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一、現實問題與研究現狀

眾籌是一金融專業術語，譯自英文“crowdfunding”一詞，是指融資者利用互聯網平臺或其他網絡媒介“向社會大眾籌集資金”的行為，是融資模式的一種。2003年10月，美國ArtistShare開始眾籌項目，標志著眾籌在全球范圍的起源［1］。2011年7月“點名時間”正式上線，標志著眾籌融資模式開始進入中國［2］。股權眾籌是眾籌的一種①，在我國現今（2015年7月以來），它是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動，具有“公開、小額、大眾”的特征②。但是在2015年7月中國人民銀行等十部委的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》以下簡稱《指導意見》之前，股權眾籌在法律法規上是一個模糊不清的概念，現實中，人們通常將通過互聯網出售股權獲得投資資金的行為通通冠名為股權眾籌。在《指導意見》之前，由于其概念不清，法律法規相應不健全，對于股權眾籌中的合法與非法邊界自然也不清，打著股權眾籌旗號非法集資的案件也相繼發生，如段國帥以股權眾籌之名進行集資詐騙案③，易德股權眾籌涉嫌犯罪案④等就是典型案例。但是監管部門和司法機關在處理涉及股權眾籌的案件中往往因為法律法規不健全而左右為難。如2013年產生的第一個股權眾籌案———美微傳媒案，以并不規范的方法處理⑤；“飛度訴諾米多”股權眾籌案也只是以民事案件處理⑥。在現行法律體系下，如何識別和打擊打著股權眾籌旗號的非法集資犯罪，已成為司法工作者和法學研究者共同面對研究課題。近幾年來，對于股權眾籌中的刑事犯罪問題已引起國內學者的關注。總的來說，當下我國學界對此的研究主要集中在抽象討論非法股權眾籌可能產生的刑事法律風險，少數學者討論非法股權眾籌的刑法適用策略。總體而言，關于非法股權眾籌可能產生的刑事法律風險，理論上結合具體犯罪對其有以下四種歸納：一是“一種風險論”。如肖凱［3］、楊松［4］對非法股權眾籌可能面臨的刑事法律風險概括為“非法集資”，并且以構成“非法吸收公眾存款罪”作為該風險的最終落腳點，這實際是把“非法集資”等同于“非法吸收公眾存款”。二是“兩種風險論”。如萬國華、王才偉認為非法股權眾籌可能涉嫌非法吸收公眾存款罪、擅自發行股票、公司企業債券罪兩種刑事犯罪風險［5］。三是“三種風險論”。王建文、郭夢川認為非法股權眾籌可能面臨公開發行證券、非法集資、投資合同欺詐的刑事風險［6］。陳曉華、曹國嶺認為非法股權眾籌可能面臨非法集資、非法發行證券、非法經營的刑事法律風險［7］；四是“多種風險論”。如劉憲權認為在現行法律框架下，互聯網金融股權眾籌很容易觸碰擅自發行股票罪、非法吸收公眾存款、集資詐騙、洗錢等犯罪的“高壓線”［8］。劉楊東、毛煜煥、黃敏認為非法股權眾籌可能觸犯非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、擅自發行股票、公司企業債券罪、非法經營罪之風險［9］。關于非法股權眾籌的刑法適用策略，劉憲權教授的研究具有代表性。他指出，對于借股權眾籌之名行集資詐騙、非法吸收公眾存款、洗錢犯罪之實，以及在開展股權眾籌活動的過程中又實施其他違法犯罪行為的，應堅決予以打擊。但又同時指出，互聯網金融股權眾籌作為一種新型的融資方式積極意義眾多、創新價值巨大，法律尤其是刑法的過度介入勢必會阻滯甚至扼殺該種金融創新方式。我們一方面應健全相關行政法律法規，將股權眾籌納入規范化治理的軌道；另一方面應當審慎適用擅自發行股票罪、非法吸收公眾存款罪等罪名，構建一個能夠適當限制將股權眾籌行為輕易入罪的“緩沖帶”［8］。無需諱言，現有研究存在以下不足。第一，既有的研究是在2015年7月《指導意見》以前的股權眾籌語境下討論。2015年7月以前，股權眾籌包括公募（公開發行）與私募（非公開發行），這在2014年12月的中國證券業協會的《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）征求意見稿》中得到推演印證。2015年7月中國人民銀行等十部委的《指導意見》第一次對于股權眾籌明確定義為公募。因此，在原來的股權眾籌語境下討論非法股權眾籌的刑事問題已不合時宜。第二，現有的研究停留于一般的淺層討論。這表現在：（1）對于如何認定非法股權眾籌的問題沒有深入展開。如何認定非法股權眾籌的問題是討論非法股權眾籌刑事規制重要的前提性問題，也是邏輯起點，還是司法實踐的迫切需要。但是現在的討論對此很少提及，繞過了這一問題。這說明現在的研究基本上是在前提不明的基礎上進行，并不能滿足司法實踐的需要。（2）抽象討論“可能”的刑事法律風險，而不是結合實踐中的現實問題具體討論刑事司法“實際”應當如何應對。股權眾籌是一種金融創新，同時也是對于其他創新的支持。在大眾創業、萬眾創新、支持實業的社會背景之下，如何在現行法律體系下正確適用現行法律規范，把法律效果與社會效果統一起來，這是當前面臨的重要問題。但是現在的討論是停留于一般性討論股權眾籌“可能”面臨的刑事法律風險或者可能的犯罪，而沒有結合實踐中的現實問題具體討論司法中對于股權眾籌行為“實際”應當如何應對，這是一種不切實際的假想性研究，而不是適應實踐需要的實用性研究，對于司法實踐提供的實際助益非常有限。