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一、正確的法律觀念

很久以來，人們習慣地把行政機關不正確地稱為國家行政管理機關。如果不是從與國家權力機關和國家檢察、審判機關相比較的角度，即不是把國家權力機關稱為立法機關、把國家檢察機關和國家審判機關稱為司法機關的話，把國家行政機關說成是從事國家行政管理的國家機關，則似乎是無可非議的。但如果從與國家權力機關、國家檢察機關和國家審判機關相比較的角度來看，把國家行政機關說成是進行國家行政管理的機關則是不正確的。這種不正確的說法，導致了許多錯誤的或想當然的觀念，即盡管行政機關是由與其他國家機關相同的、有血有肉的工作人員組成的，盡管國家檢察、審判機關中專權、違法的現象也并不少見，但行政機關似乎成了“天生”的不講法、不守法和專橫、武斷的代表，從而形成了行政法上所謂的“控權論”。其實，國家行政機關是執(zhí)法機關。我國《憲法》第85、105條明文規(guī)定，我國的最高行政機關即國務院是最高國家權力機關的“執(zhí)行機關”；地方國家行政機關是地方國家權力機關的“執(zhí)行機關”。執(zhí)行機關，就是執(zhí)行國家權力機關的法律、法規(guī)和決議的國家機關，也就是執(zhí)法機關。行政機關的任務，就是主動、持續(xù)地去執(zhí)行法律規(guī)范，調整各種利益關系，實現立法的意圖或法律規(guī)范的目的。這不同于司法。司法的任務在于適用法律，即運用法律處理各種利益糾紛，具有被動性，以“不告不理”為原則（如果沒有糾紛或沒有告發(fā)，就不能去“挖掘”糾紛或動員告發(fā)，因此目前所謂的“司法提前介入”是不正確的）。行政機關作為一種執(zhí)法機關，只能以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則；而國家權力機關作為一種立法機關或表達意志的機關、法院作為一種司法機關，則只能以“公正優(yōu)先，兼顧效率”為原則。

法的實施需要相應的手段。人們習慣地把法的實施手段分為行政手段、經濟手段和法律手段，并習慣地將行政機關所采用的以命令和服從為特點的手段稱為行政手段。我認為，這也是一種不正確的法律觀念，容易導致三種手段之間的互相對立，經濟手段的變質和異化，也容易導致人們把行政手段想象成專斷的手段，還造成了行政機關縮手縮腳、不敢放手執(zhí)法、片面依賴于司法機關的“法律手段”的被動局面。總之，將行政手段排除在法律手段之外，是不利于行政權威的維護和運用的。其實，這種分類從邏輯上看并沒有科學、統(tǒng)一的分類標準，是違反分類規(guī)則的。從法學上看，凡是依法實施的手段都是法律手段，依法實施的“經濟手段”和“行政手段”也是法律手段。“行政手段”具體表現為審批和許可、稽查和征收、獎勵和處罰及各種強制措施等。這些手段是法律賦于行政機關實施的一種法律手段，而不是行政機關自行設定和實施的人治手段。這種“行政手段”之所以以命令和服從為特點，歸根結蒂是由行政法的基礎即一定層次的公共利益與個人利益關系決定的。公共利益與個人利益關系是一種對立統(tǒng)一的矛盾關系。在這個矛盾中，公共利益是第一位的，是矛盾的主要方面，支配著個人利益。這種以公共利益為本位的利益關系，決定著作為公共利益代表者的行政機關具有命令和強制權，個人利益的主體即公民、法人或其他組織當然應服從行政機關的命令。否則，政府權威、社會秩序和公共利益就無從談起，社會也將是一個無政府社會。同志指出：“人民為了有效地進行生產、進行學習和有秩序地過生活，要求自己的政府、生產的領導者、文化教育機關的領導者各種適當的行政命令。沒有這種行政命令，社會秩序就無法維持，這是人們的常識所了解的。”[1]

總之，行政機關是執(zhí)法機關，“行政手段”是法律手段。行政機關的行政執(zhí)法應以“效率優(yōu)先，兼顧公正”為原則，用足各種法律手段，大膽執(zhí)法。

