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現在有個說法是：“為什么研究行政法的女性很多，因為行政法是公法；為什么研究憲法的男性很多，因為憲法是母法”。實際上憲法既是母法，又是公法，是個巧合，憲法與行政法都是公法。

1998年我去臺灣的時候，有臺灣的學者告訴我，在60、70年代，民商法在臺灣很盛行，但到了70、80年代公法變得非常熱（當然現在民商法還是很熱），但是公法-憲法與行政法已經發展得和私法差不多了。臺灣的大法庭要審查憲法行政法爭議，有十五個大法官，其中大多數都是研究公法的，也就是說它由“冷學”變成了“顯學”。1999年底《法制日報》開了個座談會，請專家們談談《法制日報》的宣傳，應該重視那些方面的問題？我給他們提了個建議，說要抓住公法這個核心、這個環節，占領公法這個最高層，為什么提出這個問題呢？即為什么公法現在國家會很重視呢？馬克思曾經講過：“每一個時代都有每一個時代的問題，問題就是時代的聲音”。那么，我們這個時代的問題是什么呢？我們這個時代的問題就是發展經濟，就是發展民主。而發展經濟、發展民主，都離不開公法，公法處于非常關鍵的地位。

一、公法為何會在21世紀的中國崛起，我認為主要是三個方面的原因：

（一）經濟的市場化

公、私法的劃分是從古羅馬開始的，古羅馬法學家查士丁尼在《學說會纂》的前言中提出：關于羅馬國家的法是公法，關于私人的法是私法，首先提出了公私法的劃分。但古羅馬的公法并沒有發展起來，或者說發展得很不充分。而私法則發展得很充分，即所謂的“市民法”、“萬民法”發展得很充分，是以后《法國民法典》直接學習的樣板，直接影響了近代現代的市場經濟法律制度。到了資產階級改革以后，古羅馬公、私法的劃分主要是影響了大陸法系國家，在英美法系國家并不承認公私法的劃分（實際上也存在著公私法的問題，實際上也存在著不同的法律部門，但基于觀念和傳統的原因，英美法系不大承認公、私法的劃分，當然也有個別學者如培根，是承認這個劃分的）。

為什么說經濟市場化會要求公法的崛起呢？美國有一位著名的經濟學家、諾貝爾獲獎者諾斯提出一個“諾斯悖論”認為：“國家的存在是經濟發展的關鍵，但國家又是人為經濟衰退的根源”。這類典型的例子是很多的，比如在中國古代有許多所謂的盛世，有清朝的“康乾盛世”、有唐朝的“貞觀之治”有漢朝的“文景之治”，當然這其中最興盛的是清朝的“康乾盛世”，其時間是1750年，當時我們的國內生產總值點世界的33%，人口有4億（當時歐洲只有幾千萬人口），我們的經濟總量居世界第一。但到了1949年，我們的國民生產總值只占世界的0.3%，這200年間降了100倍，這200年間到底發生了什么事情使中國衰退的這么厲害？那就是腐敗的制度，腐敗的封建制度，扼殺了資本主義的產生，極大地阻礙了生產力的發展。我國現在的國民生產總值，去年是1萬1千多億美元，今年大概是1萬2千多億美元，美國是10萬億美元，世界的總GDP，大約是30萬億美元，我們現在占百分之幾點幾。“十六大”報告提出到2020年要翻兩番，即要達到接近5萬億美元，再提出到2040年再翻兩番，如果按7%增長速度，到2040年可能達到20萬億美元。那美國又怎么增長呢？美國的增長速度一般認為20年翻0.5番，到2020年是15萬億，到2040年大概是22萬億。如果按照這一速度，到2040年我國的GDP總值將與美國的比較接近，當然這只是一種算法。

在“康乾盛世”我們很強大，但由于權力不受制約，中國封建社會就在治亂當中生存。一個年代剛開始很興盛，勵精圖治，把土地分給農民，生產力得到極大的發展。但過了一段時間，權力不受制約就腐敗，土地兼并、民不聊生，最后導致農民起義。明朝的時候鄭和下西洋，艦海業非常發達，李光耀講鄭和下西洋已到了好望角，去年美國一位教授研究了鄭和艦海日志，認為鄭和下西洋已到達了北美和南非。但到了明朝中期，我們全國封海，把船全部銷毀，到了康熙時期雖然有所恢復，但仍然閉關鎖國，明朝修長城修得就很厲害。

當時，利馬竇帶來了一些相當先進的科學技術，雖然康熙也很重視，但主要是把它作為器玩、器皿來對待，沒有看到科技對一個國家生存與發展的巨大力量，這樣就使得資本主義制度沒有在中國產生，整個生產力受到了極大束縛。而這個時期在英國等西方資本主義國家，對資本主義市場經濟發展起了重要作用的兩個人出現了，一個是發明了蒸氣機的瓦特，一個是亞當？斯密，寫了《國富論》，奠定了現代市場經濟發展的基礎。西方國家技術發展很快，技術比較先進，通過艦海技術的發展把殖民地的資本運到國內，又把國內的商品運到了殖民地，這樣就迅速發展起來了。而我們閉關鎖國、制度落后，市場經濟沒有發展，具體反映在-到了1840年鴉片戰爭之前，我們的國民生產總值是世界第一，但是被英國人的幾艘炮艦、幾千軍人就打開了國門，什么原因？制度極端腐敗！

現在有人講，制度是第一生產力，我們說按馬克思主義原理來講，這不對！制度是上層建筑，最多也就是生產關系，決定社會發展的是生產力，不是生產關系。但現在來說，它又是對的，又很重要，因為制度不解放，生產力不可能發展，改革開放二十多年來，之所以有如此巨大的發展？換句話說，我個人認為就是放松了制度的束縛，最大限度發揮了個人的作用，安徽鳳陽農民大包干把土地包給農民，然后從鳳陽到安徽，從安徽到全國發展起來的，企業的租賃制、承包制、“利改稅”到現在的公司制，都是把經濟利益與個人掛鉤，沒有這一條經濟就不可能發展，本來農村改革沒有什么神秘的地方，就是把土地從公社手里交給農民，就是這一條，就對生產力起了這么巨大的作用。

我們中國的科學技術的總量是世界第一，有幾百萬人在研究，美國是幾十萬人，但我們沒有一個諾貝爾獎獲得者，原創性技術發明很少，什么原因？制度束縛起了很大的阻礙作用。比如說，科技部和國有資產者管理局一直爭論：技術發明是職務發明，還是個人擁有一定的所有權和使用權呢？國有資產者和管理局認為是職務發明，個人不擁有所有權和使用權，科技部則認為應該有。爭論持續到今年，達成了妥協，個人擁有部分的所有權和使用權。爭論當然是可以的，但為什么發明總是出不來呢？國外科技人員也不擁有所有權和使用權，但科技發明卻出得來。

