導(dǎo)語：依法行政憲政分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：依法行政與憲政都是政治文明的重要內(nèi)容，二者是相輔相成的關(guān)系。對依法行政的憲政分析應(yīng)深入于：從憲政的高度對行政權(quán)進行科學(xué)定位；樹立“政府職責(zé)本位”的憲政觀，進一步厘清行政權(quán)的實質(zhì)和根源。社會轉(zhuǎn)型對政府行政的時代要求乃是：從全能政府到有限政府，從管制型行政轉(zhuǎn)向服務(wù)型行政；促進行政控權(quán)機制和價值的新發(fā)展；加強反腐倡廉，健全監(jiān)督體制和機制等。加強依法行政，促進中國特色社會主義憲政建設(shè)應(yīng)包括：建構(gòu)誠信政府，強化人民政府為人民服務(wù)的根本責(zé)任；健全對抽象行政行為的司法審查制度，推進我國違憲審查制度及機制的建設(shè)和嚴(yán)格依法行政；加強行政程序法制建設(shè)，促進國家權(quán)力的規(guī)范化運行進程；發(fā)展非政府組織并加強其法律規(guī)制，增強市民社會的自治能力等。

關(guān)鍵詞：依法行政，憲政，國家權(quán)力，公民權(quán)利，職責(zé)本位

隨著依法治國和依法行政的深入進行，人們越來越認(rèn)識到依法治國關(guān)鍵是要依憲治國，依法行政關(guān)鍵是要依憲行政。如果說近代行政法學(xué)的建立是以它與憲法學(xué)、行政學(xué)的分離為標(biāo)志的話，那么當(dāng)代行政法學(xué)的成熟就將以它與憲法學(xué)、行政學(xué)等相近學(xué)科的互相吸收交融為前提。因此，深入研究和探討依法行政與憲政的關(guān)系，對依法行政進行憲政分析，探討社會轉(zhuǎn)型對政府行政的時代要求，研究如何加強依法行政，促進中國特色社會主義憲政建設(shè)，就是十分必要和重要的。

一、依法行政的憲政分析依法行政與憲政都是政治文明的重要內(nèi)容，它們的內(nèi)涵相互關(guān)聯(lián)，基本精神和要求是相通的，二者有著密不可分的內(nèi)在聯(lián)系。一方面，依法行政是實行憲政的必要條件，是實行憲政的題中應(yīng)有之義，為憲政提供重要的法治支持，所以實行憲政必然要求依法行政；另一方面，實行憲政才能使依法行政的各項原則、措施及目標(biāo)得以有力貫徹實施和實現(xiàn)，并實現(xiàn)從形式法治到實質(zhì)法治、從形式上的依法行政到實質(zhì)上的依法行政的重大推進和轉(zhuǎn)變，因此我們必須努力從憲政的高度來強化和提升依法行政的內(nèi)涵及價值功能，從而努力實行憲政框架下的依法行政。

（一）堅持人民主權(quán)原則，對行政權(quán)進行科學(xué)定位

1.首先必須明確國家行政權(quán)力與（作為行政相對人的）公民權(quán)利的辯證關(guān)系——這乃是行政法的基本問題或基本矛盾。它包括兩方面的深刻涵義：第一，誰是基礎(chǔ)和源泉，誰決定誰，誰派生誰，用哲學(xué)語言來說便是何者第一性的問題？即就國家行政權(quán)力的實質(zhì)和根源而言，它本質(zhì)上屬于人民的權(quán)力（人民主權(quán)）并來自人民的權(quán)力（在我國就是人民代表大會所代表的人民的權(quán)力）；即“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民”，“人民是一切權(quán)力的唯一源泉”和“原始權(quán)威”[1]（P257）。具體而言是由公民行使公民權(quán)利（通過選舉出人民代表組成人民代表大會并履行其職能）轉(zhuǎn)化和集中化來的，通過各級人民代表大會組織和產(chǎn)生各級各類國家機關(guān)并依法賦予其權(quán)力，從而使人民的權(quán)力上升為國家權(quán)力。所以國家權(quán)力（包括行政權(quán)力）不過是公民權(quán)利的集中化、強烈化、權(quán)威化以及公共化而已，而它產(chǎn)生和運行的最終目的也就是為了保障和實現(xiàn)公民權(quán)利和人民利益，增進公眾福利。

第二，國家行政權(quán)力能否以及怎樣才能有效地保障和實現(xiàn)公民權(quán)利和人民利益？即國家權(quán)力應(yīng)受制約性及公民權(quán)利須有保障性的問題。那就既要堅持人民主權(quán)原則，又要堅持法治原則以及權(quán)力制衡原則，由人民（通過其代表機關(guān)或代議機關(guān)）賦予國家機關(guān)以行政權(quán)力且監(jiān)督其行使，并使之規(guī)范化、制度化、法律化。從而使國家行政權(quán)力既能有效地行使和順利運行，又不致濫用、越權(quán)、失職。所以，行政法從本質(zhì)上說就是用以規(guī)范國家行政權(quán)力，使之合法合理地運行，以保障和實現(xiàn)公民權(quán)利和人民利益。

由此可見，公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系既是行政法的基本矛盾和基本問題，也是憲法的基本矛盾和基本問題，因此必須牢固樹立公民權(quán)利是國家權(quán)力產(chǎn)生及存在的基礎(chǔ)和先決條件的觀念，而且公民享有的權(quán)利也就是國家對公民承擔(dān)的義務(wù)和應(yīng)盡的責(zé)任。由于公民權(quán)利與國家權(quán)力的關(guān)系，是貫穿憲法全部內(nèi)容和整個體系結(jié)構(gòu)的基本矛盾，也是憲法關(guān)系的根本內(nèi)容，體現(xiàn)著憲法法律關(guān)系的實質(zhì)和根本特征，憲法法律關(guān)系的基本精神就是公民權(quán)利制約國家權(quán)力，所以公民的基本權(quán)利問題不僅是憲法內(nèi)容和結(jié)構(gòu)中極為重要的部分，而且作為憲法的基本矛盾的主要矛盾方面，乃體現(xiàn)著憲法的（幾乎所有）基本原則和精神，是憲法價值和內(nèi)容的核心，憲法就是弘揚公民權(quán)利本位的法。我們應(yīng)該從這樣的理論高度來正確認(rèn)識作為行政相對人的公民的正當(dāng)權(quán)利及合法權(quán)益的法律地位和意義。

2.深入理解行政權(quán)的來源和歸屬都在于人民的權(quán)力，即都來自并歸屬于人民主權(quán)，因此行政機關(guān)所擁有的行政權(quán)不過是一種使用權(quán)，是一種有限的，必須受到制約的權(quán)力。

行政權(quán)力只是整個國家權(quán)力的一個構(gòu)成要素，是國家依法將部分權(quán)力配置給行政主體實施，行政權(quán)力的形式來源固然是憲法和法律；然而，什么是行政權(quán)力的實質(zhì)來源呢？即行政權(quán)力的真正屬主是誰？行政主體是怎么擁有行政權(quán)力的？這就關(guān)涉到民主政治國家中行政權(quán)力的本質(zhì)問題。

