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一、“依法改判”的立法規定

“依法改判”是上訴審法院或再審法院處理上訴案件或再審案件的一種結案方式，也是其行使審判權的一種。依法改判往往和維持原判與發回重審等處理方式并用。它們各自的適用范圍和適用條件有所區別。世界上的多數國家都將依法改判作為一種處理方法對待。我國三大訴訟法對此加以了規定，其大同小異。以民事訴訟法為例，現行《民事訴訟法》第153條規定：“第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：（一）原判決認定事實清楚，適用正確的，判決駁回上訴，維持判決；（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決違反法定程序，可能案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審”。由此可見，依照我國民事訴訟法的規定，二審法院對一審法院作出的裁判，在當事人上訴后，可以視情形作出三種不同的處理：維持原判；發回重審和依法改判。維持原判適用于一審裁判無論在實體上還是在程序上均為正確合法的情形之下，發回重審適用于程序違法或事實不清的情形下，依法改判則適用于法律適用錯誤以及事實不清兩種情形。可見，同屬事實不清，二審法院可以選擇適用發回重審和依法改判加以處理。換而言之，一般而言，三種處理方法各司其職，適用的條件與情形是特定而明確的，但發回重審與依法改判則在事實不清的緣由中有所交叉，這反映了立法在這種情形下對司法者賦予了自由選擇的裁量權，由司法者視具體情形斟酌作出抉擇。對于維持原判，各國皆然，上也較為直觀，沒有深入探討的必要。在一審裁判有重大程序違法情形之時，二審法院適用發回重審予以解決，各國也都一致，我國學界也不存在爭議，因而也不加。但由于發回重審與依法改判在一審裁判事實不清的情形下，有適用上的交錯，因而在本文探討依法改判的過程中，也會兼及研究發回重審與依法改判的關系。

二、“依法改判”的邏輯前提

依法改判是民事訴訟中的一項較為普遍的制度，也是法院所享有的審判監督權的表現形式之一。作為一種由上級法院監督下級法院行使裁判權的方式，之所以被各國基本接受，成為一個普遍性的選擇，與該制度所賴以存在的邏輯前提有密切關聯。依法改判的邏輯前提回答這樣一個問題：在制度上，依法改判為什么能夠存在？又為什么成為必要？我認為，依法改判作為一項審判制度，其存在主要依賴于如下幾個前提：

（一）、金字塔形的法院組織結構

現代法院組織制度通常都實行多層次的法院結構形態，法院與法院之間除橫向的關聯外，還有縱向上的關聯。橫向上的關聯表征同一層次上的法院具有憲法上的平等地位，互為獨立；縱向上的關聯則意味著不同層階的法院之間具有上下級的監督和被監督關系，下級法院的裁判要受上級法院的監督與復核。依我國《憲法》和《人民法院組織法》的規定，我國法院有基層法院、中級法院、高級法院和最高法院等四個層次，上下級法院之間具有監督和被監督的關系。在這種關系中，下級法院作出的裁判在上級法院依法審理后，可以對其內容進行修改甚至完全廢棄，然后在此基礎上作出全新的裁判。因而，依法改判對法院組織的結構關系是有所依賴的，它意味著在作出一審裁判的法院之上，一定要存在一個能夠對該裁判實施監督的上級法院。這是依法改判制度所賴以存在的組織前提。否則，所謂依法改判便不復存在.這就不難理解，為什么最高法院作出一審裁判后，便立即產生法律效力？因為最高法院之上已不存在一個能在程序上對之進行依法改判的組織機構，因而依法改判制度對最高法院的一審判決并不適用。可見，依法改判制度在我國法院結構中，僅是針對最高法院以外的地方法院和專門法院的一審裁判而言的.

