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一、內部行政行為與特別權力關系之淵源我國《行政訴訟法》第12條第3項規定，當公民、法人或者其他組織就“行政機關對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定”向法院提起行政訴訟時，法院不予受理。而《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第4條則進一步將這種“獎懲、任免等決定”明確為“該行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的行為”，我國學界通常稱這種行為為內部行政行為。盡管內部行政行為為我國學界提出的特有概念，但將該類行為排除于司法審查范圍之外，則應肇始于特別權力關系理論的提出。特別權力關系是指相對于公民與國家之間存在的一般權力關系而言，所產生的一種特殊的公法上的權利義務關系。特別權力關系理論1876年自拉邦德開始提倡，經麥耶教授引申發揚，至今已逾120年。①其含義是指基于特別之法律上的原因（法律之規定或本人之同意等），為達成公法上之特定目的，于必要之范圍內，一方取得支配他方之權能，他方負有服從之義務。依據學界通說，特別權力關系大致有如下幾個特征：第一，當事人地位的不對等。在特別權力關系中，作為特別權力主體的一方當事人總是處于優越地位，有權對相對人實施強制或處罰，而相對人一方則處于服從的地位。第二，相對人義務的不確定。特別權力關系的相對人，其義務是不確定的，只是一種概括性的權力服從關系，權力人只要在達到目的的范圍內盡可給予對方相當之義務。第三，有特別規則，適用法律保留原則。行政主體可以制定特別規則拘束相對人，無須法律授權，即可限制相對人的基本權利。這種限制措施最明顯的表現在有關紀律的懲戒權力上，懲戒人可以依據目的取向來決定懲戒的種類及實行的要件，造成雙方地位的絕對不平等，如行政機關對公務員的行政處分，學校對學生的紀律處分。第四，缺乏法律救濟途徑。有關特別權力關系的事項，皆不得提起民事訴訟，亦不得提起行政訴訟。總之，此類事項不接受司法審查。

對于特別權力關系的性質，眾說紛紜。有學者認為是不受法律規范調整的社會關系，是一種事實上的社會關系，不屬于法律關系的范圍。但亦有學者指出：“特別權力關系同時也是一種法律關系，它并不是單純屬于法外空間（不受法所拘束）的權力關系，有關特別權力關系相對人的各種權利，并不能單純以其制度成立的目的，在欠缺特別的法律規定下，加以限制，原則上其權利限制，必須有進一步的法律規定，亦應適用法治國家所要求的法律保留原則。不僅適用于牽涉到憲法所保障人民的基本權利情形，也適用于涉及特別權力關系相對人的‘一般法律地位’，也就是所謂‘基本關系’的情形。”②筆者認為，特別權力關系應當屬于法律關系的范疇，是行政法律關系的一種，只不過在這種法律關系中特別權力主體享有的特權更多罷了。特別權力關系的種類包括：第一，公法上的勤務關系。主要指公務員與所屬機關的關系；公立學校的教職員工同學校之間的關系。第二，公法上的營造物之利用關系。主要包括公立學校與學生之間的關系；公立醫院與住院患者之間的關系；監獄與罪犯之間的關系等等。③第三，公法社會關系。主要指公共團體與會員之間的關系。

特別權力關系理論在歐陸盛行了數十年，二戰后逐漸遭到摒棄。究其原因，在于現代世界政治思潮最明顯的特色，表現在大幅度及廣泛地保障公民的基本權利。④特別權力關系理論雖然有重視自治自律、提高效率的優點，但其忽略法治，缺乏權利救濟，忽視對特別權力關系下的公民（如軍人、公務員、公立學校學生）的基本權利的保障等固有的缺陷，決定了這一理論必將落伍于世界潮流，被時代所拋棄。但是，如果全面將司法審查的權力擴張到特別權力關系的領域內，也有實質性的困難。因此，必須從兩個極端之間尋找一個平衡點。正是基于此，德國的烏勒教授提出了一個新理論，他將特別權力關系劃分為：“基礎關系”和“管理關系”。⑤所謂“基礎關系”，是指涉及該特別權力關系產生、變更及消滅的事項。例如公務員、學生身份資格的取得以及降級、撤職等，均屬“基礎關系”所涉及的事項，可以提起司法救濟。所謂“管理關系”，是指為了達到行政目的，權力人一切所為之措施。如公務員、學生的考試考核的評定、儀表規范、宿舍規則等等。此類規則措施，視為行政內部的指示，不視為行政決定，故不可提起司法救濟。按照這一理論，凡涉及相對公民權利影響較大的基礎關系事項，都可以獲得司法救濟及法律保留的機會，有助于基本人權的保障。而對于相對公民影響較小的的管理事項，不可提起行政訴訟，有助于內部紀律的維持和有效完成行政任務。但該理論雖然具備一定的可行性，但亦有瑕疵，即“基礎關系”和“管理關系”之間的差別不易區分。如公務員的調職，按照烏勒的理論，當屬“管理關系”，但公務員的調職行為實際上對公務員的權益影響很大，如不需司法救濟，則難免有失公平。因此，在烏勒理論的基礎上，德國又發展起了“重要性理論”。該理論認為，公務員及學生在任何情況下均屬權利主體，其憲法上的基本權利應受保障，故凡涉及相對人之基本權利者，無論是秩序行政還是服務行政，均不應排除法律保留原則的適用。該理論實際已對烏勒教授的理論做了大幅修正，即凡涉及“基礎關系”的事項，固然應完全適用法律保留原則及司法救濟程序，即使是“管理關系”中的事項，如涉及人權的重要事項也必須由法律予以規定。“重要性理論是對特別權力關系理論的重大發展，一方面，它承認了行政機關及公務法人與其成員或利用者之間的關系仍別于普通的行政法律關系，不能完全適用法律保留原則。仍有必要賦予特別權力人（公務法人、機關）一定的管理與命令權力，這是維持公務法人正常運作的基礎。另一方面，它摒棄了特別權力關系排除司法救濟的傳統觀念，承認在特別權力關系中，只要涉及人民基本權利的重要事項，均應由立法規定，也均可尋求法律救濟。”⑥