讓我們試用馬克思主義觀點結(jié)合自然法學(xué)及社會契約論的合理思想來進行一些分析。人民為了享受正當(dāng)?shù)睦婧颓蟮霉餐＠Y(jié)成了國家這一共同體并同時向國家讓渡了部分權(quán)力的使用權(quán)，國家為了讓這些權(quán)力運行得公正有效，又進一步將權(quán)力細(xì)化，配置給國家機構(gòu)的不同部門行使，其中行政權(quán)便配置給行政主體這一從屬集團行使。所以行政主體真正獲得的只是行政權(quán)力的使用權(quán)。如果將行政權(quán)力視為一種無形的物權(quán)的話，我們則可以從民法學(xué)的原理來理解這一組關(guān)系，即對行政權(quán)力的所有權(quán)與使用權(quán)進行如下分解：人民是行政權(quán)力的所有主體，行政主體只是行政權(quán)力使用主體，人民讓渡的只是權(quán)力的使用權(quán)而不是所有權(quán)。這正如有學(xué)者所述：“國家權(quán)力的主體可分為歸屬主體和行使主體，同樣道理，行政權(quán)作為國家權(quán)力的組成部分，也可以分為歸屬主體和行使主體。所謂行政權(quán)的歸屬主體，就是行政權(quán)所有者，即誰是行政權(quán)的實際享受者；所謂行政權(quán)的行使主體就是行政權(quán)的行使者，即誰是行政權(quán)的實際行使者。行政權(quán)的歸屬主體由于具有憲法上的依據(jù)，所以在我國是非常明顯的，憲法規(guī)定一切權(quán)力屬于人民，行政權(quán)作為國家權(quán)力的組成部分，同樣歸屬人民，人民是行政權(quán)的實際所有者，人民既然是行政權(quán)的歸屬主體，便可以以各種形式和途徑行使歸屬于自己的行政權(quán)，可以是直接行使，也可以是間接行使。由于人民是一個集合概念，是由無數(shù)單個個體構(gòu)成的，因而，在絕大多數(shù)情況下，既不可能，也沒有必要直接行使行政權(quán)，這樣便產(chǎn)生了行政權(quán)的行使主體。……”[2]（P10）

可見行政權(quán)力的真正屬主是人民，人民為了便于通過公共權(quán)威機構(gòu)維護、保障和實現(xiàn)自身的權(quán)利和利益并最大限度地發(fā)揮其效益，讓渡了行政權(quán)力的使用權(quán)。依民意制定的憲法、法律便是人民讓渡其使用權(quán)和制約權(quán)力正確行使的準(zhǔn)則。并且由于人民讓渡的只是部分權(quán)力的使用權(quán)，所以行政權(quán)力是一種有限的、受制約的權(quán)力，而不是無限的、不受制約的權(quán)力。根據(jù)主權(quán)在民原則，行政權(quán)力是為法律所設(shè)定的法定權(quán)力，所以行政權(quán)力的行使必須合法。足見“依法行政”是行政權(quán)力本

質(zhì)特征的反映和要求。

因此，行政權(quán)的配置和運行都必須合法，這是依法行政的基本要求。即行政權(quán)的配置和設(shè)定必須有憲法和法律的授權(quán)或根據(jù)，否則，“法外無權(quán)”；行政權(quán)的行使和運行也必須依據(jù)法律的規(guī)定和符合法定的程序，既不能超越法律確定的范圍和界限，也不能違反法定的程序，否則，“越權(quán)無效”，無論是違反實體法或程序法的行為都是違法的，都要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政權(quán)是最直接、最經(jīng)常、最大量地關(guān)涉到人民群眾的利益和國計民生問題的一種國家權(quán)力，由于種種因素，行政權(quán)的運行很容易失范，而不受規(guī)制的行政權(quán)力最容易具有侵犯性，所以行政權(quán)必須合法享有和依法行使，必須受到法律的限制和規(guī)制。總之，“全部行政活動都必須以法律為基準(zhǔn)，這是近代法治國家的前提。”[3]（P21）

（二）樹立“政府職責(zé)本位”的憲政觀，進一步厘清行政權(quán)的實質(zhì)和根源

深入認(rèn)識行政權(quán)的實質(zhì)和根源，就必須對行政權(quán)力的內(nèi)部矛盾——行政職權(quán)和行政職責(zé)之間的對立統(tǒng)一關(guān)系—進行辨證分析。應(yīng)該認(rèn)識到，在行政職權(quán)和行政職責(zé)這對矛盾關(guān)系的內(nèi)容中，一方面，職權(quán)和職責(zé)應(yīng)是統(tǒng)一而不可分離和割裂的，依法行政的一個基本原則就是“權(quán)責(zé)一致”或“權(quán)責(zé)統(tǒng)一”，這是“法律面前人人平等”和“權(quán)利義務(wù)”一致原則在行政法領(lǐng)域的具體表現(xiàn)。另一方面，如果進一步從行政權(quán)的實質(zhì)、來源和目的來看，就可以發(fā)現(xiàn)二者的地位又并不是平等的，履行行政職責(zé)乃是行政機關(guān)享有和行使行政職權(quán)的前提、著眼點和落腳點。因為人民賦予行政機關(guān)什么樣的行政職權(quán)也就必然要求它必須忠實地履行其相應(yīng)的行政職責(zé)；而且人民之所以賦予行政機關(guān)以一定的行政職權(quán)也就是為了使其能夠有條件履行其相應(yīng)的行政職責(zé)（正因此行政職權(quán)具有優(yōu)益性等特征）。以保障和實現(xiàn)公民權(quán)利和人民利益，在我國就是保證人民政府為人民服務(wù)宗旨的實現(xiàn)，這正是我國行政機關(guān)的神圣職責(zé)。因此一切國家機關(guān)及其工作人員都必須樹立這樣的思想：“我們的權(quán)力是人民給予的，要用它來為人民服好務(wù)”。這就說明：享有和行使行政權(quán)力只是手段和過程，為人民服務(wù)才是目標(biāo)和目的；享有和行使行政職權(quán)也只是必要的方式、方法及手段和過程，履行其職責(zé)以保證為人民服務(wù)宗旨的實現(xiàn)，才是實質(zhì)、根本及目標(biāo)和目的之所在。總之，行政職責(zé)既是制約行政職權(quán)的因素和力量，又是直接體現(xiàn)行政權(quán)的實質(zhì)、來源和目的的因素和方面。從民主政治、法治政治以及責(zé)任政治的觀點和要求來看，行政權(quán)力的依法取得和運用，都是以必須履行行政職責(zé)為著眼點、落腳點和擔(dān)保點的；由此可見，在行政職權(quán)和職責(zé)的對立統(tǒng)一關(guān)系中，職責(zé)是第一位的，更基本的，職權(quán)是由職責(zé)所決定和界定的，是為履行職責(zé)提供手段和保證。也就是說，職責(zé)是“體”，職權(quán)是“用”，職責(zé)是本位，職權(quán)是其衍生。這正是行政法根本矛盾的性質(zhì)和價值重心的反映。而且行政職責(zé)本位同公民權(quán)利本位并不矛盾，它正是從一個特殊的角度來貫徹和維護了公民的權(quán)利本位，是公民權(quán)利本位在作為公法的行政法領(lǐng)域的折射和倒置反映。由于行政法律關(guān)系雙方權(quán)利義務(wù)不對等，那么在行政法領(lǐng)域堅持權(quán)利本位顯然就不能理解為應(yīng)堅持行政職權(quán)本位，而應(yīng)反過來堅持行政職責(zé)本位。所以也可以認(rèn)為，行政職責(zé)本位不過是公民權(quán)利本位的一種特殊表現(xiàn)形式，即在享有和行使公共權(quán)力過程中轉(zhuǎn)換了角度的公民權(quán)利本位；或者說是在實現(xiàn)角色轉(zhuǎn)換（公民→行政人）情況下的一種特定的公民權(quán)利本位形態(tài)。這種轉(zhuǎn)換是一種實質(zhì)性的轉(zhuǎn)換，即因主人和公仆角色和地位的轉(zhuǎn)換引起的價值重心的轉(zhuǎn)換：對于作為國家和社會主人的公民和人民群眾而言，應(yīng)堅持權(quán)利本位以重在權(quán)利保障和實現(xiàn)，因此在規(guī)范其相互關(guān)系和相互交往的私法領(lǐng)域必須堅持權(quán)利本位觀；而對于作為人民公仆的行政人員和行政官員而言，則就應(yīng)堅持職責(zé)本位以強調(diào)和突出為人民服務(wù)的本分和責(zé)任，因此在以規(guī)范行政權(quán)力為本質(zhì)特征的行政法領(lǐng)域更必須堅持行政職責(zé)本位觀。所以法治國家特別重視對公共權(quán)力掌握和行使者的監(jiān)督和制約，就正是職責(zé)本位價值觀的表現(xiàn)。因此，牢固樹立政府職責(zé)本位觀并在法制實踐中堅決貫徹實行，就能有效地保障和實現(xiàn)公民權(quán)利和人民利益，從而就堅持和捍衛(wèi)了法學(xué)的權(quán)利本位觀。這正是我們建立法治政府、責(zé)任政府以及厲行服務(wù)行政的理論基點，也是深入地理解和把握憲政的精義和要點的一個所在。

