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隨著我國經濟體制改革的不斷深化，市場經濟得到迅速發展。海南建省辦特區以來，經濟體制改革的步伐一直走在全國前列，市場經濟搞得較早較為廣泛。近幾年，房地產業成為海南一大支柱產業蓬勃興起。房地產業的迅速發展，帶動了海南各行各業的發展，對海南經濟發展起到導向、促進作用。但由于房地產作為商品進入市場僅僅兩三年的時間，這方面的法制還不健全，人們的法律意識薄弱，房地產市場體系尚未完全形成，宏觀調控措施不力，房地產業出現盲目增長，勢頭過熱的現象，炒買炒賣地皮的現象時有發生。尤其是土地使用權出讓、轉讓中的問題很突出，海南中級法院管轄海南十七個市縣基層法院，受理的房地產案件中土地使用權出讓、轉讓糾紛數量大，問題也較多，具有一定的典型性，對其中的理論與實踐問題做些探討，當有一定現實意義。

一、使用權出讓、轉讓的法理根據、法律依據和重義

土地使用權出讓、轉讓是我國土地有償使用原則的表現。我國土地實行國家所有和勞動群眾集體所有，在堅持公有制的前提下，使土地所有權能與土地所有權人發生分離，即由非所有人依法享有土地的占有、使用、經營和收益權，而所有權人從中收取使用費，以實現其所有權，這是社會主義市場經濟發展的客觀需要，也具有充分的理論根據。土地使用權是土地所有權的了項重要權能。根據傳統民法理論，所有權權能可以與所有權人分離，由非所有人行使，即非所有人在所有人的土地上享有占有二使用、；收益權，這種由非所有人對所有人的物享有的權利，在民法理論中稱為他物權。他物權是一種限制物權，即他物權人無權處分所有人的物，除此而外，它具有物權酌一般屬性，具有占有、使用和收益的權利，并有排斥他人干涉的性質，同樣能夠產生優先權和迫及權的效力；他物權與物權十樣，它的產生必須依據法律，它的形式由：法律確定，即設立他物權或他物權轉移的合同必須遵守法律的規定，履行法定審批登記手續。否則、這種設立和移轉行為不發生法律效力。登記程序，是他物權設立，移轉的有效要件，而合同僅在當事人之伺產生約束力；而不能對抗第三人。

我國土地使用權出讓、轉讓法律制度的確立經歷了一個漫長的發展過程：解放初期，國家允許土地所有者出租和買賣土地；1955年規定士地不得轉讓；1982年憲法明確任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地，形成靜止的無償永久；使用土地的制度。1988年國務院了《城鎮國有土地使用稅條例》從而結束了城鎮國有土地一律無償使用的年代。1988年4月，全國人大通過了憲。法修正案，對憲法第14條作了修改，刪去了“出租”：兩字，增加了“土地使用可以依照法律的規定轉讓”的內容，這就是為我國實行土地使用權出讓、轉讓提供了憲；法依據。同年12月，全國人大常委會對土地管理法作了相應的修改，增加了“國有土地有償使用”的條款，并授權國務院另行規定城鎮國有土地使用權可由國家作為出讓方依法出讓，“依照本條例的規定取得土地使用權的土地使用者，其使用權在使用年限內可以轉讓、出租、抵押或者用于其他經濟活動；合法權受國家保護。”海南省先于國務院制定了《海南經濟特區有償出讓、轉讓土地使用權的規定》（以下簡稱《規定》），該規定也明確指出：土地使用權可以依法出讓、轉讓。從此，土地有償出讓、轉讓制度在我國得到確立，這就為土地使用權的流轉提供了法律保障。

土地使用權出讓、轉讓制度的確立，符合經濟發展的客觀規律，順應市場經濟發展的需要，是我國房地產業作為市場經濟的一大支拄產業興起和發展的前提和基礎。允許土地使，用權有期限出讓、轉讓，可以最大限度地開發、利用土地，增加土地價值。