（二）、復數形式的審級制度

審級制度本身就含有復數的意思。通觀現代各國訴訟制度，不難發現，審級制度是一個被普遍接受的必不可少的訴訟制度。不實行審級制度，就意味著一個案件經過一級法院的審判就告生效，就意味著當事人失去了進一步尋求救濟的途徑，這無論是在司法民主的意義上還是在普通認識論的意義上，都是難以被接受的。這是一個方面。另一個方面，各國所實行的審級制度在內容的選擇又不盡一致。有的實行二審終審，有的實行三審終審，有的甚至實行更多的審級，我國古代當事人甚至可以一直告到皇帝那兒，其中的多層次的審級制度是較為明顯地存在著的。一審終審作為一種特例，也不能說完全絕跡，尤其是在特殊種類的法院審判制度中，更是如此，但通常實行二審終審或三審終審。我國實行的是二審終審，大陸法國家實行三審終審，英美法國家實行有條件的三審終審。在三審終審制度中，上級法院的依法改判既可以存在于二審程序中，也可以存在于三審程序中。存在于三審程序中的依法改判，實際上具有兩次糾正一審錯判的機會，也就是說有兩次“依法改判”的機遇。從理論上說，多一個審級就多一層保障，多一層保障就少一層誤判，這個道理是顯而易見的，也是不證自明的。但同時，多一個審級也多一些代價，多一些代價就會從整體上減少訴訟裁判的正義性，對當事人行使上訴權而言，也會多一層障礙。因此應當根據各國國情尋找恰當的審級制度。無論是二審終審還是三審終審，依法改判都是貫徹落實審級制度的重要體現。反之也然，實行二審終審或三審終審的審級制度，自身都必然地蘊含了依法改判制度的存在。

（三）、原始裁判有發生誤判、錯判等等差錯的可能

這是上級法院享有依法改判權的事實基礎和現實前提。這種判斷在認識論上是不難證明的，從司法現實來看，一審法院所作出的裁判發生錯訛的現象也并非鮮見。按照實事求是的基本原理以及司法正義論的基本理念和理想，對于一審裁判中存在的錯誤在訴訟制度上提供一種有效的救濟措施乃是順理成章的，也是極其有必要的。反過來，如果一審裁判均為正確無誤，則立法上賦予上級法院依法改判權就顯得多余了。由此可以見出，依法改判權的基本追求乃是修正司法錯誤，實現司法的公平與正義。

綜上可見，依法改判作為上級法院所行使的特殊審判權，其之所以在現代各國司法中作為一項普遍性的制度存在，在邏輯上它依賴于各種前提性假設的存在。金字塔形的法院結構是依法改判賴以存在的組織前提，復數形式的審級制度是依法改判賴以存在的制度前提，而下級法院的裁判客觀上存在錯誤的可能性，則是依法改判賴以存在的事實前提。正是有了這種組織前提、制度前提和事實前提，依法改判才能作為一項訴訟審判制度有效地發揮其實際作用。

三、依法改判的理論模式

依法改判在不同的訴訟模式中，有不同的含義。現代各國訴訟模式通常認為有兩種類型：一是當事人主義，一是職權主義。在當事人主義訴訟模式下，對事實問題的依法改判并不真正存在。因為當事人主義訴訟模式是奠定在程序正義理論的基礎上而建構的，程序正義論弘揚程序對實體的決定意義，主張程序對實體的優先論。在程序正義論的指導下，對案件事實的認定取決于程序的公正程度以及對正當程序的依循程度，只要程序是正當的，而且這種正當的程序也獲得了遵循，其訴訟結果便是正當的。在這種模式下，并不存在絕對的、客觀的衡量案件事實是否真實的標準，案件事實無正確與否之說，而只有正當與否之別。因此，在這種模式下，上級法院對下級法院的事實認定并不進行內在的衡量和評估，而僅僅從其是否遵循程序的視角予以審核。可見，這種模式下并不存在真正意義上的“錯案”。上級法院對于一審裁判經過審查如果認為其程序正當，則作出維持原裁判的判決；反之，如果認為一審法院在形成一審裁判的過程中，有程序違法的現象存在，則否棄其結果，將案件發回重審。英美法國家采取的就是這種模式。正是在此意義上，英美國家二審僅僅是法律審，事實問題并不作為上訴審法院直接審核的對象。對于這種二審程序的功能設定以及由此所形成的一審與二審的關系結構，理論上稱之為“有限審查制”。有限審查制認為事實判斷無絕對正確的標準可以遵循，只有相對具有剛性和直觀性的程序才具有可加監督的屬性與可能，因此，二審法院只審查法律適用問題，包括實體法和程序法的適用兩個方面。“依法改判”在這種模式下，僅僅只有法律適用上的意義，換而言之，二審法院沒有事實改判權，而只有法律改判權。