二、社會轉(zhuǎn)型對政府行政的時代要求

（一）從全能政府到有限政府，從管制型行政轉(zhuǎn)向服務(wù)型行政

我國社會正處在從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟，從習(xí)慣于人治向崇尚民主和實行法治，從比較封閉到走向經(jīng)濟全球化和和堅定地實行改革開放政策轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時期。在這種形勢下必然會對政府行為及其行政權(quán)力結(jié)構(gòu)產(chǎn)生全方位的重要影響，從而使依法行政出現(xiàn)許多新的情況和特點，因此我們應(yīng)該從憲政的高度對此有明確而清醒的認(rèn)識。這集中地表現(xiàn)為從全能政府到有限政府，從管制型行政轉(zhuǎn)向服務(wù)型行政。

1.從全能政府到有限政府在高度集中統(tǒng)一的計劃經(jīng)濟體制下，政府的職能幾乎包攬一切，是“全能政府”，而且行政權(quán)力也得不到有效的規(guī)范和制約。但實際上政府包攬了許多不該管、管不了、也管不好的事情和領(lǐng)域。發(fā)展市場經(jīng)濟和民主政治，需要實行政治國家和市民社會二元分離，形成“小政府、大社會”的社會權(quán)力及權(quán)利結(jié)構(gòu)，以適應(yīng)和促進社會組織程度提高、自治能力增強，并進一步強化人民群眾的主人翁地位和作用的客觀趨勢。在這種形勢下對政府職能及體制的重新定位，就必然地成為發(fā)展市場經(jīng)濟和民主政治的一個矛盾焦點，就必須通過徹底轉(zhuǎn)變政府職能和深入推行行政體制改革與依法行政，來建立名副其實的“有限政府”。為此，首先應(yīng)實行政府對社會微觀領(lǐng)域進行管理的行政權(quán)力的弱化和對宏觀行政管理權(quán)力的強化之同步。政府應(yīng)該退出那些不該管、管不了、也管不好的領(lǐng)域和事情，集中精力履行好“經(jīng)濟調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)”的職能。對于社會的經(jīng)濟活動，政府所著重應(yīng)該做的，是根據(jù)經(jīng)濟規(guī)律和人們相互之間經(jīng)濟交往的特點，制定出能夠得到普遍遵守的規(guī)則，并監(jiān)督檢查規(guī)則得到實際遵守的情況，同時依據(jù)規(guī)則對有關(guān)爭議作出裁決，從而消除不穩(wěn)定因素，起到對秩序的修復(fù)作用。進而，隨著政府對社會微觀領(lǐng)域進行管理的行政權(quán)力的弱化，一方面，必須實行行政權(quán)力向社會的轉(zhuǎn)移，或者說將傳統(tǒng)行政機關(guān)的一部分職能轉(zhuǎn)移或交還給社會（中介組織等非政府組織）來行使，以增強社會組織和社會成員的主體意識，進一步培養(yǎng)社會的自治能力，充分地調(diào)動社會公眾參與管理經(jīng)濟、政治和社會事務(wù)的積極性和創(chuàng)造性。這乃是實行民主政治和行政民主的重要之舉，并在人力、物力、財力上都有利于減輕政府的負(fù)擔(dān)。（在現(xiàn)有的體制框架內(nèi)，則可以通過加強法律授權(quán)以及政府委托一定的社會組織由其履行部分行政職能的方式來逐步推進行政權(quán)力的社會化進程。）另一方面，優(yōu)化政府內(nèi)部體制及機制，通過深化行政體制改革，進一步轉(zhuǎn)變政府職能，精簡機構(gòu)，加強行使宏觀調(diào)控及綜合職能的機構(gòu)，并處理好必要的中央集權(quán)和適當(dāng)?shù)牡胤椒謾?quán)的關(guān)系，建立起行政權(quán)高效、廉潔的運行機制。這是政治體制改革的必要組成部分。

2.從管制型行政轉(zhuǎn)向服務(wù)型行政在計劃經(jīng)濟條件下，政府是計劃的制定者和計劃執(zhí)行的監(jiān)督者，政府通過計劃對企業(yè)的經(jīng)濟行為進行管制和調(diào)控。由于“計劃性”內(nèi)含的集中統(tǒng)一性也滲透