所以制度非常重要，我們國家的經濟問題從來就不是純粹的經濟問題，它與國家政府是密切聯系的，自然經濟狀態下，它必然是一種專制經濟，這種小生產方式不可能是民主經濟，也不可能是法治經濟；計劃經濟必然是權力經濟，產、銷、財、物都是調配的；市場經濟必然是法治經濟，所以政府與市場的關系是經濟發展的一個關鍵環節。怎么處理這個關系，怎么使政府順應市場經濟發展的規律來保障經濟發展？政府與市場的關系問題，從資本主義早期就受到了極大的重視，從亞當？斯密開始就提倡政府絕對不干涉經濟，“越小政府、越好政府”，“越少干預，越好政府”，這就在行政法上產生了嚴格的依法行政理論，政府絕對不要介入經濟領域。例如，英國早期資產階級的公民，除了偶爾同郵局和警察打交道外，他們不知道政府的存在，可見當時政府存在得非常小。美國剛建國時只有三個部門：陸軍部、外交部、財政部，公務員也就六、七千人，所以當時的政府是很小的。亞當？斯密這個理論統治了資本主義世界150多年之久，但資本主義經濟發展到了19世紀末20世紀初，規模越來越大，絕對靠市場來調節已不可能。所以當時的行政法雖然嚴格控制行政權不得介入經濟領域，但到了這個時候已住不行了，資本主義經濟規模的擴大要求政府來駕馭和調節，這時候要求政府干預。20世紀20、30年代就產生了凱恩斯的國家干預理論，羅斯福1932年上臺之后，就是美國經濟大危機的時候-從1929年開始的，他采取了一系列政府干預措施，保障充分就業、保障企業利益、擴大了行政權，這時候是所謂“越大政府，越好政府”，政府全面干預，政府的行政權全面擴大。但到了20世紀70、80年代以后，人們認識到市場會失靈，政府也會失誤，政府行政也不是最好的模式，要求政府收縮，要求發揮市場的作用。

因此，從政府與市場的關系發展來看，它與行政法發展密切相關，在今天的情況下，市場主體發展經濟的積極性已經充分具備，政府要在其中起到什么樣的作用呢？我們的經濟改革是靠行政權來推動的，但行政權是一把“雙刃劍”，既可以推動改革，又可產生極大的腐敗，如果不制約，會給經濟帶來極大的損害。我們現在已經提出政府向“有限政府”轉變，政府的職能是有限的，在計劃經濟條件下，政府除了不能生孩子什么都可以做。今天我們的政府做什么事，朱基總理去年6月10日在接見國家行政學院“省部長依法行政班”第一期學員時，提出政府職能就是三項：依法行政、加強監管、提供服務，他把依法行政落到實處作為各級政府的首要職責。今年朱總理在政府作報告中將政府的職能進一步細化，講政府職能是四次，一是經濟調節，二是市場監管，三是社會管理，四是公共服務，即教育、交通、信息等各種服務，李嵐清同志又加了一條國家安全。這四項或五項職能的劃分已經跟西方政府差不多，已經與國際慣例接軌，貫徹其中的都是依法行政的問題，都是公法的問題。

所以，我們今天的政府一定要從全能政府向有限政府轉變，從管制政府向服務政府轉變，在計劃經濟條件下，政府就是要把市場管住，但是極大地損害了效率，今天必須要向服務政府轉變。比如現在的審批改革，《行政許可法》正在制定，它的改革應該是市場取向的。我們在上海浦東進行了調查，他們創造了一個新的方法，叫“告知承諾制”，比如一個工廠-假設是一個藥廠-原來蘇州大學有位教授寫文章講，辦一個企業要蓋100多個章，非常慢，蓋一兩年，現在的IT企業，一個企業從建成到賺錢，半年建不起來就賺不了錢了。浦東的辦法是，企業與政府簽訂一個合同，企業知道許可條件并承諾能夠達到，10天左右營業執照、許可證就能拿到手，但3個月后政府再進行核查，如果沒有達到合同約定的條件則可以調銷許可證，效率大大提高。

當時，我們許多研究法學的都不贊成這種做法，認為如果藥廠的藥不合格，造成公民生命健康權損害怎么辦，而社會管理機構要承擔責任，但通過進一步了解與考證，發現這個辦法是符合實際的。再例如當初辦超市、自助餐、自動投幣，這些東西剛出現的時候，我們都有些擔心，但實踐證明它們是可行的，雖然還有很多問題，但極大地方便了購買者和乘客。因此我們的觀念更轉變，可以讓企業先承諾，然后讓其開業，當然以后這種辦法也要完善，比如對企業信譽要進行審查，如果發生了責任可以考慮采取保險，對于涉及到社會安全、百姓安全的可以從嚴控制。但總體上要堅持市場取向的行政審批改革，所以講要從管制行政向服務政府轉變，蘇州工業園提出對外商絕不能說“不”，當然是不是完全說不得還是個問題，但確實要降低門檻。在經濟市場的潮流下，公法必須要崛起，來限制政府的權力，來嚴格控制政府，促進政府從全能政府向有限政府轉變，這是憲法的問題，也是行政法的問題。

（二）政治民主化

經濟發展到一定程度必然要求政治的民主化，英國著名學家博登海默說得非常好：“法律是人類最大的發明，其它發明使人類學會了如何駕馭自然，法律使人類學會如何駕馭自己”。這句話講得非常深刻，我原來覺得把法律的作用講得最好的是韓非，“國無常強無常弱，奉法者則國強，不奉法者則國弱”，他講的也同樣得好。美國建國200多年來為什么發展得那么快，我覺得最關鍵的原因就是在于制定了一部符合法治規律、順應美國國情的憲法，以及在此基礎上建立的市場經濟制度、民主法律制度，所以整個國家發展得非常平穩，沒有大的衰退，沒有大的波折。

人類怎么駕馭自已呢？前面講公法是規范國家權力的法，這是從簡單意義上講，其實關于什么是公法爭議非常大，有幾種說法：“權力說”認為公法是規范國家權力power的，私法是規范公民權利right的；還有“利益說”認為公法是規范公共利益的法律，私法是規定私人利益的法律；還有“主體說”也不完全對，認為公法是規定國家機關的法律，私法是規定公民、企業的法律，這幾種學說可能都有失偏頻，但大體上的意思和范圍是這樣的。人類到底怎么駕馭自己呢？平等主體之間如何駕馭相地容易，最難是對國家機構和國家權力如何駕馭，這是自古至今法治的核心問題。其模式無非有兩種，一種是人治，一種是法治，柏拉圖最早提倡人治，提出除非哲學家當國王，否則人類無法避免實難，但到了晚年他也認為人治不行，因為找不到這樣最有能力、最有道德的人來治理國家。后來亞里士多德認為要靠法治，中國古代法家也這樣認為，堯、舜這樣的人一千年才出現一個，這一千年之間國家就不治理了嗎？還是要治理啊！所以要靠法治，核心問題是如保配置權力-權力的來源、權力的控制和權力的運行。

