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［摘要］正義與效率構成了現代訴訟制度的正當根據。正義包括實體正義和程序正義。實體正義使刑事訴訟法表現出對刑法的一種工具性價值，程序正義卻是源自刑事訴訟法獨有的品行，兩者都不可或缺。而效率則是訴訟資源稀缺性的要求，也是實現正義的保障。不起訴制度應該體現正義與效率的基本要求。檢察機關應該在查清案件事實的基礎上對犯罪嫌疑人的行為作出判斷和處理，對罪疑的案件應當作出不起訴決定。在不起訴決定形成過程中，一個公正的程序要求充分聽取當事人的意見，賦予當事人要求聽證的權利是一個理性的選擇。而基于效率的考慮，不起訴決定應該具有確定的法律效力，以形成對檢察機關和當事人訴訟行為的有效約束。

［關鍵詞］不起訴制度；正義；效率；價值權衡

Abstract:Justiceandefficiencymakeupthereasonablefoundationofmodernlawsuitsystem.Justicecontainssubstantivejusticeandproceduraljustice.Substantivejusticemakesthecriminalprocedurallawatoolofthecriminallaw.Proceduraljusticecomesfromtheuniquequalityofcriminalprocedurallawitself.Bothofthemareneededinlawsuitprocedure.Efficiencyisdemandedbecauseofthescarcityoflawsuitresourcesanditinsurestherealizationofjustice.Non-prosecutiondecisionsystemshouldembodythedemandsofjusticeandefficiency.Theprocuratororganmustdealwiththecasesandthesuspectsonthebaseoffindingoutthefactandmakeanon–prosecutiondecisionwhenthereisanydoubt.Ajustproceduredemandstolistentothesuggestionoflitigants,soitisareasonablechoicetoendowwithlitigantstherighttoaskforahearingprocedure.Anon-prosecutiondecisionshouldhavesomelegalforcestorestrainthelawsuitactionsoftheprocuratororganandthelitigants.

Keywords:non-prosecutiondecisionsystem;justice;efficiency;valuejudge

刑事訴訟的核心內容在于確定犯罪嫌疑人或被告人的刑事責任，司法機關必要的權威是其裁決得到當事人及社會公眾尊重的前提。權威的存在當然離不開國家權力的支持，但國家權力的頻繁使用可能將權威異化為粗暴的威力，真正的權威是讓人油然而生好感、敬意和信心的一種狀態。因此建立權威的基礎不是源于國家權力，而是源于其自身行為的正當根據。缺乏正當性或失去了正當性的權利（或權力）或制度不可能維持長久。正當性的根據隨時代的發展而變化。在一個具有壓倒性價值觀和統一意識形態的社會中，正當根據的取得依靠的是歷史的慣性與傳統的力量，因為公理性的前提是無須論證與解說的。草莽出身的中國古代帝王在登基加冕之后往往假托天意，這里隱含著一個自明的前提：天命難違［1］。早期訴訟的判決更是直接以神明的名義作出。在科技迅猛發展、價值一元化狀態不復存在的今天，正義與效率便成為訴訟的正當根據，是否體現了正義與效率的基本要求是判斷訴訟制度優劣的重要標準。

正義和效率作為現代訴訟理念中基本的價值追求應該貫穿于整個刑事訴訟程序，成為指導立法和司法的根本準則。刑事訴訟程序的具體法律制度對正義和效率的體現則各有側重，這種側重是在程序中出現價值沖突后對各種利益進行綜合權衡后作出的。筆者在下文擬采用價值分析的方法對不起訴制度進行評判，探求不起訴制度設計的正當根據。