于其他社會領(lǐng)域，因此，政府總的來說管制的行為多，服務(wù)的行為少，管制理念自然就占據(jù)支配地位。行政理念基本上是：“行政就是管理，管理就是管、卡、壓”。市場經(jīng)濟的建立，使得政府無須像以往那樣對整個社會生活進行全面的管理和控制。政企、政社的分離使得各社會行為主體獲得了社會活動的自主性，政府除了為維持社會秩序起見進行必要的管制之外，主要履行的是社會服務(wù)職能。現(xiàn)代行政理念應(yīng)當(dāng)是：“行政不僅僅是管理，而管理就是服務(wù)”。圍繞從管制型行政轉(zhuǎn)向服務(wù)型行政這一中心，還必須實現(xiàn)以下一系列轉(zhuǎn)變：

首先，在行政理念上實現(xiàn)由權(quán)威行政向民主行政、從人治行政向法治行政、從任意行政向規(guī)范行政、從經(jīng)驗行政向科學(xué)行政或理性行政、從消極行政向積極行政、從干預(yù)行政向給付行政等等的轉(zhuǎn)變，并注意行政管理的可持續(xù)發(fā)展，樹立生態(tài)行政觀。

進而，在行政權(quán)宗旨、行政目標(biāo)、行政手段和行政方式上也要實行一系列深刻轉(zhuǎn)變。諸如：在行政立法和執(zhí)法上都要從重視行政主體的職權(quán)和相對人的義務(wù)，轉(zhuǎn)向重視行政主體的責(zé)任（包括其程序義務(wù)）和相對人的權(quán)利；應(yīng)當(dāng)明確，對相對人權(quán)益的保護不是行政主體的恩賜和施舍，而是其必盡義務(wù)和職責(zé)。應(yīng)當(dāng)弱化行政權(quán)及行政行為的命令性、強制性色彩，強化其指導(dǎo)性、引導(dǎo)性和服務(wù)性的色彩和功能；從而將傳統(tǒng)公共管理的主體中心主義轉(zhuǎn)化為客體中心主義和服務(wù)中心主義；并通過深化依法行政，確立行政法就是“管理管理者的法”、“規(guī)制管理者行為的法”、“對管理者行為進行監(jiān)督的法”的法治行政觀念。

（二）牢固樹立權(quán)力制衡的理念，關(guān)注行政控權(quán)機制和價值的新發(fā)展權(quán)力制衡或分權(quán)制衡是憲法的一項基本原則，它是人們?yōu)閮?yōu)化權(quán)力配置所必須共同遵守的一個客觀法則，凝聚著人類憲政文明的普遍經(jīng)驗和智慧。它不僅具有防止由于權(quán)力過于集中、不受到約束而易導(dǎo)致專制的消極意義，而且有優(yōu)化權(quán)力結(jié)構(gòu)、合理配置權(quán)力，并保證政府權(quán)力只能在憲法和法律范圍內(nèi)有效行使和運行，使之不致違法、越權(quán)、失職的積極意義。權(quán)力制衡的完整涵義既包括橫向度的立法、行政、司法權(quán)等不同系列權(quán)力的合理配置和相互制衡，又應(yīng)包括縱向度的中央與地方等不同層次的權(quán)力的合理配置和相互制衡。因此，作為一項憲政原則，它有著豐富而深刻的內(nèi)涵。如果把“權(quán)力制衡”的“權(quán)力”的外延擴展到政治權(quán)力乃至社會權(quán)力，那么它適用的范圍更加廣泛。事實上，現(xiàn)在在一些國家它已延伸至政黨關(guān)系之間，成為調(diào)整黨派關(guān)系的一種手段。在我國則還可以延伸至調(diào)整諸如公、檢、法之間，以及黨、政之間，乃至政、企之間的關(guān)系等等。權(quán)力制衡也即權(quán)力自律或自我制約，所以說“憲政把自我制約的概念首先適用于政府，然后適用于它在任何地方可能發(fā)現(xiàn)的重大權(quán)力機構(gòu)”[4]（P107）。

而且權(quán)力制衡的所謂“制衡”，不僅指“制約”和“限制”，還包涵有“協(xié)調(diào)”和“衡平”的價值功能。即通過權(quán)力制衡或分權(quán)制衡來達到國家權(quán)力的“協(xié)調(diào)”和“衡平”。所以如果說，孟德斯鳩為完善近代資產(chǎn)階級立憲主義而提出的“三權(quán)分立”原則所強調(diào)的是不同系列的國家權(quán)力的相互制約和限制的話，那么特別是到了現(xiàn)代社會，分權(quán)制衡原則已成為調(diào)整資產(chǎn)階級內(nèi)部矛盾和協(xié)調(diào)國家機關(guān)內(nèi)部關(guān)系的重要手段，即在對國家權(quán)力進行制約和限制的同時，還發(fā)揮著一定的協(xié)調(diào)和衡平的作用和功能。

正因為權(quán)力制衡具有的豐富而深刻內(nèi)涵，使它成為人類憲政文化的寶貴精神財富，體現(xiàn)著人類憲政文明的普遍智慧和經(jīng)驗之間結(jié)晶，乃至已是無論資本主義憲政還是社會主義憲政都普遍認(rèn)同的一項重要原則。我國實行的人民代表大會制度基礎(chǔ)上的“一府兩院”憲政體制，雖然本質(zhì)上不同于西方國家的三權(quán)分立，而且強調(diào)分工與合作；但是經(jīng)由人民代表大會產(chǎn)生、并對她負(fù)責(zé)、受她監(jiān)督的“一府兩院”同人民代表大會所分享的立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)之間，事實上從某種程度上也體現(xiàn)著權(quán)力制衡的精神和原則。否則，如果象巴黎公社那樣實行徹底的“議行合一”，就沒有必要再產(chǎn)生“一府兩院”，并分享立法權(quán)、行政權(quán)及司法權(quán)了。實際上可以認(rèn)為，我國的人民代表大會制度正是吸收人類憲政文明的普遍智慧和經(jīng)驗而構(gòu)建的社會主義憲制的結(jié)果，是對巴黎公社制和早期蘇維埃制這類尚不成熟的社會主義政制的揚棄和發(fā)展的成果。

因此，我們應(yīng)該理直氣壯地牢固樹立起權(quán)力制衡的憲政理念，以發(fā)展和完善我國包括行政控權(quán)機制在內(nèi)的整個權(quán)力制衡機制和體制，推進中國特色的社會主義憲政建設(shè)。為此，應(yīng)注意以下重要問題：1.行政控權(quán)機制應(yīng)從偏重對具體行政行為的監(jiān)控進展到對具體行政行為的監(jiān)控與對抽象行政行為的監(jiān)控并重；從偏重司法審查到司法審查與行政程序并重，而且不應(yīng)只注意具體行政行為的程序法制建設(shè)問題，還應(yīng)注意抽象行政行為的程序法制建設(shè)問題。因此，應(yīng)該把對抽象行政行為的司法審查以及象立法聽證（包含行政立法聽證）這類抽象行為的程序法制建設(shè)問題提上重要日程。2.圍繞行政控權(quán)的價值模式的選擇，應(yīng)注意使制約機制和激勵機制相結(jié)合，控權(quán)與授權(quán)相結(jié)合，公平、公與效率、效益相結(jié)合。應(yīng)在對行政權(quán)進行嚴(yán)密監(jiān)控的前提下，注意調(diào)動和發(fā)揮行政主體的職務(wù)積極性，維護行政主體自身的合法權(quán)益，使其自覺地接受監(jiān)控。應(yīng)在充分授權(quán)的同時進行充分的監(jiān)控，從而使行政主體依法充分地行使其職權(quán)，盡職盡責(zé)，提高行政效率，又有效地防止其濫用權(quán)力，忠誠地為人民服務(wù)。

