(jīng)驗(yàn)。事實(shí)上，在他們看來(lái)，法律解釋并不是一門需要專門學(xué)習(xí)的特殊方法或技巧，“要說(shuō)有法律解釋的話，那么我們處理每一個(gè)案件都是在進(jìn)行法律解釋，所有的法律條款都需要解釋，要不然怎么適用到案件上。”（法官L1）法律解釋就不僅僅是在沒(méi)有法律規(guī)定的情況下才需要使用這種特殊的方法，書本上所說(shuō)的各種法律解釋方法在現(xiàn)實(shí)中是沒(méi)有意義的，尤其對(duì)我們所調(diào)查的法官是如此，它最多看成是的對(duì)法律文本的一般性理解方法。

一但作為一種一般性的對(duì)法律文本的理解而不是一種在沒(méi)有法律條文規(guī)定情況下的特殊操作技藝，那么法律解釋就沒(méi)有操作上的規(guī)律性，而與每一個(gè)具體的法官聯(lián)系在一起。一個(gè)法官“平時(shí)有他自己的看法，這也是一種法律解釋問(wèn)題，他也有他的法律解釋，他不會(huì)說(shuō)這是工作需要呀之類的，特別是有公函過(guò)來(lái)時(shí)。”（法官C）這里所說(shuō)的“公函”是指來(lái)自行政機(jī)關(guān)的“希望我們?cè)诜扇菰S的范圍內(nèi)采納他們的看法”的書信。這時(shí)法官的生活背景、社會(huì)關(guān)系、文化水平、法律觀念等對(duì)他們解釋法律的重要性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法律解釋方法的重要性。法官L2在高級(jí)法院里搞過(guò)一段案件復(fù)查，對(duì)有關(guān)知識(shí)分子的案件就很關(guān)心，也很關(guān)照，因?yàn)樗改妇褪抢蠋煻易约阂惨恢贝粼趯W(xué)校里，知道知識(shí)分子的艱難。因此法官在法律適用中有更大的自由權(quán)，比如“有關(guān)的情節(jié)問(wèn)題是有法官自由心證的，他說(shuō)緩刑就是緩刑，這也是一個(gè)法律解釋問(wèn)題。”（法官C）但這并不意味著法官們認(rèn)為對(duì)法律的解釋就象法律現(xiàn)實(shí)主義者主張的那樣可以是任意的、隨心所欲的、非理性的，法律的意義要由他們的解釋來(lái)確定的。相反，他們認(rèn)為法律條款的意義是不言自明的，只要本著公平、認(rèn)真的態(tài)度就能準(zhǔn)確地理解和適用法律。他們認(rèn)為只是由于外在的其他原因，使得他們不能準(zhǔn)確地適用法律。正如法官C所言“按照我的自由心證是可以實(shí)事求是的，但落實(shí)到具體的每個(gè)審判員或每個(gè)審判長(zhǎng)，就難說(shuō)了。我也不能說(shuō)他們不是實(shí)事求是，也可能是我的法哲學(xué)觀點(diǎn)有問(wèn)題。”

因此，在他們看來(lái)認(rèn)真的辦案態(tài)度和公平的法律感在準(zhǔn)確的法律適用或法律解釋中起很大的作用，而這又與他們通過(guò)各種渠道掌握的法律知識(shí)有很大的關(guān)系。法官Q(mào)2在1990年辦過(guò)這樣一起紡織企業(yè)承包糾紛案，承包合同是在1988年簽定的，當(dāng)時(shí)由于紡織品大部分出口，所以承包金額很高，然而89風(fēng)波之后，紡織品無(wú)法出口，承包金也就無(wú)法完成。該案訴到法院后，法官Q(mào)2是按“情勢(shì)變更原則”判的，免除了承包方兩年的承包金。“我在大學(xué)時(shí)知道有情勢(shì)變更原則，但對(duì)其詳細(xì)內(nèi)容并不清楚。90年左右，法學(xué)刊物上開始出現(xiàn)這方面的文章。我就找來(lái)作為判案的依據(jù)。”當(dāng)然，在判決書上，并沒(méi)有直接引用情勢(shì)變更原則，而是用“意外情況”和民法總則上的公平原則。因此，盡管法官在判決書上所引用的是法律條款的規(guī)定，但在其背后卻存在著對(duì)適用不同法律條款的選擇，這種選擇往往又具有學(xué)理依據(jù)作為支撐。而這種學(xué)理依據(jù)主要來(lái)源于權(quán)威的法學(xué)教材，比如統(tǒng)編教材和最高人民法院編寫的教材，當(dāng)然還有最高人民法院的司法解釋以及上級(jí)法院就某一類案件公布的“若干意見(jiàn)”，（法官Q(mào)1）而這些司法解釋在法官們看來(lái)就是一種立法，就是法律條文。法院里經(jīng)常開“庭務(wù)會(huì)”，其中的內(nèi)容之一就是“業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)”，學(xué)習(xí)新的司法解釋，討論疑難案例。（法官Y；法官L1）正是由于對(duì)法律知識(shí)形成了一致的理解和看法，法官們才對(duì)準(zhǔn)確適用法律或理解法律形成了一套不言自明的標(biāo)準(zhǔn)，不同法官類型的劃分往往是由這套標(biāo)準(zhǔn)來(lái)決定的。

