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對國內司法審查提出明確的要求，是WTO高度化的重要標志之一。加入WTO之后，我國必須確立與WTO相適應的司法審查制度，與此相關的主要是四個遞進層次的：WTO對國內司法審查的要求，這是成員作出承諾和確立相關國內司法審查制度的基礎；我國加入WTO議定書對司法審查的承諾，這是我國履行WTO義務的具體化和國內確立相關司法審查范圍的直接依據；WTO的要求和加入議定書的承諾在國內立法中如何對接和轉化；國內法院如何落實司法審查要求以及如何確立相配套的司法制度。

一、WTO對司法審查的基本要求

（一）復審或者審查制度是透明度原則的重要

司法審查（乃至行政復審、仲裁裁決）是WTO所規定的透明度原則中的重要內容，如GATT第10條關于“貿易法規的公布和實施”的規定就體現了透明度原則。WTO秘書處將透明度原則分為：公布所有貿易的措施；以恰當的方式執行這些措施；對下級機關作出的決定由上級機關或者其他組織進行復審（審查）；履行通知義務，為其他成員對這些措施提供評論的機會。其中，對下級機關作出的決定由上級機關或者其他組織進行復審（審查），就包括了行政復審（由行政機關復審其他行政機關的行政行為）、仲裁裁決（仲裁的復審）和司法審查。WTO有關法律文件規定的行政復審、仲裁裁決和司法審查都屬于“review”之列，都是對此前已作出的行政行為進行的復審或者審查（所謂復審就是對已有決定或者行為的再審查）。總的來看，WTO有關法律文件對復審或者審查的規定雖然明確，但都非常原則而不具體，具體的審查制度由各國根據自身的情況自行決定。WTO有關復審的規定散見于不同的法律文件，不同領域的行政復審、仲裁裁決或者司法審查有著不盡相同的規定。

（二）貨物貿易和服務貿易的復審或者審查制度的靈活多

從WTO有關法律規定來看，有關貨物貿易和服務貿易的復審和審查方式是多元的，成員可以根據其憲政要求和國內法律制度靈活確定適合本國情況的復審方式。貨物貿易多邊協定項下的諸協定既有明確規定復審要求的，又有未作規定的。例如，GATT對復審未作一般性要求，但針對具體情況作出了具體規定，如第10條第3項第（2）目規定：“各締約方應當維持或者盡快設立司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查和糾正與海關有關的行政行為。”《關于實施1994年關稅與貿易總協定第6條的協定》（即1994年反傾銷規則）第13條規定：“國內立法包含反傾銷措施規定的各成員，應當維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查屬于第11條范圍的與最終決定和決定的復審相關的行政行為。此類裁決機構或者程序應當獨立于作出該決定或者復審的主管機關。”《補貼占與反補貼措施協定》23條規定：“國內立法包含反補貼稅措施規定的各成員，應當維持司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以特別用于迅速審查屬于第21條范圍的與最終決定和決定的復審相關的行政行為。此類裁決機構或者程序應當獨立于作出該決定或者復審的主管機關，并應當向參與行政程序并直接和各自受行政行為影。向的所有利害關系人提供進入審查的機會。”

GATS（《服務貿易總協定》）第6條第2項規定：“（1）各成員應當維持或者盡快設立司法的、仲裁的或者行政的裁決機構或者程序，以應受影響的服務提供者的請求，對影響服務貿易的行政決定迅速審查，并在請求被證明合理的情況下，給予適當的救濟。如果此類程序不能獨立于作出行政決定的機關，成員應當確保此類程序事實上能夠提供客觀和公正的審查。（2）第（1）目的規定不得解釋為要求一個成員設立與其憲政結構或者法律制度的性質相抵觸的裁決機構或者程序。”

從這些規定可以歸納出以下幾點：

裁決機構（復審機構）的多樣性。復審或者審查的機構可以是司法的、仲裁的或者行政的裁決機構，其文本的措辭為“judicial，arbitraloradministrativetribunals”，國內有些譯本將其譯為“司法、仲裁或行政庭”，似不準確，從其邏輯結構來看，至少“administrativetribunals”是指司法機關和仲裁機關以外的履行行政復審職責的行政復審機構，而不是我國法院行政審判庭意義上的行政法庭，也不同于法、德等國屬于司法序列的行政法院。“tribunal”譯為裁決機構更好一些，以便包括三類裁決機構，而不限于嚴格意義上的法庭。成員可以根據其憲政要求和國內法律制度，選擇適合自身的審查方式或者裁決機構，而不是必須選擇司法復審途徑，更沒有要求必須以司法審查作為最終的審查程序。換言之，即使成員規定行政裁決機構（或者說行政復審機構）可以行使終局裁決權，也與WTO的要求不相抵觸。