（三）加強吏治，反腐倡廉，健全監(jiān)督體制和機制我們認(rèn)為，應(yīng)該按照以下“七字方針”①來加強和完善我國的監(jiān)督體制和體系建設(shè)。一是“高”，即提高監(jiān)督機關(guān)的地位，其地位必須高于被監(jiān)督者，尤其是監(jiān)察、紀(jì)檢等專司監(jiān)督職能的部門的地位要提高，以克服因同級轄屬導(dǎo)致監(jiān)督無力的缺陷，改變監(jiān)督機關(guān)“位低、權(quán)微、手段軟”而不能實施有效監(jiān)督的狀況。因此，行政監(jiān)察法中規(guī)定的“平級監(jiān)督平級”的條款；行政訴訟法中規(guī)定的級別低的人民法院審理級別高的行政機關(guān)為被告的行政案件的條款，實際上都很難發(fā)揮監(jiān)督作用，應(yīng)修改。二是“大”，即憲法、法律應(yīng)賦予其更大的權(quán)力和具備更強有力的手段，以改變監(jiān)督機關(guān)“位低、權(quán)微、手段軟”而不能實施有效監(jiān)督的狀況。三是“專”，即監(jiān)督者應(yīng)專司監(jiān)督之職，不應(yīng)兼司他職。各級人大都有監(jiān)督政府的權(quán)力，可是都沒有設(shè)立專門的監(jiān)督機構(gòu)，應(yīng)在縣級以上各級人大設(shè)立監(jiān)督委員會。四是“獨”，即監(jiān)督者的獨立性要強，依法獨立行使監(jiān)督權(quán)，實行垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，人、財、物方面不能受制于被監(jiān)督者。五是“合”，即在社會主義國家，黨和政府的監(jiān)督機構(gòu)（如紀(jì)檢和監(jiān)察）合署辦公，對此不能斥為“黨政不分”；黨政不分是指黨委不要去代替政府事務(wù)的管理，監(jiān)督權(quán)不能僅作為政府的事務(wù)來看待。“合”的意思還應(yīng)包含各種監(jiān)督，以執(zhí)政黨的監(jiān)督為“龍頭”，擰成“一股繩”，形成強力。六是“聯(lián)”，即健全黨和國家各方面監(jiān)督的聯(lián)席會議和聯(lián)系制度，并通過統(tǒng)籌協(xié)調(diào)、溝通協(xié)作，使分散的監(jiān)督形成有機的整體，發(fā)揮系統(tǒng)優(yōu)勢以形成監(jiān)督合力，形成嚴(yán)密的監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)。七是“保”，即對行使監(jiān)督權(quán)的人員應(yīng)有強有力的保障，包括人身、住宅、財產(chǎn)安全等保障，以消除其后顧之憂。此外，還建議應(yīng)建立統(tǒng)一、完整、獨立、強有力的國家廉政機構(gòu)，其名稱可以叫作國家廉政委員會。對中央和地方立法、司法和行政部門的所有國家工作人員，國有企業(yè)、事業(yè)單位的管理人員（混合企業(yè)中

國有股份的代表）貪污、賄賂、濫用職權(quán)、以權(quán)謀私等一切基于職務(wù)的違法犯罪行為行使立案偵察、逮捕和追訴權(quán)。國家廉政機構(gòu)依法獨立行使職權(quán)，不受其它國家機關(guān)、政黨和團體的干涉。并制定國家廉政委員會法，重點內(nèi)容是確立國家廉政機構(gòu)的獨立地位、規(guī)定國家廉政機構(gòu)的組織結(jié)構(gòu)、權(quán)限范圍以及工作程序等。以作為國家廉政機構(gòu)的組織法和運作的基本法。·36·①此“七字方針”為西南政法大學(xué)王連昌教授所提出并為王學(xué)輝副教授在有關(guān)文章中作過闡述，這里作了些充實和補充，特此說明并于致謝

三、加強依法行政，促進中國特色社會主義憲政建設(shè)

中國特色社會主義憲政建設(shè)的內(nèi)容非常豐富，范圍極其廣泛。從廣義上講，我國行之有效的基本政治制度和憲法制度的健全、發(fā)展和完善，都屬于中國特色社會主義憲政建設(shè)的內(nèi)涵和外延。黨的十六大報告所提出的建設(shè)社會主義政治文明的系列決策，實際上都是中國特色社會主義憲政建設(shè)的重要內(nèi)容和應(yīng)遵循的正確原則。

中國特色社會主義憲政建設(shè)的一個核心問題就是處理好黨、法及黨、政之間的關(guān)系。黨必須在憲法和法律的范圍內(nèi)活動，任何黨的組織和個人都不允許有超越憲法和法律之外的特權(quán)，不允許以權(quán)代法、以權(quán)壓法、以黨代政。共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式必須堅持依法領(lǐng)導(dǎo)、依法執(zhí)政、執(zhí)政為民，而且改革和完善黨的領(lǐng)導(dǎo)方式和執(zhí)政方式的主要內(nèi)容和途徑就是要善于運用法律的手段和方式來依法領(lǐng)導(dǎo)、依法執(zhí)政，并加強執(zhí)政黨自身的建設(shè)，不斷提高其依法執(zhí)政能力和水平。