（四）、合議庭──法官的位置（一）

除了一些簡(jiǎn)單案件，大多數(shù)案件的判決與裁定是由合議庭作出的。合議庭至少由審判長(zhǎng)、審判員和書記員三人組成。從法律規(guī)定上看，法院的判決是由合議庭集體決定的，而事實(shí)上組成合議庭的不同成員的在判決中適用法律或解釋法律的權(quán)力依據(jù)他們?cè)诤献h庭中位置（position）的不同而不同。我們所調(diào)查的法官幾乎都在法院里作過(guò)書記員，一般說(shuō)來(lái)，書記員在案件中所起的作用相當(dāng)有限，特別是作為剛剛從大學(xué)里畢業(yè)的學(xué)院派法官更是如此。“從職責(zé)上來(lái)說(shuō)，書記員主要就是書寫、記錄，加之自己剛剛從大學(xué)畢業(yè)，最好少開口，不要多發(fā)表意見(jiàn)，免得人家說(shuō)你狂。法院里本身就對(duì)知識(shí)分子不信任，弄不好以后就很被動(dòng)，處處有人卡你。”（法官L2）因此判案中的適用法律權(quán)和解釋法律權(quán)主要?dú)w審判長(zhǎng)和審判員。但也有例外，這主要看書記員本人所具備的各種資源，比如人際關(guān)系、法律水平、交往能力和說(shuō)話技巧等等。法官Q(mào)1一進(jìn)法院也作書記員，但他在合議庭討論中常常提出自己的看法，有時(shí)往往被審判長(zhǎng)采納，這不僅是由于他腦子聰明，而且是由于他和法院院長(zhǎng)的關(guān)系不錯(cuò)，他的畢業(yè)分配就是法院院長(zhǎng)給辦里的。法官L1認(rèn)為書記員要起作用就要采取一定的策略，他作書記員時(shí)有一次覺(jué)得審判長(zhǎng)對(duì)法律的理解有問(wèn)題，但在合議庭的討論中，他覺(jué)得不能直接提出不同的意見(jiàn)，否則審判長(zhǎng)在面子上就下不來(lái)，但他在下班吃飯時(shí)，和審判長(zhǎng)等人隨便討論起他們辦的那個(gè)案子，他委婉地提出他的看法，并找出最高法院的司法解釋作依據(jù)，于是這個(gè)案子就按他的意見(jiàn)辦了。

除了上述各種資源，書記員所在的法院的級(jí)別也成為他們?cè)诤献h庭的解釋法律中處于有利位置的可資利用的資源。這主要表現(xiàn)在分配到高級(jí)法院的法官在基層法院的鍛煉中。我們所調(diào)查的法官許多都在基層法院鍛煉過(guò)，他們都認(rèn)為在基層法院鍛煉有好處，尤其是他們?cè)诨鶎臃ㄔ簠⑴c辦案中有較大的發(fā)言權(quán)。法官Q(mào)2在基層法院鍛煉了一年，開始作了一段書記員，不久就作審判員，他在一年中辦了近50起案子，幾乎都是按他的意見(jiàn)作判決的，而且所有的案子都沒(méi)有上審委會(huì)，對(duì)此他頗為自豪。但是他自己認(rèn)為這主要是由于他適用法律準(zhǔn)確，而與他是省高級(jí)法院派下來(lái)鍛煉且一年后就要回去這一身份沒(méi)有關(guān)系。在我們調(diào)查的法官中，凡是下基層鍛煉的法官幾乎都有類似的感覺(jué)，但他們都否認(rèn)與他們是上級(jí)法院的法官這一身份有關(guān)。在他們看來(lái)，下級(jí)法院的法官也是機(jī)會(huì)主義的，他們只怕自己直接的上司，而對(duì)于他們這些不一定有前途或前途很遙遠(yuǎn)的小年輕不一定很在乎。他們的這種說(shuō)法也許是對(duì)的，不過(guò)他們無(wú)法解釋為什么一個(gè)大學(xué)畢業(yè)生剛分配到基層法院辦案時(shí)往往要受到限制，而一個(gè)剛分配到高級(jí)法院的學(xué)院派法官下基層法院鍛煉則在辦案時(shí)有較大的自由度，這與他們的特殊身份不可能無(wú)關(guān)，至少是由于他們與基層法院的法官們沒(méi)有直接的利害沖突。

盡管書記員可以通過(guò)各種資源的利用而在合議庭的法律解釋中處于有利的位置，但這只是個(gè)別的情況，通常法律判決主要是由審判長(zhǎng)和審判員決定的。但這并不是說(shuō)合議庭內(nèi)部就可以決定一個(gè)案件的判決，合議庭的意見(jiàn)據(jù)正式的法律判決還有一段很大的距離，它還要受到各種各樣分影響，除了我們后面將要討論到的審委會(huì)外，上級(jí)法院的意見(jiàn)也起大的作用。由于一審法院的判決有可能由于當(dāng)事人上訴而被上級(jí)法院所改判，而法院中實(shí)行的錯(cuò)判責(zé)任制對(duì)一審合議庭形成很大的壓力。所以，當(dāng)一審法院的合議庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定或法律的適用那不準(zhǔn)時(shí)，往往提前請(qǐng)示上級(jí)法院，有的是書面請(qǐng)示，有的是電話口頭請(qǐng)示。比如90年左右，浙江某地出現(xiàn)了“臺(tái)會(huì)”糾紛，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的定性，法律并沒(méi)有明確的規(guī)定，也沒(méi)有相應(yīng)的司法解釋，最后請(qǐng)示上級(jí)法院，上級(jí)法院定為金融詐騙（法官Q(mào)1）。因此下級(jí)法院受上級(jí)法院的約束很大，重大案件往往請(qǐng)示匯報(bào)、上下通氣，這樣上訴后很少有改判（法官Q(mào)1）。不過(guò)向上級(jí)請(qǐng)示有時(shí)也靠不住，除了重大問(wèn)題，一般的請(qǐng)示上級(jí)法院很少作書面答復(fù)，因?yàn)樯霞?jí)法院也怕承擔(dān)責(zé)任，而口頭請(qǐng)示常常沒(méi)有憑據(jù)，更何況上級(jí)法院的人很多，看法也不見(jiàn)的一致。“你向上級(jí)法院請(qǐng)示，這個(gè)法官說(shuō)這么判，而上訴后剛好由另一個(gè)法官負(fù)責(zé)這個(gè)案子，他有他的理解，他有他的人際關(guān)系，他照改（判）不務(wù)。”（法官C）