在我國，行政機關作出的涉及公務員權利義務的行為，不屬于行政訴訟的受案范圍。究其原因，理論界提出了很多觀點，其中最主要的一個觀點就是因為它們是內部行政行為，所以不能被訴。其理由是：考慮到行政機關內部的獎懲、任免數量多，涉及面廣，而且有關法律法規已規定了相應的救濟手段和途徑，所以不必通過行政訴訟方式解決因此發生的糾紛，并且此類爭議涉及行政政策問題、行政內部紀律和內部制度問題，不便于法院處理，行政機關自行處理這類爭議有利于保證行政管理的效率。法院作為與國家行政機關具有同等法律地位的審判機關，不宜對行政機關的組織建設事務通過審判程序加以干涉。而稍加分析，就可以看出，這一解釋只不過是特別權力關系理論的一個翻版。因此，盡管有不少學者予以否認，但實質上我國《行政訴訟法》及相關司法解釋的這一規定的確受到特別權力關系理論的影響。

二、內部行政行為的審查范圍

在當前世界法治的發展形勢下，重視公民基本權利的保護已成為時代的潮流。而特別權力關系由于對相對公民基本權利的漠視，即使在其起源國德國也已遭到摒棄。而我們如果依然抱殘守缺，則不僅僅不利于特別相對人的基本權利的保護，而且整個國家的法治進程都將受到影響。因此，有必要對相關法律進行修改。按照行政救濟的基本理論

，行政主體實施的大多數公務行為均應接受法院的司法審查，無論這些行為是對特別相對人作出的，還是對一般相對人作出的，只要此類行為對相對人的合法權益產生不利影響，均可以被訴，這既是行政訴訟目的決定的，也是法律平等保護原則在行政訴訟領域的體現。當然，這也并不意味著所有行政機關的行為均可以受到法院的審查，有些行政行為并非對公民的權益造成重大影響，有些行政行為涉及行政主體高度人性化判斷的結論或具有很強的技術性，則不宜由司法權介入審查，而應交由行政機關自行處理。具體分析如下：

（一）公務員與所屬行政機關的法律關系⑦

筆者認為，行政機關對公務員作出的具體行政行為是否具有可訴性，應視該行政行為的內容而定。如該行政行為涉及公務員的身份改變或對公務員有重大影響，則應屬于可訴行政行為。如對公務員的開除、辭退、降級、降職、降薪、退休金的發放等行政行為，或者涉及公務員的身份改變，或者對公務員的基本權利有重大影響，應屬于司法救濟的范圍。而那些并未對公務員的身份改變或對公務員有重大影響的行政行為，如警告、記過，或者涉及行政機關高度人性化判斷的行政行為，如考核成績，則不宜由法院進行司法審查。需要指出的是，對于在行政機關或事業單位中具有技術職稱的人員（如教師）的職稱評定問題，因為影響到此類人員的身份權及財產權等基本權利，因此，也應列入司法審查的范圍。當然，鑒于此類問題的審查涉及到相當的專業技術問題，從程序上進行審查為宜。