但是，必須指出，成員對復審機構的選擇決不是任意的，應當以自身的法律制度背景為基礎。例如，成員國內本身不存在獨立的行政和仲裁復審機構或者復審制度的，不必一定要重建這些制度來滿足WTO規則的要求，否則既不符合國情，又增加無謂的成本。但是，在法治，司法審查發達的程度和審查范圍的大小，往往是其法治水平的重要標志，而法治較為發達的國家莫不將司法審查作為法律救濟的終局手段，且司法審查的范圍幾乎無所不及。可以說，在現代法治社會，司法審查已經和應當作為對行政行為進行終局審查的基本形態，其他審查形態要么是中間的或者過渡的形態，要么是例外形態。設計我國的復審機構或者復審程序必須從這種現代法治的大背景進行考慮。

2.獨立性是設置裁決結構的實體標準。無論選擇哪一種裁決機構，該裁決機構必須獨立于作出被審查行為的機關，因而裁決機構的獨立性是WTO對成員維持或者設立行使審查或者復審職能的裁決機構的實體要求，或者說是成員維持或者設立裁決機構的實體標準。衡量成員設置的復審裁決機構是否符合WTO的要求，就是要看其是否達到了獨立性要求。

3.體現了對成員的憲政結構或者法律制度的尊重。WTO之所以沒有強求一律適用司法審查，乃是因為各國憲政結構和法律制度不盡相同，其復審機構制度存在著差異，對此需加尊重，因而服務貿易總協定特別提示，復審或者審查不得“要求一個成員設立與其憲政結構或者法律制度的性質相抵觸的裁決機構或者程序”。

4.履行WTO復審或者審查義務的必要性與擴大范圍的自由性。就履行WTO的義務而言，成員僅限于對其明確要求的事項有建立或者維持復審或者審查制度的義務，而對此外的事項沒有此類義務。從這種意義上說，WTO司法審查的范圍是有限的，不是對所有的貿易決定都提供復審或者審查的機會。但成員愿意擴大復審或者審查的范圍的，屬于其自己的事情，不屬于WTO干預的范圍。

（三）知識產權等領域的司法審查的單一性

TRIPs協議第41條第4項規定：“參與程序的當事人應當有機會對行政終局決定獲得司法機關的審查，并在遵守一個成員關于案件重要性的司法管轄權的法律規定的前提下，至少對案件是非的初步司法判決的法律內容進行審查。但是，對刑事案件的無罪判決無義務提供審查機會。”TRIPs協議的該規定及其他有關規定明確要求，對有關知識產權的行政終局決定。（rlnaladministrativedecisions）應當提供由司法機關（judieialau.thorities）進行司法審查的機會。與貨物貿易和服務貿易有關復審和審查的規定相比，TRIPs協議明確限定了審查方式即司法審查和審查機關即司法機關，此前的程序中是否存在行政復審在所不問。而且，還應當根據案件的重要程度，允許對司法初審判決提出上訴。因此，在知識產權領域，WTO沒有允許司法審查的例外。此外，海關估價協議也規定了司法機關的最終審查。

二、我國與WTO有關的司法審查的范圍、形式和屬性

有關文件對與貿易、投資和知識產權有關的行政行為的司法審查所提出的要求，代表了WTO對成員的國內司法救濟的重視，也是WTO規則的顯著特色。由于我國司法審查制度的相對薄弱，對司法審查作出明確的承諾，既成為我國加入WTO議定書的重要，又受到了其他成員和國外有關人土的關注。例如，2001年7月10日《加入議定書草案（修改本）》（DRAFTPROTOCOLONTHEACCESSIONOFCHINA，Re-visedDraft10／07／2001）第一部分“總則”中對“司法審查”（JudicialReview）作出了下列兩項承諾（以下內容系由本文作者譯自該議定書草案的文本）：“1.中國應當設立、指定和維持裁決機構（tribunals）、聯系點和程序，以迅速審查1994年GATr第10條第1項、GATS第6條和TRIPs協議有關條款所規定的與；普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為。此種裁決機構應當是公正的，并獨立于作出行政行為的機關，而且，在該事項的結果上不得具有任何實質性的利益。2.審查程序應當包含受被審查的任何行政行為的個人或者提起上訴的機會，且并不因此加重處罰。如果初次上訴權是向一個行政機關行使，那么無論如何應當給予其對該決定選擇向司法機關提起上訴的機會。有關上訴的判決應當通知上訴人，且應當提供書面的判決理由。上訴人還應當被告知繼續上訴的任何權利。”