（五）、審委會(huì)──法官的位置（二）

從法律上說(shuō)，審委會(huì)對(duì)任何案件都保留最終的決定權(quán)，但事實(shí)上并不是所有的案件都上審委會(huì)。依據(jù)我們所調(diào)查的法官們提供的情況，上審委會(huì)的案件主要有這么幾種情形：

合議庭中對(duì)案件的判決意見(jiàn)不統(tǒng)一，于是就將矛盾上交，由集體討論決定；

合議庭在審判中受到了外在壓力的干擾，比如來(lái)自政法委的壓力或某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)個(gè)人的壓力，這時(shí)也將問(wèn)題上交，特別是這種外在干擾要導(dǎo)致不合法的判決時(shí)更是如此，好讓“集體來(lái)承擔(dān)違法責(zé)任”（法官L1）；

該庭的庭長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見(jiàn)有不同的看法或法院的主管副院長(zhǎng)或院長(zhǎng)對(duì)合議庭的判決意見(jiàn)有異議，這類不同意見(jiàn)有時(shí)可能導(dǎo)致適用法律的偏差，而合議庭尤其審判長(zhǎng)不愿為此承擔(dān)責(zé)任，這時(shí)也將問(wèn)題交由集體來(lái)決定；

某類特殊的案件，比如疑難復(fù)雜案件，有影響的重大案件，此外刑事案件一般都上審委會(huì)，這已形成一種慣例。

在這種情況下，一般通過(guò)庭長(zhǎng)將案件提交于審委會(huì)。審委會(huì)的組成成員是有一的級(jí)別的，一般由院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)、庭長(zhǎng)和匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)等組成。

一般來(lái)講，法院院長(zhǎng)具有適用法律或解釋法律從而形成案件判決的最終決定權(quán)，這種權(quán)力是一種事實(shí)上的權(quán)力，不過(guò)副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)也有相應(yīng)的發(fā)言權(quán)，審委會(huì)的判決實(shí)際上是利益均衡的結(jié)果，大家都默認(rèn)一種說(shuō)不清起源的不成文法，比如說(shuō)院長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)事實(shí)上決定幾個(gè)案件，盡管從形式上講案件的判決是集體討論的結(jié)果，而這種權(quán)力的分配和相互均衡最終源于整個(gè)國(guó)家權(quán)力機(jī)構(gòu)的相應(yīng)授權(quán)。

當(dāng)然也有例外，這主要是由于組成合議庭的個(gè)人情況有所不同，一般說(shuō)來(lái)院長(zhǎng)更關(guān)心法院的行政事務(wù)，關(guān)心如何與黨委和政府處好關(guān)系，解決法院的一些實(shí)際困難，沒(méi)有時(shí)間和精力關(guān)心具體的審判實(shí)際，特別是有許多法院院長(zhǎng)是從行政機(jī)關(guān)調(diào)來(lái)的，法律水平很有限，除了自己認(rèn)為重要的或和他自己有關(guān)的案子，其他案子即使上審委會(huì)院長(zhǎng)也往往是走個(gè)形式，有時(shí)一個(gè)上午討論好幾個(gè)案子，既有刑事又有民事也有復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)案子，業(yè)務(wù)水平低的院長(zhǎng)連案子都聽不清，所以就提不出實(shí)質(zhì)性的意見(jiàn)，只是關(guān)心程序問(wèn)題（法官L2）。在這個(gè)時(shí)候，主管副院長(zhǎng)的決定權(quán)往往更大一些，因?yàn)橹鞴芨痹洪L(zhǎng)一般在業(yè)務(wù)方面的水平比較高，有判案的經(jīng)驗(yàn)，有時(shí)一下子就看出了問(wèn)題的所在（法官Y；法官Q(mào)2）。

在審委會(huì)中，盡管院長(zhǎng)、副院長(zhǎng)和庭長(zhǎng)等擁有更大的決定權(quán)，但有時(shí)整個(gè)案子的討論基調(diào)往往又是由匯報(bào)案件的審判長(zhǎng)奠定的，這主要取決于審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧和匯報(bào)策略。法官L1認(rèn)為，在審委會(huì)討論中審判長(zhǎng)的匯報(bào)技巧非常重要，一般說(shuō)來(lái)好的匯報(bào)者知道哪些應(yīng)當(dāng)著重強(qiáng)調(diào)哪些應(yīng)當(dāng)一筆代過(guò)，這主要體現(xiàn)在事實(shí)的認(rèn)定上，這樣給其他人形成一個(gè)有關(guān)案件事實(shí)的印象（因此高明的法官往往在事實(shí)上作文章，通過(guò)裁剪事實(shí)，也就是“解釋事實(shí)”，使其符合法律的要求），而在法律的適用上，應(yīng)當(dāng)提出幾種可供選擇的方案，這樣其他人就會(huì)不自覺(jué)地跟著匯報(bào)者的思路走，同時(shí)匯報(bào)案子應(yīng)當(dāng)簡(jiǎn)明扼要，前后連貫，有時(shí)語(yǔ)氣、態(tài)度、神態(tài)都很重要。法官Q(mào)2也有同樣的看法，他在向?qū)徫瘯?huì)匯報(bào)他判決的上述紡織企業(yè)承包糾紛案時(shí)，并沒(méi)有提所謂的“情勢(shì)變更原則”，因?yàn)樗缹徫瘯?huì)的其他人包括院長(zhǎng)都不知道什么叫“情勢(shì)變更原則”，如果他提這個(gè)原則，他們就要搞明白這是什么意思，這時(shí)匯報(bào)就變得復(fù)雜了，有可能因?yàn)樗麄儾幻靼浊閯?shì)變更原則而不同意由此作出的判決，相反他用民法通則上的公平原則，他們也能明白，這與他們的常識(shí)是一致的，也就好通過(guò)。因此，相比之下，“審委會(huì)是保守的，它一般不作擴(kuò)大解釋，案件的承辦人比審委會(huì)更大膽，容易傾向于作擴(kuò)大解釋。”（法官L1）