大陸法國家則實行職權主義的訴訟模式，在這種訴訟模式中，對案件客觀事實的探詢始終是訴訟程序的內在目的和主要價值所在，法官在此過程中起著主導性的作用，法官負有發現客觀真實的審判職責。因而法院作出的裁判具有一個明確的判斷標準，案件事實的認定有正確和錯誤之分，法律的適用也有是否確當的界限，法院裁判是否正確，是可以加以判斷的。凡是符合法定標準的，就是正確的裁判，否則就是錯誤的裁判。二審法院在對一審法院的裁判進行審查復核后，可以對其得出是正確的裁判還是錯誤的裁判的結論。對于不正確的裁判，二審法院可以對之加以修改或調整；對于正確的裁判則加以維持。

可見，在正當程序的訴訟模式中，對于事實問題，通常不存在正確還是錯誤的問題；對于法律問題，尤其是裁判理由，二審法院則享有改判的權限。在實體真實的訴訟模式中，無論對于事實問題還是法律問題，二審法院都可以依法加以改判。在第一種模式中，所謂錯案的概念并不真正存在；只是在第二種模式中，才有所謂錯案的概念。在此意義上，可以將第一種模式稱為“改判非以錯案為前提的模式”，后者則可以稱為“改判以錯案為前提的模式”。

我國民事訴訟法采用的是大陸法國家的模式，二審法院通過對一審裁判的復核，既可以對其錯誤的法律適用加以改判，也可以對其錯誤的事實認定加以改判。而這種改判在理論上都是以一審裁判為錯案的判斷為邏輯前提的，都認為有一個明確而又客觀的判斷標準。正是在這個明確標準的衡量、比照下，才出現一審裁判是錯誤還是正確的結果。可見，一審裁判是否具有正確性，是以二審法院的認識和判斷為最后的依據的。這種以二審為基準的衡量裁判是否正確的立法例，被稱為“二審中心主義”。

但是，另一個方面又要看到，我國民事訴訟制度在民事審判方式改革的推動下，正處于急劇的變化之中，變化的大方向或趨勢是由傳統的職權主義審判方式向英美法的當事人主義審判方式轉變。在這種轉變中，依法改判制度中所包含的觀念和內容也相應地發生了改變。

四、依法改判的基本功能

依法改判是二審法院行使審判權的一種重要表現形式，二審法院行使改判權會產生何種效應和價值？這是依法改判的功能問題。依法改判作為上訴審程序的一種重要程序制度裝置，它發揮著多方面的價值和功能：其一，通過對一審裁判中存在的錯誤加以糾正，有助于實現當事人的合法權益。當事人行使訴權尋求司法救濟，其最終的目標是為了實現其應受保護的各種合法權益，二審法院通過對一審錯誤裁判的糾正，可以滿足當事人的基本訴求。當事人行使上訴權，一般都請求上級法院直接糾正錯誤裁判，予以改判，而不是發回重審，上級法院行使依法改判權，正是為了回應當事人的此一訴求。在此意義上可以說，二審法院行使改判權，也是當事人行使訴權的結果。這是依法改判權的實體性功能之一。其二，有助于糾紛的及時解決。依法改判在二審終審制模式中，是對特定案件行使終審權，該特定案件經過改判權的行使遂告終結。相對于發回重審來說，依法改判可以使糾紛獲得及時化解，而不致拖泥帶水，在上、下級法院之間來回移動。因此，依法改判有助于訴訟效益價值的實現。其三，依法改判有助于法律的統一解釋和統一適用。法律的適用和事實的認定在類似案件中應當得出相同或相似的結論，二審法院通過對上訴案件的依法改判，有助于法律的統一化解釋和適用，同時也有益于事實認定規則的統一化適用。這一點，在實行判例制的國家更加重要，也更加明顯。在不實行判例制的國家，也有利于上級法院對下級法院實現其指導功能。同時，依法改判在邏輯上是以存在一定的客觀標準為前提的，無論是法律的適用還是事實的認定，依法改判都是對特定的客觀標準的一種張揚和肯定，而這種標準的弘揚有助于強化人們對法的可預測性和安定性的滿足愿望。通常的經驗是，在經過二審法院依法改判后，當事人極有可能就此息訴，而不再將訴繼續推進，或者使訴溢出訴訟程序之外尋求其他的解決途徑。再審案件的比率比上訴案件的比率較低，就可以說明部分問題.如果此一功能發揮較好，對于相似的案件，也有助于減少上訴的數量。其四，依法改判有助于發揮程序正當化的功能。按照程序正義的理論，一個糾紛的解決，唯有經過必要的程序階段，才能使當事人感到更加滿意。必要的審級制度便是基于此而建構的。依法改判是在程序正當化的基礎上進行的，也是程序正當化自身的表征，因而，依法改判的結果也具有正當性。雖然依法改判的結果未必增強了裁判的正確性，但其正當性無疑有了強化，而裁判是否正確一般難以衡量，正當性便成為法院裁判的最終歸屬。英美國家比較強調和重視上訴制度的此一價值追求，他們認為：“即使審理法官能夠維持必需的客觀性，并且它們的決定也通常是正確的，但是，維護在訴訟者眼中那公正的外觀，也是同等重要的目標。因為否則的話，他們將認為他們成了個人專斷的犧牲品了。存在著的上訴程序使低級法院的決定合法化了，并由此維護了人們對于法律制度機能的信任”。其五，依法改判有助于發揮上級法院對下級法院的監督作用，使下級法院保持經常性的警惕，同時也給下級法院施加一種潛在的壓力，防止發生錯誤的裁判。下級法院的審判水平在這個過程中也將有所提高。對此，美國學者指出：“由于審理法官對于個人之間的日常訴訟處在獨一無二的權威位置，所以，他的妄自尊大會給其司法工作帶來職業上的損害；由遠離審判戰線的法院進行經復查，對法律目的之實現提供了至關重要的客觀監督”.由此來看，依法改判作為上訴審法院對下級法院行使監督權的重要方式，具有多方面的重要功能，它不單純具有實體功能，同時也具有程序功能。但是程序功能依賴于實體功能，當事人如果不提出上訴，則包括法院在內的任何主體不得為了實現所謂程序功能而依職權啟動上訴審程序。