一、實體正義與不起訴制度

(一)刑事訴訟中的實體正義

正義有多層次、多方面的含義，立法中體現的正義與實現了的法律正義之間還存在相當的距離。美國法律現實主義理論風靡于世界的原因并不在于它有很充分的現實根據，而在于它以激進的言辭喚起人們放棄對立法中形式正義的膜拜，而把觀察的視角轉向于：立法內容中的正義在法律適用過程中究竟得到何種程度的實現［2］。對實體正義的追求同訴訟現象一樣歷史悠久。不可否認，刑事訴訟法的首要價值就是保障刑事實體法的正確實施，使刑法中所體現的實體正義得以實現，即通過訴訟程序查清案件事實，對犯罪嫌疑人或被告人公正適用刑法以實現國家的刑罰權。刑事訴訟法因此呈現出一種工具性的價值。刑事訴訟中查清案件事實具備現實可能性。事實過程在特定環境中所留下的痕跡以及經歷者的感受和印象，都可以為再現這一過程提供憑據。科技發展所形成的包括視聽及其他技術手段，更增添了人們再現既往事實過程的能力［3］。

（二）不起訴制度對實體正義的體現

刑事訴訟實行無罪推定原則，國家公訴機關要承擔證明被告人有罪的責任，這已經得到世界各國立法的確認。公訴機關在辦理刑事案件時要對有關證據進行審查，對已有證據能否證明被告人有罪作出判斷，針對不同情況依法作出不同的處理。當公訴機關認為被告人的行為構成犯罪而向法院提起公訴時，對案件的最終認定權屬于法院。而當公訴機關作出不起訴的決定時，公訴機關就實際擁有了對案件的最終認定權。這時，對公訴機關的不起訴決定權進行監督和制約，以確保公訴機關作出的不起訴決定符合法律規定、滿足實體正義的基本要求就顯得至關重要。我國《刑事訴訟法》一方面對起訴條件作出了嚴格規定，符合起訴條件的案件，公訴機關必須依法提起公訴，另一方面又規定了法定不起訴的情況，出發點就在于從立法上防止檢察官的擅斷，保證不起訴決定符合實體正義的要求。

我國立法還有存疑不起訴和酌定不起訴的規定。《刑事訴訟法》第140條第4款規定：對于補充偵查的案件，人民檢察院認為證據不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定。對事實不清、證據不足的案件作出不起訴的決定，在普通人眼里似乎不符合實體正義的要求，而實際上，這是在刑事訴訟中貫徹無罪推定原則，由公訴機關承擔舉證責任，證明被告人有罪的必然結果。

在哲學意義上，時間的不可逆性決定了任何事實都無法恢復其原始狀態。“人不可能兩次踏進同一條河”就是這一命題最形象的例證。實體正義的實現要受到主客觀條件乃至訴訟程序及其他價值追求的制約。“天網恢恢，疏而不漏”在現實實踐中只在我們面前展現了一種永恒的烏托邦構想——它不過是國家實現刑罰權希望達到的理想境界而已，我們只能把它作為追求的目標，卻不能當作實踐的標準。在主要案件事實無法查清的情況下，刑事訴訟對犯罪行為的追究是寧縱勿枉。由于我國《刑事訴訟法》規定補充偵查以兩次為限，因此，從理論上講，對經過兩次補充偵查仍然證據不足的案件，人民檢察院不是“可以”，而是“應當”作出不起訴的決定。存疑不起訴必須確保罪疑狀態不是由偵查機關的不作為等瀆職行為人為造成。這就要求人民檢察院加強對補充偵查的范圍、方式、效果的監督甚至主導，使有罪的人受到追究，減少犯罪黑數的發生，發揮刑法打擊犯罪、懲罰犯罪的職能，實現實體正義。存疑不起訴同樣體現了實體正義的要求。而酌定不起訴則是對刑事訴訟價值追求進行綜合權衡后的結果，下文還將進行詳細論述。

二、程序正義與不起訴制度

（一）程序正義的獨立價值

刑事訴訟程序所蘊涵的正義理念的內容絕對不僅僅包含實體正義，程序正義也是其應有之義。刑事訴訟本身并不是發現真理的最好方式。在刑事訴訟中對案件真相的探求是在一種受到嚴格限制的條件下進行的，而且這種認識也不存在可以衡量的外在標準。如果只強調對事實真相的探知，那就陷入了程序工具主義的泥潭，刑事訴訟甚至沒有必須存在的理由——工具本來就可有可無；可以使用此工具，也可以使用彼工具。在我們無法確保每一個案件實體正義都能完整實現的情況下，訴訟程序如何維持其權威呢？

