導語：國家賠償法修改論文一文來源于網友上傳，不代表本站觀點，若需要原創文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

以行為的合法、違法與否作為區分賠償和補償的標準，不僅是大陸行政法學界的通說，在其他國家的行政法理論上也曾經占據主要的位置。但是，隨著人權保障理念的彰顯，賠償、補償的范圍和程度的逐步擴大和加深，這一區分標準開始受到學者們的質疑，在司法實踐中也出現了賠償與補償逐漸融合的趨勢。因此，我們有必要重新審視一下賠償與補償的界限，并且對《國家賠償法》的發展方向作出展望。

一、界限消弭的表現

（一）對違法性的重新認識

傳統對于“違法性”的認識，都是從行為的違法性開始。這在大陸《國家賠償法》上表現得最為明顯，該法第2條規定，國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。然而，這里究竟是指“違法行使職權的行為”還是“違法行使職權的結果”侵犯公民、法人和其他組織的合法權益呢？根據該法第3、4條列舉的“違法行使職權”的情形以及“兜底條款”來看，均指向“造成公民身體傷害或者死亡的違法行為”、“造成財產損害的違法行為”。顯然，大陸立法的原意是指前者，在學理上，一些學者也傾向于“行為違法說”。但是，隨著行政救濟范圍的擴大，“行為違法說”的一些缺陷也逐漸顯露出來，主要表現為“行為違法說”容易將一些實定法上未予規范的、但卻給公民、法人或其他組織的合法權益造成損害的作為或者不作為排除在國家賠償的范圍之外。

首先，由于現代國家出于控制行政權，保障人權的必要，往往對一些典型的、具有法律效果的、對公民的權利義務產生重大影響的行為進行細致化的規定，除了在實體法上規定嚴格的構成要件，還通過程序法規定其行使的步驟和要素。從而使對這些行為的違法性的判斷轉化為對其是否符合實定法的判斷。這就是行政法上的“行政行為理論”。但是，現實中，行政機關除了作出這些高權性的、型式化的“行政行為”以外，還可能作出不具有權力性、強制性較弱的行為，如行政指導、制定行政計劃等等，也可能做出不涉及法律關系、也就是不為了產生、變更或者消滅一個行政法上的權利義務關系，而僅僅是產生了“事實效果”的事實行為，如交通機關修筑道路、衛生機關進行預防接種等等。這些行為由于高權性較弱或者由于不針對特定的公民、法人或者其他組織，從而沒有受到實定法的“典型化”，那么對于它們的違法性的判斷，就不能僅僅依靠是否符合實定法來判斷。為此，日本法學界就曾有所探討，發展出諸如狹義違法說、廣義違法說和最廣義違法說等理論。其中狹義違法說就是指違反實定法而言，包括違反明文的實定法或程序法。廣義違法說不以違反成文法規為限，尚包括違反誠信、信賴保護、比例、公序良俗等原則，對于傳統的屬于合法性范疇的行政裁量行為，也認為如果出現逾越裁量權限或者濫用裁量權限者，以違法論。最廣義違法說不僅認同廣義違法說的各項標準，甚至認為，裁量行為如屬不當，也以欠缺客觀上的正當性而違法。從而，完全消弭了合法與合理、違法與不合理之間的界限。狹義說顯然系一種過分形式化的觀點，不符合實質保障人權的理念，同時，即使是從依法行政的角度來看，現代行政法也不局限于“依法律行政”的框架，尚包括法律精神、法律原則等實質的法在內。最廣義違法說將即使具有輕微瑕疵的裁量也認為違法，似乎有過分限縮行政機關的裁量權的缺陷，但是，《國家賠償法》畢竟不同于《行政訴訟法》，并不以違法性為著重關注，而在于填補受害人因國家機關和國家機關工作人員行使職權所遭受的損失。因此，只需認識其欠缺客觀上之正當性，即屬之，而不問其系違法或不當。雖然如此，最廣義說仍然存在與傳統的行政便宜原則的矛盾，因為正當性不等于正確性，聯系到人的認識能力的局限和具體環境的干擾，即使公務人員作出具有微小瑕疵的行為，也是應當允許的，否則，將使公務人員行使職權的積極性大打折扣。因此，對于行政行為之外的無法依據實定法判斷違法與否的行為，采實質的違法含義-即廣義違法說就可以發揮作用了。