（3）即使討論可能的刑事法律風險，也只是大致而不是細致討論可能的刑事法律風險。實際上，非法股權眾籌存在不同的情況差別，比如，存在真實股權眾籌與虛假股權眾籌的差別；真實股權眾籌中存在用途符合政策導向的股權眾籌與不符合政策導向的股權眾籌的差別；虛假股權眾籌中即使沒有非法占有目的，也存在造成損失與沒有造成損失的差別。然而現有研究少有甚至沒有這種差別性研究。更有甚者，有的對于非法股權眾籌“可能”的刑法風險（定罪）“一刀切”以非法吸收公眾存款罪論，如上述肖凱、楊松的研究。如此的研究同樣對于司法實踐提供的實際助益非常有限。第三，非法股權眾籌的刑法風險與非法股權眾籌中的刑法風險是兩個不同的問題，前者是籌資人非法股權眾籌行為的刑法風險，后者是除了籌資人還包括眾籌平臺、出資人非法行為的刑法風險。部分學者沒有作這種區別，在非法股權眾籌的刑法風險的論題下，實際討論的是非法股權眾籌中的刑法風險。如上述陳曉華、曹國嶺、劉楊東、毛煜煥、黃敏所謂的非法經營風險、劉憲權所謂的洗錢犯罪風險，是眾籌平臺、出資人非法行為的刑法風險，不在非法股權眾籌的刑法風險論題之內。這就擴大了非法股權眾籌刑法風險的論題范圍。鑒于以上問題，本文立足于新的股權眾籌語境，從籌資人角度討論非法股權眾籌的界定和在現行法律體系下對于非法股權眾籌的具體司法對策，而不是泛泛而論“可能”的刑法風險，為現實司法提供具體可行的參考意見。

二、非法股權眾籌的內涵與本質界定

（一）股權眾籌的現實內涵及其與兩種主要近。似融資行為的區別不言而喻，明確股權眾籌的現實內涵及其與兩種主要近似融資行為的區別，是討論非法股權眾籌的內涵與本質的前提。1．股權眾籌概念的演變與現實內涵股權眾籌一詞隨著2011年眾籌融資模式進入中國而產生。在2015年7月18日的《指導意見》之前，股權眾籌在法律法規上是一個模糊不清的概念，現實中，人們通常將通過互聯網出售股權獲得投資資金的行為冠名為股權眾籌。如2012－2013年的“美微傳媒”因為是通過互聯網出售股權獲得投資資金的案件而被稱為股權眾籌案。2014年12月18日我國證券業協會出臺了《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），只是界定了私募股權眾籌，將其界定為“通過股權眾籌融資互聯網平臺以非公開發行方式進行的股權融資活動”⑦，但是沒有界定股權眾籌。在2015年4月20日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上，人大財經委員會在推出的《證券法》修正草案中，提出了允許互聯網等眾籌方式公開發行證券的提議，這為股權眾籌的定義預留了空間。2015年7月18日，中國人民銀行等十部委了《指導意見》，其中第九條對股權眾籌融資界定為“主要是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資活動”⑧。這是官方第一次對于股權眾籌的明確界定，其“公開”特性明確了股權眾籌的公募性質。2015年8月3日，中國證監會辦公廳了《關于對通過互聯網開展股權融資活動的機構進行專項檢查的通知》（以下簡稱《專項檢查通知》），它以《指導意見》的相關規定為基礎，又一次對股權眾籌的概念進行界定，即“股權眾籌是指創新創業者或者小微企業通過股權眾籌融資中介機構互聯網平臺公開募集股本的活動”，強調股權眾籌的“公開、小額、大眾”特性，并明確指出目前市場上通過互聯網形式進行的非公開股權融資不屬于《指導意見》規定的股權眾籌⑨。隨著官方對于股權眾籌的明確定義，我國證券業協會于2015年8月11日《關于調整〈場外證券業務備案管理辦法〉個《場外證券業務備案管理辦法》第二條第（十）項“私募股權眾籌”修改為“互聯網非公開股權融資”，以示與股權眾籌的區別。由上可見，在我國現今（2015年7月18日的《指導意見》以來），股權眾籌是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動，具有“公開、小額、大眾”的特征，不包括以前的“私募股權眾籌”（現在改稱“互聯網非公開股權融資”），《指導意見》以前通常所謂的“股權眾籌”實際只是互聯網非公開股權融資。所以《指導意見》出來之后，原來冠名股權眾籌的互聯網平臺紛紛改名，去掉“眾籌”字眼。值得重視的是，股權眾籌中的“公開”意味著是面向社會大眾，加上《指導意見》要求股權眾籌必須在“互聯網”平臺進行，使這種公開性具有特定的公開方式———依托互聯網公開，所以股權眾籌中的公開就是依托互聯網股權眾籌平臺的公開。2．股權眾籌與兩種主要近似融資行為的區別（1）股權眾籌與互聯網非公開股權融資的區別述要。股權眾籌與互聯網非公開股權融資都是“通過互聯網”形式的股權融資，因此具有一定的近似性。但是，《指導意見》和《專項檢查通知》已經將股權眾籌與互聯網非公開股權融資作了區別。那么，二者之間的區別何在呢？一是股本募集方式不同。股權眾籌是“通過股權眾籌融資中介機構互聯網平臺公開募集股本的活動”，因此具有公開性。而互聯網非公開股權融資是“采用非公開的方式在互聯網平臺進行股權融資”，因此具有非公開性。二是融資對象不同。股權眾籌的融資對象是“大眾”（即社會公眾），沒有對象條件限制，也沒有人數限制，因此具有廣泛的社會性。