促進中國特色社會主義憲政建設(shè)的一個重要方面，就是進一步加強依法行政，在依法行政和憲政建設(shè)的結(jié)合點上著力。這就有以下幾個重要方面：

（一）建構(gòu)誠信政府，強化人民政府為人民服務(wù)的根本責(zé)任

建構(gòu)誠信政府是我國優(yōu)良的文化傳統(tǒng)和現(xiàn)代法治精神結(jié)合的產(chǎn)物，是依法治國與以德治國方略相結(jié)合的必然結(jié)果，也是為確保市場經(jīng)濟良性運行的必然要求。法治政府也是責(zé)任政府和誠信政府，首先必須是誠信政府，一個不守誠信、出爾反爾的政府不可能是一個負(fù)責(zé)任的政府，更不可能是法治政府。法治政府就應(yīng)該重視相對人的參與權(quán)、知情權(quán)、信息權(quán)以及政府的信息義務(wù)，實行政務(wù)公開，為公眾提供所需要的真實而充足的信息，增加行政行為的透明度，是政府本身應(yīng)盡的責(zé)任。建立誠信政府、保護公民的信賴?yán)媸欠ㄖ握谋厝灰螅鶕?jù)現(xiàn)代法治精神的要求，政府不守信，就應(yīng)該有相應(yīng)的制度約束，承擔(dān)不守信的后果。中國政府入世后的承諾，如果有違背，將會受到世貿(mào)組織的制裁。政府對管理相對人的承諾不兌現(xiàn)，法令、政策不公開，也應(yīng)有承擔(dān)相應(yīng)的后果。誠信政府至少包括以下要素：（1）誠信政府的宗旨是為民眾服務(wù)，以民為本。政府的設(shè)立不是管理民眾，而是服務(wù)于民眾的工具。一個專制的政府不屬于誠信政府，也不可能成為誠信政府。（2）誠信政府是決策民主、科學(xué)的政府。決策民主，就要求尊重民意、反映民智，充分發(fā)揮社會決策的作用；決策科學(xué)，就要求從實際出發(fā)，反映事物發(fā)展的規(guī)律。同時，要保證政策法規(guī)的穩(wěn)定性，不能朝令夕改，言出即法。（3）誠信政府是政令暢通、法威至上的政府。政府行政行為嚴(yán)格照章辦事，不存在法外權(quán)。公務(wù)人員亂罰款、亂收費等徇私枉法現(xiàn)象不復(fù)存在。（4）誠信政府是陽光政府。政府行為公開、公正、公平才能保證誠信的兌現(xiàn)，民眾才能掌握必要的情報來測試政府的誠信度。（5）誠信政府是責(zé)任政府。在現(xiàn)代民主法治社會，沒有政府責(zé)任，行政權(quán)的行使就沒有制約，公民權(quán)的行使就沒有保障，違法行政就不可能受到追究，依法行政就不可能推進。建立了責(zé)任政府，誠信政府才有實現(xiàn)的保障。政府誠信貫穿于政府與公眾的整個互動關(guān)系之中，是政府履行職能、從事行政管理、提供公共服務(wù)的基本要求。作為一個誠信政府，要取信于民，必須體現(xiàn)權(quán)責(zé)一致、言行一致、前后一致，內(nèi)外一致等職能特征和要求。特別要求廉潔高效，保持“平民政府”、“公仆政府”的形象。政府及其工作人員必須盡職盡責(zé)、廉潔奉公，真誠地為人民服務(wù)，當(dāng)好人民的公仆。而不能以管理者自居高高在上，更不能假公濟私甚至損公肥私、貪污腐敗。而且對自己所服務(wù)的對象無論其親疏貴賤都以誠相待、平等相待，才能增強人民群眾的信任感。構(gòu)建誠信政府，促進社會信用體系建設(shè)是一項復(fù)雜工程，其重要前提和對策思路是建立在依法行政基礎(chǔ)上的制度創(chuàng)新，可以從以下幾個方面入手進行：（1）深化改革行政管理體制，突破影響誠信政府建立的體制性障礙，按照發(fā)展市場經(jīng)濟的內(nèi)在要求，進一步轉(zhuǎn)變政府職能，堅決實現(xiàn)政企分開。（2）建立科學(xué)、民主的決策機制，以能尊重民意、反映民智、聽取人民群眾的呼聲，反映事物發(fā)展的客觀規(guī)律。（3）堅持并努力健全行政公開及政務(wù)公開制度，增加政府工作的透明度，加快行政信息化建設(shè)，保證政府信息傳遞渠道的暢通，加強行政信用監(jiān)督。（4）建立和健全行政執(zhí)法責(zé)任制和評議考核制，這是規(guī)范行政執(zhí)法行為，強化行政執(zhí)法監(jiān)督，推進依法行政的重要措施和制度，極有利于促進和保證政府誠信和建立誠信政府。（5）加強政府信用評估制度建設(shè)，包括政府自身信用評估和社會對政府信用的評估，促進社會中介組織信用評估行業(yè)的發(fā)展，還可考慮建立和發(fā)展民意測驗機構(gòu)。（6）加強和健全對政府失信的救濟制度和機制，以加大其失信成本，嚴(yán)格對失信行為的責(zé)任追究。從而一方面使人民群眾有充分的救濟渠道和機會，另一方面使政府能夠在有錯必究、究必追責(zé)中樹立政府威信。（7）努力提高公務(wù)員的道德修養(yǎng)，建立以“誠信”為核心的符合現(xiàn)代政府管理需要的政務(wù)職業(yè)道德規(guī)范，使之注重其“政德”、“官德”操守，樹立新型的權(quán)力觀，增強公仆意識和忠誠為人民服務(wù)的觀念，建設(shè)恪守誠信的、高素質(zhì)的公務(wù)員隊伍。

（二）建立和健全對抽象行政行為的司法審查制度，努力推進我國違憲審查制度和機制的建設(shè)，嚴(yán)格地實行依法行政

對抽象行政行為進行司法審查實質(zhì)上是通過司法權(quán)的行使達到對行政權(quán)的控制，進而保障公民的合法權(quán)益。這一重要制度是人民主權(quán)原則、現(xiàn)代分權(quán)理論及法治原則相結(jié)合的憲政理念的體現(xiàn)，也是世界各憲政國家的經(jīng)驗總結(jié)，更是現(xiàn)實社會的客觀要求。它不僅是維護法制統(tǒng)一，制止立法和抽象行政行為中的地方保護主義和部門利益保護主義的需要，以及是加入WTO新形勢下履行中國政府鄭重承諾的需要，也是加強憲法的實施和適用，建立和健全我國的違憲審查制度的需要。司法審查的本意就包括對法律法規(guī)的合憲性審查，才能發(fā)揮其制衡立法權(quán)及行政權(quán)的重要功能。因此，我們可以以建立和健全對抽象行政行為的司法審查制度為切入點和突破口，來努力推進我國違憲審查制度和機制的建設(shè)。特別是它還是嚴(yán)格實行依法行政的需要。依法行政原則不僅是對行政機關(guān)的具體行政行為的要求，同時也要求行政機關(guān)的抽象行政行為必須合法。因為抽象行政行為涉及面廣，影響力大，往往是作出具體行政行為的依據(jù)，通過對其進行司法審查，確保所依之法的合法性，是理所當(dāng)然的事情。不難想象，如果抽象行政行為違法，依據(jù)它所作出的具體行政行為也不可能合法。如果不允許法院在行政訴訟中先對這種不合法情況進行審查，強制要求法院不論對錯，一律采用其作為衡量具體行政行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)，則要糾正具體行政行為的不合法、維護行政相對人的合法權(quán)益無異于緣木求魚。而且由于抽象

行政行為針對的是普遍的人和事，并可以反復(fù)進行，違法的抽象行政行為給公民的合法權(quán)益造成的侵害，較之于針對特定的人和事的具體行政行為所造成的侵害甚至更嚴(yán)重、更難以防范。因此通過其他渠道（目前對受到抽象行政行為侵害的公民和其他社會組織只能尋求立法機關(guān)的備案、審查制度和行政機關(guān)的行政復(fù)議制度的保護，而這些制度亦尚不完善）尚不能獲得有效救濟時，那么尋求司法救濟和保護就是一種必然。