關于權力來源的問題，中國政府與外國政府，古代政府與現代政府差別非常大，無論是中國古代政府還是外國古代政府都有個共同的看法：第一句語叫“君權神授”，第二句語叫“主權在君”，陳勝、吳廣起義的時候也要依托天命，從一條魚的肚子剖出一塊布，上面寫著“陳勝王、大楚興”。資本主義政權建立之初則提出了“天賦人權”、“主權在民”，這就是盧棱在《社會契約論》、孟德斯鳩在《論法的精神》、洛克在《政府論》當中講的一些觀點，即公民權利是國家權力之本，是政府權力之源。為什么是資產階有啟蒙思想家、法學家提出來的呢？原因主要是在于革命的行動先要有革命的理論，就是為了推翻封建政權，所以要推翻“君權神授”、“主權在君”，就像我們1977年提出的“實踐是檢驗真理的唯一標準”一樣，就是為了打倒“兩個凡是”，如果凡是說過的都不能說，那哪能有改革開放的局面呢？所以理論是革命的先導。我國的憲法也明確規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，人民通過代議機關-人民代表大會制定法律，因此要從法治上解決權力的來源、權力的運行、權力的制約問題，中國古代都是在治亂中循環，有過三大盛世，約四、五百年歷史，然而亂世比盛事長得多，有一千多年，《三國演義》開宗明義：“天下大勢，分久必合，合久必分”，孟子也講過“五百年王者興”，他們講的都是歷史規律的總結。20世紀40年代，民主人士黃炎培曾問同志“中國共產黨怎么帶領中國人民跳出歷史興衰的周期律”，同志講“我們找到了最好的辦法，這就是民主”，只有人人起來監督政府，政府才能不懈怠，只有人人起來負責，才不會人亡政息。1954年起草憲法很重視，在杭州西湖親自起草，但是到了1956年以后，情況發生了很大的變化，國際發生了匈牙利事件，國內發生了反右派斗爭，到了1958年的注意力發生了變化。在北戴河會議上講過一番話，說我們不能靠法律治理多數人，民法、刑法那么多條讓記得住，憲法是我起草的，我也記不得了，法律主要是國務院司法局搞的，他們有他們的一套，我們有我們的一套，我們主要是開會搞決議，一年四次。劉少奇同志有一次也講：“到底是人治還是法治，我看主要還是靠人治，法律只能做為辦事參考，所以以為代表的中國共產黨第一代領導集體，主要還是以政策治國，不是以法律治國。

我個人認為，三代領導集體產生了三次重大轉變，第一代以為代表的第一次重大轉變，就是從俄國革命的城市中心暴動轉到農村包圍城市，最后采取政權，這樣才有中會人民共和國的建立，但是沒有解決法治問題，直至發生了“”。以鄧小平同志為代表的第二代領導集體有了第二次重大轉變，即把黨和國家的重心由階級斗爭為綱轉到經濟建設上來，開辟了一條富國強民之路，這樣才有二十多年發展的大好局面，意義非常重大。同時，鄧小平同志也非常重視民主法制建設，1978年他在十一屆三中全會閉幕詞《解決思想，實事求是，團結一致向前看》中說：“我們要把社會主義民主制度化、法律化，使這種制度不以領導人的改變而改變、不以領導人注意力的改變而改變，1980年，鄧小平在《黨和國家領導制度改革》中講得更為深刻，他說：”我們過去發生的各種錯誤，固然與領導者作風有關，但是制度問題更具有根本性，制度好可以使壞人沒辦法做壞事，制度不好可以使好人沒法充分做好事，甚至走向反面。“鄧小平同志講：同志說過，斯大林踐踏社會主義法制，這樣的事在英美發達國家不可能發生。有材料顯示斯大林在二、三十年代肅反，殺死了二、三十千人，蘇聯紅軍的大部分元帥，將軍都被抓、被殺。最近找著一個材料說，同志講過，斯大林的統治手段，其黑暗的程度不亞于任何一個朝代的黑暗程度。也講，雖然我們痛恨美帝國主義，但是它能發展到這樣的程度，我們還是應該研究它的政治制度中可取的地方。鄧小平同志講到，雖然同志認識到這些，但仍然沒有避免悲劇的發生，以致對黨、對國家、對他個人都造成了巨大的悲劇，我們今天再不健全社會主義法制，人民就會講為什么資本主義國家能做到的事，社會主義國家做不到？所以他最后總結說，制度問題更具有根本性、全局性、穩定性和長期性，關系到國家是否改變顏色，必須引起大家的高度重視。小平同志到1989年通講”要解決人治、法治的問題“，把黨和國家的安危寄托在一兩個人的身上是非常危險的，但也沒有來得及提出依法治國，建設社會主義法治國家。契機應該是1992年中國共產黨提出了建設社會主義市場經濟的決定，市場經濟必然是法治經濟，在主體上要平等、要自由，否則就無法建立社會主義市場經濟。這樣黨的第三代領導集體以同志為代表，在1996年中共中央政治屆常委第二次講座當中明確提出”依法治國，建設社會主義法治國家“。我個人認為，前兩次轉變都是已經被承認的，這是第三次重大轉折，就是中國共產黨從主要政策治國轉到依法治國，三代領導集體從”開元建國“到”致富強國“到”依法治國“是一脈相承的。沒有制度文明、沒有政治文明，不可能建設現代化，即使建成了也會毀掉，就跳不出治亂循環。

1996年提出法制國家，是個“刀”制，法律的制度的簡稱，是個工具，即可以在人治之下，又可在法治之下，中國古代法家主張的“法治”就是給帝王三個手段：權、術、勢-包攬一切的權力，翻手為云、覆手為雨的權術，“勢”則是高高在上，神秘莫測，所以法家的法治帝王之下的法論治。到了1997年，在“十五大”報告中確立了“法治”，轉成了“水”治，1998年把“依法治國，建設社會主義法治國家”寫進了憲法修正案，到了2000年底2001年初，在“十五”計劃和2010年遠景目標綱要中明確提出：“依法治國，建設社會主義法治國家是社會主義現代化的重要目標”，也就是說，法治不再是個工具，而是目標。在“七一”講話和“十六大”報告中提出非常重要的思想，即中國共產怎樣從領導人民奪了政權的黨變為領導人民進行建設的黨，從封閉狀態下的黨轉為開放狀態下的黨？我們黨也面臨著現代化的問題，面臨著執政方式重大轉變的問題，執政方式轉變中第一位的轉變就是依法治國，即主要由政策治國轉到主要依法律治國，“十六大”報告中提出了政治文明，即黨的領導，人民當家作主和依法治國的辨證統一。我覺得政治制度改革在很大程度上是在依法治國的框架里來舉行，整個對權力的制約，整個的政治民主化，必然要求公法的崛起，法治問題主要這個公法問題。民商法、私法當然也重要，它是市場經濟的基礎制度，但是什么是法治？什么是依法治國，什么是依法行政，就是依法治權，依法治官，依法治理國家機器，法治的本質就是治理國家權力。國家權力治不住，又有誰能治住，把960萬平方公里都貼上法也治不住，所以關鍵是治權，治國家權，依法行政也是這樣，“權”治不住，就既不能依法治國，也不能依法行政。我們改革開放以來，一個重要的教訓就是，你想使一個人變壞，使一個機制變壞，就給他非常大的權力，又不監督和制約他，他很快就變壞了，海關折了幾十個關長就是這個問題，我們在以階級斗爭為綱的時期，在“”當中，我們的干部一批倒下了，那是因為階級斗爭整下去的，改革開放以后，我們大量的干部一批批倒下去，則是在貪污腐敗中到下去。看起來原因完全不一樣，根據都是一樣的-我們的制度不健全，我們的公法制度不健全，即不能有效地束縛住政權，所以我們現在更多地要從制度上、從源頭上治理腐敗。