互聯網非公開股權融資的融資對象是特定投資者，有對象條件限制（即符合法定條件的人瑏瑡），而且有人數限制（不超過200人），因此具有特定性或曰封閉性。三是募集數額不同。股權眾籌有數額限制，必須是“小額”；互聯網非公開股權融資沒有數額限制，大小額不定。四是管理部門與發行程序不同。股權眾籌由證券監管部門管理，發行需經證券監管部門批準；互聯網非公開股權融資由中國證券業協會管理，發行不需經行政批準，但是融資計劃書需報證券業協會市場監測中心備案。從這些區別可以看出，股權眾籌在本質上是向不特定的“大眾”籌資，屬于公募；互聯網非公開股權融資在本質上是向特定的“小眾”籌資，屬于私募。（2）股權眾籌與證券發行的區別述要。證券發行是指融資者為籌集資金依法公開向投資者以同一條件招募和出售股票，公司債券以及其他證券的活動。股權眾籌與證券發行一樣具有公開性，而且股權眾籌融資給予投資者的對價就是股權，所以與證券發行具有較大相似性。但是兩者的區別仍然是明顯的。其一，參與主體的區別。根據股權眾籌相關規范性文件的精神，股權眾籌的融資主體均為創新創業或者小微企業，一般是剛剛成立的小創企業、尚處于設立期間的公司或者是創業初期的個人，且融資項目的存續時間均較短。股權眾籌融資過程中涉及三方的主體包括融資者、平臺、投資者，主體關系相對簡單。根據我國《公司法》、《證券法》的規定，證券發行的主體為公司且該公司具備一定的規模和存續時間。證券發行過程中參與的主體包括證券發行人、證券投資人、證券市場中介機構（證券公司、咨詢公司）、證券交易所，較股權眾籌要多，所以主體關系相對復雜。其二，融資程序的區別。股權眾籌的融資者將自己的融資項目計劃書提交股權眾籌互聯網平臺審核，平臺根據相關標準審核通過以后在平臺進行宣傳，投資者瀏覽平臺后如果感興趣就進行投資，所以整個融資過程相對簡單。而證券發行的程序相對復雜，證券發行前要經過資信評估、資產評估、提交證券發行申請和相關證明材料、證券發行審批、選定發行機構、組織證券發行等程序，整個過程程序相對于股權眾籌復雜，持續時間長。其三，發行媒介的區別。股權眾籌的發行媒介是通過股權眾籌互聯網平臺；證券發行的發行媒介是專門、實體性的中介機構（如證券機構）。（二）非法股權眾籌的內涵界定。1．界定非法股權眾籌的規范依據。非法股權眾籌的界定需要以具有法律效力的規范為依據，目前我國界定非法股權眾籌依據的規范有三個層面，一是法律，二是行政管理規范，三是司法解釋。在法律層面。首先，股權眾籌受到我國《公司法》的約束。《公司法》關于股權的規定對于股權眾籌中的“股權”認定具有識別意義，眾籌有無股權實質，直接影響對于股權眾籌的法律評價。其次，股權眾籌受到我國《證券法》的約束。《指導意見》規定股權眾籌與證券發行一樣是公開發行，而且需要經過證監會批準，因此股權眾籌與證券發行一樣，需要受到我國《證券法》的約束。如其中第10條關于證券公開發行程序的規定瑏瑢，對于股權眾籌具有規范意義。雖然我國《證券法》對于股權眾籌還沒有直接明確規定，但是2015年4月20日的第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十四次會議上，人大財經委員會已經在《證券法》修正草案中提出了允許互聯網等眾籌方式公開發行證券的提議，這說明股權眾籌最終將納入《證券法》的規范之中。在未明確納入《證券法》之前，《證券法》中關于證券公開發行的規范雖然不能全部適用于股權眾籌瑏瑣，但是《指導意見》已經明確的股權眾籌的某些要求與證券公開發行具有本質上的相同性（如批準、公開、大眾），因此《證券法》關于證券公開發行的、與股權眾籌具有本質上的相同性的規定，對于股權眾籌具有參考或者指導意義。在行政管理規范層面。雖然在2015年7月的《指導意見》之前缺乏明確的規范，但是《指導意見》以及之后的《專項檢查的通知》對于股權眾籌作了比較明確的規范。如《指導意見》肯定了我國股權眾籌的發展，不但確認了股權眾籌由證監會負責監管，而且從以下幾個維度對股權眾籌作了定位：第一，明確了股權眾籌的概念，即“股權眾籌是指通過互聯網形式進行公開小額股權融資的活動”（第9條）。第二，明確了股權眾籌的融資媒介，即“股權眾籌融資必須通過股權眾籌融資中介機構平臺（互聯網網站或其他類似的電子媒介）進行”（第9條）。《指導意見》肯定了我國現行股權眾籌平臺的做法，并且鼓勵平臺在符合法律法規規定的前提下進行制度創新。第三，確定了股權眾籌的“公開、小額、大眾”的特征。第四，明確股權眾籌是我國多層次資本市場的主要組成部分。這奠定了股權眾籌在我國的合法地位。第五，明確了股權眾籌的融資主體。融資方應為“小微”企業，并且概括性的規定了小微企業在股權眾籌中的應盡義務。第六，明確了對投資者的要求。要求投資者應該了解投資風險并具備相應的風險承受能力。又如繼《指導意見》之后的中國證監會《專項檢查通知》，除了重申《指導意見》中股權眾籌的定義和股權眾籌的“公開、小額、大眾”特征之外，進一步明確了三點：一是將市場中已經存在的所謂“股權眾籌”明確界定為互聯網非公開股權融資，不屬于股權眾籌融資范圍。二是增加了適格的融資主體：在《指導意見》的“小微”企業基礎上，增加了“創新創業者”；三是明確股權眾籌是必須通過前置性行政審批，未經批準不得進行股權眾籌融資活動。另外還規定了平臺的禁止性行為。這些規范雖然不是法律，只是具有部門規章的法律性質，但是在實踐中具有必須執行的法律效力。