其次，“行為違法說”只關注行政機關或公務人員的積極作為，但是對于行政機關或公務人員的消極不作為產生的侵害公民、法人或其他組織的合法權益的后果，國家是否提供救濟，無法予以合理的說明。為此，德國學界發展出“違反對第三人之職務義務”的認定違法性的方法，認為，公務人員依法負有執行職務的義務，因而公務人員于執行職務時，應注意維護人民之權益，若公務人員于執行職務，違反對第三人之職務義務時，其行為即屬違法。此處的第三人就是指公民、法人或其他組織。因此，如果行政機關或公務人員負有對公民、法人或其他組織的作為義務，而行政機關或公務人員怠于履行該項義務，自然屬于違法，國家應向公民、法人或其他組織為此所受到的損害承擔賠償責任。將“違反對第三人之職務義務”作為違法性的判斷標準，有利于保障人權，但是，對此處的“義務”的理解仍然存在究竟是“法定義務”還是“一般義務”的分歧。如果限于明文的法定義務，則無異于再次陷入“狹義違法說”的窠臼。為此，德國學界認為，除特殊的、單個規范設定的職務之外，存在一般的職務。也就是說，主權任務應當在不侵害第三人特別是無關的人的生命、健康、自由和財產的情況下予以執行。由是，顯然，即使公務人員作出行為的過程合法，但結果損害了第三人的合法權益時，也可能因為違反了一般的注意義務而遭受違法的責難。因此，違反對第三人的職務義務的標準已經使“行為違法說”發生了轉向。

由于“行為違法說”的上述缺陷，學界開始發展出了“結果違法說”的新標準，即認為只要公權力行為所生之結果系法規所不容許者，即不問該行為本身是否有法規之依據，均屬違法。因此，像警察舉槍制止逃犯，但流彈傷及無辜時，依“行為違法說”警察的射擊行為并不違反法規范，屬于合法，因此對于路人的損失應給與補償，而非賠償。但是根據“結果違法說”則認為射擊結果侵犯了無辜路人依法受保護的身體權，應屬違法，對于路人的損失應給與賠償。“結果違法說”避開了廣義違法說和最廣義違法說對行為過程的認定而引起的紛爭，直接從結果入手，從而擴大了賠償的范圍，有利于對人權的保障。因此，有的學者提出，兩種學說究竟采何種，實與國家賠償法的功能有關，如果國家賠償法強調人民權利之保護者，即采結果違法說；反之，強調國家行政之加強者，則采行為違法說。但是，我們必須看到，結果違法說雖然有利于人權的保障，但是也有將補償和賠償的界限消弭的“危險”。如果均以行為的結果是否侵犯公民、法人或其他組織的合法權益來評判，那么，補償勢必全部為賠償所取代。之所以未被吞并的原因在于，在其他國家，構成賠償還需要另一個要件-行使職權的過錯。然而，過錯能否作為區分補償與賠償的最后屏障呢？

（二）過失的客觀化和過失、違法關系的一元化

國家賠償在強調違法性的同時，還強調公務人員的過錯，這與國家賠償的歷史有關。傳統上，受主權免責原則和“國王不能為非”思想的影響，認為讓國家向公民承擔賠償責任是根本不能成立的。同時，即使國家屬下的公務人員作出違法行為，由于國家與他們之間的關系，是處理事務的授權關系，與私法上的委托-受托關系并無差異。因此，受托人在授權范圍內的行為，其效果自然歸屬于委托人

，但如在授權范圍之外者，則是受托人違反其受托職務之行為，受托人應自行負責。但是，基于國家不能為惡的原則，國家亦無授權公務人員為惡的道理。因此，公務人員如有違法行為侵犯公民、法人或其他組織合法權益者，系逾越其受托職務之私人行為，不能認為是國家的行為，應由其個人向受害人承擔責任，國家不須負責。這被稱為國家的無責任論。當然，既然是公務人員向受害人承擔責任，自然是承擔私法上的侵權損害賠償責任，而私法上承擔賠償責任的特征在于不僅要求行為的違法性，而且要求行為人的主觀過錯。以后，隨著絕對主權觀念的衰落和保障公務人員職務穩定性的考慮，要求國家代替公務人員向受害人承擔賠償責任，在國家向受害人賠償之后，再向有過錯的公務人員追償。這被稱為國家的代位責任論。代位責任論雖然促成國家賠償獨立于民事賠償，具有了公法的性質。但是，這種轉變仍然很不徹底。因為既然國家承擔的是代位責任，那么，首先要以公務人員承擔賠償責任為前提，在公務人員不構成賠償責任的情況下，國家自然也沒有理由代位賠償。所以，代位責任論下的國家賠償仍然要以公務人員存在過錯為要件，這既是國家承擔賠償責任的前提，也是國家向公務人員追償的理由。因此，有學者提出，代位責任論只是一方面國家責任論否定論的存在和另一方面為提高受害者保護實效性的需要之間妥協的產物。二十世紀以來，受民法上危險責任理論的影響和代位責任論對受害人救濟的不徹底，逐漸發展出國家的自己責任論。該說認為，國家對公務人員的違法行為，負有直接的賠償責任。因為國家公權力本身具有被濫用、侵犯第三人合法權益的危險，所以，國家既然將行使權力委托給公務人員，就必須對其委托行為所帶來的危險，自負其責。換言之，只要損害的發生是執行公務的結果，縱然公務人員并無過錯，國家亦應負賠償責任。受害人既不需要指明具體的加害人是誰，也不需要證明該人存在主觀上的過錯。國家的自己責任論首先在國家所有或管理的公共設施的瑕疵給公民、法人或其他組織帶來的損失上獲得了應用。盡管國家自己責任論有利于保障人權，但各國對其在《國家賠償法》上的應用都非常謹慎。因此，總的來說，各國的《國家賠償法》仍以代位責任論為通說。