中國治理腐敗，歷史上最厲害的時期時朱元璋時期，他對貪官要剝皮。朱元璋非常勤政，每個縣官出任都要找來談一談，縣官上任前兩年還比較勤政，但朱元璋漸漸發現，貪官像韭菜一樣，割了匝長一匝，根本殺不完，他就不理解其中的原因。我們的官場上除了一套冠冕堂皇的規則即法律之外，還有一套規則在支配官員的行為，《紅樓夢》中的賈雨村開始也想當個好官，一遇到薛蟠的案子也當不了了，《萬歷十五年》中講的也是這樣。這些規則實際上深層次地制約著官員，想做一個清官很難，在政治民主化中，急需對權力的制約，要求公法一定要完善、一定要發展，否則我們的經濟就可能停止、甚至毀滅。隨著經濟的發展，老百姓的民主意識、法治意識很高，面對公權力，其自我保護意識越來越強烈，我們要實現公民由義務本位向權利本位的轉變，政府則要從權力本位向責任本位轉變，去年我們學院辦了兩期“省部長依法行政班”，我們給總理交了一個咨詢報告叫“建設責任政府，推進依法治國”，即政府的核心是責任，不是權力，這篇報告發在《國務院參議文件》第一期，在全國產生了很好的影響，上海市原市長陳良宇了這篇文章后在就任市長的就職演說上講要把上海市政府建成責任政府，建成法治政府，所以政府民主化要求公法的崛起。

（三）加入WTO要求公法的崛起

去年12月11日，我國成為WTO第143個成員，我們對WTO開始是有所誤解的，認為WTO主要是經濟的事，就由外貿和懂外語的人去談判，等到要加入的時候，我們認識到WTO主要是法律規則，這樣就由國務院法制辦副主任去當談判代表團副團長，再等到加入WTO的時候，我們又發現WTO主要是個公法問題，主要不是民商法制度問題，主要是行政法問題。

什么叫WTO？有三層涵義：一是政府間的國際組織，更是一個規范各國政府行為的規則體系和法律體系，同時也是一個談判平臺。WTO主要不是規范企業的行為，主要是規范政府的行為-政府與貨物貿易、服務貿易、知識產權等有關的行政立法行為、執法行為、行政裁決行為、行政復議行為，同時也包括立法機關關于經濟活動和行政活動的立法行為，也包括司法機關于審理行政訴訟中經濟訴訟的司法行為，所以最高法院在中國加入WTO以后的第一個司法解釋便是關于加強行政司法審查的一個解釋，說明它首先與行政法聯系最密切。中國的政府行為（大的政府，包括立法與司法）如此大范圍地、長時期地受到一個國際協定的制約在歷史上還是第一次，必將引起我們國家從體制到職能、到觀念、到方式的全面變革和革命，這句話講得并不過分，隨著時間的推移會越來越明顯，中國的入世首先是政府入世，重點是轉變政府職能，關鍵是堅持依法行政。入世后，我國政府要承擔三大職能，第一是中央政府與地方政府要保證WTO規則的法一實施，第二是政府的行為必須公開、透明，第三是政府侵犯了公民、法人合法權益，公民、法人可以越聽政府，要讓公民去告。

WTO最直接的影響是規范各級政府行為規則體系和法律體系，其核心是貿易自由化，即是為了促進貿易自由化、經濟全球化，這與我們建立市場經濟制度是一致的，就要確立放松各國政府管制，直接影響到了各國外貿行政法制，放松許可、放松審批、降低門檻、降低關稅，通過影響外貿行政法進而影響整個經濟行政法，通過影響經濟行政法影響整個行政法的理念、框架、制度。就是說中國行政法在加入WTO以后，在世界經濟全球化的潮流下，要與世界各國行政法有一種趨同。當然我們認為，經濟全球化并不能導致法律全球化，特別是公法的全球化，因為它與國家主權，國家安全緊密相聯，不可能導致全球化，但影響會非常大，導致一定程度的趨同，這是一種必然的趨勢。

這三點理由，經濟市場化、政府民主化與加入WTO都意味著我們國家的公法在21世紀從“冷學”變成“顯學”，“春江水暖鴨先知”大家學行政法的已經感覺出來了，這是公法發展最好的時機，行政法先行一步，憲法還要有一個進程。

二、行政法的發展

行政法主要有三大塊：行政主體法，行政行為法，行政救濟法，這三塊都會有個很快的發展，事實也是這樣。

（一）行政主體法

1、首先是行政機關組織法，行政機關組織法停滯了很長時間，現行的《國務院組織法》是1982年頒布的，關于國務院的機構設置只有幾條，只有一千一百多字，《地方政府組織法》是1979年頒布的，關于政府部分的內容只有15條，三千多字，組織法非常不完善，政府決策體制實更不完備。我們的各級政府根據組織法的規定是首首長負責制，即從理論上講，由行政首長一個說了算，一個人做決定。國家機構的改革，政府是效率優先，兼顧公平，沒有效率的政府再公正也不能存在，所以政府承擔責任要快，由一個人承擔責任。議會和法院都是公正優先、兼顧效率，因為它是合議制，是委員公制。既然政府是首長負責制，我們的組織法有一條規定，國務院重大問題由常務會義或全體會議決定，問題就在于重大問題到底是總理決定，還是常委會全體會議決定-由多數人說了算，如果總理和多數人不同，到底聽誰的呢？這是法律上的一個漏洞，當然現在世界各國政府也比較復雜，例如議會內閣制國家-有一次我看電視，沙龍在以色列內閣講要不要占領加沙地帶，由議會投票-我就搞不懂是少數服從多數，還是總理一個說了算，這里看來還不太清楚。

但總體上講法律不能留下漏洞，改革開放以來我們進行了三、四次機構改革，82年第一次、88年第二次、93年第三次、97年第四次，明年估計還要搞。所以每隔幾年就要進行一次，帶有運動式的色彩，當然我們在改革開放過程當中必須要搞，我們本來想在1998年完善組織法，但由于政革沒有完成。“十六大”報告中說要實現政府職能的綜合化，西方國家政府組成部門原則上沒有超過20個的，日本現在有12個（原為22個），美國大概是14、15個，德國只有13個，英國有15、16個。我們現在國務院組成部門，包括國務院辦公廳有29個，正部級直屬機構10個，副部級屬機構7、8個，我們機構改革的目標是要由細致的、職能很細的政府，從大政府向寬職能的小政府轉變，我們原來部門分得非常細，重視一次事情就設一個部門，設立了7個機械工業部。原來重視原子能，就設了原子能工業部，當然它有貢獻，把我們的氫彈、原子彈發展上去了，但經濟的發展就像種樹一樣，不能搖，一搖村就死了，重視一個部門開始看來有用，但一個部門會生事，會不斷地管理，這樣就把經濟搞死了。也就是說，一開始它有用，時間長了阻力就越來越大，所以來朱鎔基總理講原來七個機械工業部沒有把機械工業搞好，我們改革把所有的機械工業部都撤了，機械工業發展得很好。西方國家管理經濟的部門，美國就是一個商業部，日本就是一個通產省，我們要綜合化、大布局才行，交通我們有關鐵道部、交通部、民航總局，管經濟的有計委、經貿、對外經貿委，管文化的有文化部、新聞出版署、廣電總局，這些都要一步步地走向一個部。所以現在的立法時間還不成熟，同時也涉及到要修改憲法，但我們的行政組織法應該有很大的發展，國務院各委要“三定方案”-原來保密，現在不保密了-老百姓辦事都不知道要去找誰。