（六）、形勢(shì)、政策與政法委──法院的位置

政法委是黨領(lǐng)導(dǎo)司法工作的機(jī)關(guān)，它對(duì)法院的判決往往產(chǎn)生直接的影響，尤其是一些重大的案件，政法委的意見(jiàn)和要求成為法院判決的目標(biāo)，但政法委的意見(jiàn)一般不出現(xiàn)在案卷和判決中。在上述法官Q(mào)1所提供的“臺(tái)會(huì)”案中，雖然作為金融詐騙案加以處理，但究竟處理哪些人是由縣委（包括政法委）決定的，而具體的司法程序是由司法機(jī)關(guān)來(lái)完成的。同時(shí)重大案件向黨委匯報(bào)已成為一種慣例，這種案子一般說(shuō)來(lái)由法院來(lái)定性由黨委提出量刑意見(jiàn)（法官Q(mào)1）。正是由于政法委及其背后的黨委和政府的干預(yù)，法院判決和執(zhí)行中往往出現(xiàn)地方保護(hù)主義，尤其是在經(jīng)濟(jì)案件中。（法官Q(mào)1；法官Q(mào)2；法官Y）

由于法院與黨委和政府的這種關(guān)系使得法院的判決往往要受到政策和形勢(shì)的影響。法官L2在高院復(fù)查83年“嚴(yán)打”案件時(shí)，就發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)的案子判得及其草率，這與政法委的指導(dǎo)文件直接有關(guān)。他認(rèn)為“83年司法審判剛剛恢復(fù)，‘嚴(yán)打’中有一種狂熱情緒，加班加點(diǎn)，象一樣”，“85年之后情況才有了好轉(zhuǎn)，法院也逐漸冷靜下來(lái)，明白法律大于政治，判決不是完成政治任務(wù)。”（法官L2）

除“嚴(yán)打”之外，對(duì)法院審判影響比較大的政策導(dǎo)向就是92年提出的“三個(gè)有利于”原則，“三個(gè)有利于是政治標(biāo)準(zhǔn)，而不是法律標(biāo)準(zhǔn)。由于強(qiáng)調(diào)審判工作服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)，法院在審判中有時(shí)拋開程序法，不尊重當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。93年之后法院感到這樣作不行，又回到程序中。”（法官Q(mào)2）

四、誰(shuí)是法律條文的解釋者？

如果我們將西方的法律解釋理論與上述中國(guó)法官的法律解釋之經(jīng)驗(yàn)相對(duì)照的話，就會(huì)發(fā)現(xiàn)西方法律解釋理論，無(wú)論是方法論意義上的法律解釋理論還是本體論意義上的法律解釋理論，都認(rèn)為有一個(gè)“有面目的法官”作為法律的解釋者。正是通過(guò)這一個(gè)人的法律解釋才在“文本”與“判決”之間建立起內(nèi)部邏輯一致的因果聯(lián)系。作為方法論的法律解釋理論將這一個(gè)法官想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，而作為本體論的法律解釋理論則將法官想象為一個(gè)受情感、直覺(jué)、偏見(jiàn)、潛意識(shí)、愛(ài)好等非理性因素支配的自由個(gè)體（Frank，1949；Cardozo，1921），這是因?yàn)椤俺晌姆ㄒ?guī)不會(huì)自行解釋，其含義是由法官來(lái)宣布的，正是法官所宣布的含義而不是其他含義才使得它們作為法律而強(qiáng)加于社會(huì)。”（Gray，1972：170）

但是，就中國(guó)法官上面所提供的訪談材料來(lái)看，我們不禁要問(wèn)：在中國(guó)的司法審判中，究竟誰(shuí)是法律解釋者？是書記員、審判員、審判長(zhǎng)還是庭長(zhǎng)、主管副院長(zhǎng)、法院院長(zhǎng)、政法委書記？我們發(fā)現(xiàn)在一個(gè)特定的案件中，他們每一個(gè)都可以成為法律的解釋者，但往往哪一個(gè)都不是法律解釋者的最終承擔(dān)者。因此，中國(guó)的法律解釋中，問(wèn)題不在于中國(guó)法官究竟是一個(gè)理性化標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體還是一個(gè)自由的個(gè)體，而是有沒(méi)有西方法律解釋理論中所想象的那么一個(gè)“有面目的法官”。從上面所提供的材料看，在一個(gè)特定的案件中，法律解釋者往往不是一個(gè)“有面目的法官”，而是一個(gè)“無(wú)面目的法官”，是一個(gè)機(jī)構(gòu)、一個(gè)組織、一群人，如合議庭、審委會(huì)、上級(jí)法院和政法委等等。因此，我們發(fā)現(xiàn)在中國(guó)的法律實(shí)踐中并不存在西方法律解釋理論所設(shè)想的一個(gè)具體的法律解釋者，也沒(méi)有這樣一個(gè)法律解釋的承擔(dān)者。這樣一種法律解釋理論與經(jīng)驗(yàn)事實(shí)之間的背離并不意味著我們應(yīng)當(dāng)放棄對(duì)中國(guó)法官之法律解釋的探究和追問(wèn)，而僅僅是意味著我們不能簡(jiǎn)單地、不加反思地用西方現(xiàn)成的法律解釋理論來(lái)概括和總結(jié)中國(guó)法官的法律解釋。當(dāng)然，這也并不意味著簡(jiǎn)單地否定或拋棄西方的法律解釋理論，而僅僅是劃定它的界限和適用范圍。