雖然各國為了照顧到法律條文理解的統一而采用代位責任論，但是對于贊同自己責任論者對于代位責任論的批評無法忽視。因此在實踐中，逐步出現了在公務人員過錯的認定上有利于受害人的一些做法。

傳統的代位責任論要求受害人對公務人員的過錯負舉證責任，而公務人員是否具有過錯，又以其主觀上的認識如何為判斷標準，這給不了解公務人員行為作出過程的受害人造成巨大的困難。因此為了防止對于過錯的舉證造成受害人國家賠償請求權的實質落空，司法實踐中逐漸采取一種過失推定的做法。亦即受害人只要能證明公務人員之違法行使公權力致受損害時，就一般地推定公務人員具有過失。而國家如不能為無過失舉出反證，就不能免除其賠償責任。這種過失推定的做法顯然是從違法結果的發生來推定過失的存在，從而不再追究行為人之注意能力能否預見該損害，亦即不考慮行為人之主觀個別特性，專以一般善良管理人的注意義務為判斷標準。這被稱為過失的客觀化。不難發現，過失的客觀化在內涵上是與我們前面所說的“違反對第三人的職務義務”的違法性判斷標準相一致的。這種一致性并非偶然，而是過錯與違法性的關系一元化的表現。

傳統上將行為的違法作為承擔賠償責任的客觀要件，將公務人員的過錯作為主觀要件。從而，法院在判斷國家是否需要給與受害人賠償時，必須對違法性和過錯分別審查（兩階段審查），只有兩個條件都滿足，始具有判決賠償的可能性。但是，隨著過失的客觀化，只要違法性成立，過失也很容易被推定存在，或者說沒有重新判斷是否存在過失的余地，因此，過失的判斷標準已經和違法性的判斷標準融合。但是，我們說，一旦過失的判斷標準混同于違法性的判斷標準，那么不可避免的就是，從結果而不是行為的過程來考察賠償責任的存在，在這種情況下，只要發生損害的結果，就會被認為存在違法性，同時，公務人員的過失也被推定存在，那么，對于同樣造成損失（損害）結果的賠償和補償究竟有什么區別呢？當然，有人或許會說，賠償和補償的理論基礎就不一樣，于是，在下結論之前，我們還需要考察一下賠償與補償的理論基礎的差別。

二、賠償與補償的理論基礎之趨同

從歷史上看，補償要比賠償更早地發展起來，這是因為，曾經成為國家賠償制度發展障礙的主權免責的法理和違法行為不能歸屬于國家這兩個重要因素在該領域均不存在。補償制度起源于18世紀的開明專制主義，當時君主對人民的財產損失進行補償，毋寧是出于一種恩惠的態度。但是，隨著現代社會國民主權和人權思想的彰顯，這種恩惠補償的基礎已經完全潰塌，補償往往因國家為了發展公共利益的行為而起，毋寧是特定的個人為了公共利益作出的特殊犧牲，拉丁法諺有云：為大家而犧牲者，其損失應由大家分擔而補償之。因此，從社會所繳納的租稅-即國庫的財產中拿出部分對受損失人給與補償，就構成行政補償制度。而構成這一制度的基礎，就在于通過補償填補少數人犧牲、而大多數人獲益的不平等狀態，重新恢復受損失人的平等地位。因此，行政補償是保障憲法上的平等原則的表現。