因此在《證券法》修改之前，這些行政規范是股權眾籌的行為規范，也是界定非法股權眾籌最直接的認定根據和標準。在司法解釋層面。當前有兩個司法解釋對于非法股權眾籌的界定具有參考意義。一個是最高人民法院的2010年11月22日最高人民法院頒布《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《10解釋》），其中第1條瑏瑤對“非法集資”的特征做了詳細的解釋。另一個是由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2014年3月25日的《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，其中對“向社會公開宣傳”的認定瑏瑥、“關于社會公眾”的認定問題瑏瑦作了詳細規定。這些規定對于非法股權眾籌涉及的“非法”、“公開”、“大眾”等的界定都具有參考意義。2．非法股權眾籌的內涵界定。非法股權眾籌即非法的股權眾籌，非法股權眾籌的內涵界定取決于“非法”和“股權眾籌”兩個關鍵詞的內涵界定。在前面對于股權眾籌的內涵已經界定的基礎上，這里進一步對于“非法”進行界定。“非法”一詞是相對于“合法”而言的，其語詞意義包括不合法和違法。合法指符合法律規定，違法是指違反法律已有的規定，二者都是以已有的規定為前提。不合法是指一方面不符合法律已有的規定，但是另一方面也不是違反法律已有的禁止性規定，它介于合法與違法之間。不合法發生在法律沒有明確規定的情形，沒有明確規定就不存在違法問題。在民事法律領域，根據公民行為“法無禁止即自由”之處理規則，不合法視為合法而不是違法。因此，“非法”實際指的是“違法”而不是“不合法”。如《合同法》之所謂“非法目的”（第52條），《民法總則》之所謂“非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息”，“非法買賣、提供或者公開他人個人信息”（第111條），其中的“非法”無不如此。在刑法領域更是如此，如非法經營（第225條）、非法占有（第192條）、非法利益（第165條）、非法拘禁（第238條）等等，這些概念中的“非法”無不指的是“違法”而不是“不合法”。因此，非法股權眾籌中的“非法”是指“違法”。相應地，非法股權眾籌即違法股權眾籌。基于對于“非法”和“股權眾籌”兩個關鍵詞的內涵界定，我們對于非法股權眾籌的內涵界定為融資者在股權眾籌過程中違反股權眾籌法律法規的行為。現實中，非法股權眾籌有兩大類型：以股權眾籌名義實施的非法股權眾籌和不以股權眾籌名義而以其他名義的非法股權眾籌，后者通常是以互聯網非公開股權融資名義實施的非法股權眾籌行為。以股權眾籌名義實施的非法股權眾籌的具體表現形式有：（1）主體違法的股權眾籌。現行行政規范要求是創業創新者、小微企業，沒有如此身份的融資人股權眾籌，就是違法。（2）有股權之名沒有股權之實的眾籌。現行行政規范要求股權眾籌中的出資人真正享有股權，出資人只有股權之名卻沒有股權之實的眾籌就是違法，是以合法形式掩蓋非法目的的違法行為。（3）公開募集的形式違法的股權眾籌。現行行政規范要求股權眾籌是通過互聯網或者其他電子媒介進行，不是通過互聯網或者其他電子媒介的公開募集資金，都不是真正意義的股權眾籌。（4）程序違法的眾籌。現行行政規范要求是經過行政（證監會）批準，沒有經過行政批準的眾籌就是違法。（5）數額違法的眾籌。現行行政規范要求是小額，具體是按照批準額度眾籌。超過批準額度的眾籌就是違法。（6）用途違法的眾籌。現行行政規范要求是用于創業、創新，或者小微企業自身的生產經營，如果不是是用于創業、創新，或者小微企業自身生產經營的眾籌就是違法。據此觀察現實已經發生過的案例，（1）前述“美微傳媒眾籌案”是主體和程序違法的非法股權眾籌。由于當時（2012－2013年）股權眾籌這種新事物剛剛興起，相關法律法規對其沒有明確的規定，只能認為是不合法的行為（證監會實際認定為非法，但是處理時顯得小心翼翼，只是以敦促退款了事）。但是以現有的規范性文件為根據，用現行的標準來衡量，我們可以將其認定為非法股權眾籌。因為美微傳媒的融資行為是自行其是，未經行政批準的行為，是程序違法的非法股權眾籌。（2）前述“水果營行眾籌案”是有股權之名沒有股權之實的眾籌，實際上是非法吸收公眾存款。（3）前述“上海優索環保眾籌案”同樣是有股權之名沒有股權之實的眾籌，而且對于融資款具有非法占有目的，屬于集資詐騙。以互聯網非公開股權融資之名行股權眾籌之實的股權融資行為也是非法股權眾籌。所謂以互聯網非公開股權融資之名行股權眾籌之實，即在名義上“非公開”但是在實質上“公開”，對融資對象不作限制。它與以股權眾籌名義實施的非法股權眾籌的差別只是在于名義差別。行公開股權眾籌之實卻違反股權眾籌之規定，因此是實際上的非法股權眾籌。當下現實中，一是由于股權眾籌還沒有真正實行，二是由于股權眾籌有嚴格限制條件，堂而皇之以股權眾籌之名進行股權融資具有明確的刑事法律風險。在此情況下，有的融資者與互聯網非公開股權融資平臺串通，以互聯網非公開股權融資名義，進行股權眾籌。如為了規避公開發行中關于“不特定對象”的規定，滿足非公開股權融資中面向“特定對象”的要求，平臺在形式上設置投資者的注冊審核制度，而實質上將不合格的投資者注冊為特定對象，以此來規避“針對不特定對象發行”的規定。