訴訟程序作為解決糾紛的最終合法方式，除了關注查清案件事實外，還強調在程序進行過程中給當事人以公正的對待，在此基礎上形成的裁判結論才易于被當事人接受。在程序進行中蒙受不利結果的當事人也許會對判決結果并不滿意，但由于已被提供了充分的機會表達自己的觀點，并相信法官公正無私地進行了審理，這種不滿也就失去了客觀依據而只能接受。辛普森案中的被害人家屬在辛普森被判無罪后說：“今天正義受到了踐踏，人權受到了踐踏，但是我們尊重法院的判決。”法院判決在這里所產生的定紛止爭的效果并不是來自于判決內容的“正確”這種實體性的理由，而是從程序過程本身的公正性、合理性產生出來的。

與此相反，如果當事人在程序進行過程中遭遇不公正對待，即使裁判結論產生了“正確”結果，當事人也有質疑的理由而不予接納進而纏訟不止。離開了公正、合理的程序，法院所謂的正確的裁判結果也沒有任何的公正性可言。換句話說，程序不正義必然導致實體不正義，脫離程序正義的實體正義是不存在的。法律奉行以善治惡，而以惡治惡的方式則與其基本精神相違背，無法成為訴訟制度的正當根據。因此，刑事訴訟除了具有實體正義實現過程中的依附性、工具性價值外，其自身具有的獨特品行又產生一種獨立的價值，這種獨立的價值對糾紛的解決來說同樣不可或缺。在個案中，實體正義是否得到實現沒有一個客觀的標準，但程序正義卻是以一種看得見、摸得著的方式呈現在每個人的面前。構成刑事訴訟正當根據的正義應該是實體正義和程序正義的完美結合。正如一句古老的法諺所說：正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現。

（二）我國不起訴程序的正當化——聽證程序及設計

1.不起訴決定過程中程序欠缺

公正的程序以一種看得見的方式詮釋著法律的正義美德。不起訴決定在大多數情況下會成為對一個刑事案件的最終處理結果，對當事人權益的影響巨大。不管是犯罪嫌疑人還是被害人，他們都有權力在這一程序中充分表達自己的意見，使自己的意見能夠影響到最終的決定——這也是他們在這一程序里首先感受到的、看得見的正義。基于這種理由，我國《刑事訴訟法》第139條規定，人民檢察院審查案件，應當訊問犯罪嫌疑人，聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見。但這一規定過于原則，應該進一步細化使其更具有操作性，以形成對公訴機關有效的約束，否則在實踐中就有流于形式之虞。《人民檢查院刑事訴訟規則》第252條就規定：直接聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人意見有困難的，可以向被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人發出書面通知，由其提出書面意見，在指定期限內未提出意見的，應當記明筆錄。至于聽取意見是否有困難，完全由檢察機關自己判斷。可見，《刑事訴訟法》的規定并未形成對檢察機關有效的約束，否則，當面聽取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意見會有多大的“困難”不能克服，對未提出意見的，檢察機關“記明筆錄”就可以了呢？正當程序是保障權利的機制，要通過控制國家權力的運作來實現這一目的。

2.引入聽證程序的理由

針對我國不起訴決定形成過程中當事人意見表達不暢的現狀，理論界和公訴機關對設置聽證程序的必要性和可行性進行了研究和探索。法律上規定犯罪嫌疑人、被害人、偵查機關對不起訴決定不服只能在不起訴決定作出后尋求救濟，這種救濟具有一定的滯后性，不利于及時發現不起訴決定的錯誤并及時糾正，而且這種事后救濟在某種程度上會造成司法資源的重置、增加司法成本，如偵查機關不服向檢察院申請復議、復核的，檢察機關必須再次啟動審查程序，造成司法資源的重置；另外，由于與不起訴過程的隔膜導致的不信任感將促使犯罪嫌疑人、被害人事后通過申訴、起訴的途徑來尋求救濟，而且法律上對這些救濟方式并未規定時效，這樣一來將大大增加檢察機關及法院的工作量（如被害人將不起訴的案件直接向法院起訴），增加司法成本，使原本符合訴訟經濟的不起訴制度變得不經濟。因此，為了更好地完善不起訴制度，發揮不起訴制度的應有價值，有必要健全不起訴的具體實施程序。而不起訴的公開聽證程序正是健全不起訴具體實施程序的一種嘗試［4］。

