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本文作者：邵長青工作單位：重慶市金輝物流有限公司

在確定了要將行政合同納入《行政訴訟法》中加以規定的同時，接下來需要處理的問題是，如何展開立法工作？這里首先需要厘清立法的基本思路，以便能從宏觀上指導立法制度之設計。本文認為，對行政合同司法審查制度的規定，應當秉持實用主義的態度，注意處理好其與民事合同規則，以及其與普通行政訴訟規則之間的關系，在此基礎上確立未來行政合同訴訟立法的基本內容。（一）與民事合同規則的關系在行政合同規則與民事合同規則的關系問題上，應當將兩者定位為特別法與一般法的關系。行政合同立法只需對有關行政合同的特殊事項作出規定，除此之外均可適用《合同法》的規定。之所以可以適用民法上的規定，是因為：第一，行政合同多生成于民事與行政交叉的領域，對于其中具有民事性質的內容，就應當適用《合同法》的規定。第二，中國《合同法》所確立的一些規則，尤其是總論中確立的一般規則，已經超越了民事領域的范圍，而具有所有合同均可適用的共通規則的屬性。因此，凡是屬于民事合同與行政合同的共通性規則，且與行政合同的性質相容的，只需援引、適用《合同法》的相關規定即可。具體而言，關于行政合同的要約與承諾、行為能力、、合同的效力、違約責任等方面的內容，均只需參照適用《合同法》的規定[4]。對于這些內容，在立法之時無須再作出規定，以避免立法制度建設上的疊床架屋與重復作業。對行政合同規則與民事合同規則關系的上述界定也說明，審理行政合同案件所適用的規則將是混合規則，即同時包括了行政與民事規則。（二）與普通行政訴訟規則的關系在行政合同訴訟規則與普通行政訴訟規則的關系問題上，也應當將兩者定位為特別規定與一般規定的關系。除有關行政合同的特別訴訟規則需要在《行政訴訟法》上開辟專門章節進行特別規定之外，其他規定，包括級別管轄、審判組織、審理范圍（指不受原告訴訟請求的限制）、訴訟期間不停止合同的履行、審理期限等內容，均可以適用或者參照《行政訴訟法》的一般規定。（三）立法的主要內容通過處理上述兩對關系可以看出，未來《行政訴訟法》中行政合同立法的主要任務在于，確立有別于《合同法》、同時也不同于《行政訴訟法》上一般規定的特殊規則。立法的任務主要包括三方面的內容：一是確立行政合同案件的受案范圍，以便準確劃定法院民事審判庭與行政審判庭之間的管轄邊界。二是明確法院審查的內容，主要涉及到對法院司法審查范圍與重點內容的判定。三是針對行政合同案件作出特殊訴訟制度安排，主要包括對訴訟結構、當事人、舉證責任、反訴、調解、裁判方式等內容作出特別規定。對此，我們將分別在本文的第三、第四和第五部分進行分析。

行政合同案件的受案范圍是指法院能夠運用行政訴訟審理的合同案件類型。這里主要涉及法院民事審判庭與行政審判庭在審理合同案件上的權限分工。（一）受案范圍的判斷標準關于受案范圍的判斷，應當從切實發揮審判效果的實用主義立場出發，在現有的合同案件管轄權分配的基礎上作出改良。對于那些通過私法途徑已經解決較好的合同案件，可以繼續保留由民事審判庭進行審理。只有對那些在以往的民事審判中感到純粹用民法規則解決起來比較棘手、必須適用一定公法規則的合同形態，才需要劃歸行政審判庭進行審理。因此，在決定某一合同案件是否需要納入行政審判庭管轄范圍之時，需要遵循兩個標準：一是從案件的屬性上看，納入行政訴訟的合同案件必須包含了公法上的法律關系；二是從審判效果上看，這些行政合同無法適用民法規則解決，否則會出現不合理的結果，或者不利于依法行政和法治政府建設目標的實現。