（三）全面加強行政程序法制建設(shè)，促進國家權(quán)力的規(guī)范化運行進程

當(dāng)代特別是進入21世紀(jì)，行政控權(quán)機制的變遷已從偏重司法審查進展到了司法審查與行政程序并重的時期。因為行政程序的基本價值功能就是通過強調(diào)行政主體的程序義務(wù)及相對人的程序權(quán)利來堅持和昭示公開、公正、公平的價值原則，以制約和控制行政權(quán)合法行使，維護和保障公民、法人及其他組織的合法權(quán)益，同時也矯正和彌補了行政法律關(guān)系中行政主體和相對方之間地位的不對等。總之行政程序有著多方面的、值得充分發(fā)揮和大力開掘的重要價值和功能，正因為如此，行政程序法越來越受到我國學(xué)界和立法機關(guān)的重視，想來它的正式出臺已為期不遠。但是我們不應(yīng)只注意具體行政行為的程序法制建設(shè)問題，還應(yīng)注意抽象行政行為的程序法制建設(shè)問題。為此筆者呼吁應(yīng)該把立法聽證等抽象行為的程序法制建設(shè)問題提上重要日程。隨著依法治國、健全市場經(jīng)濟體制和加入WTO后法治環(huán)境面臨的挑戰(zhàn)，對立法質(zhì)量的要求越來越高。而提高立法質(zhì)量的根本途徑是發(fā)揚民主，使人民群眾有切實可行的渠道充分表達他們的意愿，實現(xiàn)對立法的積極參與。立法聽證制度就是推進立法程序民主化、科學(xué)化，以利于提高立法質(zhì)量的重要方式和途徑；但是立法聽證在我國還缺乏制度化的構(gòu)建和創(chuàng)設(shè)，這一制度在我國尚處于初創(chuàng)時期，各方面都還不成熟和完善，急待加強、加速其建設(shè)。立法聽證，是立法程序民主化、科學(xué)化的核心內(nèi)容，其本質(zhì)含義在于通過公眾參與立法來達到監(jiān)督立法活動，因此立法聽證具有在立法工作中堅持實事求是，保證法律的公正性以及保障公眾能平等有效地參與立法從而達到監(jiān)督立法活動的目的，并能使民眾在其中接受到法制宣傳和教育之重要功能。立法聽證作為一種程序性制度有其階段性、準(zhǔn)司法性、法定性、職權(quán)性以及普遍適用性（既指普遍適用于法律、法規(guī)等的制定，又指通過立法聽證所制定之法不指對特定的人和事，而是指對法律所要規(guī)范的所有的人的行為和事件，因此從這個意義上說，立法聽證比司法聽證和行政聽證其影響更大、其作用和意義更為重要）的特點。立法聽證的基本原則應(yīng)包括公開原則、公正原則、職能分離原則（指調(diào)查、聽證和裁決分別由不同的機構(gòu)、組織或人員來實施）、案卷排他性原則（指行政機關(guān)按照正式聽證程序作出的決定只能以案卷為根據(jù)，不能在案卷以外，以當(dāng)事人未知悉和未論證的事實為根據(jù)）。關(guān)于立法聽證程序的種類，依據(jù)一定的標(biāo)準(zhǔn)，大體可分為：正式聽證（是指有權(quán)機關(guān)在制定法規(guī)時，舉行正式的聽證會，使當(dāng)事人得以提出證據(jù)、質(zhì)證、詢問證人，有權(quán)機關(guān)基于聽證記錄做出決定的程序）和非正式聽證（是指有權(quán)機關(guān)在制定法規(guī)時，只須給予當(dāng)事人口頭或書面陳述意見的機會，以供有權(quán)機關(guān)參考，有權(quán)機關(guān)無須基于記錄做出決定的程序）。而正式的聽證會的召開可以分為兩種情況：法定聽證和決議聽證。所謂法定聽證是指如果提出聽證的人數(shù)達到法定人數(shù)要求時或者法律對某些議案有明確的聽證要求時，有權(quán)機關(guān)就必須舉行聽證。所謂決議聽證是指有權(quán)機關(guān)對某些法案有權(quán)通過決議方式來決定是否需要舉行聽證。

（四）積極發(fā)展非政府組織并加強其法律規(guī)制，增強市民社會的自治能力

中國對非政府組織的關(guān)注，是與近些年來發(fā)展市場經(jīng)濟，轉(zhuǎn)變政府職能，出現(xiàn)了國家權(quán)力（特別是行政權(quán)力）的社會化趨勢，要求將傳統(tǒng)由行政機關(guān)行使的一些職能（管理、監(jiān)督、服務(wù)、協(xié)調(diào)等）轉(zhuǎn)化為（實際是交還給）有關(guān)社會組織（如中介組織等非政府組織）來行使，以更好地服務(wù)于市場主體，培育和發(fā)展市民社會的自治能力同步的。關(guān)于非政府組織，一般認(rèn)為是指除開政府組織即所謂“第一部門”或政治部門以及營利組織即所謂“第二部門”或經(jīng)濟部門之外的社會組織，即所謂“第三部門”；或者說是處于國家機關(guān)與企業(yè)之間或政府與市場之間的那些社會組織。其組織形式和活動范圍非常寬泛，但又須受到相關(guān)法律和規(guī)章的制約。按照我們的初步理解，中國的非政府組織除了中介組織之外，還包括事業(yè)單位、社會團體、民辦非企業(yè)單位以及基層群眾自治組織（村民委員會、居民委員會）等社會組織。當(dāng)前，非政府組織在中國的經(jīng)濟和社會生活中的作用和地位，越來越顯得重要和突出。其數(shù)量和種類都有了很大的擴展。它是深化經(jīng)濟和政治體制改革，發(fā)展市場經(jīng)濟、民主政治，實行“小政府、大社會”的必然要求；也是社會組織程度提高、自治能力增強，需要實行政治國家和市民社會二元分離，以進一步增強人民群眾的主人翁地位和作用的客觀反映。但是由于非政府組織在中國是一個新的概念，涉及到許多新的社會組織形式、活動方式和法律問題；而且人們對它的認(rèn)識頗不清楚、明晰，學(xué)界對它的理解也頗不一致，甚至多所歧見。因此，我國對非政府組織及其法律問題的研究十分欠缺，實際尚處于起步階段。在實際生活中許多非政府組織其組織和活動都極不規(guī)范，更遠沒有作到制度化、法律化，甚至在一定領(lǐng)域和程度上處于混亂、無序的狀態(tài)。其存在的問題主要表現(xiàn)在：（1）布局不合理，發(fā)展不平衡，以至目前一些非政府組織呈現(xiàn)“亂辦、亂管、亂執(zhí)業(yè)”的混亂局面。（2）體制不順，地區(qū)、部門、行業(yè)分割比較嚴(yán)重；非政府組織難以協(xié)調(diào)運作，競爭機制扭曲。（3）定位不準(zhǔn)，官辦或半官辦色彩濃，容易導(dǎo)致政、社不分或以政代社，使非政府組織失去獨立性、公正性。（4）特別是法制建設(shè)滯后，規(guī)章制度不完善，自律機制不健全。具體說來，一是法律體系不完備，直接以非政府組織為規(guī)范對象的法律、法規(guī)、規(guī)章不多，還未形成體系。多數(shù)非政府組織游離于國家法律之外，靠部門政策來約束。二是已有的這些法律規(guī)定也比較原則、籠統(tǒng)，權(quán)利權(quán)益不夠明確具體，責(zé)任難以落實，公正執(zhí)法難以保證，而且實踐中出現(xiàn)了諸多不適應(yīng)的地方，均影響了非政府組織的健康發(fā)展，需要不斷修改和完善。三是執(zhí)法和法律適用問題更多，特別是法律監(jiān)督和救濟機制和渠道不暢，加之由于部門利益法制化，更影響、障礙了非政府組織向規(guī)范、健康的方向發(fā)展。四是法制建設(shè)滯后還表現(xiàn)在許多非政府組織的規(guī)章制度不完善，自律機制不健全，也導(dǎo)致其法律責(zé)任和經(jīng)濟責(zé)任不明確，影響了非政府組織的順利發(fā)展。而且，非政府組織的法律地位、法律關(guān)系和法律行為等都具有復(fù)雜性、多重性，既有民事法律關(guān)系，又有行政法律關(guān)系；正因此，非政府組織適用的法律規(guī)則跨部門，既有私法也有公法。因此，就必將導(dǎo)致其監(jiān)督和救濟的途徑和方式也會各有不同，例如僅就司法救濟而言，既可以適用民事訴訟，也可以適用行政訴訟。更增加了對非政府組織的管理及其發(fā)展的繁難性。