2、關于公務員法，我們國家有500萬公務員，所以我國的立法也很有意思，制約權力的法很難出臺，律師只有十來萬人，早就有《律師法》了，公務員五百萬人，93年有了《公務員暫行條例》，制定公務員法很困難，當然現在中組部和人事部在制定，在“十六大”可能出臺。世界各國的國公務員制度主要解決兩個問題：一是專業化，二是常任化。但是再西方國家面臨的主要問題是公務員太常任化了，缺乏活力。比如英國，英國的公務員制度從保守黨到工黨，從梅杰到布萊爾的轉變，24小時的轉變，這就要求有一支非常中立的公務員隊伍，這支隊伍起了很大作用，它是中立的，沒有政黨之見，但太常任了，沒有活力，缺乏競爭力，所以現在也在考慮如何以外部吸引人才，給公務員隊全注入一些活力，這對它的常任化就有一些沖擊。專業化也要從外部吸引一些計算機人才、律師人才、金融人才等等，我國面臨著兩個問題的挑戰：我們要常任化，現在公務員太多了，要精簡；要專業化；腐敗比較嚴重，互相交流又影響常任化，所以改革和法治會產生一些矛盾，在改革的過程當中怎么按照規律往前走值得研究。

3、關于法律、法規授權的組織、中介組織等（國外叫公法人，香港叫法定機構）。行政法有個很有意思的現象，有人說政府權力越來越小，行政法（公法）怎么會越來越受到重視，越來越擴大呢？行政權力要制約，所以要重視公法，同時對權力的有些范圍要縮小，有些強度要弱化，但是有些權力是轉移出去的，有些權力轉移到中介組織，轉移到事業單位，作為法律、法規授權的組織，比如說證監會是個事業單位，何來管理權？《證券法》授予它的。去年，有一系列關于證監會的案子，前年海南的凱麗公司告證監會，北京一中院不敢受理，說如果告證監會，股市亂了怎么辦？請專家論證，我也去參加了論證，專家講：告證監會，中國股市就亂了，告公安局，中國治安就亂了，告工商，我們的市場秩序就亂了，那么，我們的行政訴訟法，要廢除啊！我們的法院行政審判庭要撤銷了！事實并不是這樣，你去告，就強化了外部監督，這樣才會引起內部震動，告證券會，證監會敗訴了，引發去年年底股市是不是要加強監督的大討論，形式、手段各方面的監管都加強了。中國股市有這么多問題，不監管還得了！所以一定要從外部強化監督。

比如說足協是一個中介組織，怎么有夠讓下面的俱樂部停賽，今年上半年讓亞泰俱樂部停賽兩年，這等于是責令停產停業，一個俱樂部資產都是幾千萬，上億，又不允許去告，怎么能行呢？是哪來的這個權力呢？《體育法》授權的-授權其可以制定內部章程，章程可以設定處罰，但亞泰俱樂部到北京二中院告，二中院不敢受理，認為全國有著四億球迷，發生社會騷動怎么辦？到北京高院也還沒有受理，現在我們告一個國務院部委都很正常，但去告一個中介組織就這么困難，既然給中介組織權力，不去制約怎么行？中國的中介組織不像美國那樣是市場機制自發生長起來的，美國有幾百萬個中介組織，承擔著各種市場秩序的管理。我們的中介組織是從政府中剝離出來的，所以有人說它是“二政府”，既要培育，又要控制，所以對中介組織的立法要非常重視，現在國家經貿委正在立法。

（二）行政行為法

行政行為法是行政法的核心內容，包括三個方面：

1、行政立法，政府本來在早期是沒有立法權的，依法行政就是依據法律行使行政權力，到了行政權力擴大以后，特別是羅斯福時期，行政立法權得到了非常大的發展，叫委任立法，我們現在行政立法既要使之發揮作用又要嚴格控制。但現在法律效力不如行政法規，行政法規效力不如地方性法規，地方性法規不如規章，規章不如紅頭文件，所以實踐部門的人講：“紅頭不如白頭，白頭號不如筆頭，筆頭不如口頭”，現在的“白色腐敗”，即規章以下的規范性文件中問題很多，地方利益、部門利益很嚴重，“權力部門化，部門利益化，利益法律化”，立法要嚴格約束，除了《立法法》以外，還有國務院制定的法規、規章和條例，但我們最大的問題在于立法不能司法審查，“白色腐敗”問題嚴重。

2、行政執法，執法是關鍵，法治有三塊，大的是立法，普遍性適用。其次是執法，即依法行政，立法主要是個民主、科學的問題，執法主要是個公正、嚴格的問題，司法主要是公正、經濟的問題，依法行政是依法治國的核心和關鍵。為什么這么說？我們的法律、法規和規章，80%是由行政機關制定的，現在全國人大及常務委員會通過的法律和法律性文件有430部左右，國務院的行政法規有800部左右，地方性法規有8000部左右，規章有30000部左右，這些80%由行政機關制定。所以，執法不抓好，靠法院來救濟，靠事后救濟，代價太大了，所以要抓執法。我們聽說的執法，不是單行的各個部門的法律、法規，主要是各個部門都適用的、綜合性的執法法律制度。

第一部是1996年頒布的《行政處罰法》，它是實體與程度相統一、主要規范程序的法律，有人有誤解，認為行政處罰法是不是授予行政機關處罰權的法律，錯了！它是制約、規范處罰權的法，就像依法行政，有的行政機關說：講依法行政是保障、擴大了行政權，這些都是錯誤的。

第二是《行政許可法》，國務院常務會議上已經通過了，現在全國人大正在調研，明年6月份有望通過，許可法主要是一個規范程序的法律，其中有三個大的原則。第一是合法合理原則，什么是合法合理原則？合理原則就是凡是市場能解決的不設定許可，市場不解決但中介組織能解決的也不設定行政許可，市場與中介都解決不了但事后監管能解決的，也不得設定許可，所以，不到不得已，不應當有審批，這就是合理原則。合法原則就是除了法律有規定的可以設定行政許可，否則不得設立許可。現在草案將“法律規定”初步規定在“法律、行政法規”，規章不行，爭議較大的問題是，國務院非行政法規的規范性文件能否設立許可。第二個原則是便民與效率的原則，方便老百姓，現在多頭審批、多部門審批、多層次審批都改掉了，人們可以上網審批，規定了多種措施。第三個是監督與責任原則，即誰審批誰負責，應當說整個的取向是不錯的，是市場的取向。

第三部是現在正在制定的行政強制法，《強制法》本來今年有望通過，但到全國人大以后還有很大的分歧。強制主要是三塊，第一是強制措施，對違法物品的查封、扣押、凍結等，第二是強制執行，行政機關做出決定后，當事人既不履行也不起訴，到底是由法院強制執行，還是由行政機關強制執行為主，現在還有爭議。我們原來的規定是以法院強制執行為主，只有法律明確授權，行政機關才能強制執行，例如稅收、治安處罰由行政機關強制執行，大部分由人民法院強制執行，但現在有爭議，行政機關認為效率太差，這部法爭議比較大，可能明年不一定能出臺。