五、二審改判權和再審改判權

改判權既可以發生在二審程序中，也可以存在于再審程序中。《民事訴訟法》第184條規定：“人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定”。可見，再審程序并非一個獨立性的訴訟程序，人民法院審理再審案件，要么運用一審程序，要么運用二審程序。在再審的一審程序中，法院可以對原始的裁判進行改判，對此改判的結果，當事人如果不服，還可以上訴；在上訴審程序中，二審法院對此還可以改判。在再審的二審程序中，法院可以對原始的終局裁判進行改判。再審程序中的改判，是真正意義上的改判，因為所謂改判，就其本質而言，乃是對發生法律效力的裁判所進行的修正，其結果是對生效裁判的既判力產生了動搖。對于一個案件，只能行使一次審判權，而對再審案件則行使了至少兩次審判權，其中第二次審判權是對第一次審判權的否定，否定的結果便是修改了原來的生效裁判，原來的生效裁判被后產生的生效裁判取而代之了。這便是改判權的本質規定。然而，二審改判權在性質上完全有別于再審改判權。

眾所周知，一個案件就是一個訴，與訴相伴隨的，在當事人有訴權，在法院有審判權。一個訴結束之際，同時也是一個訴權結束之時，也是審判權結束之時。這實際上是三位一體的關系。訴的結束以其獲得確定性的化解為外在標志，訴從其產生到其化解的過程，是訴的存在的全部期間。而訴欲獲得確定性的化解，除享有訴權的當事人決定使之自行消解外，便只有一個途徑：窮盡審判權的作用。對于一個訴，如何窮盡審判權的行使，這是由審級制度所決定的。審級制度是由訴訟法確立的化解一個訴所可以允許歷盡的程序階段和法院層次，在審級制度范圍內，訴可以任意地延伸和存續。由審級制度所塑造的訴訟程序，是為解決一個訴所提供的完整的訴訟程序，這個訴訟程序，無論其中分為多少個階段或層次，都具有一體性和統一性。這種一體性或統一性既可以表現為程序上的多個階段，區分為橫向上的若干有機聯系的階段，也可以體現為程序上的多個層次；既可以由統一的主體負責運行到底，也可以由相異的主體分段負責；既可以分為兩個層次，也可以分為三個或更多的層次。同一個訴所需要的統一的訴訟程序，之所以劃分為橫向的或縱向的若干階段或層次予以推動，其目的無非在于確保程序設置和運轉的性和合理性，從而發揮程序的內在制約作用，充分發揮程序的效用和內在價值，使之能夠盡量使訴的化解達到正確性和效率性等多重理想目標。無論如何建構這種訴訟程序，其性質都是一樣的，都是為了應對單一的訴的化解之需要，訴是單一的和統一的，訴訟程序也是單一的和統一的。具體到我國而言，在二審終審制下，我國的一審程序和二審程序是由統一的訴而引起的統一的訴訟程序。在訴權的作用下，訴可以在產生后隨時被撤回，也可以在雙方當事人的合意下停止進行，消失于中途，也可以在一審判決后就此告終，也可以在一審判決后通過上訴權的行使使案件進入更高級別的法院繼續進行審判。這種訴權一直運行的內在勢頭，只有在遇到審級制度的最后界限時，才不得不停止運行。審級制度的最后界限，就是訴權的最后界限，也是任何一個訴必須得到化解的最后界限，所謂審判權的強制性屬性，便在這三重的最后界限上得到了直觀的、集中的體現。