二、依法運用法律手段

（一）基層國家機關的主要任務是依法運用法律手段城市的區(qū)級國家機關是我國的基層國家機關，主要任務在于充分地運用法律、法規(guī)和規(guī)章所提供的各種法律手段，加強行政執(zhí)法的力度，并總結經驗教訓，為上級國家機關創(chuàng)設法律手段提供事實基礎。相反，區(qū)級國家機關的主要任務不在于創(chuàng)設各種法律手段，即使創(chuàng)設了也不一定合法。這是因為，根據《行政訴訟法》、《行政復議條例》和《行政處罰法》等的規(guī)定，行政行為的作出應以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據或參照。這就意味著，只有法律、法規(guī)和規(guī)章所創(chuàng)設的法律手段，才有可能是合法的法律手段。因此，區(qū)級國家機關應從“文山會海”中解放出來，把精力集中到如何加強執(zhí)法的力度上來。那種一談到加強執(zhí)法，就召開會議、發(fā)幾個文件的做法是不可取的，試圖以此創(chuàng)造出某些執(zhí)法手段來的努力也是徒勞無益的。

（二）依法運用法律手段的基本要求行政機關運用法律手段應符合法律的要求，即應依法運用法律手段，這是依法治國的具體要求。

“依法”的“法”，是指法律、法規(guī)和規(guī)章。行政機關對公民、法人或其他組織采用法律手段只能以法律、法規(guī)和規(guī)章為依據。根據下級服從上級的原則，對上級機關的決議、決定、指示、命令和通知等也應執(zhí)行，也是行政執(zhí)法的依據。但這些決議、命令等本身必須合法，否則是無效的，就不應執(zhí)行，因為該“上級”的級別不可能超過制定法律和行政法規(guī)的最高國家權力機關和最高國家行政機關。并且，只有當這些決議、命令等已向社會公布，有關的法律規(guī)范是一種準用性法律規(guī)范時，這些決議、命令等才能作為依據。對那些以地方保護和部門壟斷為目的的命令和指示等，更應予抵制。只有這樣，才能維護法制的尊嚴和統(tǒng)一。

依法運用法律手段，不僅要求法律手段的運用應符合法律規(guī)范的字面含義，而且還應符合立法的本意或法律的目的。我們不能有意或無意地利用法律規(guī)范的字面含義來違背立法的目的。否則，就是濫用職權了。

依法運用法律手段，還意味著行政機關運用法律手段的權限和內容、程序和形式都應合法。權限合法，是指行政機關在運用法律手段時不得超越職權和濫用職權。內容合法，是指在行政執(zhí)法中，行政機關所認定的主要事實要清楚，所確定的權利義務要真正符合公共利益。程序和形式合法，是指行政機關所運用法律手段應符合法定的程序和形式。我們可把權限和內容合法統(tǒng)稱為實質上的合法；把程序和形式上的合法統(tǒng)稱為形式上的合法。以往，我們的經驗是很重視實質上的合法，對此仍應予保持。但從現在起，我認為我們對形式上的合法也應予以充分的重視。這是因為，形式上的合法是最基本的要求之一，是比較容易做到的；形式上的合法能促進和保障實質上合法的實現；合法的實質就要求具有合法的形式，否則，實質上的合法性就會受到懷疑和攻擊。

（三）依法運用法律手段的例外法律規(guī)范的制定是以例常情況為基礎的，因而就不適用于特殊的例外情況。當例外情況出現時，仍教條或機械地按法律規(guī)范執(zhí)法，并不符合立法的目的，反而違反了立法的目的、損害了公共利益，因此并不能認為是依法辦事。這時，就應根據公共利益、整體利益和長遠利益的要求來變通法律規(guī)范的執(zhí)行。但這種變通應得到事先的批準；在緊急情況下，事先來不及辦理批準手續(xù)的，在事后應得到追認或確認。否則，任意的變通，會造成行政專橫。