我國究竟如何承擔司法審查義務，當然取決于中國加人議定書的最后承諾。該議定書草案既不是最新的草案（只是比較新的草案），更不是最終的文本，但其對司法審查的承諾內容基本上反映了我國在這方面履行WTO義務的態度，可以借此分聽與WTO相關的司法審查。從該草案反映的內容，至少可以對與WTO相關的司法審查作如下認識：

（一）司法審查范圍的有限性與廣泛性

WTO對司法審查的要求既是有限的，又是廣泛的。所謂有限性，乃是指司法審查的范圍受WTO規則的明文規定和我國0n人WTO議定書的承諾的限制；所謂廣泛性，是指即便在這種艱定的范圍內，其內容也足以達到廣泛的程度。

從上列中國加入議定書草案對司法審查的規定來看，如果降來的正式文本采納與此相同或者類似的規定，那么我國承諾的復審和審查義務無論在范圍上還是嚴格性上顯然都高于WTO的要求。如果將復審或者審查的范圍確定為“1994年GATF第10條第1項、GATS第6條和TRIPs協議有關條款所規定的與普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為”，那么復審或者審查的范圍就遠遠大于WTO有關協定所明確規定的范圍，幾乎將貨物貿易、服務貿易和知識產權有關的行政行為，不論具體行政行為還是抽象行政行為，都納入到復審或者審查的范圍。例如，僅就GATT第10條第1項所涉及的“普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定”而言，就包括下列內容，即“產品的海關歸類或者海關估價；關稅稅率、國內稅稅率和其他費用；有關進出口產品或其支付轉帳、或影響其銷售、分銷、運輸、保險、倉儲檢驗、展覽、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止”。有關這些事項的行政行為的范圍顯然很廣泛。

我國對復審或者審查范圍的廣泛承諾，或許是因為國際對中國貿易政策的透明度和法治程度關注程度很高，希望其國民在中國的貿易、投資或者知識產權能夠得到可靠的法律保障。有些外國專家甚至直言不諱地認為，對中國加入議定書對司法審查范圍的規定的關注，反映了外國投資者和貿易者對在中國投資的法律環境、透明度等的擔心，而對司法審查的保障作用寄予厚望。但是，不能因此認為這是我國加入WTO所付出的代價或者犧牲，因為這種規定反映了我國促進法治進步和徹底摒棄保護落后的莊嚴態度和決心，與我國依法治國的方略完全合拍，必定會實質性地推動我國法治建設的進程，最終受益的還是我國。

（二）適用行政復審和司法審查兩種方式

從上列加入議定書草案對司法審查的規定來看，我國選擇了行政復審和司法審查兩種審查途徑。在我國現行法律制度中，尚無通過仲裁機構審查行政行為的空間（而在有些英美法國家是存在由專門的仲裁機構復審行政行為的情況的），我國只能承認兩種復審或者審查途徑，即行政復審或者司法審查。行政復審機關必須是獨立于作出行政行為的機關、與被審查事項沒有實質性的利害關系而能夠公正行使復審權的機關。例如，國家工商行政管理總局下設的商標評審委員會不是獨立于國家工商行政管理總局的獨立行政機關，其對不服商標局的決定作出的復審決定就不屬于獨立機關作出的復審決定。這里所謂的行政復審相當于我國法律制度中由作出行政行為的機關以外的行政機關進行的行政復議。

（三）司法審查具有普遍性和終局性

從議定書草案規定來看，我國選擇了普遍的司法最終審查制度，即所有行政復審都不是終局的，都要賦予當事人提請司法審查的機會，讓法院作最后一道防線。

三、法院只能以國內法作為司法審查的依據

（一）與WTO有關的司法審查只能通過國內立法具體實施在我國加入WTO以后，與WTO相關的司法審查的范圍應當按照中國加入WTO議定書的承諾進行確定，但該承諾只是中國對WTO承擔的國際義務，其內容如何在國內具體實施，將取決于如何與國內現行法律規定對接和轉化（包括修改現行法律）。換言之，加入WTO之后我國司法審查的范圍是否擴大以及如何擴大，將取決于國內立法，就法院而言，對與WTO相關的哪些事項需要進行司法審查和如何進行司法審查，要完全依據國內法的規定，而不能依據WTO有關法律文件的規定直接擴展司法審查的范圍和進行司法審查。當事人亦不能依據WTO法律文件的規定要求法院審查行政行為。