（二）受案范圍的具體規定對行政合同案件受案范圍的具體規定，在立法技術上應當采取“列舉+兜底規定”的方式。即首先通過列舉性的規定，將司法實踐中常見的、應當納入行政訴訟的合同類型進行規定，以便能夠直觀、清楚地指導司法實踐；然后在結尾處輔之以兜底性的規定，以容納未來出現的新型行政合同類型。結合現有學理探討和司法實踐，應當納入行政訴訟的合同案件類型包括：1．政府特許經營合同。2．公共工程承包合同。3．公產承包合同。4．國有土地出讓合同。5．政府采購合同。6．公有房屋租賃合同。①7．行政征收、征用補償合同。8．公務員聘任合同。②9．政策信貸合同。10．環境保護行政協議。③11．科研合同。12．教育行政合同，例如委培合同、免費師范生合同。13．計劃生育合同。14．治安處罰擔保協議。15．公務委托合同。16．行政執法和解合同。④17．執法目標責任書、消防安全責任書等各類假契約。18．法律、法規規定可以簽訂的其他行政合同。（三）相關理論的探討1．從具體的類型上看，納入行政訴訟的行政合同案件包括了混合契約、純粹契約和假契約三種形態。行政合同是介于民事合同與行政行為之間的活動形態，它同時包含了合意與權力兩種要素。其中，合意成分較強、權力因素較弱的合同是混合契約，例如國有土地出讓合同、政府采購合同等。權力因素較強、合意成分較弱的合同是假契約，例如當前警務實踐中普遍運用的各類責任書。⑤介于混合契約與假契約之間的合同形態是純粹契約，例如治安處罰中的擔保協議。在當前關于納入行政訴訟的合同案件類型的探討中，學者們普遍僅將目光鎖定于混合契約之上。但是，與混合契約相比，純粹契約和假契約所包含的公法因素更為明顯，因此，“舉輕以明重”，也應當將后兩者納入到行政訴訟的受案范圍之內。2．內部性的行政合同并非一律不可訴。當前行政合同的立法實踐，往往只注重對外部性的行政合同進行規制。例如，在湖南、山東、廣東汕頭等地頒布的行政程序規定中，對行政合同的定義均僅局限在行政機關與外部相對人之間訂立的合同之中。⑥這可能是受《行政訴訟法》中第12條第3項關于行政機關對其工作人員的獎懲、任免等決定不可訴的規定的潛在影響。但是，從當前公法學的理論發展來看，對某一活動是否需要納入行政訴訟受案范圍問題的判定，已從早先注重內部與外部行政活動的形式劃分，轉變到人權保障這一新標準上來。具體到行政合同中，雖然為了保障契約自治與長期合作關系，原則上內部性的行政合同不可訴，但是當其對相對人的權益可能產生影響甚至侵害相對人的基本權利之時，則應當納入行政訴訟的受案范圍之內。在中國，《公務員法》第100條第4款對實行聘任制公務員的聘任合同的可訴性已經率先作出了規定。因此有必要將受案范圍進一步拓展到其他影響相對人權益甚至侵害基本權利的內部行政合同之中。

（一）全面審查行政合同爭議審視當前行政合同的司法審查實踐可以發現，法院通常的做法是將行政合同中具有具體行政行為性質的內容支解、剝離出來，并僅對這部分內容進行審理。例如，在前述“蘭州常德物資開發部不服蘭州市人民政府收回土地使用權批復案”中，法院僅僅對國有土地使用權出讓合同爭議中被告蘭州市政府作出廢止國有土地使用權的批復這一行為的合法性進行審查[5]。這種審查方式體現了將其行政合同試圖套入具體行政框架，并因此納入現有行政訴訟受案范圍之中的努力，但是卻置其他有機組成部分于不顧，不利于行政合同糾紛全面系統、及時地解決。