我們要制訂《行政程序法》，現在看來，我們這個《行政程序法》原來過度寄希望于事后救濟，但事后救濟代價太大，打個官司往往需要一兩年，賠償也很困難，我們就要在執法過程中來加以救濟，怎么救濟呢？靠程序，讓老百姓在執法當中有個說理的機會，讓行政機關有一個自己糾正自己錯誤的機會，要制約權力，這樣的代價就比較小。現在程序法大伙也比較重視，李鵬委員長講了幾次，也有專家開始搞，研究也很多，但是這個東西要出來，從世界各國來看，都非常困難。美國《聯邦行政程序法》也是搞了很多年，1946年出來，日本年也搞了很多年，一開始搞得很復雜，后來搞得很簡單，臺灣也是這樣，都很難，為什么難呢？關鍵是制約行政權比較難，還有行政監督，比如審計法、監察法、統計法，這都是行政機關自我監督，但非常困難，這幾年審計力度比較大，但統計實際不起作用。今年統計局要搞執法大檢查，不論是誰違法都是要一查到底，當時我就在省部長班上講，這個不可能做到，為什么呢？去年我們辦省部長班，要他們寫一個東西，國家統計局就寫了一個東西，說全國的GDP增長了7.8%，但是全國報的好像只有一個省低于7.8%，都在虛報，要嚴格執法這些人都應該撤職，實際上做不到。我們這個統計數字的可靠性有很大問題，我們這個民族比較容易浮夸-講得有點過分了-但要講比較，刮浮夸風時，我們現在總么講怎么都不會理解，講1958年的時候，一畝稻子能打幾萬斤，人站在稻子上都掉不下去，其實是在底下放了一個凳子。大家都不能理解，“人有多大膽，地有多高產”，當然，講到了這個程度，我覺得一點都不奇怪。我們今天們依然具備這個空氣、土壤，當然今天我們政府比較清醒，嚴格加以控制，即使這樣，如果浮夸能得到好處，能升官，那怎么制止得了呢？我們的政績工程把經濟作為考慮查干部的指標，有很大的問題，我們以后要把實行法治統一，把執法作為考核領導干部的主要指標，為什么要這樣呢？因為法律都有了，像有了計劃生育法，有了經濟方面的法律，社會治安方面的法津，為什么還要得把經濟作為主要指標，各地條件差別太大了，我們講不能允許浮夸存在，實際上這個情況大量存在。

3、行政救濟法。我們的行政主體法是讓行政主體對社會行使權力，但要是侵犯了相對人的權利怎么辦？要有救濟！所以英國有個著名的原則-自然公正原則，它有三個要素，第一個要點是有損害必有救濟，社會就像鍋爐，如果不斷加溫，又沒有汽孔，就會爆炸，社會不斷發生糾紛是正常的，如果沒有解決糾紛的機制，就會發生動機甚至造反，為什么中國封建社會就在治亂當中循環呢？就是因為沒有一個公正解決糾紛的機制，沒有制約權力的機制，所以必然從興盛走向衰退，所以講只有靠民主、靠法治。第二個要點是必然讓每一個有為自己辯護的權利。第三個是任何人不得作為自己案件的法官，否則肯定官官相護，政府與老百姓有糾紛，不能說有行政復議說行了，要有行政訴訟，要有司法審查，所以我們講要有救濟制度。

行政救濟有三項制度：行政訴訟、行政復議、國家賠償。行政訴訟法是1989年頒布，1990年實施的，是我們國家民主法治建設的里程牌，為什么是里程牌？在此之前，西方認為中國沒有法治，法律都是治老百姓的，這個訴訟法規定了民可以告官，還是第一次，西方認為你就有法治了，所以行政訴訟成為我們國家同西方進行人權斗爭的重要工具。一個是最主要的人權保障法，一個是依法行政，起碼是非常重要的法律，因為依法行政就是治官、治權啊，公民啟動司法權來監督行政。所以該法生效以后，每年的行政案件以百分之十幾的速度增長，到去年已經突破十萬件，老百姓的勝訴案近4萬件左右，更大量的行政訴訟由于這部法的存在而被消滅在萌芽狀態之中了。

但我們講行政訴訟在有巨大貢獻的同時又有巨大的局限性。一個是在受案范圍上，現在規定只是具體行政行為才能審查，不能審查抽象行政行為。我們前面講規章以下的規范性文件存在的問題很多，靠備案審查形同虛設。加入WTO的的議定書，外經貿部說我們維護了國家主權，為什么？西方國家說抽象行政行為要審查，但我們寫了一條，說行政訴訟就是審查行政機關實施的行為，但行政法規、規章等文件的制定就是實施法律的行為，留下了一個沒有解決的問題。我們從市場經濟發展、民主法治發展的角度，也應當對這一塊進行司法審查。現在專家還在研究修改《行政訴訟法》，我傾向于起碼是規章以下的規范性文件法院可以審查。

第二個是權利保護的范圍，現在只限于人身權、財產權，復議法擴大到教育權，我們還有勞動法、政治權利，游行、示威、出版權、言論自由等等，隨著民主法制的建立，還有大量的規則不完善，《行政訴訟法》寫了七、八十條，司法解釋第一次115條，現在又搞98條，最高人民法院又搞行政訴訟的證據規則，那么肯定行政訴訟法要面臨著完善的任務。

還有行政復議法，它的最大的好處是效率比較高，但它面臨的最大問題便是公正性，它是行政機關自已做自己的法官，能否保證其公正性呢？從實踐中看還面臨著考驗。行政復議法其本身也有問題，比如在受案范圍有所擴大，因為它可有一定限制、有條件地受理抽象行政行為，如果老百姓不服具體行政作為，如果這個具體行政行為是根據規章以下的規范性文件做出的，可以一并對規范性文件提出司法審查，但僅限于規章以下的規范性文件，同時必須以具體行政行為作中介，如果沒有具體行為，就不得對這類抽象的規范性文件進行司法審查，所以還比較有限。同時對復議的裁定，要逐步搞復議委員會，由專家學者來搞，要保證相對公正，現在受行政首長干預過大。

還有國家賠償法，1995年實施，本來專家學者都對賠償法寄與希望很高，認為不光可以告行政機關，贏了以后還可以獲得賠償。但實放以后很多人認為這是個畫餅充餅的法律，效果不好，既有法律本身的問題也有實施當中的問題。我們講其本身的問題就是國家賠償的數額太小，沒有精神損害的物質賠償，沒有主觀惡意的懲罰性賠償。比如陜西咸陽的案子，麻某某被關了一天，強制搜身，硬說人家是，后來麻某某到法院要賠500萬，法院給了76塊8毛，為什么判得這很能少啊？回答是判得多了！不是判錯了，而是國家賠償法不好，限制人身自由一天按照去年度平均工資賠，去年平均工資大概是一天38塊錢，只關了一天，賠了兩天的錢，那不是賠多了嗎？所以標準太低了。

同時我們講沒有精神損害賠償，民事賠償有了，但是國家賠償沒有精神損害賠償，我們還沒有主觀惡意的懲罰性賠償，同時實踐中有很多問題，發達地區如深圳，前幾年部搞國家賠償預算，要賠償5000萬，但到了年底一分錢沒賠出去，為什么現在老百姓提起行政訴訟很難打贏，打贏了很難執行，法院有時不讓先告國家賠償，打贏了行政訴訟再告國家賠償，老百姓一般就不打了，打了法院出不會較易判，賠的也是鳳毛麟角，就是賠了也是行政機關自已賠了。有個慣例就是行政機關先賠，并讓政府核銷，有的愛面子的行政機關就不到財政部門報了，有的地方還連工資都發不下來，還賠什么錢呢？所以說實施中有許多問題，所以國家賠償法要修改，我們專家也在考慮這個問題。公法發展很快、任務很艱巨，大家大有用武之地，這是我從行政主體法、行政組織法、行政行為法、行政救濟法，簡要地給大家介紹的有關情況。