（二）國內法不能放松全面提升司法審查水平的要求有人認為，WTO對司法審查范圍的要求有限，我們只要滿足這些要求就可以了，無須對司法審查制度進行全面改革和完善。就機械地履行WTO義務而言，這種說法并沒有錯誤。但從提升整體的法治水平來看，這種觀點是片面的和消極的。二十世紀以來，隨著社會關系的日益復雜，國家干預越來越多，公法尤其是行政法日趨發達，公法與私法相互滲透，呈現出“私法公法化”與“公法私法化”的趨勢。從某種意義上說，公法和司法審查的發達程度又成為衡量一個國家民主法治和文明進步程度的基本標志之一。肖楊院長在《全國法院行政審判工作會議上的講話》（1999年12月3日）中曾指出，“在人民法院所有審判工作中，行政審判工作與民主和法治的聯系最為緊密。行政審判工作搞得好不好，直接影響我國民主法治建設的進程，直接影響法治國家實現的程度。可以說，行政審判工作是社會主義法治國家的一個晴雨表，直接反映人們的法治意識，直接體現依法行政的水平，直接衡量公民權利的保障程度。”這種說法顯然把握住了民主法治建設的精髓，是非常有洞察力和高瞻遠矚的。

WTO對司法審查制度的明確要求，顯然是司法審查在現代法治中的重要性的直接折射，反映了以司法審查控制行政、救濟私權和維護公正的時代法治精神。我們不能將司法審查范圍的擴張和強化作為負擔，而應該作為推動法治進步的重要動力，作為我國法治進程的必要組成部分，以此培植司法審查的深厚法治土壤。因此，我們既要看到WTO并不要求全面實行司法審查制度，但又要從現代法治大背景之下看待WTO對司法審查的要求，不能放松對司法審查水平的整體提高和全面完善。

當然，即使從操作層面來看，履行WTO的司法審查義務必定同時要求在國內推而廣之地適用同樣的司法審查規則，如不但對外國投資者或者經營者提供司法審查機會，對國內經營者遇到的同類情形也應當提供相同的司法審查機會，這也是對國內經營者提供“國民”（平等）待遇的重要方面，而不能簡單地對國外的“國民”提供超國民待遇。這種平等待遇的要求必然帶動司法審查制度的全面改革，而不能僅僅局限于WTO要求的和我國承諾的司法審查范圍。

四、建立與WTO相適應的司法審查制度和司法制度

加入WTO將對我國司法審查制度甚至整個司法制度產生重大的沖擊，在此討論一些需要迫切解決的方面。

（一）法律、法規需要明確對抽象行政行為的司法審查。僅就履行WTO義務而言，若將“1994年GATT第10條第1項、GATS第6條和TRIPs協議有關條款所規定的與普遍適用的法律、法規、司法判決和行政決定相關的所有行政行為”納入司法審查范圍，其中的抽象行政行為必然屬于司法審查的對象。日前普遍認為現行《行政訴訟法》排斥了抽象行政行為的司法審查，那么加入WTO之后相應的規定需作修改，至少需要加以明確。筆者更傾向于認為這是對現行《行政訴訟法》受案范圍規定如何理解問題。因為，雖然該法第11條第1款僅限于對具體行政行為的行政訴訟，但其第2款關于“除前款規定外，人民法院受理法律、法規規定可以提起訴訟的其他行政案件”的規定，完全可以包括對抽象行政行為的訴訟，只是需要法律法規作出規定而已。加入WTO之后，只要法律、法規對允許司法審查的抽象行政行為予以規定即可，《行政訴訟法》的規定不是障礙，因而在這方面需要修改或制訂的是其他法律法規。

（二）《行政復議法》有關規定需作調整。例如，《行政復議法》第14條規定：“對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府申請行政復議。對行政復議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國務院申請裁決，國務院依照本法的規定作出最終裁決。”對國務院部門或者省、自治區、直轄市人民政府具體行政行為不服的，如果該行為屬于我國承諾給予司法審查的與WTO有關的行政行為，那么即使國務院作出行政復審決定（裁決），也應當給予當事人提起司法審查的機會。因此，至少對有關WTO的行政行為作出的行政復審，不能排除司法審查，即國務院也不能享受最終裁決權。而且，像TRIPs協議第41條第4項那樣的最低標準是必須要承諾的，無法通過規定國務院享有最終裁決權繞過該規定，因為國務院雖然是中央政府和最高行政機關，但畢竟仍然是行政機關，其作出的行政行為不應當享有特權。