事實(shí)上，就法律解釋而言，我們發(fā)現(xiàn)大陸法系的國(guó)家所關(guān)注的法律解釋一般是法學(xué)家的學(xué)理解釋，而英美法系的國(guó)家所關(guān)注的一般是法官在司法實(shí)踐中的法律解釋。這樣一種差異恐怕是由于大陸法系和英美法系的不同的法律結(jié)構(gòu)使得學(xué)者的法律解釋和法官的法律解釋分別成為這兩種法律制度中的突出問(wèn)題。如果說(shuō)大陸法系國(guó)家由于強(qiáng)調(diào)成文法典的重要地位而使得法官被想象為一個(gè)通曉法律知識(shí)的、按程序操作的、僅僅是修補(bǔ)法律漏洞的、理性化和標(biāo)準(zhǔn)化的個(gè)體，那么英美法系國(guó)家由于強(qiáng)調(diào)判例和先例的重要性而使得法官通過(guò)法律解釋來(lái)創(chuàng)造法律就顯得尤為突出。一旦我們將法律解釋放在法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)中，就會(huì)發(fā)現(xiàn)不同的法律解釋方法實(shí)際上是基于不同的法律運(yùn)作的制度結(jié)構(gòu)所作出的總結(jié)或概括。因此我們將法律解釋理論作為一種知識(shí)加以普適化的時(shí)候，即抽象地從方法論或本體論意義上來(lái)談?wù)摲山忉尩臅r(shí)候，實(shí)際上抽離了法律解釋背后的法律運(yùn)作的權(quán)力結(jié)構(gòu)。由此，法律解釋理論才會(huì)在中國(guó)的司法實(shí)踐中遇到理論解釋上的困難。為了克服這種理論上的困難，我們就不得不將法律解釋理論放在更一般的社會(huì)理論背景上，來(lái)考察法律解釋在中國(guó)所遇到的種種問(wèn)題。

五、雙重結(jié)構(gòu)化及其張力

從經(jīng)驗(yàn)社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)來(lái)看，法律解釋是法官作為一個(gè)行動(dòng)者的給解釋賦予意義的社會(huì)行動(dòng)。因此我們應(yīng)當(dāng)將法律解釋置于行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中來(lái)加以考察。

在行動(dòng)與影響行動(dòng)之結(jié)構(gòu)的關(guān)系中，一般存在著兩種不同的理論傾向或理論路徑，一種就是結(jié)構(gòu)主義的觀點(diǎn)或決定論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)將行動(dòng)者化約為結(jié)構(gòu)的承擔(dān)者，行動(dòng)不能在自主的維度上加以分析。“在結(jié)構(gòu)主義的路徑中，行動(dòng)僅僅被看作是一種被規(guī)定好的實(shí)踐或一套決定社會(huì)行為的規(guī)則：因此強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)被象征規(guī)范所決定這一維度而損害了行動(dòng)作為一種生活經(jīng)驗(yàn)的表達(dá)這一沒(méi)有被決定的維度。”（Crespi，1989：30-31）方法論意義上的法律解釋理論就是建立在這一理論路徑之上，它認(rèn)為作為社會(huì)行動(dòng)所法律解釋最終是受一套法律解釋的規(guī)則或方法所決定，更重要的是法律解釋這一社會(huì)行動(dòng)要受制于這樣一種被認(rèn)可的規(guī)范結(jié)構(gòu)：法律是一個(gè)全涉的（gapless）的規(guī)則體系，它覆蓋了社會(huì)生活的整個(gè)方面，即使在法律條款沒(méi)有規(guī)定的地方，只要運(yùn)用正確的法律解釋方法，就可以發(fā)現(xiàn)法律在這方面的態(tài)度。因此在方法論意義上的法律解釋理論中，表面上法官似乎可以自由地選擇法律解釋方法，但這種方法的選擇受制于正確或準(zhǔn)確適用法律這一信念，法官僅僅是一個(gè)準(zhǔn)確適用法律的理性化標(biāo)準(zhǔn)化的機(jī)器。

與這種觀點(diǎn)相對(duì)應(yīng)的是一種主觀主義的或唯意志論的觀點(diǎn)，這種觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)行動(dòng)者選擇的自主性，行動(dòng)者完全是一個(gè)自由的主體，他的選擇盡管要受到“前見(jiàn)”之類的影響，但這種影響不足以左右其選擇的方向。本體論意義上的法律解釋理論所支持的法律現(xiàn)實(shí)主義就持這樣的理論路徑，它主張法官的法律解釋是一項(xiàng)完全自由的社會(huì)行動(dòng)。他們不受法律規(guī)范的約束，因?yàn)榉墒遣淮_定的，作為方法論的法律解釋理論所確信的那種確定的、穩(wěn)定的、通過(guò)正確的方法可以發(fā)現(xiàn)其正確意義的法律，在法律現(xiàn)實(shí)主義看來(lái)是“基本的法律神話”，法律究竟是什么或者說(shuō)法律的意義是由法官來(lái)確定的，正如法律現(xiàn)實(shí)主義者盧埃林所主張的，“這些官員（即法官、律師、警察和監(jiān)獄官等──引者）就糾紛所作的所有事情，在我看來(lái)，就是法律本身。”（轉(zhuǎn)引自Bodenheimer，1981：124）