三、關于特殊手段的運用

行政法律手段是一種以命令和服從為特點的，是不以公民、法人或其他組織的同意或接受為條件的手段，即具有鮮明強制性的手段。從單個的行政執(zhí)法來說，這種手段是必要的，這種手段的運用也是無可非議的。然而，從總體上說，政府的存在及運行有賴于公眾的信任、理解與合作。行政法律手段的普遍運用，日積月累，就會使公眾產生抵觸和不滿情緒，從而降低政府在公眾中的威信，損害政府的形象。為此，從本世紀、特別是本世紀中葉以來，各國的行政執(zhí)法除充分運用法律手段外，還廣泛采用了一些特殊手段。這些特殊手段主要是行政合同和行政指導。它們與一般的行政法律手段相比，有兩個重要特點：一是強制性較弱，主要是設法取得公民、法人或其他組織的自覺履行；二是性質不甚明確，到底是不是法律手段或法律行為，是不是行政法律手段，在理論上有較大的爭論。但從法學上說，行政指導等手段即使不是法律手段，由于并沒有強制規(guī)定公民等的權利義務，是允許由行政機關實施的。在西方國家，之所以廣泛采用這類手段，是為了騙取公眾對政府的信任與合作，樹立自己良好的“服務”形象，鞏固其統(tǒng)治。這些手段在我國也是可以采用的，以便政府與人民間建立起真正的信任與合作關系，溝通政府與人民之間的關系。同志早就指出，對人民內部矛盾的解決，應多采用說服教育的方法，“為著維持社會秩序的目的而的行政命令，也要伴之以說服教育，單靠行政命令，在許多情況下就行不通。”[2]

行政合同是指行政機關為了實現行政職責而與公民、法人或其他組織訂立的合同。它的訂立與民事合同的訂立一樣，是以自愿、誠實信用和意思表示一致為原則的。因此，這種方式有利于公眾的接受、信任與合作，從而有利于行政職責的圓滿實現，增強行政效益。但它的訂立又與民事合同的訂立不同，并不都是以等價、有償為原則的；它的履行也與民事合同的履行不同，行政機關作為公共利益的代表者有權單方面解除或變更該合同（當然，這種變更和解除權也是有條件的，并應承擔損失補償責任）。但是，以行政合同履行行政職責并不是行政執(zhí)法的一般方式，而是例外方式。并且，行政機關只有在認為以行政合同方式履行職責更為有利于公共利益時才能以行政合同代替行政法律手段。因此，以行政合同實現行政職責并不影響行政權威和公共利益。目前，我國在行政執(zhí)法實踐中一樣行政合同的情況并不少見，只是還沒有按行政合同來規(guī)范和認定而已。例如，我國計劃生育、環(huán)境衛(wèi)生和社會秩序等領域的各種各樣的責任制，就屬于行政合同的范疇，即行政擔保合同或行政保證合同，只是目前還不規(guī)范，還沒有提高到行政合同法制的高度。又如，國有土地有償出讓合同、全民所有制工業(yè)企業(yè)承包租賃合同、糧食定購合同和公共工程合同等，都是行政合同，只是沒有被認定為行政合同而被認定為經濟合同罷了。其實，把行政合同認定為經濟合同并按經濟合同來處理在法律上是錯誤的，使行政機關被降格為與公民、法人或其他組織相等的地位，使公共利益被置于與個人利益同等的地位，對法律的實施和公共利益的維護是非常不利的。

行政指導是行政機關以號召、倡導、鼓勵、引導、勸導、告誡、建議、說服教育等形式來實施法律的一種手段。它不具有強制性，不能直接產生法律效果，因此是不是一種法律手段在國內外行政法學界存在著不同的看法。但這種手段對溝通政府與公眾之間的關系，取得公眾對實現行政職責的配合與信任，具有重要的價值。并且，這種手段符合我黨全心全意為人民服務的宗旨和密切聯(lián)系群眾、走群眾路線的工作方法。同時，這種手段也為我國《憲法》所確認。《憲法》第8、9條分別規(guī)定：“國家保護城鄉(xiāng)集體經濟組織的合法的權利和利益，鼓勵、指導和幫助集體經濟的發(fā)展”：“國家通過行政管理，指導、幫助和監(jiān)督個體經濟”。在單行法律、法規(guī)中，有關行政指導的規(guī)定更多。因此，行政指導的廣泛運用是合法和可行的。但應當注意的是，行政指導的實現取決于公民等的接受和合作，公民等也有權不接受這種指導。行政機關不能把行政指導變成行政強制，對不接受行政指導的公民、法人或其他組織不能給予行政處罰等制裁。對是否予以制裁，仍應按有關法律、法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定進行認定。同時，行政機關也不能一味地強調說服教育等行政指導手段。對通過行政指導手段難以實現而依法又必須實現的職責，應依法運用法律手段予以及時實現。否則，行政權威和公共利益是難以維護和保障的。

注釋：

[1][2]《選集》，第5卷，368－369頁，北京，人民出版社，1977.