此外，為了規避關于“向特定對象發行不超過200人”的規定，平臺采用線上與線下相結合的“變通”方式進行股權融資。在線下，對于投資者通過設立有限合伙企業（作為有限合伙人）、有限責任公司（股權代持）的方式瑏瑧減少線上人數。如此在形式上，線上人數限制在200人以內，但是實質上在線下的真實人數超過200人。通過這樣的組合方式，就規避了不超過200人的人數限制。這種線上與線下相結合的方式在形式上是“非公開股權融資”，但是實質上構成“公開股權融資”，屬于股權眾籌。由于實質上的股權眾籌違反股權眾籌的相關規定，所以構成非法股權眾籌。所謂“變通”實為“變相”，是“變相”股權眾籌，也是“變相”非法股權眾籌。（三）非法股權眾籌的本質界定。股權眾籌在本質上是一種集資行為，非法股權眾籌在本質上是非法集資行為，是以股權眾籌之名的非法集資行為，或者是以非公開股權融資之合法形式為幌子的非法集資行為。根據《10解釋》，非法集資是指違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為瑏瑨。它具有非法性、公開性、利誘性和社會性四個基本特征。其中，非法性是狹義的，是行為形式的非法性；公開性、利誘性和社會性也是非法性的具體方面，是更為廣義的非法性。非法股權眾籌具備非法集資的四個基本特征。其一，非法股權眾籌行為具有非法集資的“非法性”特征。這里的非法性是指未經有關部門批準進行的股權眾籌行為以及借用合法形式進行的非法股權眾籌行為。根據《專項檢查的通知》的規定，股權眾籌行為必須經過我國的證券監督管理部門的批準，所以以股權眾籌名義進行股權眾籌融資而未經批準的非法股權眾籌行為，自然具有非法性。此外，以“非公開股權融資”名義進行實質上的股權眾籌，是借用“非公開股權融資”這個合法形式的非法股權眾籌行為，合法是外衣，違法是實質，因此也具有非法性。所以非法股權眾籌具有非法集資的非法性特征。其二，非法股權眾籌行為具有非法集資的“公開性”特征。股權眾籌是以互聯網股權眾籌平臺為中介進行融資行為的，它通過互聯網宣傳股權眾籌項目，這說明股權眾籌的宣傳具有公開性特點。而且，《指導意見》和《專項檢查通知》均賦予了股權眾籌的“公開”屬性。非法股權眾籌行為利用了股權眾籌的這一特點，因此非法股權眾籌行為本身也具有公開性的屬性。以“非公開股權融資”名義的股權眾籌，同樣是利用互聯網宣傳，仍然具有公開性特點。其三，非法股權眾籌行為具有非法集資的“利誘性”特征。非法集資行為的利誘性是指向出資人承諾在一定期限內給予貨幣、實物、股權以還本付息或者采用其他方式給予回報。在非法股權眾籌中，眾籌人是以給予“股權”和“股權”回報的名義吸引投資人的，而給予“股權”和“股權”回報就是利誘。因此，非法股權眾籌行為具有非法集資的利誘性特征。以“非公開股權融資”名義的股權眾籌，同樣是以給予“股權”和“股權”回報引誘，具有利誘性特點。其四，非法股權眾籌行為具有非法集資的“社會性”特征。《指導意見》、《專項檢查的通知》均賦予了股權眾籌的對象“大眾”的屬性。股權眾籌融資面向的對象是社會大眾，是通過互聯網向社會大眾進行的融資活動，而社會大眾是不特定的，因此不言而喻，非法股權眾籌行為具有社會性。以“非公開股權融資”名義的股權眾籌，實際上面向的對象同樣是社會大眾，具有社會性特點。由于非法股權眾籌行為全面具有非法集資的四個特征，所以其本質上是非法集資行為。（四）非法股權眾籌行為與股權眾籌中的非法。行為之區別。股權眾籌中的非法行為是指股權眾籌過程中的所有非法行為。非法股權眾籌與股權眾籌中的非法行為具有區別，其區別在于行為主體的范圍。股權眾籌過程中的非法行為主體包括融資者、股權眾籌平臺、投資人。本文所言非法股權眾籌的行為主體僅限于融資者。股權眾籌平臺的非法行為，可能是擅自設立金融機構與非法經營的牽連行為或者融資者非法股權眾籌的幫助行為。股權眾籌行為是在股權眾籌平臺開展的融資行為，股權眾籌平臺需要經過相關部門的核準，依法取得股權眾籌平臺的資格，才能開展融資行為。如果股權眾籌平臺沒有依法取得股權眾籌平臺的資格，就擅自開展股權眾籌業務，則成立擅自設立金融機構與非法經營的牽連行為。此外，如果與融資人串通，幫助融資者完成非法股權眾籌行為，則成立非法股權眾籌的幫助行為。投資人的非法行為通常有兩種。一是“領投＋跟投”的股權眾籌模式中的領投人與籌資者的共同合同詐騙行為。在“領投＋跟投”的股權眾籌模式中，跟投人因為本身的經濟實力與投資經驗的缺乏而跟隨具有豐富投資經驗的領投人投資。領投人可能因為與籌資者形成某種利益關系而濫用跟投人的信任，誘騙跟投人投資，從而形成投資合同詐騙行為。二是投資者侵犯融資者商業秘密的行為。股權眾籌融資者需要在平臺展示自己的創意或者項目，經過注冊和審核的投資者可以在眾籌平臺看到融資者的項目計劃書等核心材料，投資者在登陸平臺瀏覽項目的過程中，可能會竊取項目的創意或者是復制項目，使眾籌項目未上市便流產。投資者的竊取項目的創意或者是復制項目行為侵犯了融資者的商業秘密。本文只討論融資者的非法股權眾籌行為，股權眾籌平臺、投資人的非法行為不在本文的討論范圍。

三、非法股權眾籌的刑法一般適用