因此，應當確立對行政合同案件的全面審查規則，即對該合同中涉及的行政與民事爭議問題進行一并審理。在規則的適用上，則應按照對象的不同性質進行分類適用：對于行政合同行為的合法性的問題，應當適用行政法規則；而對于有關合同的有效性、當事人是否存在違約等問題，則應當適用《合同法》中的相關規定或者當事人的約定。（二）審查的重點內容雖然法院需要對行政合同案件中的行政與民事爭議進行一并審查，但是基于案件的行政性質，應當將審查的重點放到行政機關作出的合同行為的合法性上。其內容包括[6]：1．是否有權限有無簽訂行政合同的權限，是針對行政合同的訴訟首先必須審查的問題。法院對該問題的審點和方向應該是：第一，行政機關有沒有違反法律有關授權的強制性規定？如果法律對執行方式有明確規定，或者明確禁止采取協議方式，違反上述要求，就構成違法。第二，行政合同的執行方式是否和授權法賦予行政機關履行的法律義務性質不相吻合？也就是說，如果這種法律義務不適合用行政合同式來履行的，必須由行政機關單方實施的行政行為來實施。第三，行政機關有沒有權限對有關法定職責和義務作出事先的處分或者承諾？2．是否遵循行政程序規定雖然中國尚未制定統一的《行政程序法》，但是基于行政合同的公法性質，需要對行政合同展開必要的行政程序規制。結合行政合同理論及相關法律，對行政合同的程序審查需要重點審查下列事項：（1）行政合同的簽訂是否違反關于第三人保護之規定？（2）行政合同的簽訂是否違反法律有關程序的特別規定？（3）行政機關是否為相對人提供了足夠的資訊，滿足信息公開的要求？（4）行政機關行使主導性權利是否履行了恰當的程序？（5）行政合同是否違反了參與保留之規定？（6）行政合同是否違反形式要式之規定？3．是否違反合法預期之保護行政合同的變更、撤銷等往往會涉及到對相對人的合法預期保護問題。例如，在《最高人民法院公報》上公布的案例“益民公司訴河南省周口市政府等行政行為違法案”上，就涉及對益民公司燃氣特許經營中的合法預期保護問題[8]。在行政合同中之所以要引入合法預期這一司法審查標準，其目的在于拓寬對相對人的救濟空間，擴大保護的利益范圍，改善保障的方式（例如程序性保護）[9]。關于行政合同中的合法預期保護問題，必須明確的是：第一，行政法上的合法預期之保護，雖然也是保護一種信賴，但是，這種制度運轉的效果與單純適用民法上的誠實信用原則會很不相同。換句話說，運用民法上的誠實信用原則來解決行政合同糾紛中涉及這方面的問題，會出現射程不足，效果不如運用行政法上合法預期之保護的效果好。第二，行政法上合法預期之保護在行政合同中的運用，這種合法預期一般不是基于行政合同本身而產生的，而是基于行政機關的先前行為而產生。

行政合同屬于一種新型的行政活動方式，而建立在以單向性、強制性和公權力性為特征的具體行政行為基礎之上的傳統訴訟制度，無法切合行政合同案件審理的特殊需要。因此，有必要在傳統的行政訴訟制度結構之外，另行構建出一套適合于解決行政合同糾紛的雙向性訴訟結構[10]。其具體內容包括：（一）確立雙向性的訴訟結構在行政合同案件中，法院不僅需要關注行政機關的行為是否合法、適當，而且還必須對另一方當事人的行為作出審視和判斷。這顯然與普通行政訴訟的司法審查模式不同，因為后者僅僅審查行政機關的具體行政行為。從審查的具體內容上看，法院主要審查的內容包括：一是在行政合同的簽訂過程中，雙方當事人是否違法或者有過失？