可見，在我國民事訴訟法所實行的二審終審制中，一審程序與二審程序實際上是為解決同一個案件所提供的先后兩個階段性程序，在第一個階段，一審法院行使前置性審判權，在第二個階段，二審法院行使后置性審判權。后置性審判權對前置性審判權具有監督功能和監控功能。后置性審判權與前置性審判權在行使的主體上是分離的，在適用的程序上也是有區別的。后置性審判權通過行使的主體與程序的分離化，來對前置性審判權實施制約。其目的主要有兩個：一是防止前置性審判權的錯誤行使，使前置性審判權在行使之時有所顧忌，確保其在完全正確和正當的軌道上行使，而不致越軌發生可以避免的或不該發生的錯誤。這是后置性審判權所具有的防錯機能。二是糾正前置性審判權所業已發生的錯誤。前置性審判權在行使過程中，由于各種因素的介入和，難免會發生各種形式的程度不等的錯誤或瑕疵。對于這些業已發生的錯誤或瑕疵，作為一個以正當性為追求的主要目標的審判制度，必然要設置相應的救濟程序予以避免或改正，防止其越出訴訟程序以外，發生對和司法的負面作用。為此目的，立法者便在前置性審判權之后，架構起另一種審判權，負責對前置性審判權的質量進行復核、查驗和補救。這是對業已外化的或業已既成事實的司法差錯予以及時補救的審判權。這就是后置性審判權所具有的糾錯機能。后置性審判權既可以對前置性審判權所產生的結果直接予以修改，也可以提出修改的原則性意見，或者指出原始裁判之所以發生錯誤的癥結所在，將案件發回原始裁判的制作者，使之自我糾正錯誤。這是一種間接的糾錯機制。前置性審判權和后置性審判權構成了一個審判權的整體，是同一個審判權的在上、下兩級法院的分化和配置。由于后置性審判權是在前置性審判權的基礎上的延伸和繼續，它吸收了前置性審判權運轉后的所有合理的有益因素，并在此基礎上發揮己之所長，因此它所形成的裁判更有說服力、更加確當。可見，二審法院所行使的改判權并不是嚴格意義上的改判權，而是在一審裁判的基礎上對案件所進行的繼續審判，是對一審法院沒有完成的審判權的繼續行使。

總之，由于我國實行二審終審制，我國上級法院所享有的改判權就是終審權，終審權才是審判權的最終歸屬，只有在上級法院行使終審裁判權后，裁判才能生效。一審法院作出的裁判，并不是真正意義上的裁判，而是裁判的初步意見或方案，它在當事人未上訴的情形下轉變為生效裁判，在當事人上訴后成為上級法院評價的客體和作出最終裁判的文本。二審法院對它作出的所謂改判，無論是全部改判還是部分改判，都不是嚴格意義上的改判，而僅僅是完成對特定案件一個完整的審判權而已。就像法律草案一樣，對法律草案的修改并不等于對法律的修改。可見，所謂二審改判權或二審中的依法改判在嚴格的意義上乃是名不符實的。本文雖然使用“二審改判權”，但這僅僅是對相沿已久的流俗概念的姑且借用，并不意味著“二審改判權”這種說法就是成立的。與之有別，再審改判權是真正意義上的改判權，因為它不僅改變了原始裁判的，而且取消了它的既判效力。區分二審改判權和再審改判權的意義是：二審改判權是法院行使通常審判權的表現，是法院審判權的正當行使和正常行使，除非有例外情況，二審改判權是受憲法保障的；再審改判權則是對已生效裁判的否定，并在此基礎上重新行使審判權，因而它必然損傷法院裁判的既判力，影響法院裁判的穩定性，因而它的存在只能作為一種例外或特殊情況，行使這種改判權應當論證其必要性和正當性。我們要限制的是再審改判權，而不是二審改判權。