合法性作為行政補償責任的構成要件，主要是為了體現國家行使公權力中的“公共利益”的性質，從而使社會分擔特定人的損失具有正當化的理由。但是，隨著福利國家、社會國家思想的興起，國家積極地采取手段促進公民生活水平的提高，對于公民的任何不公正的損失，國家都負有提供救濟途徑進而予以填補的責任，這就使得國家承擔補償責任不一定要以“合法性”作為理由，而毋寧是公平和公正。當然，行政補償的這種性質的轉變并非一蹴而就的，主要是與國家賠償制度相呼應，作為彌補國家賠償制度的空白而發展起來的。在德國法上和日本法上，這種轉變尤其顯著。行政補償的概念起源于公益征收，公益征收主要是指國家為了公共利益對特定人的財產的所有權或使用權的強制剝奪。與公益征收相對的概念是財產權的制約。后者產生的時間晚于公益征收，它是隨著財產權相對保障的思想而發展起來的，即國家為了公共利益可以普遍地對私人的財產施加一種負擔或者使其處于不利的狀態，私人對此必須忍受。由于財產權的制約被視為公民對國家或社會應負的一種義務和責任，因此，與公益征收的特別犧牲的性質不同，公民對因制約所帶來的財產的損失并不能請求國家補償。但是，有時候，征收也可能因為沒有明確的法律依據，或者雖有法律依據，但使公民受損失的程度超出必要的范圍，違反比例原則而構成不法，且這種情況下，如果不存在公務人員的過錯，例如拓寬道路時，遇上不可抗力使工程延誤，致使附近商店對外交通受阻塞而不能繼續營業，則又不符合國家承擔賠償責任的過錯要件。此時，受害人既不能提起行政補償，也不能提起國家賠償，顯然置其于無法救濟的地步。針對這種現象，德國聯邦普通法院發展出了“準征收補償”的概念，采取“舉輕以明重”的做法，認為，既然合法的征收都應該補償，違法但無責的征收當然也要給與補償。可以說，準征收補償打開了否定以違法性區分賠償和補償的第一道缺口。嗣后，雖然德國聯邦憲法法院在兩個重要的判決中對聯邦普通法院的補償理論進行了修正，但是，對于準征收補償留下的賠償與補償趨近的問題，仍然沒有提供有效的解答。那么，請求撤銷違法行為后，受害人能夠繼續請求補償或者在撤銷違法行為不可期待的情況下，受害人能否直接請求補償，德國學者毛雷爾教授認為是可以的。因為法律保留一向以保護公民為首要目的，如果其適用產生反對公民的效果，即保障國家反對公民的補償請求權，這是荒誕不經的。因此，現在普遍認為，德國法上并沒有放棄準征收補償的制度。為了彌補由于強調行為違法和過錯責任的國家賠償制度的空白，日本法上也發展出了“基于結果責任的損失補償（損害賠償）”的學說。這種學說主要針對既不能提供行政補償，也不能提供國家賠償的三種行為：第一，違法但無過失而產生損害后果的行為；第二，合法但產生損害結果的行為；第三，原因行為是否具有違法性并不明確而產生損害后果的行為。這種從損害結果出發，而不問行為的合法、違法與否的理論，填補了由于合法、違法、有責、無責而人為劃分的賠償與補償之間的空白，因此，無論是將其稱為基于結果責任的損失補償，還是稱為基于結果責任的損害賠償，都是沒有區別的。

由此可見，不僅在國家賠償中，違法性的判斷越來越不重要，即使在行政補償中，合法性的判斷也越來越難以發揮關鍵作用，兩者的著重點都在傾向于公民所受的損失結果是否公平，或者說是否屬于特別犧牲。德國實務界對特別犧牲的擴張使用，顛覆了許多傳統上的理論。不僅原先認為不需要補償的財產權制約行為，也在符合特別犧牲的前提下給與補償，就是對于因為違法而不能進行補償的侵害行為，也通過將違法性等同于特別犧牲而采用補償的手段來救濟。如此一來，既以違法即是特別犧牲而構成補償之理由，實際上，相當于國家機關侵害人民之權利時，其責任即已發生。國家賠償與行政補償的適用范圍不僅越來越重合，即使在理論基礎上，在國家賠償采國家自己責任論的情況下，國家必須對其公務活動所帶來的危險性，自負其責。其主要意旨乃在于將公務活動造成的風險損失由個人承擔轉而由于社會的全體人員承擔，以實現責任的社會化。這種公平分擔的思想造成傳統上將國家責任以侵害人民權利之行為是否違法為準，而分為國家賠償制度與征收補償制度之分類，有復歸統一的趨勢。蓋國家賠償之理論，依公平分擔之思想，既然不再強調以公務人員個人違法有責行為為前提而主張公務人員執行職務有不法侵害人民之自由或權利時，國家即負損害賠償責任；而另一方面，國家應負征收補償之責任者，亦不再以行為之適法性為前提，其責任之本質，毋寧在于補償因達成公益之行為所造成之損失。故凡國家行為，因公益之必要，而使特定人須忍受特別犧牲，因而對該等特定人之權利構成直接侵害者，無論有無法律依據，亦即不論是否適法，國家對之皆負補償損失之責。從而，無論自國家賠償之危險責任論或無過失責任論之理論，抑或擴張征收補償理論之觀點，凡因國家之公權力作用，而直接使特定人民之權利遭受損害者，國家對該損害，皆須負填補之責。在這種情況下，國家承擔責任的理論基礎是保障公民因受特別犧牲而導致的不公平狀態的恢復，由此，法院判斷國家承擔責任的標準也就轉變為行政機關或公務人員行使職權是否導致了公民、法人或其他組織的特別犧牲，如果是，就承擔填補責任，否則，無需負責，即使造成了損害后果，受害人也只能忍受之。