二、用權出讓中的若干理論與實踐問題

土地使用權出讓是指國家將土地使用權在一定期限內出讓，受讓人按規定支付地價款，辦理登記手續而取得土地使用權的法律行為。出讓土地使用權必須履行法定的程序。根據《暫行條例》和海南省《規定》以國有土地出讓按以下程序舉行：申請受讓人向市、縣、自治縣國土局提交申請用地報告書、縣以上人民政府或其計劃部門對建設項目的批準文件、資信、資質證明文件、其他應提交的有關文件；市、縣、自治縣國土局在接到申請文件之日起三十天內作出答復；經過協商一致，市、縣、自治縣國土局與受讓人簽訂土地使用權出讓合同，受讓人按合同規定繳納地價款，到市、縣、自治縣國土局辦理登記手續，領到《國有土地使用證》，就是說土地使用權出讓不同于一般的商品買賣，它是設定用益物權的一種物權合同，故必須依照法定程序進行。土地使用權出讓合同除按法定程序進行外，還必須具備主體地位合格、意思表示真實、合同內容合法、履行法定審批登高程序四個有效要件，如不具備上述要件，合同就不能有效成立，也不產生預期的法律后果。司法實踐中，土地使用權出讓合同不具備有效要件而無效的情況很多，歸納起來主要有：

1、主體不合格：土地出讓合同中出讓方必須是代表國家行使土地管理權的各級國土局，土地受讓方必須是具有土地開發經營權的企業法人。根據土地管理法國務院《暫行條例》之規定，只有國有土地使用權可以出讓、轉讓，集體所有土地不得為非農業性開發而出讓，要出讓須先由國家征用為國有土地后，才可進行。審判實踐中，土地使用權出讓合同主體不合格的情況很普遍。在海南，92年下半年到93年上半年，房地產市場蓬勃發展的同時，也出現眾多問題。由于國家征用集體的土地價格較低，而較征用后出讓的價格較高，引起一些農民的不滿，加上審批手續繁雜，周期過長，許多公司、企業或個人僅憑市、縣長或某領導的批示直接與農民個人或農村經濟社區，管區簽訂土地出讓協議，并支付地價款或定金。后辦理審批手續時，政府不認可，受讓方故要求農民退還地價款，引起糾紛起訴到法院的案件不少。例如，原告海南新日咨詢貿易公司帶著縣長的批示和規劃局的審批意見于一九九三年二月二十八日和三月二日與被告瓊山縣演豐鎮仁東管區第一經濟社、第三經濟社訂土地出讓協議，協議約定，由兩經濟社出讓土地350畝給原告，原告以每畝土地出讓費和青苗補助費一萬二千元計付給兩被告。協議簽訂后，原告付給兩被告地價款共計220萬元。后因辦理審批手續辦不下來，原告起訴，要求認定合同無效，返還地價款，兩被告認為原告拿著縣長批示和規劃局審批意見，死纏硬磨要求購地，兩經濟社經過研究，并征求農民的意見才同意出讓土地的，合同應當有效，且一半購地款已分發給農民，返還是不可能的，對這類合同處理就很棘手，根據法律規定，出讓協議因主體不可能收回，筆者以為對此類問題應這樣處理：合同認定無效，因雙方均有過錯，各自承擔一定責任，兩被告應返還原告支付的地價款，因原告也有過錯，利息不再返還；分發給農民的少部分錢不能收回的因原告之過錯由其自行承擔。