前面我們把非法股權眾籌行為歸納為兩大類型，即以股權眾籌名義實施的非法股權眾籌和以互聯網非公開股權融資名義實施的非法股權眾籌行為。這里沿著這個思路，分類討論非法股權眾籌行為的一般性刑法適用問題。（一）股權眾籌名義下的非法股權眾籌的刑法一般適用。對于現實中股權眾籌名義下的非法股權眾籌，我們可以進一步細分為真實的股權眾籌與虛假的股權眾籌兩種。因此這里根據這種細分分別討論其刑法一般適用問題。1．真實股權眾籌類非法股權眾籌的認定與定罪。真實股權眾籌中的非法股權眾籌是指出資人真實具有股東權利的非法股權眾籌。如前述“美微傳媒眾籌案”，購買人購買的“美微會員卡”不是單純的消費卡，而是除了擁有“訂閱電子雜志”的權益外，還擁有美微傳媒原始股份權利，即具有美微傳媒原始股票的意義。真實股權眾籌中的非法股權眾籌的違法表現至少是下列各項之一。（1）融資主體違法：非“創新創業者”或者小微企業股權眾籌。根據《指導意見》的規定，股權眾籌的融資主體必須是小微企業。《專項檢查的通知》在《指導意見》的基礎上增加規定“創新創業者”也可以作為股權眾籌的融資主體。如此，股權眾籌的融資主體必須是“創新創業者”或者小微企業。非“創新創業者”或者小微企業不具備股權眾籌的主體條件，進行股權眾籌就構成違法。（2）融資程序違法：股權眾籌卻未經過批準。《專項檢查的通知》中明確規定股權眾籌行為必須經過國務院證券監管部門的批準才可以進行。股權眾籌卻未經過批準就違法。（3）融資數額違法：不是小額而是大額，或者超額。小額是《指導意見》和《專項檢查的通知》對融資者融資數額的要求，非法股權眾籌行為往往集中表現在融資者對融資數額限制的違反。對于未經批準的非法股權眾籌而言，是指融資數額不是小額而是大額。目前，我國相關法律法規對于“小額”的具體額度沒有具體規定。從股權眾籌的目的來看，股權眾籌是為了實現大眾創業，萬眾創新的發展愿景，解決小創企業融資難融資貴的問題而設立的融資制度。因此對于“小額”的具體額度可以根據項目情況確定，控制在合理的范圍內。司法實踐中，需求數額只能依靠相關經濟發展情況進行判斷，具有相對合理性。不是小額而是大額可以理解為明顯超過項目的需求數額，對于明顯超過項目的需求數額部分可以認定為違法。對于已經批準的而言，是指超批準的額度，超批準額度部分的融資數額是違法。（4）融資用途違法：用于非創業創新項目或者小微企業自身項目。股權眾籌融資制度設立的目的是為了促進、支持創業創新和小微企業自身發展，股權眾籌融得的資金，理應用于創業創新項目或者小微企業自身項目。如果不是如此，而是用于非創業創新項目或者小微企業自身項目（包括資本投機），就是違法。在股權眾籌名義下，具有真實的股權眾籌內容的非法股權眾籌行為，在本質上與擅自發行股票行為具有一致性。這是因為：股權雖然不是股票，但是股權與股票具有內在聯系。股票持有人享受的權利就是股權，股權是股票的核心價值。股權融資與股票融資只有外在的說法區別，沒有內在的實質內容區別。對于股權眾籌名義下的非法股權眾籌行為，即使是真實的股權眾籌，因為其非法性而應當追究法律責任。其中情節顯著輕微的，追究行政法律責任；情節嚴重的，則可以按照刑法第179條的擅自發行股票罪論處。目前，由于股權眾籌還沒有真正推行，《指導意見》以后，市場上堂而皇之以股權眾籌名義進行真實股權眾籌的非法股權眾籌案例尚未發生。《指導意見》之前報道過的只有“美微傳媒眾籌案”，但是新的規定對于之前的行為沒有溯及力。因此，這里的研究仍然具有假設、預測的性質。這里必須澄清一個問題：刑事司法中適用《指導意見》等部門規章的合理性問題。對于股權眾籌，我國目前只有《指導意見》等部門規章有相關規定，而沒有位階更高的法律的明確規定，這就形成了所謂“法律未動、政策先行”的現實狀況。那么在此情形下，刑事司法能否以部門規章作為一次法根據呢？這涉及部門規章的效力問題。應該看到，在現實立法環境下，這些規范雖然不是法律，只是具有部門規章的法律性質，但是在實踐中的確具有必須執行的法律效力。因此在《證券法》修改之前，這些部門規章實際是對于股權眾籌具有法律效力的行為規范。因此在沒有相關法律明確規定的情形下，刑事司法中將其作為界定非法股權眾籌的根據具有合理性。2．虛假股權眾籌類的非法股權眾籌的認定與定罪。虛假股權眾籌類非法股權眾籌是指出資人沒有真實股東權利的非法股權眾籌。虛假的股權眾籌因為其“虛假”而相較于真實股權眾籌的非法股權眾籌行為具有更為嚴重的違法性。實踐中，虛假股權眾籌類非法股權眾籌不外乎兩種情況：一是沒有非法占有目的的虛假股權眾籌，如前述“水果營行眾籌案”，名義謂為“合伙人眾籌”，卻合伙人不擁有股份，只參與分紅，而且分紅達到投入本金的2倍為止，這是虛假股權眾籌，但是行為人對于融資資金沒有非法占有目的。二是以非法占有他人資金為目的的虛假股權眾籌。如前述“上海優索環保股權眾籌案”，股權眾籌是假，將融資資金非法據為己有是真。因此，虛假股權眾籌中的非法股權眾籌的定罪可以根據行為目的的不同而決定。如果行為人是在虛構項目進行融資，融資的目的不是為了非法占有，而是為了吸收資金作為他用，那么可以按照刑法第176條以非法吸收公眾存款論處。如“水果營行眾籌案”，行為人顯然主要是為了吸收資金而不是非法占有，可以非法吸收公眾存款罪定罪。如果是為了非法據為己有，則應該認定為集資詐騙罪。如“上海優索環保股權眾籌案”，行為人具有非法占有目的，可以集資詐騙罪定罪。值得注意的是，不論在《指導意見》之前還是之后，虛假股權眾籌都是違法的，是打著股權眾籌幌子非法集資的行為。對于這種非法股權眾籌行為，到達情節嚴重的，都應當追究刑事責任。