三、方法論之反思

賠償與補償的融合，不禁引起我們的反思。為什么會這樣？筆者認為，這主要與傳統研究國家賠償的方法有關：

我們知道，國家賠償發源于民事損害賠償，因此其歸責原則、賠償程序、賠償方法等一系列基本制度都帶有強烈的借自民法的痕跡。尤其在代位責任論之下，國家只是代替公務人員承擔賠償責任，因此，實際上公務人員承擔賠償責任的認定仍然完全采用民法中的規定，只不過將民法中的“權利侵害”改為“違法”，將“侵權人的過錯”轉變為“公務人員的過錯”。在這種思維方式的影響下，國家賠償完全不顧現實情況的發展，而嚴格使用“違法”和“過錯”的標準，在某種程度上，產生了“以救濟形式”取代“救濟內容”的后果。可以說，在代位責任論下，國家賠償法具有民法的特別法的性質是不難理解的，因為這里唯一的“公”的性質就是國家的出現，而從法律關系的角度來看，仍然是公務人員與私人之間的關系，而并非國家與私人之間的關系。那么，強調違法性和公務人員的過錯對于國家賠償究竟有什么意義呢？

（一）違法性

國家賠償法上的違法性具有使公民向國家請求賠償正當化的作用，但是這種作用，卻與國家賠償的實際需要不符。因為審查行政行為的違法性是行政訴訟所要完成的內容，它的目的在于保障依法行政原則的實現，維護某一特定社會的公共利益。因此，對于違法行為的制裁一般是行政訴訟中的撤銷之訴，違法性可能引起賠償責任，但不一定完成賠償責任。因為賠償責任的存在，更重要的是要有損害結果，當違法行為對當事人沒有造成損害時，當事人只能提起行政訴訟，而并非賠償之訴。另外，在某些情況下，出于公法上的特殊利益的考慮，國家的賠償責任可能會受到限制，如出于保證司法活動的獨立性，而對法官的錯誤判決的賠償責任的限制。如出于國際法上的對等原則，對外國人的賠償請求權的限制等等。這些都構成了違法但并不承擔賠償責任的例子。此外，如果違法行為是由于受害人的過錯所引起的，國家的賠償責任還可能全部或部分地免除。因此，違法性并非國家承擔賠償責任的要件，更主要的是有損害結果的發生。在代位責任論之下，實際上已經出現了將損害結果等同于違法性的判斷標準，如出現損害結果即推定公務人員違反了客觀上所應盡的注意義務，由此即具有違法性，通過這種置換，那種行政訴訟上所要求的行為在客觀上是否欠缺行政法所規定的實體性或者程序性要件的違法性的判斷標準已經不存在了。這也就是日本一些學者認為國家賠償上的違法性與撤銷訴訟中的違法性是不同的原因。也許更準確的說法是，國家賠償中的違法性并非與眾不同，而是根本就不需要。

（二）公務人員的過錯

按照法國學者的看法，公務人員的過錯與國家需要承擔責任的公務過錯是兩個概念。一方面，僅有公務人員的過錯，并不能構成國家賠償責任。比如公務人員在執行職務的過程中的與職務無關的個人行為，公務人員即使存在過錯，但只會引起公務人員的民事賠償責任，并不能由國家承擔。另一方面，即使沒有公務人員的過錯，也可能引起國家賠償責任。比如公務人員執行上級的錯誤命令，只要該錯誤不是非常明顯的，公務人員的執行行為并不存在過錯，但國家仍要向受害人承擔賠償責任。當然，公務人員的過錯也可能引起公務過錯，比如公務人員怠于履行職務，這就是公務人員的過錯，也同時構成公務過錯，但這并不能抹煞國家承擔賠償責任主要是認定公無過錯的存在。筆者在這里借用公務過錯的概念，并不是要承認國家賠償實行過錯責任，而是要強調國家賠償的關鍵在于國家的自負其責，而與公務人員的過錯無關。然而，這也并非說一點不需要追究公務人員的過錯，否則將降低公務人員對工作注意的程度，不利于提高行政效率。因此有必要在行政機關內部對有過錯的公務人員進行懲戒，但不管是讓其承擔物質上的財產損失，還是讓其承擔精神上的警告處分，均屬于行政內部關系，與旨在處理國家與公民之間關系的國家賠償不同。

可見，違法性和公務人員的過錯并非追究國家賠償本身所需，而實在是民法思維在國家賠償中的延續。所以，即使在發生違法性和公務人員的過錯的內涵已經遠遠不同于其他法律的情況下，仍然固守這兩條標準來認定國家賠償責任的存在，也實在是沒有認識到自己思維意識中這一潛在的誤區。從《國家賠償法》的趨勢來看，應該是獨立的公法，因為它所要實現的目標是單純的私法所無法完成的，因為公法的關鍵是維護公共利益，更深一層的含義是調整公共利益與私人利益的關系。所以，《國家賠償法》的意義主要在于判斷公民在國家公務執行過程中的損失是否屬于特別犧牲，如果屬之，則要通過填補損失來強調保護私人利益；反之，則認定其為公民對國家應盡的犧牲義務，強調保護公共利益。這一趨勢也適用于行政補償法。