另外還有一種情況：去年海南興起開發區熱，許多縣、鄉、鎮也開辟開發區，并設立開發區管委會管理開發區的開發建設。許多公司、企業與開發區管委會簽訂土地出讓協議，并支付了地價款或定金，后因管委會未辦理審批手續而引起糾紛，起訴到法院。例如，原告海南華都房地產開發有限公司訴被告儋州市木棠經濟開發區管理委員會土地有償出讓合同糾紛一案中，原告與被告協議出讓130畝土地，原告按協議先后付地價款578萬元，被告也兩次發通知給原告令支付開發費。儋州市計委也批準了立項，并發給被告藍線圖。后因紅線圖、土地使用權證辦不下來引起糾紛，起訴到法院。對此類合同如何認定其效力？筆者認為，從有利于海南房地產業發展的原則出發，具體問題具體分析，對于未經縣以上審批設立的經濟開發區因越權而無效，其所訂立的土地出讓協議也無效，應返還地價款、退還土地。對于依法設立的經濟開發區，并由政府有關部門授權開發管委會管理開發區的，盡管管委會原則上不具有簽訂出讓合同的資格，但在海南較為特殊的情況下，所簽訂的土地出讓協議，經政府審批，補辦了登記手續的，可認定有效，依法受法律保護，一方違約的，令其承擔繼續履行、支付違約金、賠償損失的責任。雙方違約的各自承擔相應責任。對上面一案，我院就人定合同有效，因被告違約要求解除合同、退還地價款、我們認為原告請求合理，判被告退還地價款及利息。

2、內容不合法

（一）標的不合法。土地使用權出讓合同的標的是土地使用權，但并不是所有的土地使用權都有可以出讓，對此，法律是有嚴格規定的：（1）只有成都市、縣城、建制鎮、工礦區范圍內政府選定和規劃好的屬于全民所有的土地使用權才可以出讓，農村集體所有的土地使用權除用于農、林、牧、漁業開發的以外，不允許自行出讓，確需出讓，必須先由政府征為國有后，再出讓國有土地使用權。（2）地下資源、埋藏物和市政公用設施不在出讓之列。（3）國有土地使用權的出讓，在政府財力允許的條件下，一般最好是：“熟地”，即已由政府“三通一平”的土地。

對于土地使用權的出讓合同標的加以限定，目的在于對集體所有的農業用地加以保護，防止流失，嚴格控制國有土地的隨意出讓行為，以穩定土地市場的經濟秩序，保證土地合理利用并提高其使用價值。土地使用權出讓合同的標的不合法的情況，在審判實踐中主要表現在：集體所有土地未經國家征用，直接出讓，這種行為在海南較為普遍。對于這類合同，我們從時間上劃分界限，《暫行條例》頒布實施以前簽訂事后補辦了片用，審批手續的，認定有效。

（二）當事人意思表示不真實。出讓方必須將出讓的土地四至、面積、用途、年限、期限如實告知受讓方，受讓方必須將自己的資歷信、資質證明、營業執照告知出讓方。現實中因隱瞞以上事實（主要表現在受讓方），使對方在意思表示的不真實情況下簽訂出讓合同的情況并不少見。這種當事人意見表示不真實的合同就應認定無效。

（三）土地出讓金不合理。關于土地出讓金，法規沒有具體規定，以致在實踐中造成簽訂土地出讓合同混亂的局面，同樣的一畝土地，價格相差幾萬元、十幾萬元不等。有的人乘機以土地價格謀私。按理，土地價格應該包括四部分，一是農民部分，包括青苗費、安置費、糧食差價補貼、征地費；二是上繳中央部分；三是復墾費部分；四是政府收入部分。而目前的地價，在海南有的地方只定到農民部分中的青苗費和安置費，其他部分沒有列入，地價相當低，出現盲目簽訂土地出讓合同的現象，造成土地荒廢，地價下跌。對于出讓金問題，筆者以為，應按土地地理位置，土地優劣分為不同的檔次，規定不同的價格標準，統一執行。對于地價懸殊太大，顯失公平的土地出讓合同，當事人一方有權請示人民法院或仲裁機關予以變更或撤銷，被撤銷的出讓行為自行為開始起無效。