行政合同是否有效？二是行政合同雙方當事人的履行行為是否合法、適當？是否存在違法或者違約行為？（二）打破原告、被告恒定之規則在傳統的行政訴訟中，受行政行為公定力原則的影響，行政機關不存在借助法院推行行政意志的需求，因此確立的是原告、被告恒定的訴訟規則，即行使公權力的行政機關永遠只能充當被告，而相對人也只能成為原告。但是仔細審視行政合同案件可以發現，只有當行政機關行使合同中的特權或主導性權利時，其意志才可能像具體行政行為那樣可以不需要借助法院而直接得到貫徹。除此之外，行政機關不具有特別的權威和行政法制度保障，也有要求法院干預的需求，也可能成為原告。可見傳統的行政訴訟制度與行政合同的這種訴求不相契合，這種正當訴求在傳統行政訴訟結構中得不到有效回應。因此有必要打破原告、被告恒定的規則，在傳統的行政訴訟之外建立起允許行政機關以原告身份就合同糾紛問題提起行政訴訟的特別規則。（三）合理分配舉證責任由于在行政合同案件中同時包含了行政性質與民事性質的行為，因此應當在對有關合同事項進行分類的基礎上，對當事人的舉證責任進行合理分配。具體而言，行政機關必須對涉及行政權行使的行為之合法性承擔舉證責任，包括行政機關訂立行政合同的行為；履行行政合同的行為；行使行政優益權的行為；其他涉及行政權的行使的行為。而對于其他事項，例如有關違約的事項，應當適用民訴法上“誰主張，誰舉證”的規則，由主張者承擔舉證責任。（四）允許行政機關反訴在普通的行政訴訟中，以公權力性、單向性和強制性為基本特征的行政行為進入到行政訴訟之后是根本不需要反訴的，對任何新發現或者未解決的問題，完全可以蘊含在行政過程之中，通過行政機關單方的意志就能夠解決，不需要借助法院的力量。但是行政合同不然。行政合同不是一種行政行為，而是一種雙方行為，是合意的產物。這意味著它不能夠像行政行為那樣通過行政機關單方意志來運作。在行政合同的運作中及其糾紛的解決中，行政機關自身的解決糾紛能力有限，必須依靠法院的力量來推動行政合同糾紛的解決和行政合同的履行。對于與原告訴求主張相反的意見和主張也需要提交給法院，由后者裁斷是非，因此，需要有反訴這樣的制度。（五）允許協商與調解現行《行政訴訟法》不允許法院對行政案件進行調解。之所以作此規定，其理由在于認為行政職權具有法定性，行政機關缺乏對行政職權的處分權。但是與行政行為相比，行政合同包含了較多的合意成分，因而存在可供協商或者調解的空間。因此因行政合同產生的糾紛，應當允許雙方當事人通過事先的協商化解爭議；在行政合同訴訟過程中，法院可以依據合法自愿的原則進行調解。（六）完善訴訟類型與判決形式中國臺灣學者蔡文斌先生非常敏銳地感覺到了大陸行政訴訟法規定的判決形式，以及后來通過最高人民法院《行政訴訟法若干解釋》中增補的判決形式，在解決行政合同糾紛方面仍然存在著不足。他指出“：大陸由于對行政訴權的理論狹隘，以及缺乏司法傳統，因此行政訴訟類型單一。”給付訴訟范圍狹窄，確認判決與大陸法系討論的）確認訴訟不同，因此，對大陸行政訴訟法能否妥帖適應解決行政合同糾紛的需要存有疑問[11]。對于中國大陸地區行政訴訟制度中存在的訴訟類型狹窄、對行政合同糾紛的解決構成制約的問題，在我看來，應該從完善整個行政訴訟類型著手。通過將民事訴訟中的給付之訴、確認之訴等訴訟類型遷移到行政合同訴訟之中，可以豐富行政合同案件的判決形式。隨著行政訴訟類型制度的豐滿、充實與周延，上述判決形式上存在的問題也必將隨之迎刃而解。