六、事實改判權和法律改判權

依《民事訴訟法》第153條的規定，二審法院在兩種情況下可以依法改判：一是原裁判適用法律有誤，二是原裁判認定事實不清或證據不足。前者可稱為法律改判權，后者則為事實改判權。法律改判權和事實改判權的結合，構成了二審法院對一審裁判的實體改判權。實體改判權的結果是對一審裁判的內容，包括判決主文和裁判理由在內，進行了修改或否棄。若一審裁判的形成過程中存有程序瑕疵，二審法院則不得行使程序改判權，而只能將案件發回一審法院重新審理。重新審理的結果未必影響實體結果。

二審法院之所以享有法律改判權，其原因主要在于：其一，二審法院享有法律改判權具有程序保障。程序具有認知功能，從認識論上說，二審是一審的延續，也是在一審基礎上的繼續認識，它包含和承繼了一審的全部精華和有益因素，其對法律的認識進入了更高的層面，對相關法律問題通常會有更加全面、準確和辯證的理解與把握。其二，從審判組織上說，二審法院具有更強的執法能力。根據《法院組織法》和訴訟法的規定，二審法院在審理上訴案件時，必須要組成合議庭，而且合議庭的成員必須為審判員，陪審員不得參加二審合議庭行使審判權。與之有所區別，在一審程序中，其是否組成合議庭則視所適用的程序為普通程序還是簡易程序而有所不同，如果適用簡易程序，則實行法官獨任制審判，而不組成合議庭。即使一審案件依普通程序審判，其合議庭也可以由并不以精通法律為要求的外行法官或陪審員參加。從審判組織的法定構成來看，二審法院無疑具有更強的執法能力。其三，從單純的法官水平來看，二審法院的法官通常具有更高的審判水平。如前所述，我國法院的組織結構呈現出金字塔式的狀態，法院的名稱也有基層、中級、高級到最高之別，在這種制度安排中，不難看出審判人員的配備在客觀上也會有不同的要求。人們的通常觀念也告訴我們，法官的水平越往上越高，最高法院則是公認的精英法官集中地，其專家型法官并不罕見，甚至可以說比比皆是；與之類似，在地方各級法院中，高級法院的法官比中級法院的法官、中級法院的法官比基層法院的法官，其審判水平更高。這種常識性的判斷可以在兩個方面找到法律依據：一是從訴訟管轄制度上看，基層法院管轄的一般是簡單的、一定標的額和一定影響以內的案件，中級法院管轄的案件則稍微復雜和重大，高級法院則管轄在全省、市、自治區范圍內有重大影響的案件，最高法院管轄的案件則是全國范圍內有重大影響的特大案件，而且上級法院對下級法院的審判工作具有指導權限和監督功能，下級法院遇有疑難問題要向上級法院請示匯報，而不是相反；而且，上級法院管轄的地域范圍也較之下級法院更為廣泛，納入其審判視野的重大、復雜、疑難案件在數量上必然占有絕對優勢，通過對這些案件的審判所積累的審判經驗無疑也更加豐富。另外一個法律依據是：根據《法院組織法》的規定，各級法院院長、副院長、庭長、副庭長和審判員是由不同地域范圍、不同層次的人民代表大會和常務委員會選任產生的，選任機構的不同層次，當然影響乃至決定作為被選任者的基本素養和審判水平。與之相適應，根據《法官法》的規定，法官的等級分為十二級，最高法院院長為首法官，各高級法院院長為高級大法官，以下為高級法官、法官等等。法院的級別越高，其法官的官銜則越高，由此也決定了法官的水準也越高。因此，我們可以得出結論認為，上級法院的法官享有法律改判權是理所當然、有法律依據的。