無(wú)論是決定論路徑還是唯意志論的路徑，由于割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系或者說(shuō)由于試圖化約這種關(guān)系，在方法論上受到了批評(píng)與質(zhì)疑。唯意志論的路徑忽略了行動(dòng)者所受到的特定結(jié)構(gòu)的約束，它過(guò)分地強(qiáng)調(diào)了行動(dòng)的自由，但這種自由的極限就成為偶然性的奴隸而陷入另一種決定論中，法律現(xiàn)實(shí)主義者心目中的法律解釋或法律意義的確定雖然不受法律規(guī)則的約束，但最終要受制于情感等非理性因素或政治因素，正是在這個(gè)意義上，批判法律運(yùn)動(dòng)將法律解釋放入司法政治學(xué)中來(lái)加以考察。而決定論的路徑將行動(dòng)者看作被動(dòng)的客體而不是積極的行動(dòng)主體，它忽略了行動(dòng)者所掌握的關(guān)于結(jié)構(gòu)的知識(shí)，正是這種知識(shí)使得行動(dòng)者有可能通過(guò)行動(dòng)的策略來(lái)改變結(jié)構(gòu)。我們?cè)谥袊?guó)法官所通過(guò)的策略中就可以看到，由于法官們通曉法院中合議庭和審委會(huì)這些結(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式，他們就可以采取一定的策略，通過(guò)各種不同資源的運(yùn)用而改變?cè)瓉?lái)結(jié)構(gòu)的運(yùn)作方式。

總而言之，上述兩種理論路徑在割裂行動(dòng)與結(jié)構(gòu)的關(guān)系的同時(shí)也在割裂共時(shí)性與歷時(shí)性的關(guān)系，如果我們將“行動(dòng)作為一種行為的持續(xù)不斷的流動(dòng)而置于時(shí)間與空間之中”（Giddens，1979：2），那么我們就會(huì)看到行動(dòng)與結(jié)構(gòu)事實(shí)上存在于一種互動(dòng)的關(guān)系中，“結(jié)構(gòu)不僅給行動(dòng)以方向，而且也是行動(dòng)的一種產(chǎn)物，后者盡管受制于結(jié)構(gòu)，但它也在不斷地改變它。”（Crespi，1989：31-2）因此“社會(huì)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)特征既是構(gòu)成這種系統(tǒng)的實(shí)踐的中介又是這種實(shí)踐的結(jié)果，”（Giddens，1979：69）也就是說(shuō)社會(huì)結(jié)構(gòu)既是由人類的社會(huì)行動(dòng)建構(gòu)起來(lái)的，同時(shí)又是社會(huì)行動(dòng)得以建構(gòu)起來(lái)的條件，這就是吉登斯所謂的“結(jié)構(gòu)的二重性”（可參見(jiàn)黃平，1995）。這種結(jié)構(gòu)化理論不僅表達(dá)了結(jié)構(gòu)與行動(dòng)者的相互依賴與相互建構(gòu)，更主要的是，“依照建構(gòu)二重性的觀點(diǎn)，盡管行動(dòng)者在互動(dòng)的生產(chǎn)中利用各種規(guī)則和各種資源，但這種規(guī)則和資源也由此通過(guò)這種互動(dòng)而被重新加以構(gòu)成。”（Giddens，1979：71）正是在這種結(jié)構(gòu)化的過(guò)程中，各種資本和規(guī)則都進(jìn)入法律解釋這一個(gè)特定的“場(chǎng)域”（布迪厄語(yǔ)）之中，從而使法律解釋不再是一個(gè)法官自由選擇的個(gè)人行動(dòng)，而是一個(gè)在特定“場(chǎng)域”中進(jìn)行公共選擇的結(jié)果。

依照這種結(jié)構(gòu)化的觀點(diǎn)，我們發(fā)現(xiàn)我們所調(diào)查的這個(gè)法官群體，也就是我們所謂的學(xué)院派法官，處在雙重結(jié)構(gòu)化之中。一方面他們從學(xué)校里接收了正規(guī)的法律教育，正是這種法律教育使他們接受了共同的知識(shí)、規(guī)范和信念，從而成為一個(gè)知識(shí)和信念的共同體，這種社會(huì)結(jié)構(gòu)對(duì)他們的形塑使他們?cè)诜ㄔ褐信c非學(xué)院派的法官有著明顯的區(qū)別，從而成為一個(gè)獨(dú)立的行動(dòng)者群體。這一知識(shí)結(jié)構(gòu)使得他們?cè)谒痉▽?shí)踐中注重于判決而不是調(diào)解，注重于法律的嚴(yán)格適用而不是對(duì)問(wèn)題的解決，注重于解釋事實(shí)而不是調(diào)查事實(shí)。但是法律教育的這種結(jié)構(gòu)形塑并不是固定不變的，它同樣是在法學(xué)院中的包括分配到法院里去的學(xué)生在內(nèi)的所有行動(dòng)者所再生產(chǎn)出來(lái)的，我們所看到的92年之后的學(xué)院派法官的變化事實(shí)上反映了行動(dòng)者對(duì)結(jié)構(gòu)的形塑能力，正是整個(gè)社會(huì)結(jié)構(gòu)和文化價(jià)值的變化使得他們?cè)谶m應(yīng)這種變化的時(shí)候也對(duì)法律教育的形塑功能進(jìn)行抵制，從而出現(xiàn)80年代到90年代的過(guò)渡中，法律院校的學(xué)生越來(lái)越能適應(yīng)社會(huì)生活，越來(lái)越靈活地對(duì)待或解釋法律。