所以，司法部門對于上述“水果營行眾籌案”和“上海優索環保股權眾籌案”的責任人追究刑事責任，都無法律障礙。（二）“互聯網非公開股權融資”名義下的非法。股權眾籌的刑法一般適用《指導意見》對股權眾籌定位為公開融資，股權眾籌的公開性特點為股權眾籌的非法性識別確定了明確標準。因此在《指導意見》以后，股權融資者明確地以股權眾籌之名進行股權融資就具有明確的法律（包括刑事法律）風險。為了規避股權眾籌的法律風險，目前的股權融資者往往放棄“股權眾籌”的公開方式轉而大量采用“非公開”方式（即互聯網非公開方式）進行股權融資。但是在互聯網非公開股權融資中，有的雖然以互聯網非公開股權融資之名，卻不遵守互聯網非公開股權融資的規定（如不遵守合格投資者的要求，不遵守不超過200人的要求等），實際上是“公開”的股權融資，這種實際的“公開”股權融資就是股權眾籌。因此，這是以互聯網非公開股權融資之名，行公開股權眾籌之實，就是變相股權眾籌。這種變相的股權眾籌由于違反股權眾籌必須經過批準的規定，就是非法股權眾籌，是打著“互聯網非公開股權融資”幌子的非法股權眾籌，與“股權眾籌”名義下的非法股權眾籌并無二致。因此，對于“互聯網非公開股權融資”名義下的非法股權眾籌，與“股權眾籌”名義下的非法股權眾籌一樣，可以分別真假股權融資而按照相應的刑法規定處理。即（1）如果是真實股權融，按照刑法第179條的擅自發行股票罪論處。不過在目前的現實司法中，還沒有刑事處罰的實際案例。（2）對于以“互聯網非公開股權融資”名義進行虛假股權融資的情形，由于其與以“股權眾籌”名義進行虛假股權融資在本質上一樣，適用刑法時也可按照對以“股權眾籌”名義進行虛假股權融資的處理思路，根據行為目的的不同而定性：如果行為人是在虛構項目進行融資，融資的目的是為了吸收資金作為他用，那么可以按照刑法第176條以非法吸收公眾存款論處；如果是為了非法據為己有，則應該認定為集資詐騙罪。

四、現時背景下非法股權眾籌刑事司法之策略

前面我們只是對于非法股權眾籌刑法適用的一般討論。在實際司法中，需要結合大眾創業、萬眾創新、支持實業的現實社會背景考慮，使刑事司法一方面嚴格執行“違法必究”的原則，另一方面又不違背大眾創業、萬眾創新、支持實業的現實社會要求。因此在現時背景下，非法股權眾籌刑法應對的司法策略應當是切實貫徹寬嚴相濟的刑事政策，區別對待不同的非法股權眾籌行為。（一）切實貫徹寬嚴相濟的刑事政策。在2005年12月的全國政法工作會議上，中共中央政治局常委、政法委書記羅干正式提出了寬嚴相濟的刑事政策。該政策是“懲辦與寬大相結合”政策在新時期的繼承、發展和完善，它要求刑事司法既要有力打擊和震懾犯罪，以維護法制的嚴肅性，又要盡可能地化消極因素為積極因素，實現法律效果與社會效果的統一。寬嚴相濟刑事政策的基本含義是“亦寬亦嚴的區別對待，相濟互補的協調平衡”［10］3，它是“刑法謙抑”與“執法必嚴”的結合。其中的“寬”是指寬大、寬緩和寬容。根據2010年2月8日最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（以下簡稱《意見》）第14條的規定，“寬”在具體司法中是指能不入罪就不入罪，能輕罰就輕罰瑏瑩，這是刑法謙抑原則的體現。“嚴”的含義可以包括嚴格和嚴厲，即對構成犯罪的一定要嚴格按照刑法作為犯罪處理，對于嚴重刑事犯罪要嚴懲（從重處罰）。但是根據2010年2月8日最高人民法院《意見》第6條的規定，“嚴”的主要含義指嚴厲，即對于嚴重刑事犯罪要從重處罰瑐瑠，這是“執法必嚴”法制原則的體現。“濟”指救濟、補充、輔助；“相濟”即相互救濟、補充、輔助。根據2010年2月8日最高人民法院《意見》第25條的規定，“相濟”是指“嚴中有寬、寬以濟嚴；寬中有嚴、嚴以濟寬”瑐瑡。寬嚴相濟刑事政策是我國的基本刑事政策，是正確實施國家刑事法律的指南，它貫穿于我國刑事立法、司法和刑罰執行全過程，處理非法股權眾籌案件的刑事司法也不例外。因此我們的司法機關在具體處理非法股權眾籌案件時，要充分踐行寬嚴相濟的刑事司法政策。（二）區別對待不同的非法股權眾籌行為。“寬”與“嚴”的不同是建立在違法行為不同的基礎上的，沒有違法行為不同，就沒有“寬”與“嚴”的不同。因此貫徹寬嚴相濟的刑事司法政策的具體措施是對于不同的非法行為區別對待，處理非法股權眾籌案件也是如此。前面的分析說明非法股權眾籌案件有不同的類型，即真實股權眾籌的非法股權眾籌和虛假股權眾籌的非法股權眾籌。對于兩種不同類型的非法股權眾籌，應當區別對待。1．對于真實股權眾籌類非法股權眾籌，根據資金用途是否符合政策導向區別對待前面已經說明，對于真實股權眾籌類非法股權眾籌，情節嚴重的理論上可以“擅自發行股票、公司企業債券罪”論處，但是具體司法中應該具體問題具體分析，根據不同情況區別對待，避免“一刀切”。（1）對于融資用途符合政策導向的非法股權眾籌一般應當從寬。當下的政策導向是鼓勵創業、創新，支持實體經濟。實踐中的真實股權眾籌，有的正是為了創業、創新或者實業生產，符合這一政策導向。但是融資者因為在融資過程中對相關法律規范不甚了解而不小心觸及刑事法律紅線，或者雖然了解相關法律規范但是確因創業、創新或者實業生產需要而不得已觸及刑事法律紅線。對于這些觸及刑事法律紅線的行為，我們應該權衡利弊，謹慎適用刑法。