三、我國實現法治的道路

我們國家法治的現狀是什么現狀？有兩種觀點，一種是樂觀主義，認為法治發展得很好，努力幾年就可實現法治。說現在是法治最好的時期，的確是這樣的，“十五大”講了很多，“十六大”講得最多，對法治講得很重，但認為努力幾年就可以實現法治，這種觀點是不正確的，抗戰年代提“論持久戰”，駁斥了速勝論與亡國論，這就是速勝論。另一個講得很悲觀，講腐敗非常嚴重，認為沒有法治的希望，這兩種觀點我認為都是不符合實際的。我個人認為現在講法治有五個并存：

一是成績與問題并存，二是有利條件與困難并存，中央擁護、人民支持、經濟發展、國際潮流，這都是有利條件，貧窮是不可能實現法治的，“倉廩實而后知榮辱”啊！最近看了一個材料，很有感觸，說拿破侖侵略俄國，五十萬大軍非常厲害，本來認為沒有問題，但結果是一塌糊涂，什么問題呢？拿破侖犯了一個致命的錯誤，就是在兵臨莫斯科城下時，他以會俄羅斯會投降，會與他簽訂城下之盟，就一直在等。俄羅斯人很狡猾，他把莫斯科變成一座空城，人都撤走了，根本留不下任何東西，等拿破侖醒過來的時候，冬天已經逼近，沒有過冬的衣服、沒有糧食，最后撤退了。大雪封路，整個軍隊一敗涂地，不是被打敗的，是被冬天、被沒有東西吃、被沒衣服穿打敗的，開始人吃馬，后來人吃人，那么有秩序的軍隊沒得無秩序，所以說貧窮不可能實現法治，必須要經濟富強，這是有利條件。但困難也很多，最主要的還是觀念問題，有人講精英層學會了如何規避法律，社會存在決定社會意識，當一個社會如果違法能獲得重大的好處，誰還會守法呢？所以我們要厲行法治，要嚴格執法，公正執法、司法。

第三個是把法治作為價值目標與將法治作為實用工具并存，我們講法治首先是個價值目標，他首先不是實用工具，但我們的領導，即使是很重視法治的，也只把它當作實用工具，好用的就用，不好用的就不用。有人講是“說越來重要，做起來不要”，有句話說“經常的事情突擊做，突出的事經常做”，比如打假是經常的事情卻突擊做，社會治安也是運動式的執法，都是實用工具主義。

第四個是法治的動力與阻力并存，既有動力也有阻力，有的地方認為搞法治，地方經濟吃虧，“水至清則無魚，人至察則無徒”，有的地方說掃黃打非的，什么都沒有了，經濟便受影響了，這在早期是有道理的，比如溫州先走私、后造假，這樣發展起來了，沿海有很多這樣的。八十年代講溫州的鞋，有的講穿一周，有的講穿一天，后來只能穿著走過一條街，有個經典笑話說浙江省長出國，一個噴嚏把溫州產的皮帶打斷了，提著褲子去買皮帶。現在看來，一個地方法治環境不好，經濟上就沒有后勁，比如廈門遠華案，廣東汕頭假稅案，導致經濟走到崩潰的邊緣，根本不敢與它做生意，不敢要它的發票，還有些地方也是這樣，有人講“全國都在假冒騙，中心就在駐馬店”。

第五個叫緊迫性與長期性并存，法治很緊迫，加入WTO之后就更重要了，但又是長期性的，有人講要換幾代人，列寧講了“千百萬人的習慣是最可怕的”，行為習慣、觀念很難改變，但應當說我們的觀念改變起來也是很快的，這二十多年來變化很快，所以要有信心。

第二個問題是我們的依法治國面臨著深層次的矛盾，是什么呢？第一個，我們講要實現法治，國家法治與地方法治的動力不一致，甚至相矛盾、相沖突。國家法治動力比較強，但地方法治、部門法治動力不強，領導人重視就做一下，領導人不重視就不做，“星星之火，可以燎原”啊。

第二個矛盾，法治需要量全方位的推動，現在主要依靠地方局部摸索法治道路。我們講政法體制改革與經濟體制改革不同，經濟改革有自發的動因，1976年安徽鳳陽小崗村為什么冒著殺頭的危險把土地產包出去？因為不這樣就沒飯吃，要餓死，所以有自發的動因，從鳳陽到安徽，從安徽到全國，從農村到城市。但政治體制改革光靠自發是不行的，要靠自覺，從上到下，從中央到地方都要注入動力。當第三代領導集體做出轉變時面臨著重大的困難，面臨更大的挫折，受到更大深刻的教訓，歷史已經證明如果1956年確立“八大”路線，如果一直二十年不變，中國可能已達到中等發達國家水平，但為什么做不到呢？權力沒有制約，同志最后注意力轉變了，沒法制約，所以小平同志講，對于“”那種局面客觀上沒法解決的錯誤，只以靠自然規律等到逝世才能解決，所以教訓很深刻。比如康乾盛世時，若走上資本主義道路可能今天比美國、英國都不不在話下，但歷史不是這么發展的，所以我們講依法治國是對權力的剝奪，是對既得利益的剝奪，非常困難，僅靠自發是不行的。

第三個深層矛盾是依法治國的長期性、漸進程與急功近利的矛盾，我們為官一方，造福一方就是五年，經濟上不去不僅升不成，官都當不成，法治是軟的，看不見摸不著，所以他們不太在意。

第四個矛盾是法治需要整體性動，需要立法、執法、司法、普法和單向促進、菱形治理之間的矛盾。我們經常，普法現在正進行“四五”普法，好幾億人參與，功效不大！懂法的人越來越多，但懂法的越來越多，違法的也越來越多，當然這里面有客觀性，因為法越來越多，市場經濟法越來越復雜，所以違法的也多。有更深的原因，為什么懂法的人不法？比如老百姓到法庭打官司，第一次戰戰兢兢，打完了以后對法庭的敬仰蕩然無存-有些夸張了-但事實上他們知道靠關系、靠錢就能打贏官司，從此不再相信法院，盡管你講得天花亂墜，但社會存在決定社會意識，他覺得你講的沒有用，找到關系就可以打贏官司了，所以一百次普法不如一次公正的執法。英國思想家培根講，一次不公正的裁決比數次違法為害更烈，因為不公正的執法敗壞了水源，水整個就壞了，違法只敗壞了水流，所以司法的公信力受到嚴重損害，一個社會就沒有良心，社會公正的最后一道門檻就沒有了。固然第一方面的治理很重要，比如社會治安、打假，普法很重要，但整體性推進更重要，它是個經常性、持續性的事情，立法要規范、司法要公正、執法要嚴格、老百姓都要守法，還要普法。

這是四個深層次的矛盾，更進一步講其實還有更深層次的矛盾：

比如法治與黨的領導的矛盾。兩者應當沒有矛盾的，黨的領導，人民當家作主與依法治國的統一，就是把依法治國變成我黨主要的執政方式，把建設社會主義法治國家作為我黨的執政目標，但現實中這是有矛盾的，一個縣委書記講的話就是法，這種現象還是比較多的。再比如法治與改革開放的矛盾，改革開放、經濟發展要求改革不合理的制度，但法治要求確立現有制度的權威，否則法律沒有穩定性、權威性怎么辦，這就需要改革與法治之間有個空間，有試驗的空間，在任何重大的改革措施出臺以前，一面要盡量有權力機關的授權，第二個要在局部試點，比如深圳、比如浦東，大規模推廣需要立法手段，這樣既保持改革的推進，又保持法治的權威性，這是第二個問題。