聽證程序多見于行政程序法中，是在國家機關做出重大決定之前，給利害關系人以發表意見的機會，對特定事項進行質證、辯駁的程序。聽證程序為實現程序正義而設計，而程序正義源于古老的“自然公正原則”，其中包括兩項最基本的程序公正標準：一是任何人不能審理自己或與自己有利害關系的案件；任何人或團體均不能作為自己案件的法官。二是任何一方的訴詞都要被聽取，即今天所謂任何人或團體在行使權力可能使別人受到不利影響時，必須聽取對方的意見，每個人都有為自己辯護和防衛的權利［5］。在不起訴案件聽證過程中，作為當事人的一切程序性權力邏輯起點的參與權首先得到實現，繼而質證權、抗辯權成為其發展的必然邏輯結果也得以實現，在這種公開、主持人中立、當事人雙方權利對等的環境中，促進了程序正義與實體正義的有機結合［6］。當事人的憤慨、焦慮、不滿等導致偏激的情緒也在這一過程中得以稀釋和化解。我國的《行政處罰法》、《行政許可法》等行政法規中都規定了聽證制度。檢察機關行使的國家公訴權是一種帶有司法性質的行政權，在作出關系到當事人重大權益的不起訴決定前給予當事人要求聽證的權利有法理的依據，也是程序正義的需要。

3.聽證程序的設計

不起訴聽證程序的設計應該與行政立法中所規定的聽證程序具有連貫性。聽證程序應該應當事人的申請而啟動，由檢察機關審查起訴部門的負責人主持。除涉及國家秘密、商業秘密或個人隱私的案件外，聽證應該公開進行。聽證可以分為兩步進行。第一步，由參與聽證的人員各自發表對案件的意見，順序如下：首先由承辦案件的檢察人員圍繞案件事實、證據及不起訴的依據和理由發表綜合性意見，必要時可出示相關證據；然后，由偵查機關委派的代表、被害人及其訴訟人就案件事實、適用法律、證據等發表意見；最后由犯罪嫌疑人及其辯護人發表辯護性意見并出示相關證據。第二步，各方進行質證和辯論。聽證結束后，由檢察機關根據聽證筆錄依法決定。

三、不起訴制度的效率追求

（一）訴訟程序中的效率價值及其限制

現代訴訟程序中除了正義這一永恒的價值追求外，還關注投入的司法資源與成果之間的關系即提高訴訟效率的問題。以效率作為法律分配權利和義務的標準已不再僅僅是學者的一種倡導，而已融入到現代立法精神中。各國訴訟法中關于時限以及簡易程序等的規定都是這一觀點的體現。但是把效率當作訴訟程序的唯一價值，認為訴訟程序也和企業的生產一樣僅僅是追求最大限度地提高經濟效益，減少訴訟耗費，而忽視訴訟程序自身的價值，那就成為另一種程序工具主義的觀點了。經濟分析方法在法學領域也并不具有普適性：人的生命、自由和人格尊嚴是無法用金錢來加以衡量和計算的。在追求效率的過程中要注意正義與效率的關系，不可偏頗。正義與效率有時存在矛盾，但它們并不是對立的關系，“遲來的正義為非正義”就說明二者有著高度的一致性。