這些非法股權眾籌行為固然侵犯了我國的融資管理秩序，但是同時應當看到，這是一種在金融創新中的非法行為。在我國鼓勵金融創新的社會背景下，既要打擊非法融資，又要鼓勵金融創新。在打擊與鼓勵之間，刑法紅線將如何進退，這是我們需要認真考慮的問題。客觀上，一方面我們的法律對于股權眾籌這一新生事物的規范沒有跟上當下實踐的需要，存在滯后性。另一方面，鼓勵金融創新的政策導向，調動著創新、創業者們股權眾籌融資的熱情，因為他們的創新、創業迫切需要通過股權眾籌為其創新、創業鋪路。現實中的非法股權眾籌行為就是在這種客觀環境下產生的。司法中在處理這種非法行為時，應當既要看到該行為因為非法而具有的社會危害性，同時還應當看到法律制度缺陷本身給行為人帶來的消極影響，這些行為實際產生的對于社會經濟發展的積極意義以及這些行為人的人身危險性較小的現實情況。如果只是看到行為的非法性而不考慮其他因素，進而動用刑法，勢必會抑制股權眾籌制度的活力，進而打擊社會創新、創業的積極性。既然我國已經在大政方針上為股權眾籌留下了一席之地，就應該預見到這種創新型的融資行為對我國法律可能帶來的挑戰。因此當下在具體處理非法股權眾籌行為時，對于符合政策導向的真實股權眾籌類非法股權眾籌，應當堅持刑法的謙抑性原則，從寬不以“擅自發行股票、公司企業債券罪”論處，追究行政法律責任就可。這里以“美微傳媒案”為例。美微傳媒的股權眾籌融資試水行為，引起了社會各界的激烈討論，理論界和實務界均對這種行為的定性產生了極大的爭議，證監會在意識到問題的嚴重性以后約談了行為人朱江，最終對外宣布美微傳媒的股權眾籌融資行為屬于“非法證券行為”。雖然如此，證監會只是要求美微傳媒退還淘寶融資款項，而沒有對其進行行政處罰，更沒有作為刑事案件移送司法機關。美微傳媒最終只是退還了融資款項而沒有承擔行政和刑事法律責任。美微傳媒的CEO朱江為了保證節目的正常進行而進行股權眾籌融資，其項目具有創新性，其融資方式也具有創新性，是融資領域的新生事物，但是相關法律和監管規制缺乏明確的規定。在此情況下，證監會并沒有對美微傳媒以“非法證券行為”之名追究行政法律責任，這意味著對于這種新型“非法證券行為”采取了寬容的態度。證監部門對于美微傳媒案的處理是值得肯定的，同時，該案為司法中處理融資用途符合政策導向的真實股權眾籌的非法股權眾籌案件提供了可行的解決思路。“美微傳媒案”是我國的股權眾籌第一案，雖然該案發生在《指導意見》之前，但是即使發生在《指導意見》之后，對其處理仍然應當持寬容態度。現今，雖然我國《指導意見》為股權眾籌行為提供了合法性依據，但是在《證券法》未完成配套修訂，相關監管細則尚未出臺的情況下，股權眾籌行為無疑仍處在“法律未動、政策先行”的尷尬轉折期中。符合政策導向的真實股權眾籌行為即使具有違法性，但是從鼓勵大眾創業、萬眾創新、支持實業計，根據寬嚴相濟的刑事司法政策，對其秉持刑法的謙抑精神，一般從寬不以犯罪處理仍然是必要的。對于這種處理策略，有人形象地表達為“適當的將刑法的‘防線’后撤，將‘槍口往上抬一抬’”［10］。需要指出的是，這里的“一般”可以指對于出資人沒有發生嚴重損害的情況，如果發生嚴重損害的應當例外。（2）對于融資用途不符合政策導向的非法股權眾籌一般應當從嚴。所謂“融資用途不符合政策導向”是指融資用于不是現行政策鼓勵或者是現行政策限制的經濟活動，前者如用于虛擬經濟活動，不是用于現行政策鼓勵的經濟活動，后者如現今用于擴大鋼鐵生產、用于對于環境具有潛在污染風險的經濟活動等等。融資用途不符合政策導向的非法股權眾籌，一般來講缺乏從寬的正當理由，因此應當遵循“執法必嚴”的原則，嚴格按照刑法第179條的規定，以“擅自發行股票、公司企業債券罪”追究刑事責任。這里的“一般應當從嚴”意味著并不排除特殊情況下可以不從嚴，比如事后確實采取了有效措施，避免了客觀損害發生的，可以不從嚴而只追究行政法律責任。2．對于虛假股權眾籌類非法股權眾籌一般應當從嚴如前所述，虛假股權眾籌的非法股權眾籌是指出資人沒有真實股東權利的非法股權眾籌，包括沒有非法占有目的的虛假股權眾籌和以非法占有他人資金為目的的虛假股權眾籌兩種情況。虛假的股權眾籌因為其“虛假”而是真正意義的非法集資，相較于真實股權眾籌的非法股權眾籌行為具有更為嚴重的違法性。因此，對于虛假股權眾籌的非法股權眾籌，應當嚴格按照刑法第176條或者第192條的規定，以非法吸收公眾存款罪或者集資詐騙罪定罪處罰。具體而言，如果行為人是在虛構項目進行融資，融資的目的是為了吸收資金作為他用，但是沒有非法占有目的，那么可以按照刑法第176條以非法吸收公眾存款論處。如前述“水果營行眾籌案”，名義謂為“合伙人眾籌”，卻合伙人不擁有股份，只參與分紅，而且分紅達到投入本金的2倍為止，顯然只是為了吸收資金，可以非法吸收公眾存款罪定罪。如果是為了非法據為己有，則應該認定為集資詐騙罪。如“上海優索環保股權眾籌案”，顯然是為了非法據為己有，可以集資詐騙罪定罪。值得重視的是，現實中不乏以實施違法犯罪活動為目的，將融資資金用于違法犯罪的虛假股權眾籌。對于這種非法股權眾籌，不但對于非法股權眾籌行為本身應當嚴格依法追究刑事責任，而且對于利用融資資金實施的違法犯罪活動也應當嚴格依法追究刑事責任，絕不姑息。“一般應當從嚴”意味著特殊情形下仍然可以從寬，比如資金用途符合政策導向，又未給出資人造成損害的，可以從寬只追究行政法律責任而不追究刑事法律責任。

作者:胡啟忠 單位:西南財經大學法學院