那么，下一個問題：二審法院應否具有事實改判權？如前所述，在不同的上訴審結構模式中，上訴審法院所享有的事實改判權是不同的。在英美實行的有限審查制的結構模式中，由于一審法院以審理事實問題為中心，二審法院對一審裁判僅僅審核其法律適用問題，因此，二審法院不存在事實改判權。如果二審法院認為一審裁判事實認定有誤，也只能以法律適用存在錯誤為理由發回重審，而不徑直予以改判。這主要與其實行陪審團審判以及集中審理主義的訴訟原則有關。在大陸法國家，由于其二審程序實行續審制模式，二審法院在審理上訴案件過程中，可以采納新證據、新事實，如果其不同意一審法院的事實認定，則可以重新作出新的事實認定以取而代之。因此，在大陸法國家，二審法院不僅有法律改判權，而且也有事實改判權。我國二審法院也同樣具有事實改判權。二審法院之所以具有事實改判權，其理由基本與法律改判權相同。從認識論上說，二審法院是在一審法院認識的基礎上所從事的更加深入、全面的認識和判斷，其認識更加準確。再從程序的功能和審判心上看，多一道程序則減少一分錯誤，這是一個為人們所廣泛認同的基本心理態勢，在二審法官和一審法官就同樣的事實問題形成不同的心證時，人們自然的傾向是接受二審法官的心證。尤其是，對于同樣的事實材料，一審法官也很難改變對它業已形成的判斷。

七、依法改判制度的趨勢

如前所述，根據我國民事訴訟法的規定，對于法律適用上的錯誤，二審法院不得發回重審，只能依法改判，但是對于事實認定上的錯誤，二審法院則可以在發回重審和依法改判之間作出選擇。究竟是采用發回重審抑或依法改判的方式來糾正一審裁判在事實認定上的錯誤，取決于二審法院的自由裁量。發回重審尊重了一審法院的獨立裁判權，由一審法院自我糾正錯誤，至少從上說較之二審法院直接改判更體現出對一審裁判者的尊重。但發回重審的弊端是增加了訴訟成本，因為發回重審后，一審法院必須對案件再次審理，并再次作出裁判。這實際上花費了審理兩個案件的時間和精力，訴訟成本必然成倍增加。在一審法院再次對案件審理并作出裁判后，當事人還有權對之提出上訴；上訴審法院對上訴案件進行審理后，同樣可以再次選擇將案件發回重審或者直接改判。如果將案件再次發回重審，訴訟成本將再度增加。與之相區別，依法改判則由二審法院在審理上訴案件后直接行使審判權調整一審裁判的內容，其所花費的成本并不比發回重審這一審判行為更高，與此同時，它則省去了案件被再次審判和被再次上訴的成本。可見，依法改判是符合訴訟原則的，有助于提高訴訟效率。正因為依法改判相對于發回重審有較多的優勢，在大陸法國家出現了由發回重審向依法改判的轉變。在這種轉變中，各國通過立法規定，除非有特殊情形，二審法院對一審法院的裁判，在復核后通常用維持原判和依法改判兩種加以處理，盡量限制和減少發回重審方法的使用率。比如德國、意大利等國都采取措施，強化了二審法院在通常情況下自己改判的義務，以減少發回重審引起的成本增加.這種發展走勢是與對二審法官的信任度的提高以及對訴訟效益價值的追求是分不開的，反映了依法改判制度的最新動向。我國《民事訴訟法》授權上訴審法官在案件事實不清時可以選擇適用發回重審和依法改判，最高法院的司法解釋對此也未作限定性解釋，尤其是二審法院還可以接納當事人提供的“新證據”。司法實踐表明，上級法院比較傾向于使用發回重審的方法加以處理，這樣不僅可以簡單地增加工作量，同時處理起來也較為方便，不需要花費很大力氣。事實上，發回重審是一種簡單化處理方式，難以使下級法院心服口服。不僅如此，在司法統計中，發回重審是被作為錯案對待的，而依法改判則不作為錯案對待，因而發回重審總是受到下級法院的抵制，于是便出現反復作出原判、反復發回重審的不正常現象。這種做法對訴訟效率的提高是極為不利的，這也是目前我國立法中存在著的一個立法漏洞。為了改變這種立法上的缺陷，同時為了發揮二審法院的積極監督作用，我國將來的立法應當順應大陸法國家表現出的這種潮流，限制乃至逐步取消發回重審的使用，同時明確擴大依法改判權的適用范圍。依法改判應當成為二審法院行使審判監督權的常規方法。