（二）賦予檢察機關不起訴裁量權的理由

不起訴制度本身在很大程度上就是基于對訴訟效率考量的結果：公訴機關作出不起訴決定，使刑事案件不必經過審判程序就被終止，減少了刑事案件對有限訴訟資源的占用。效率的實現程度則與對待公訴問題的不同做法有關。各國對待公訴問題的基本立場分為起訴法定主義和起訴便宜主義兩種。在奉行起訴法定主義的國家，盡管檢察官的公訴權表現為決定起訴和決定不起訴兩個方面，但在具體案件中，由于對不具備法定起訴條件的案件只能作出不起訴的處理，對于已經具備基本起訴條件的案件則必須依法提起公訴，所以公訴權在具體案件中只能表現為起訴或不起訴中的一種形式，檢察官對于案件的處理不享有根據自己的判斷和理智選擇起訴或不起訴的權力。在此意義上，起訴法定主義包含有“不起訴法定主義”的要求。與此相對，在奉行起訴便宜主義的國家，盡管對于不具備法定起訴條件的案件檢察官同樣不享有起訴與否的選擇權，但對于已經具備法定起訴條件的案件，則有權根據自己對案件的理解和判斷選擇起訴或不起訴［7］。傳統上，英美法系國家實行起訴便宜主義，視公訴機關為能自由處分訴權的當事人，賦予公訴機關對所有案件的不起訴裁量權。而大陸法系國家則實行起訴法定主義，否定公訴機關的不起訴裁量權，起訴與否由法律規定，檢察官只能機械適用。起訴法定主義完全不考慮個案具體情況，勢必造成短期自由刑的增多及訴訟資源的浪費，從而影響刑事訴訟的總體效率。自20世紀以來，由于受到目的刑理論和以波斯納為代表人物的經濟分析法學的影響，再加之在某些案件中，選擇不起訴的方式確實能夠以較低的成本取得比繼續追訴相同甚至更好的社會效果，大陸法系的國家也開始理性地賦予公訴機關一定的不起訴裁量權，允許公訴機關對一些輕微犯罪根據不同情況選擇起訴與不起訴。經濟效益因素越來越成為各國設計法律制度，包括不起訴制度的標準之一。

賦予檢察官不起訴裁量權在中國還有古代傳統法律文化的支撐，其具體體現有三：一是在嚴刑的前提下因時而赦的思想；二是懲辦與寬大相結合的寬嚴相濟的思想；三是嚴格的控告受理制度。這些法律文化思想可以說是中國不起訴制度產生與發展的基石［8］。

（三）不起訴制度中影響效率的因素及防范

1.酌定不起訴中自由裁量權的規范

我國《刑事訴訟法》在起訴問題上主要采取起訴法定主義，兼采起訴便宜主義的做法。其中第142條第2款規定了酌定不起訴，賦予檢察機關具有嚴格限制的不起訴裁量權：對于犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴的決定。酌定不起訴的設置主要是基于對訴訟效率和社會效果的考慮，但這也留下了權力尋租的空間。為了規范不起訴裁量權的運用，最高人民檢察院2007年8月修訂了《人民檢察院辦理不起訴案件質量標準（試行）》，規定對符合酌定不起訴條件，同時具有特定情形的，依法決定不起訴。包括下列五種情形：未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主觀惡性較小、社會危害不大的；因親友、鄰里及同學同事之間糾紛引發的輕微犯罪中的犯罪嫌疑人，認罪悔過、賠禮道歉、積極賠償損失并得到被害人諒解或者雙方達成和解并切實履行，社會危害不大的；初次實施輕微犯罪的犯罪嫌疑人，主觀惡性較小的；因生活無著偶然實施盜竊等輕微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危險性不大的；群體性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，屬于一般參與者的。應當指出的是，該規定中五種“應當不起訴”的情形并不否定檢察機關在其他符合酌定不起訴的案件里“可以不起訴”。否則酌定不起訴就異化為另類的法定不起訴，該制度承載的價值與功能就不能實現。對于依法做出不起訴的犯罪嫌疑人，檢察機關不能一推了之，要加強同有關司法行政機關、社區、犯罪嫌疑人所在單位、居民委員會等單位的配合，采取跟蹤回訪等措施，以達到教育、改造犯罪嫌疑人的目的。檢察機關在最近幾年為了保證不起訴制度實施的公正性付出了巨大努力，這一點有目共睹。