3、不履行法定的審批程序：

土地出讓合同是一種高定土地使用權轉移的特殊物權合同，這種特殊物權表現為對土地這一特殊資源的直接支配的權利，它關系到社會的穩定和交易安全。故這一物權的設定必須依法進行，履行法定的報批、登記手續，登記是這—物權產生、變更、移轉的有效要件。國務院《暫行條例》和海南省《規定》都明確規定，土地使用權出讓的地塊、用途、年限和其他條件，由人民政府土地管理部門會同其他部門共同擬定方案，按照國務院規定的批準權限報經批準后，由土地管理部門與受讓方簽訂土地出讓合同。因此，未經法定程序或違反法定程序的土地使用權出讓合同是無效合同。實踐中，土地出讓不履行法定程序和登記手續、與農民和經濟社區私下簽訂出讓土地協議的情況很普遍。例如，原告海南特康房地產公司訴被告瓊山縣永興鎮永德管區、美梅經濟社、陳安經濟社土地出讓合同糾紛一案中，原告與三被告于93年3月22日簽訂一份土地出讓協議，協議約定：原告在合同簽訂后支付定金及第一筆款300萬元，被告收款后，提供土地給原告，并負責辦理一切手續。后被告未在原約定的地址提供土地，故引起糾紛。該合同未履行法定審批手續，顯屬無效。

司法實踐中，土地出讓合同大部分是上述類型即購地方與村委會或集體經濟組織簽訂的出讓協議，然后再逐項辦理規劃證、建筑許可證、紅線圖，與國土局簽訂正式合同，領取土地使用權證。對這類未經政府批準、受讓方與村委或集體經濟組織簽訂的土地出讓協議，如何認定其效力？筆者認為，這類合同因主體不合格、標的不合法、程序不合法，不具有合同的有效要件而不受法律保護。對于事后補力了法定審批、征用手續，政府追認的，只是因為土地出讓合同具備了有效要件，并經政府-土地所有人認可而有效，而非原來的出讓協議本身有效。當然海南有其特殊情況，購地方與村委會或集體經濟組織直接簽訂土地出讓協議的情況很普遍，一律認定無效，不予保護也不利于社會的穩定、經濟的發展。因此在辦案中，對于那些當事人意思表示真實，內容不違反法律規定，且已實際履行的土地出讓協議，應從保護海南房地產業發展的原則出發，在促使或幫助協議雙方補辦登記報批手續，領取土地使用權證后，可認定合同效力。

三、土地使用權轉讓中的若干理論與實踐問題

土地使用權轉讓，是指因出讓取得的土地使用權在民事主體之間的有償轉移，是平等主體之間發生的民事法律關系。土地使有權有償轉讓是一種變更他物權主體的法律行為，因而必須具備法定的條件，《暫行條例9和海南省（規定》都作了明確規定：土地使用權轉讓方必須具備以下條件：（1）須持有土地使用證或依法批準使用土地的文件，（2）土地使用權轉讓后的用途必須符合土地利用總體規劃和城鄉建設規劃；（3）交清地價款或有關的稅費；（4）除地價款和上繳的稅、費外，在該幅土地投入的開發建設資金，應達到土地使用權出讓合同規定的建設投資總額的百分之二十五以上。另外，土地使用權受讓方需具備實際的購買能力和經營條件；轉讓合同必須經市、縣土地管理部門辦理土地使用權變更登記手續；涉及地上建筑物、其他附著物轉讓的，還應經房管部門辦理房產過戶登記手續。