第三個問題我講法治的道路，對于我們國家實現法治的道路也有兩種觀點，一種認為法治要全盤西化，“水”治的法治是西方的觀點，我們國家沒有“水”治，只有“刀”制，要全盤引進西方的；另一種講法治是上層建筑，它有階級性，我們要搞中國特色，要全盤本土化，我們講這兩種觀點，都是不對的，我個人認為，法治要將法治規律和特定國情相結合。

“法治規律”是我創造的名詞，我經常講課來鼓吹這個事情，我講經濟發展有規律，法治也有規律，其實比較簡單，并不復雜，就是任何一個國家走向現代化的過程，都要在民主的基礎上制訂良法，都要確立法律的最高權威，都要依法治理國家的政治事務、經濟事務、社會事務，這就是法治規律。那么什么叫具體國情，我們都知道，是這個國家的歷史傳統、文化水平、經濟發展狀況、它的政治制度。

我們講為什么要把法治的普通規律與國家的具體國情結合？我們說法就是規范人的行為的，特定國家的人去遵守法律，不以這個國家人民能夠接受的方式來制定規范怎么能實現法治呢？那只是法學家的空中樓閣，那只是政治家的海市蜃樓，所以一定要結合社會實踐，我們講世界各國的法治都是這樣的。英國第一個實現法治，在16、17世紀的時候，為什么英國光榮革命能不流血地實現法治呢？因為英國中世紀就有法治傳統、有分權傳統，英國在13世紀就有大憲章限制國王權力，以后有人權法案、有人權傳統，到那時國王就能接受這個事情，君主立憲、議會內閣就能夠實行，到現在英國首相由執政黨產生都沒有成文憲法的規定，當作慣例來實施，但法治接得很好。

但法國革命就不行，法國是在非常暴烈的革命中實現法治的，在1789年之后。因為法國封建行政權非常強大，英國的王權從來沒有那么強大，法國路易十四講“朕即國家”，封建行政權和中國差不多，國王、王后被推翻，關押到巴士底獄，逃出后找雇傭軍反撲，第二次又抓住了才把他處死。所以法國大革命非常爆烈，憲法不斷修改，現在是第五部憲法了。

美國道路呢？美國是個移民國家，主要是英國的清教徒，還有其他一些國家的移民，所以有法治傳統。首先移民在社區內搞法治，然后在州搞法治，1787年13州簽訂了美利堅合眾國家法憲法。

新加坡有人講是人治推進法治，李光耀搞精英政治，優先發展經濟，但是他的國家很小啊，領導集體也比較自律，這個模式上在韓國、在印尼、在菲律賓部都來了很大的問題，腐敗很嚴重。

日本有人講是美國刺刀下制定的法治，1946年制定日本憲法，但仍然保留了日本的傳統，當時有許多人要審判日本天皇，麥克阿瑟堅決不同意，認為日本天皇精神的危機對于日本超過儒教對中國人的危機，日本從公元前6世紀到現在就是一個天皇家族，不像中國不斷地改朝換代，為什么這樣呢？因為天皇不親自執政，主要由幕府將軍執政，唯有兩次執政，一是明治維新，在19世紀60年代對日本有功，第二次是在“二戰”。麥克阿瑟認為廢除了日本天皇，日本將陷入崩潰，所以在日本憲法中保留了天皇，也照顧了日本的民族傳統，但灌輸了美國的法律精神。

所以我們敬愛你跟中國也只能走適合中國國情的法治道路，普遍的法治規律要遵循，但要以中國人能夠接受的方式來實現統治，所以我也贊成講依法治省、治縣，因為中國要按照這樣的一個方式來實現法治。我們講清政府在晚期風雨飄搖，搞個君主立憲它們不愿接受，當時他有很大權力，結果被辛亥革命推翻。當時還有清室優待條例，讓他們住在故宮如果遵守他們還好，他們不愿意遵守，搞張勛復辟，結果被趕到英租界，如果遵守是不會被趕出去的。在英租界還不甘寂寞，又到偽滿州國當“兒皇帝”，成了戰犯，世界各國的皇帝做到這一步是很少的，當然法國君主被絞死了，但歐洲大革命大部分君主都保留住了。

中國的封建統治者都沒有妥協傳統，講一切反動勢力，掃帚不到就不會自己跑掉，為什么？在中國這塊土地就有這么一種情況。中國第一任總統是袁世凱，美國第一任總統是華盛頓，為什么中國就產生袁世凱，美國就出現華盛頓？從根本講是文化傳統所決定的，一個國家領導人的選擇從根本上講是人民的選擇，你產生了他、容忍了他，當然最后還是把他推翻了。當時孫中山雖然當臨時大總統，但沒有軍權，只好讓給袁世凱，但對他不放心，就搞了一部憲法來制約他，制訂了《中華民國臨時約法》并讓袁世凱宣示效忠，袁世凱宣誓了但根本沒有效忠，他要當終身總統、要當皇帝。以后的曹錕賄選等等，有一系列的鬧劇，這個封建傳統決定了必然要走這個過程。而美國呢？當時很多人勸華盛頓當終身總統，當皇帝，他堅決不同意，原因很多，當時美國精英受法國大革命的影響，對制約權力各方面的觀念還是比較深入人心的，所以美國憲法才能制訂成那個樣子，并深得到真正的遵守，同時群眾的意也比較強，就像中國袁世凱要做皇帝-那也做不下去。

尼克松“水門事件”最緊張的時候，眾議院已經通過了，尼克松找到黑格將軍，黑格勸他調空軍一師來保衛白宮，在美國這樣的國家尼克松也心動了，認為這是個好主意，就問基辛格的意思，基辛格講沒有一個美國總統可以在刺刀的保護之下當總統，尼克松只好打消了這個念頭。最近我看一個資料，說尼克松若辭職便要當時的副總統福特答應赦免了他，福特當時沒答應，認為這有損于他的聲譽，過后想赦免他，福特夫人不答應，最后尼克松沒等到他答應就辭職了，最后還是把他赦免了。尼克松在美國歷史上是非常能干的總統，但地位并不高，為什么？就在接班這樣大的問題上不誠信，這件事主要原因也是在于他不誠信。總統、政治家誠信很重要，所以一個國家的法治道路是普遍理念同這個國家國情的結合，世界各國既有自上而下的，如英國、新加坡，也有自下而上的如美國、法國，既有和平式的像英國，也有暴力革命式的像法國，模式很多很多。

那在中國現在實現法治，最有可以成功并且付出代價最小的，就是在中國共產黨領導下優先發展經濟，自上而下、自下而上互相結合，這樣代價最小，最有可以實現法治。國民黨上海市市長吳國楨講過，中國知識分子年輕時是紅色，中年時是灰色，晚年是白色的。我的觀念好像有點保守了，中國的法治建設是個漸進的過程，如果要搞直選，中國馬上便會天下大亂。俄羅斯產生了幾千個政黨，中國會產生幾萬個政黨，中國人喜歡當頭，按照我講的這個路子，代價最小、最有可能實現法治。

今天講的公法的崛起，為什么公法在二十一世紀崛起？經濟市場化，政治民主化，經濟全球化都是其原因。存在哪些問題的深層次矛盾？中國實現法治的道路是什么？講了很多東西，不一定都正確，大家有什么問題歡迎交流討論.