（三）轉化WTO規則的國內法律規定必須落到實處。修改法律不易，將法律規定落到實處更難。我國當前法治進程中的通病是，法律規定并不落后甚至很先進，但實施效果不理想，法律的明文規定難以得到有效的貫徹。加入WTO之后，能否履行承諾關乎中國國家的國際聲譽，中央必定要求不折不扣地履行WTO義務，采取一切措施確保WTO規則的國內實施。而且，倘若WTO規則不能得到國內的有效實施，還可能被啟動WTO爭端解決機制，引起國際爭端和產生國際責任，因而WTO對國內法律的實施效果有了強烈的直接的外部硬約束，必須切實樹立嚴肅執法的意識，對法律的有效實施提出嚴格要求。既然WTO法律主要是約束政府行為的行政法，司法審查對于WTO規則的國內實施具有非常重要的監督和推進作用。

（四）法院的地位必須提升。倘若我國議定書最終將與WTO有關的最終司法審查權交給法院，這既說明了我國對不折不扣和不偏不倚地落實WTO司法審查義務的決心，又對法院的權威性提出了新的要求和挑戰。為確保法院公平和獨立地履行司法審查職責，法院的憲法地位必將逐步落實，司法權威必須增強。例如，一旦法院能夠審查國務院的行政行為，如果法院沒有權威的地位，是不可能獨立公正地履行司法審查職責的。法律之所以規定國務院的裁決都是終局的，本身就體現了行政機關或者行政地位的優越性，也是人治色彩的反映和對行政權力崇拜的體現，并沒有現代法治上的法理基礎。法院的實際地位如何是決定其能否獨立行使司法審查權的至關重要的基礎條件。國家應當在確保法院的權威地位上具有高遠的胸懷。

（五）強化司法判決的終局性和公信力。司法判決具有終局性，是現代法治的重要標志，是實現司法職能的必要保證，也是履行WTO義務的必然要求。一些外國專家指出，WTO要求司，法救濟應當具有終極性，中國的人大對法院個案的監督、抗訴和再審制度等都與司法終局裁決的原則相悖，可能動搖人們對司法的信心，也與WTO規則相抵觸。“實事求是、有錯必究”無論作為觀念還是作為一般工作，都是沒有錯誤的，但將其簡單地移置到法院的審判程序中來，作為無視程序正義而絕對地無休止地追求實體正義的憑據，就與現代法治要求南轅北轍。其結果不但無法實現實體正義，還可能犧牲訴訟的價值和效率。現行啟動再審的制度和再審制度都受到這種觀念的影響，這種制度設計使得終審判決不是終局判決（終審不“終”），終審判決沒有穩定性和公信力，隨時都可以被多種多樣的原因所動搖甚至推翻，即使最高法院的判決也不例外。為適應加入WTO的要求，我們必須真正確立法院判決的終局制度。當然，完善終審判決制度不能簡單地建立在否定現行制度的基礎上，而必須構造一種以確立司法判決的終局性為指向的系統有效的替代制度，且不排除確立過程的漸進性，但在確立時間上也不能拉得太長。例如，可以先行確立最高法院判決的終局性，排除對最高法院判決的抗訴和再審；確立三審終身制，以第三審為法律審，以確保法院判決的質量；不失時機地落實獨立審判權，維護審判的獨立性和終局性。加入WTO以后，開展與現代法治相適應的全面司法改革和體制創新已經是刻不容緩了。

（六）加強與WTO有關的司法審查案件的審判專業化。法院雖然無需援引WTO規則判案，但由于國內轉化法律與WTO的淵源關系以及履行WTO義務的特殊需要，審理與WTO有關的司法審查案件難免要以WTO規則作為重要的法律解釋依據，需要了解相應的WTO規則及其制定背景和相關判例，還要追蹤WTO規則的變化（包括爭端解決機構的新解釋）。因此，與WTO相關的司法審查案件專業性很強，要求法官必須具有較高的專業素養。在加入初期法官對此類案件的審理也有一個從不熟悉到熟悉的過程，需要動用相對優良的法官資源。為確保WTO案件的審理質量，似可根據WTO司法審查案件的特殊性，在級別管轄、（、指導或者審理案件的）專門機構和其他司法政策方面未雨綢繆，盡快確定對策。特別是在加入初期，最高法院可通過提高級別管轄、直接審理與WTO有關的二審案件，直接積累和經驗。