為了迎合這種變動趨勢，立法上需要加強一審程序的事實審理功能，原則上由一審法院負責認定事實，二審程序中當事人一般不宜提出新證據或新的事實主張，二審法院同時行使對一審裁判的事實復核權和法律復核權。如果二審法院認為一審法律適用有錯誤，毫無疑問應當直接予以改判；依法改判應當主要針對法律問題而被使用。如果二審法院認為一審裁判在事實認定上存在錯誤，也應當依法改判，而不宜發回重審。其理由除前述二審法院比一審法院具有更高的審判水平、有這個能力行使改判權外，還有一個邏輯上的理由：二審法院既然已經發現一審裁判事實認定錯誤之所在，當事人又沒有繼續提供證據的機會了，那為何二審法院自己不親自改判，而還要發回重審呢？這是自相矛盾的，也不能用尊重一審法院的事實裁判權作為推托改判的理由。我國目前審判制度改革的一個舉措就是限制當事人提供證據、主張事實的時間段落，推行舉證時限制度。當事人在法定或指定的時限內不提供證據，則失去了以后再次舉證的權利。這樣推行的結果便是：一審法院成為事實認定的主要場合，集中審理主義的原則得到了體現，由此使得一審中心主義成為可能。由于程序正義觀的逐步深入，加之誠信原則和禁反言原則的制約，一審法院在作出裁判后自身要受到程序效力的羈束，而不得出爾反爾、任意改變原始裁判的內容，即使在上級法院的指令下也不得任意改變業已作出的裁判，否則顯然會影響自身的權威性和獨立性。與之有所不同的是，二審法院在經過對一審裁判的復核后，完全有理由對其事實認定的結果加以調整和改變，而不會在其正當性上受到質疑。尤其是，二審法院即使對一審裁判的結果加以了改變，也不一定意味著一審法院作出的裁判就是錯誤的。一審法院在一審程序的保障下所形成的裁判結論，并不一定與二審法院在二審程序的保障下所形成的結論保持一致。一審法院不可能預料到二審法院作出的裁判，二審法院在作出二審裁判時已經站在了與一審迥然有別的程序境界，要二審法院無論在何種情形下都作出與一審法院完全一致的裁判，無異于是矮化二審法院的形象，否定二審程序的作用。此外，從訴因制度來看，當事人提出上訴，其目的并非為了發回重審，而是為了直接改判。這從上訴狀的措詞用語中可以明顯地看出。可見，二審法院對一審裁判的事實認定，經過復核如果認為存有錯誤，應當采用依法改判的方法加以解決，而不是發回重審。現行民事訴訟法就此所作出的選擇性規定，在理論上是有障礙的，應予改變。

值得探討的問題是，如果當事人在二審中提出了新證據或新事實，而這些新證據或新事實根據證據制度又是可以采納的，那么，二審法院應當將案件發回重審還是依法改判？這個問題與前述問題稍有不同。因為，根據審級制度，當事人對于任何一個事實主張以及任何一項證據，都有獲得上下兩級法院審判的權利，這是當事人所享有的審級利益，這種審級利益是當事人的訴訟權利的客觀表現。當事人任何一方在二審程序中提出了新證據，就其本方而言，可以視為其放棄了審級利益；但就另一方當事人而言，其關于該新證據的審級利益并沒有被放棄，因而他仍有權堅持實現其所享有的審級利益。而該審級利益的實現，除非允許繼續上訴外，便只能將案件發回重審，由原審法院在新證據這一點上再次審理。但繼續提出上訴已無可能，因而只能要求發回重審。因此，在二審程序中出現新證據時，二審法院應當征求相對方當事人的意見，從而決定是否將案件發回重審。如果對方當事人不要求將案件發回重審，二審法院則可以繼續行使審判權，從而在考慮新證據的基礎上作出新的事實認定。此時所作出的新的事實認定，從外觀上看是對一審裁判的改變，但就其實質而言并非改判，而是續判。二審法院對一審法院事實認定正確與否的評價，在當事人提出新證據的情形下，已經成為不必要之事了。