四、賠償與補償的界限對于《國家賠償法》修改的意義

在2004年憲法第20、22修正案通過之前，行政補償在大陸只是一個普通法律上的制度，然而在此之后，行政補償已經成為一項憲法上的制度。因此，有的學者提出是否要考慮制定一部統一的《行政補償法》，與此相呼應，一些學者提出了兩種制定該法的思路，一種是單獨制定，另一種是在現有的《國家賠償法》中增設一章作出規定即可。筆者并非在這里要支持某一種思路，而是認為，在行政賠償與行政補償的界限已經模糊的情況下，修改《國家賠償法》還是制定單獨的《行政補償法》都是沒有什么意義的。我們是否需要跳出賠償與補償兩分的模式，而重新考慮一種方法。實踐證明，筆者的“多慮”并非沒有道理。

首先，如果我們觀察國外學者在其著作中對于行政賠償和行政補償的安排，就會發現一種不同于國內將兩者單獨分立的做法，德國學者毛雷爾在“國家賠償法”一編下統攝“基本法第34條／民法典第839條規定的職務責任”和“財產損害賠償”兩章，其中的職務責任就是我們通常講的行政賠償，后者則包括我們講的行政補償以及具有德國法特色的準征收補償、具有征收效果的補償和應與補償的財產全制約在內。對此，毛雷爾的解釋是：國家賠償法調整公民在國家活動侵害其權利時而提出的損害賠償、公平補償、恢復原狀的請求。日本學者室井力的做法是在“國家補償”一章下統攝“損失補償”和“國家賠償”兩節。他的解釋是：國家補償是指國家或地方公共團體的活動對國民造成的損害或損失所給與補償的制度的總稱，它基本上由損失補償和國家賠償制度構成。另一位日本學者和田英夫的做法也是在國家補償一章下統攝國家賠償和損失補償兩節，他認為，以往近代自由主義的法治國家的傳統學說，根據造成損害發生的行為，劃分出基于違法行為的損害賠償和基于合法行為的損失補償兩種類型，……，但是，現代社會福利國家的行政機能的不斷擴大和復雜化，消解了上述差別顯著的二元方式，要求將填補被害者的損害置于社會公平負擔的原則上，在包含結果責任和危險責任的一元的國家補償體系下，以新的觀點重建理論，并進一步實現立法統一化。和田英夫教授的觀點實際在室井力教授的著作中也有反映，他認為，國家賠償制度是在現行憲法支配下形成的，進而人們將這種制度和損失補償制度相結合，為探索國家補償制度的體系化進行了有力的嘗試。這種嘗試的意義有如下兩種：一是想從兩者共有的損害補救理念角度統一把握兩種制度，貫徹這一理念意味著貫徹對被害者的救濟；二是嘗試統一把握國家補償，當然是為了突出原來不作為國家賠償制度或損失補償制度救濟對象的被害存在，從而有可能把基于結果責任的國家補償制度的問題作為理論上的問題提出。然而，雖然室井力教授認識到了這一點，但他隨后又肯定了國家賠償和損失補償存在不同?？梢?，他對這一融合的思想的貫徹是并不徹底的。但是，畢竟理論上已經出現了融合二者的呼聲。

其次，現實中的國家賠償和損失補償體系的雜亂、無序、交叉、沖突促使建立統一的體系，從而更加有力地保障受害人的權益。毛雷爾教授承認，現有的國家賠償法已經成為“一堆多層次、遍布漏洞、難以提綱挈領的材料”。從德國國家賠償法的體系來看，狹義的國家賠償部分有有基于違法過錯的職務責任、無因管理中的賠償請求權、行政法債務關系中的賠償請求權、危險責任請求權、公法上的返還請求權、針對財產權損失的基于違法有過錯的準征收補償、針對非財產損失的基于違法有過錯的準犧牲侵害補償，損失補償部分有針對財產權損失的基于合法征收的征收補償、針對非財產權損失的基于合法行為的犧牲請求權、針對非財產損失的基于違法但無過錯的準犧牲侵害補償、針對財產權損失的基于合法行為的應予補償的財產全制約、針對財產權損失的基于合法行為的征收性侵害補償、無因管理中的補償請求權以及社會國家目的上的衡平補償、計劃保障給付請求權，另外還包括作為國家賠償和損失補償救濟手段之外的后果清除請求權和社會法上的形成請求權。日本法上的國家補償的體系包括國家賠償（因公權力違法行為而造成的賠償責任和公的營造物的設置或管理上的瑕疵所造成的賠償責任）、損失補償（針對財產權的損失補償和針對非財產權的損失補償）、基于結果責任的國家補償（違法無過失行為的國家補償、合法行為的結果責任的補償、危險責任的補償）?？上攵?，面對如此復雜的救濟途徑和手段，對于沒有受過專業法律訓練的受害人來說，無疑是人為制造了救濟的障礙。如果因為受害人對救濟途徑的選擇錯誤而駁回其訴訟請求，顯然是極不公平的。