另一方面，他們又處在“司法場(chǎng)域”之中，他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋時(shí)受到司法場(chǎng)域中的權(quán)力結(jié)構(gòu)（如審委會(huì)）和司法場(chǎng)域所處的更大的權(quán)力場(chǎng)域（如政法委）的左右或影響，尤其要受到他們?cè)谒痉▓?chǎng)域之中的不同位置的左右或影響（如合議庭）。但是，在司法場(chǎng)域的權(quán)力關(guān)系中，盡管他們處于被支配的位置上，處在權(quán)力的邊緣，但他們并不是被動(dòng)的被支配者，他們通過(guò)對(duì)資本的利用，通過(guò)對(duì)策略的選擇，可以改變他們受支配的位置。我們所調(diào)查的法官們?cè)诘交鶎臃ㄔ哄憻挄r(shí)，由于處在整個(gè)司法場(chǎng)域的支配位置上（即高級(jí)法院），他們都在利用他們所攜帶的來(lái)自上級(jí)法院這一“身份資本”。因此即使他們?cè)诨鶎臃ㄔ旱乃痉▓?chǎng)域中處于被支配的地位，他們?nèi)匀痪哂泻艽蟮闹淞α俊３酥猓麄冞€利用其他種種的資源和策略來(lái)改變他們的不利位置。比如，法官L1所說(shuō)的提出不同看法和匯報(bào)案件的策略，法官Q(mào)1利用他個(gè)人與法院院長(zhǎng)的私人關(guān)系。在這一權(quán)力關(guān)系的場(chǎng)域中，法律解釋也成了法官們?cè)跈?quán)力關(guān)系中爭(zhēng)奪有利位置時(shí)所利用的一種策略。因此，中國(guó)法官在進(jìn)行法律解釋時(shí)，即在理解和適用法律時(shí)，無(wú)論是采取判決還是采取調(diào)解，無(wú)論是采用嚴(yán)格適用法律還是考慮種種法外因素，無(wú)論是解釋法律還裁剪事實(shí)，無(wú)論是采用情勢(shì)變更原則還是采用公平原則，都不僅僅是一個(gè)對(duì)法律文本的理解和適用問(wèn)題，而是法官們根據(jù)自己在司法場(chǎng)域中的位置、在利用自己已有的資本或資源所進(jìn)行的策略性選擇，以此盡可能獲得在這一權(quán)力關(guān)系中的有利地位。

我們所訪談法官正是處在上述兩種制度的結(jié)構(gòu)化之中，法律知識(shí)和法律教育的結(jié)構(gòu)化使得他們把法律解釋單純地看作是發(fā)現(xiàn)法律真理的一種方法或途經(jīng)；而司法場(chǎng)域這一權(quán)力關(guān)系的結(jié)構(gòu)化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機(jī)會(huì)選擇。這兩種不同的結(jié)構(gòu)化力量在我們所訪談的法官身上形成一種張力，從而使他們處在追求知識(shí)、真理和追逐權(quán)力、利益的矛盾之中。他們同時(shí)也在利用這兩種不同的力量對(duì)形塑他們的結(jié)構(gòu)作出反應(yīng)，因此，他們一方面抱怨在法律學(xué)校里學(xué)不到有用的東西，認(rèn)為法律教育與司法實(shí)踐相脫節(jié)，法律教育趕不上司法實(shí)踐的要求；另一方面，他們也利用在學(xué)校里所學(xué)到的法律知識(shí)來(lái)抵制或反抗司法場(chǎng)域的既定權(quán)力結(jié)構(gòu)，這一點(diǎn)我們?cè)诜ü貺1身上得到最明顯的體現(xiàn)。這種張力的一個(gè)根源就在于我們的法律教育依然是一種知識(shí)教育，而不是一種技術(shù)教育，我們的法律教育所倡導(dǎo)的是“法律應(yīng)當(dāng)是什么樣的”，而不是倡導(dǎo)“如何使法律成為什么樣的”。我們有一定的法律知識(shí)，但沒(méi)有運(yùn)用法律知識(shí)來(lái)解剖案例的能力。我們的法律教育里也許教給學(xué)生諸多法律解釋的概念，但卻沒(méi)有教給他們使用法律解釋的技巧，因此，我們的法官很少意識(shí)到他們?cè)谶M(jìn)行法律解釋。事實(shí)上，法律解釋之所以在西方的法律學(xué)中占據(jù)一個(gè)重要的地位，恰恰是由于它是發(fā)現(xiàn)法律或利用法律的一項(xiàng)主要技藝，是法官確立自我認(rèn)同（identity）的一種“自我技術(shù)”（福苛語(yǔ)）。

正是在這個(gè)地方，我們發(fā)現(xiàn)司法實(shí)踐中的法律解釋，即作為方法論意義上的法律解釋，是法律知識(shí)在權(quán)力爭(zhēng)奪的游戲中（包括司法權(quán)與行政權(quán)、當(dāng)事人之間的權(quán)力沖突）發(fā)展起來(lái)的一套技藝或技巧，它是一門專門化的“權(quán)力技術(shù)”。而我們?cè)诒倔w論意義上的法律解釋，即任何人對(duì)法律的理解，從其知識(shí)譜系上而言是以追求正確或真實(shí)為目的的認(rèn)識(shí)手段，是一種“自我技術(shù)”。盡管這樣的自我技術(shù)也可以成為權(quán)力爭(zhēng)奪的技術(shù)，比如，懂法律的可以對(duì)“法盲”形成支配，法典的權(quán)威解釋者可以在法學(xué)界獲得霸權(quán)地位等等，但是這樣的法律解釋與法官或律師在司法實(shí)踐中的法律解釋遵循的是不同的邏輯。因此，當(dāng)法律解釋散布到不同的話語(yǔ)體系里、不同的話語(yǔ)空間里、不同的場(chǎng)域邏輯里，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別：一個(gè)法官對(duì)同一法律文本的解釋，在法庭上可能不同于他在大學(xué)的講壇上；一個(gè)中國(guó)法官對(duì)中國(guó)憲法中的人權(quán)條款的解釋可能不同于他對(duì)美國(guó)憲法中人權(quán)條款的解釋，也可能不同于他對(duì)歷史文獻(xiàn)中的人權(quán)條款的解釋上；對(duì)于同一法律條款，法學(xué)家的解釋、立法者的解釋、法官的解釋、律師的解釋、當(dāng)事人的解釋和普通民眾的解釋可能是不一樣的。