因此，發(fā)展我國的非政府組織并加強其法律規(guī)制，乃是十分復(fù)雜艱難而又意義重大的事業(yè)。目前應(yīng)采取的系列措施就包括諸如：（1）加強和改善對非政府組織的依法管理，理順登記管理機關(guān)、業(yè)務(wù)主管部門、非政府組織三者之間的關(guān)系。（2）落實和加強對非政府組織行為（包括具體行為和抽象行為）的法律規(guī)制，使其嚴(yán)格在法律規(guī)定的范圍內(nèi)活動

。包括非政府組織無論其創(chuàng)立、變更、終止，或是運行、活動和履行其各項職能，以及制定和貫徹執(zhí)行其內(nèi)部規(guī)章等，都必須依據(jù)法律的規(guī)定和法定的程序進行。（3）強化非政府組織的自律機制，包括強化其行業(yè)自律以及非政府組織的內(nèi)部自律。（4）落實和加強對非政府組織的法律監(jiān)督和救濟。從而一方面，切實保障其正當(dāng)權(quán)利和合法權(quán)益及其獨立的法律地位，以促使和激勵其充分發(fā)揮在本行業(yè)、本領(lǐng)域內(nèi)的積極作用；另一方面，又要防止和救治因非政府組織的行為違法而給公民和社會造成的損害。從而努力把非政府組織納入法制的軌道內(nèi)運行。

還應(yīng)注意對非政府組織發(fā)展中的重要問題的研究和實施。諸如：（1）注重總體規(guī)劃，建立建全非政府組織發(fā)展體系。要在對現(xiàn)有非政府組織進行清理、整頓的基礎(chǔ)上，依照國家經(jīng)濟和社會發(fā)展總體發(fā)展規(guī)劃和目標(biāo)，構(gòu)建布局合理、功能齊全、適合我國國情、又符合國際慣例的非政府組織發(fā)展體系。（2）理順體制，深化改革，逐步建立和完善適應(yīng)我國經(jīng)濟和社會發(fā)展需要，符合非政府組織自身發(fā)展規(guī)律、充滿生機與活力的非政府組織管理體制和運行機制。要通過認(rèn)真實行政（府）企（業(yè)）分開、政（府）事（業(yè)）分開和政（府）社（會）分開，使非政府組織與掛靠單位在人員、財務(wù)、業(yè)務(wù)、名稱等方面徹底脫鉤，割斷它與政府千絲萬縷的附屬關(guān)系，增強其獨立性、公正性。并應(yīng)堅持合理配置社會資源，精簡、效能以及分類改革、分類管理等原則對非政府組織進行改革。其中有些非政府組織如社會中介組織，還可設(shè)立合伙制或有限責(zé)任制，乃至設(shè)立董事會、監(jiān)事會等機構(gòu)，以真正建立、健全與社會主義市場經(jīng)濟相適應(yīng)的中介機構(gòu)管理體制和運行機制。（3）加快立法，逐步建立和完善非政府組織的法律、法規(guī)體系。包括制定《中華人民共和國社會中介組織法》以及《社團法》、《行業(yè)協(xié)會法》、《商會法》、《經(jīng)紀(jì)人法》及其配套的法律、法規(guī)，以逐步形成不同類別、不同層次且成龍配套的關(guān)于非政府組織的法律、法規(guī)體系。（4）適應(yīng)加入WTO新形勢的要求，探尋我國非政府組織發(fā)展中的新的法律問題。眾所周知，加入WTO首先是對我國政府行為和法律制度提出了挑戰(zhàn)，特別是對我國行政法制建設(shè)提出了許多新課題：一方面，必然要求加強我國行政法的國際化趨勢，即促使我國相關(guān)的行政法律制度及規(guī)范的國際接軌，其中包括必須加強涉外行政法及涉外行政訴訟制度的建設(shè)。另一方面，又必然進一步強化行政權(quán)的社會化趨勢，從而要求豐富和拓展公共行政的內(nèi)涵和外延，使除了政府之外的社會組織的行政管理及行政法問題成為重要課題，這樣政府和非政府組織都共同成為公共行政的主體，從而完成行政權(quán)從“社會行政到國家行政再到高級階段的社會行政”[5]（P28-34）之否定之否定過程。這一切都會進一步增強非政府組織在中國的經(jīng)濟和社會生活中的重要作用和地位。而且必然會使非政府組織面臨許多新的法律問題。例如，由于一些非政府組織（特別是中介組織）行使了傳統(tǒng)由行政機關(guān)行使的一些職能（管理、監(jiān)督、服務(wù)、協(xié)調(diào)等），那么他們不僅會成為行政訴訟的對象，而且當(dāng)其在參與具有涉外因素的經(jīng)貿(mào)活動中發(fā)生了糾紛，還可能成為涉外行政訴訟的對象。在這種情況下，其法律依據(jù)如何提供，相關(guān)的管轄、程序和效力問題如何解決？再有，非政府組織的業(yè)內(nèi)規(guī)章制度及其他規(guī)范件文件能否納入司法審查的范圍？如果能，其法律依據(jù)何在，相關(guān)的管轄、程序和效力問題又如何解決？如此等等。

參考文獻：

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