再次，究竟是以國家賠償來統攝，還是以國家補償來統攝，是各國的習慣問題，甚至只是一個用語問題。關鍵的是探究由國家來承擔責任的性質。國家承擔責任首先是因為國家的公務活動侵害了公民的合法權益，這里的侵害不僅包括合法的侵害，還是違法的侵害，合法權益不僅包括財產權、人身權，也包括非財產、非妊娠的其他權利，不僅包括法律上所規定的權利，也保護應受法律保護的事實上的利益，總之，從結果上來看是國家的公務活動導致了公民的合法權益的無法正常行使的狀態，也就是說，在國家的公務活動與這種狀態之間有相當的因果關系。但是，從保障人權的角度來看，這種侵害并不被允許存在，因為公民首先會以自己的合法權益對該種侵害在實施之前產生一個防御的請求權，即要求國家不作出該種侵害。這種不作為請求權就表現為行政訴訟上的撤銷之訴，即以該行為不具有合法性為由要求國家及時放棄該行為，從而及時避免侵害的發生。但如果這種防御侵害發生的請求權不適用，或者是因為國家根據公共利益的要求公民對侵害暫時忍受，或者是因為在公民行使不作為請求權之前侵害已經發生，那么，對此，公民將產生后果清除的請求權，后果清除的請求權與防御請求權并不一樣，防御請求權是請求國家不作為，不實施將導致侵害合法權益的行為，而后果清除請求權是要求國家作出一個積極的行為，來消除已經產生的侵害，從而將公民的合法權益恢復到侵害發生前的正常狀態。如清除在私有不動產上的違法建筑的設施，或者撤銷一個損害名譽的聲明等等。如果后果清除請求權行使的不充分或者不能行使，那么，公民將產生一個賠償或補償的請求權，為了避免不必要的歧義，筆者將之稱為補救請求權，它是針對只恢復了部分原狀或者原狀根本無法恢復的情況而言的，這時，就只能通過支付相當于不能恢復的原狀價值的金錢的辦法來彌補受害人的損失。注意，這里的損失僅指不能通過恢復原狀的損失而言，并不是泛指整個侵害結果。所以，如果把防御請求權（不作為請求權）作為第一位的權利保護手段的話，那么，后果清除請求權將是第二位的權利保護手段，而一般以國家賠償和補償形態出現的補救請求權只是第三位的權利保護手段。但這是否意味，存在傳統上權利保護手段的使用優位原則，即必須按順序來行使權利保護手段，筆者認為，是不存在的。因為傳統上的權利保護手段的使用優位，主要是考慮到將國家賠償關系作為私法關系，而由普通法院管轄，同時，進行違法性判斷的行政訴訟由行政法院管轄，那么，為了防止普通法院和行政法院在關于違法性的認定上作出不同的判決，因此，人為地規定權利保護手段行使的先后順序，從而保證行政法院判斷違法性，然后普通法院根據行政法院的違法性判斷再判斷賠償數額。這在以違法性作為國家賠償責任構成要件的情況下當然是可以理解的。但是，如果從受害人的角度來看，受害人提起行政訴訟的原因在于通過國家撤銷，阻止侵害結果的發生。但是，如果侵害結果已經產生，受害人此時顯然最希望能夠盡量恢復原狀或者得到金錢上的補救。所以，受害人選擇何種權利保護手段是根據其自己對形勢和最符合自己利益的判斷，而如果硬性的規定，受害人只能按照先后順序采取權利保護手段，甚至不提起第一位權利保護，就不能直接提起后面的權利保護，既對公民權利的救濟不利，也不符合司法效率的原則。

在這一點上，由于我們國家采取的行政訴訟和國家賠償均由一個司法機構（法院行政庭）來審理的做法，故不存在第一位優先于第二位的問題，同時《國家賠償法》第9條第2款規定了國家賠償可以在提起行政訴訟的同時提出，這也是一個好的立法例。因為畢竟受害人對于侵害結果何時發生的時間是不好把握的，同時，關于后果清除請求權和補救請求權之間的關系，對于是否能夠恢復原狀最好還是由法院來判斷較好，因為恢復原狀有時會涉及到公共利益的問題，比如有的違法建筑的拆除是可以的，但如果該建筑造價過高，一味地拆除將導致公共利益的巨大損失，在這種情況下，基于公共利益的考量，是不予恢復原狀的，但這個判斷只能由法院來斟酌，并在不能的情況下同時作出給予金錢彌補的判決，而不能因為當事人恢復原狀的請求被駁回，就不再允許請求金錢補救或者要求當事人再次提起補救請求權。所以，將后果清除請求權和補救請求權作為同一位階的權利保護手段也是可以的。

至此，國家賠償和行政補償的性質已經非常清楚，都屬于公民對于國家公務活動帶來的侵害結果的一種請求權，與撤銷之訴的請求權屬于不同階段的權利保護手段，受害人可以根據侵害發生的階段和最有利于自己權益救濟的考量而選擇使用。