當(dāng)我們將司法實(shí)踐中的法律解釋等同于求知過(guò)程中的對(duì)法律文本的理解時(shí)，恰恰是用追求真理過(guò)程中的不同途經(jīng)的選擇（即種種不同的法律解釋方法）掩蓋了權(quán)力爭(zhēng)奪過(guò)程中的不同策略的選擇（即在何時(shí)何地選擇何種法律解釋方法）。法官在服務(wù)于政治權(quán)力的過(guò)程中，小心翼翼地、巧妙地通過(guò)法律解釋將自己打扮成法律真理的探索者、權(quán)力爭(zhēng)奪的超然者、和終極正義的公布者；但同時(shí)反過(guò)來(lái)，法官也可以理所當(dāng)然地借法律知識(shí)或法律傳統(tǒng)的名義，來(lái)對(duì)抗和抵制政治權(quán)力。但是，從我們對(duì)10名中國(guó)法官的訪談來(lái)看，由于法律解釋技術(shù)的不發(fā)達(dá)，法律還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒(méi)有成為一種強(qiáng)大的知識(shí)傳統(tǒng)，法官的自我認(rèn)同還沒(méi)有確立，法律共同體還沒(méi)有形成，政治結(jié)構(gòu)還沒(méi)有實(shí)現(xiàn)合理化，因此法官的法律適用也就只能赤裸裸地暴露在權(quán)力爭(zhēng)奪的表面上，從而使法官失去了自我保護(hù)的能力，他們不僅沒(méi)法抵制來(lái)自政治權(quán)力的壓力，也沒(méi)法抵制來(lái)自社會(huì)輿論的壓力，因此生存在權(quán)力斗爭(zhēng)的夾縫之中。

對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，法律解釋不僅僅是追求法律真理的手段，是一種確立自我認(rèn)同的自我技術(shù)，更主要的是一種行使權(quán)力的技術(shù)。也正是通過(guò)這一套技術(shù)，法律知識(shí)和法律傳統(tǒng)才可以和政治權(quán)力相抗衡。由此，我們才能理解英國(guó)的大法官柯克對(duì)國(guó)王所說(shuō)的那些名言：“我很清楚，您的理解力飛快如電，您的才華超群絕倫，但是，要在法律方面成為專家，一個(gè)法官需要花二十年的時(shí)光來(lái)研究，才能勉強(qiáng)勝任。……法律乃是一門藝術(shù)，一個(gè)人只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的學(xué)習(xí)和實(shí)踐，才能獲得對(duì)它的認(rèn)知。”（考文，1996：34-35）

由此看來(lái)，區(qū)分方法論意義上的法律解釋和本體論意義上的法律解釋沒(méi)有特別大的意義，重要的在于追問(wèn)：

“誰(shuí)在作法律解釋？”

“在什么地方作法律解釋？”

“這種法律解釋服務(wù)于什么目的？”

“這種法律解釋成為可能的條件是什么？”

「注釋」

波斯納，1994：《法理學(xué)問(wèn)題》，蘇力譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。

Balkin，J.M.，1993：‘UnderstandingLegalUnderstanding’，（103）YaleLawJournal，103.

Bodenheimer，E.，1981：Jurisprudence，HarvardUniversityPress.

Cardozo，BenjaminN.：TheNatureOfTheJudicialProcess，NewHaven：YaleUniversityPress.

Crespi，F(xiàn)ranco，1989：SocialActionPower，Oxford：BlackwellPublishers.

丹寧，1985：《法律的訓(xùn)誡》，楊百揆等譯，北京：群眾出版社。

Dewey，John，1924：‘LogicalMethodandLaw’，（10）TheConnellLawQuarterly，17-27.

Fiss，OwenM.，1982：‘ObjectivityandInterpretation’（34）StanfordLawReview，739-63.

Frank，Jerome，（1949），LawandModernMind，London：StevensandSons.

Giddens，Anthony，1979：CentralProblemsinSocialTheory，UniversityofCaliforniaPress.

Gray，JohnChipman，1972：TheNatureandSourcesoftheLaw，Mass.PeterSmith.

Greenawalt，Kent，1992：LawandObjectivity，OxfordUniversityPress.

郭華成，1993：《法律解釋的比較研究》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社。

Harris，J.W.，1980：LegelPhilosophies，London：Butterworths.

黃平，1995：“安東尼·吉登斯：結(jié)構(gòu)化與現(xiàn)代性”，《國(guó)外社會(huì)學(xué)》，1995年，第1期，頁(yè)1－12.

伽達(dá)默爾，1992：《真理與方法》（上），洪漢鼎譯，上海：上海譯文出版社。

考文，愛(ài)德華，1996：《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書店。

Landers，Scott，1990：‘Wittgenstein，Realism，andCLS：UnderminingRuleScepticism’，（9）LawandPhilosophy，179-203.

梁慧星，1995：《民法解釋學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社。

Posner，RichardA.，1988：LawandLiterature：AMisunderstoodRelation，HarvardUniversityPress.

Sinclair，Kent，1971：‘LegalReasoning：InSearchofanAdequateTheoryofArgument“”（59）CaliforniaLawReview，821-58

Summers，RobertS.，1978：‘TwoTypesofSubstantiveReasons：theCoreofaTheoryofCommon-LawJustification’，（63）ConnellLawReview，707-35.

Sunstein，CassR.，1989：‘InterpretingStatutesintheRegulatoryState’，（103）HarvardLawReview，407-508.

Warnke，Georgia，1992：JusticeandInterpretation，Polityress.

維特根斯坦，1996：《哲學(xué)研究》李步樓譯，商務(wù)印書館

West，Robil，1988：‘Relativism，ObjectivityandLaw’，（99）YaleLawJournal，1473