（二）公立學校與學生之間的法律關系

公立學校與學生之間的法律關系向來爭議頗多。有學者認為，學校屬私法人，其與學生之間的關系屬民事關系，而并非行政管理關系，因此，不應納入行政受案范圍。而我國近年發生的兩起影響頗大的學生訴學校的案件似乎又宣告了司法實務部門對于該類案件納入行政訴訟受案范圍在一定程度上的認可。⑧筆者認為，公立學校作為我國傳統的事業單位，從形成歷史上來看，就與行政機關有著密不可分的關系。長期以來，事業單位就是按照計劃經濟的管理模式發展起來的，直接附屬于行政機關，作為行政系統的延伸，承擔著不少行政管理職能，直到現在，學校依然擔負一定的社會管理職能。如《中華人民共和國教育法》第28條規定，學校及其他教育機構按照章程自主管理；對受教育者頒發相應的學業證書；對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或處分，等等。顯然，學校的這些對學生的管理活動并非民事行為，而是帶有濃厚的職權色彩，屬于公法意義上管理活動，應納入行政訴訟的范疇。但正如前文所述，并非學校對學生所有的管理活動都可以納入行政訴訟的范圍。筆者認為，學生因其身份受到學校處分，是否可予提起行政訴訟，應視該處理決定的內容分別加以論斷。學校對學生的管理內容大致可劃分為兩類：與教育、教學、研究的專業知識無涉的決定；與教育、教學、研究的專業知識有關的決定。前者如紀律處分、休學、停學、復學、轉學、轉專業、退學等管理決定、沒收財物等；后者如課程安排、教科書指定、教師授課、學科成績評定等。原則上，法官當尊重學校作出的后一類決定，而對前一類決定可以進行嚴格的審查。但是，司法尊重與干預的各自限度，僅從學校決定是否與教育、教學、研究的專業知識有涉這一角度，是不足以厘定的，而必須從多個角度出發，綜合考慮。

筆者認為，當學校依照有關的學籍規則或懲處規定對學生所作的處理，足以改變其學生身份及損害其憲法規定的受教育權，該處理行為應視為行政訴訟法上的行政行為，在其窮盡其他救濟途徑后，應允許其提起行政訴訟。如開除、勸退及類似的剝奪學籍的行為、是否授予學位的決定等等。當然，法院在審查所謂的“內部行為”時，并不意味著法院將要代行行政機關或者事業單位內部的管理權利。因為法院審查的重點通常是程序，而不是實體。例如，對于學生是否有資格取得畢業證或者學位證的實體條件問題，法院不宜審查。法院審查的重心是學校拒絕頒發畢業證和學位證的事實和法律依據，以及作出不予發放決定的程序是否合法。此外，當法院受理學生被開除及類似案件的起訴時，對于其中涉及學生的品行考核或處分方式的選擇，還應考慮到教師和學校對專業上的熟悉及對于事實真相的了解，只有當其判斷或裁量違法或顯失公正時，才能予以撤銷或變更。相反，如果學生所受的處理行為僅僅是為了維持學校秩序、實現教育目的的需要，且該行為未侵害學生的受教育權，則不應納入司法審查。如警告、記過等處分。還應考慮到的是，對于像考試閱卷、課程安排、作息時間等事項，或者涉及到學校的自治，或者屬于高度人性化的判斷，均不宜由法院來審查。最后尚需提及，司法在尊重與干預學校自治之間的抉擇，是一個需要經過庭審中雙方當事人充分舉證、辯論之后予以作出的。因此，在受理案件階段，除非學生的訴訟理由明顯不在法官專業判斷范圍之內，如課程安排、教學計劃不合理，法官一般不宜輕易裁定不予受理，以免學生正當權益的司法救濟機會遭遇不公正杜絕。先行受理，然后通過庭審舉證、質證、辯論，方能把是否屬于法官所擅之事明晰化，在此基礎上決定是否支持當事人的主張。⑨

上述均為學生與公立學校之間關系的定位。而現在的民辦學校越來越多，民辦學校與學生之間的關系屬于民法上的合同關系還是屬于公法上的管理關系，也存有爭議。筆者認為，同公立學校一樣，民辦學校也擁有錄取學生、確定學籍、獎懲學生、核發畢業或學位證書等職權，而這些職權的性質是由法律在特定范圍內授予的公權力，即民辦學校與學生之間的管理關系亦屬于公民與國家間的一般權力關系，因此，在法律適用上應當等同于公立學校。

法院對內部行政行為的審查具有重要的意義。首先，法院介入內部行政行為是必要的。因為長久以來我們將內部行為定位不可訴的行為，導致了很少有法律對于行政機關與工作人員的關系、事業單位與其成員之間的關系予以規范，當雙方發生糾紛后如何救濟更缺乏明確的法律規定。于是，當此類爭議發生后，當事人只能在學校或行政系統不斷申訴，始終不能進入司法審查大門。這不僅違反了“有權利必有救濟”的現代法治原則，也剝奪了公民的行政訴權。如果允許公務員、學生等相對人對傳統上所謂的內部行為提起訴訟，開啟司法救濟的大門，則會填補這一領域權利救濟的真空，完善我國的行政救濟制度。

其次，司法介入并不會影響行政權的完整性。拿大學被訴案件來說，有人認為，司法的介入將會影響大學自治或學術自由。筆者認為恰恰相反，為達成良法之下的大學自治，司法是不可或缺的力量，只要把握好司法的尊重與干預二者之間的限度，完全可以避免這個問題的，因為司法的介入畢竟是有限的。

最后，應當認識到，司法救濟是維護社會正義的最后一道防線。發生爭議后，當事人應當盡可能窮盡行政系統內部的救濟途徑，而不宜直接訴至法院。這既體現了司法對大學或行政部門的尊重，也是為了防止司法資源的濫用。為此，應當盡快建立健全行政機關和事業單位的內部救濟程序，爭取使絕大多數糾紛消化在行政系統內部。