五、大陸《國家賠償法》修改的方向

大陸《國家賠償法》的缺陷主要在于賠償范圍過于狹窄，對受害人的救濟不夠。同時，由于采取嚴格的法條主義，司法機關在適用《國家賠償法》的過程中，對其中的一些要件進行狹義解釋，從而限制了《國家賠償法》發揮作用的領域。例如現有的行政賠償僅涉及侵害人身權、財產權的作為，對于侵害其他合法權益的作為以及不作為沒有規定，刑事賠償也僅涉及與刑事案件有關的賠償，至于民事、行政案件中司法權所產生的賠償則沒有涉及。另外，立法賠償和基于國家所有或管理的公共設施的瑕疵所產生的賠償問題，《國家賠償法》都沒有涉及。但是無論從《憲法》第47條還是從《國家賠償法》第2條中的“國家機關和國家機關工作人員”來看，顯然應不限于行政機關和行使偵查、檢察、審判、監獄管理職權的機關及其工作人員。作為立法機關的全國人大、作為元首的國家主席、以及作為最高行政機關的國務院，都是在憲法第三章“國家機構”下所名列的機關，這些機構的侵權，也可以作為國家賠償的范圍。而且從現代國家賠償法的發展趨勢來看，立法賠償和司法賠償在一些國家都得到了程度不同的承認。所以，大陸憲法上的國家賠償的規定，實際上已經容納了建立最廣義的國家賠償制度的發展空間，也使日后待國家客觀環境成熟后，有逐步地推行范圍更廣義之國家賠償制度的可能性。

國家賠償有擴張的需要，在行政補償方面，大陸普通法律中的補償規定也早已突破了憲法第20、22修正案所規定的征用、征收補償的范圍，不僅存在應予補償的財產全制約的規定，筆者總結了一下，大致分為以下六種類型：（1）對私人財產權使用或收益的禁止與限制。如《防沙治沙法》第35條，《國務院關于加強和完善文物工作的通知》第2條、《種子法》第13條、《石油天然氣管道保護條例》第13條。（2）財產權的公益利用。如《廣播電視設施保護條例》第14條、《電力供應與適用條例》第16條、《石油地震勘探損失補償規定》第4條。（3）對私人財產權使用造成妨礙。如《鄉鎮煤礦管理條例》第11條。（4）對妨礙公益的私人財產權的除去。如《民用航空法》第59條、《電力設施保護條例》第24條、《城市房屋拆遷管理條例》第2條。（5）緊急避險對私人財產權的侵害。如《海洋傾廢管理條例》第36條、《蓄滯洪區運用補償暫行辦法》第9條、《防洪法》第7條。（6）廢止行政處分對公民的財產信賴利益造成損害。如《海域使用管理法》第30條、《國務院關于實施西部大開發若干政策措施的通告》第3條、《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第30條、《礦產資源法》第36條?；诮Y果責任的征收性侵害補償在大陸立法上也有先例，如《人民警察使用警械和武器條例》第15條。甚至完全依靠公平負擔的法理的衡平補償，實際的立法中也多有反映，如《人口與計劃生育法》第26條、《國務院關于進一步加強動物防疫工作的通知》第2條、《防沙治沙法》第31條、《勞動法》第70條、《水生野生動物保護實施條例》第10條、《陸生野生動物保護實施條例》第10條、《野生動物保護法》第14條、《消防法》第37條、《人民警察法》第34條。如此，建立統一的《行政補償法》就不可能不將這些現象都囊括在內。

在國家賠償和行政補償制度都急劇擴張的情況下，更容易產生其適用范圍上的交叉和沖突，此時，如果再以僵硬的標準來刻意區分兩種救濟途徑，無疑是對受害人的認識水平的一種過高的要求，甚至有以“訴訟形式”決定“訴訟實質”的嫌疑。須知，國家賠償和行政補償在本質上都不過是一種對公民合法權益的補救請求權（如從廣義的角度看，后果清除請求權也可以包括在內），從受害人的角度來看，他只關心自己的不公正的“特別犧牲”如何得到救濟和填補，而并非國家到底是采取賠償或補償的手段，所以，正如日本學者和田英夫所說，確立一個名曰“國家責任法”的統一法典也許是真正的需要。否則，無論是在《國家賠償法》中增加“行政補償”的內容，還是制定單獨的《行政補償法》，都仍然沒有擺脫人為地劃分國家賠償和行政補償各自領地的思維模式，對此，筆者認為，《國家責任法》將以補救請求權和后果清除請求權為核心而構建，它將取代傳統國家賠償責任和行政補償責任的不一致，將是一種自己責任、主要責任、直接責任、無過錯責任。它的性質屬于公法，與民法上作為私主體的國家在民事關系中承擔損害賠償責任不同，后者不受其調整，與其既非特別法與普通法的關系，也不是互補的關系，而是并行存在。它的構成要件應包括：

1、執行公務的活動，以此來與國家的民事賠償責任相區分。

2、損害事實的存在，這是公民提起補救請求權的前提。

3、損害構成“特別犧牲”，這是給與公民補救的正當化理由。

4、執行公務的活動與損害事實間存在相當的因果關系，這是國家被追究責任的理由。