土地使用權轉讓合同是土地使用權轉讓方與受讓方簽訂的由受讓方支付地價款，由轉讓方將土地使用權有限期地移轉給受讓方的協議。履行土地使用權變更登記手續是土地轉讓合同的有效要件。土地使用權轉讓合同本身是一種債權合同，一經成立就在轉讓方與受讓方之間產生債權債務關系，轉讓方必須依約交付土地使用權及有關文件，受讓方必須依約支付地價款。但土地使用權轉讓合同標的是土地使用權，不同于一般的商品，故必須依法登記后，土地使用權才正式發生轉移。即土地使用權轉讓盡管是平等主體之間的民事流轉關系，但土地所有權人是國家，故還須所有權人的許可，這種轉讓才生效，才可對抗第三人。司法實踐中，未履行登記手續的土地使用權連環轉移合同很多，這類合同如符合合同有效要件，只可認定債權債務關系的成立，雙方有相應的債權債務，但土地使用權并未轉移，因為未履行法定登記手續，物權未發生轉移，這種合同關系僅能對雙方有約束力，不能對抗第三人。

司法實踐中，土地使用權轉讓合同因不具備法定要件而無效的情況很多，主要表現在：

1、轉讓方沒有合法的土地使用權，即沒有土地使用權證、紅線圖或與國土局簽訂的土地出讓合同，僅有一份土地轉讓協議、或土地出讓協議，就憑此協議與他人簽訂土地轉讓合同。例如，原告河南省時建設總公司海南公司訴被告海南海膳房地產公司儋縣公司土地轉讓合同糾紛一案，原被告于1992年10月6日簽訂一份土地轉讓協議，協議約定被告將位于那大中心大道的五十畝土地，以每畝15.5萬元價格轉讓原告，原告付325萬元地價款給被告，被告負責辦理手續。合同簽訂后，原告依約付款325萬元，被告未如約辦理轉讓手續，故引起糾紛。該合同的標的50畝土地使用權并非被告合法擁有，被告與原告簽約時，僅有一張與洋浦開發建設總公司簽訂的50畝土地轉讓意向書，也沒有法律規定轉讓土地必須擁有的土地使用證和批準使用土地的文件。該合同顯然因標的不合法而無效，不受法律保護。轉讓方應退還地價款325萬元給原告。

2、轉讓方享有土地使用權，但投資不足，或未經投資，未開發利用就轉讓的，這種情況在實踐中很難把握，即25％的投資如何認定？總量如何確定？投資不足的如何認定其效力？根據海南省《規定》第25條之精神，投資總額是指除地價款、稅費外，土地出讓合同規定在該幅土地上的投資總額。投資總額的25％即指土地轉讓方在該幅土地上投入的建設資金已選出讓合同約定投資總額的25%以上。例如，某幅土地計劃興建度假村，投資總額5000萬元，土地轉讓方在該幅地上投資須達1250萬元以上，才可以轉讓。故投資總額應依據土地出讓合同的約定來確定，即不包括地價款，稅費的計劃投資總額，確定了投資總額，其中的25％的投資也就不難確定了。未經“三通一平”的土地，土地開發方就“三通一平”的投資應屬出讓合同規定的投資總額之內。司法實踐中，我們發現投資不足或未經投資、未經開發利用就轉讓土地的情況較多，如何認定這類合同的效力是很棘手的問題，一律認定無效，不利于海南房地產業的穩定發展，我們本著實事求是的態度，從有利于海南房地產業發展的原則出發，對轉讓方合法擁有土地使用權，在海南省《規定》實施前與他人簽訂的土地轉讓合同，只要意思表示真實，內容不違反法律規定，投資不足的，原則上也認定合同有效；未經投資就轉手轉讓的，認定無效。海南省《規定》實施后，投入的開發建設資金必須達到出讓合同規定的投資總額的25％以上，才認定轉讓合同有效。把握這個原則，旨在堵絕那種轉手謀利，炒買炒賣地皮的行為，使土地使用權流轉沿著法制的軌道運行。