2.不起訴決定的效力的確定性

此外，不起訴決定的效力的確定性也會對訴訟程序的效率產生影響。理論界對不起訴決定的效力認識不一。單就訴訟效率的實現而言，把不起訴決定視作對被告人刑事責任的最終認定，一勞永逸地解決糾紛當然是最理想的選擇。但是，不起訴決定的效力問題涉及刑事訴訟的價值沖突，必須從不同角度予以審視。我國《刑事訴訟法》對一事不再理原則基本精神貫徹不夠，即使針對已經生效的法院判決，如果發現有嚴重違背法定程序，或認定案件主要事實錯誤，或適用法律錯誤的情況，不論對被告人是否有利，都可提起再審。更何況，不起訴決定的確定力還不能與法院判決相提并論。但是，作為代表國家追訴犯罪的公訴機關，依法定職權作出不起訴決定，當然也應該具有相對確定的法律效力，能夠對有關訴訟主體的行為產生約束力。有觀點認為，這種效力體現在：（1）不起訴從程序上終止了公訴程序的進行，只有在特定情況下如發現了新事實、新證據的情況下由檢察機關而不是由法院決定依法重新提起公訴；(2)不起訴決定對于檢察機關本身而言具有約束力，只有在符合法律規定的特定情況下才能再次提起公訴，絕對不起訴和證據不足的不起訴只有在發現了新證據并符合起訴條件的情況下才能再次起訴，裁量不起訴只有在被不起訴人沒有履行相關義務的情況下才能再次起訴［9］。該觀點認識到了不起訴決定對檢察機關自身的約束力，但與此同等重要的是，不起訴決定還應該能夠約束當事人的訴訟行為。如果不起訴決定已經生效，作為被告人，應該可以期盼在沒有新事實、新證據出現的情況下免受繼續訟累的困擾；作為被害人不應該再享有發起、推動刑事訴訟的權利，如果他認為不起訴決定錯誤，也只能在法律范圍內爭取對這一錯誤的糾正。

3.公訴轉自訴對效率的影響

不起訴決定對當事人的效力是維護被告人合法的訴訟權利以及公訴機關權威、保證程序效率所必需的。但這種效力在我國立法中被公訴轉自訴的規定所否定。《刑事訴訟法》第170條把被害人有證據證明被告人侵犯自己人身、財產權利的行為應當依法追究刑事責任，而公安機關或者人民檢察院不予追究被告人刑事責任的案件規定為可以提起自訴的案件。該規定的初衷在于以自訴權制約不起訴裁量權的不當行使，但帶來的不利影響是損害了訴訟效率，同時也破壞了法的安定性和可預測性。在檢察機關作出不起訴的決定后，被害人由于追訴能力的限制，很少轉而提起自訴，這也使該規定成為實踐之中的“人體闌尾”，可謂得不償失，應予廢除。當然，不起訴決定對被害人影響很大，對被害人權利也應該設置完善的保護、救濟措施。比如決定作出前設置聽證程序充分聽取被害人的意見，盡量化解被害人的憤怒與不滿情緒，決定作出后對被害人不服不起訴決定的申訴的處理程序法律應該有更明確的規定。只有建立在公正程序基礎上的裁決才能得到當事人的尊重與服從，而贏得當事人的尊重與服從又是程序效率的保障。

4.檢察機關的重新起訴

基于對實體正義的維護，檢察機關作出不起訴的決定后，發現有新事實、新證據，可以重新起訴。但重新起訴也要體現效率及程序公正的要求，對于何種情況才屬于可導致重新起訴的新事實、新證據，應該由法律予以明確界定。重新起訴的次數應該有限制并且設置嚴格的程序慎重啟動，以免過多干擾公民日常生活，影響司法機關的權威。我國立法中此類規定尚付闕如。立法在價值權衡的問題上應該盡量避免顧此失彼，即使“失彼”不可避免，也應該把“失”降至最低。

[參考文獻]

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