3、不辦理登記手續，幾經轉手、倒買倒賣地皮的土地轉讓行為。例如我院受理的兩宗土地轉讓合同糾紛案件中，一塊地炒賣七手，每一手都未辦理任何登記手續，加價轉手倒賣，形成標的相同當事人不同的兩宗案件。案情大致如下：1988年10月，澄邁縣華僑農場將位于文音作業區昌興坡地區西側222.74畝土地以每畝2300元，共37.95萬元的價格出讓給澄邁華僑農場農業經濟發展公司；1988年11月15日，澄邁華僑農場農業經濟發展公司將該塊地以每畝5100元，共甘153萬元價格轉讓給澄邁縣企業商品貿易公司（僅付款27.1萬元，由于澄邁縣企業商品貿易公司未支付完價款，也未辦理登記，故其并未實際取得該地的土地使用權）；1992年10月19日，澄邁縣企業商品貿易公司將該地以每畝29700元，共計661.5萬元的價格轉讓給海南浩威房地產發展有限公司（付款1536906元）；1993年3月21日，澄邁企業商品貿易公司又將該地以同樣價格轉讓給澄邁縣亨通八達貿易公司（付款300萬元）；1993年4月18日，澄邁縣亨通八達貿易公司將該地以每畝30970元共計689.83萬元的價格轉讓給海口恒盛實業貿易公司（付敦300萬元）；1993年4月20日，海口恒盛實業貿易公司又將該地以每畝3.5萬元，計779.。59萬元的價格轉讓給新鄉市經濟技術海口開發公司；1993年4月29日，新鄉市經濟技術海口開發公司又將該地以每畝5.2萬元，共1158.248萬元的價格轉讓給烏魯木齊市誠信城市信用社（付款403.69萬元）。現烏魯木齊誠信城市信用社狀告新鄉市經濟技術海口開發公司、浩威房地產發展有限公司狀告澄邁縣企業商品貿易公司，兩宗案件標的相同。該案中轉讓方澄邁縣企業商品貿易公司尚無合法的土地使用權，就將該地轉手賣給兩家，其中一家又轉手倒賣，并由此引起一系列轉讓行為，在這一系列的轉讓行為中，轉讓者即無合法的土地使用權，也未開發投資，未辦理登記手續，且存在民事欺詐，故應均屬無效，不受法律保護。從該案中反映出，海南房地產市場在蓬勃發展的同時，秩序混亂、法制觀念淡薄的現象尤為突出。

筆者以為，審判實踐中，對不辦理登記手續的土地轉讓合同應這樣處理，對那些享有土地使用權，且已適當投資，當事人意思表示真實，合同內容合法，僅沒辦理登記手續的，可促其辦理登記，認定有效；對不享有實際的土地使用權，就簽約轉讓，未辦理登記手續的，認定無效。

地產轉移是不動產轉移，不同于一般的商品買賣，嚴格登記程序，可以有效地保障土地使用權流轉關系健康有序地發展。凡是不具備合法條件的土地出讓、轉讓行為不予登記。通過登記對土地出讓、轉讓的期限、土地的四至，面積、用途、地價款、開發期限進行審查，對轉讓土地的狀況加以記載。只有這樣，才能有利于買賣雙方了解土地的實際流轉狀況，保障交易安全，保護當事人的合法權益，使房地產市場在法制的軌道上運行。

四、對無效土地出讓、轉讓行為的處理

審判實踐中，對無效出讓、轉讓土地的行為，應根據雙方過錯大小，各自承擔責任的原則來處理。從我們接觸的案件看，大部分無效合同雙方均有過錯，受讓方法制觀念薄弱，賺錢心切，既不審查對方是否有合法土地使用權，也不注意對方的信譽狀況，就急于簽約、付款。轉讓方往往僅憑一張與他人簽訂的土地轉讓意向書就再行轉讓。對此類無效合同，我們先行調解，調解不成的，判決返還地價款，利息按銀行同期同類貸款利率計算。對于高息拆借來的資金，原則上不予保護，雙方協商同意支付高額利息的除外。如甲乙簽訂土地轉讓合同，合同約定甲付定金1000元給乙，乙負責辦理土地轉讓的手續，后因為該土地乙不享有使用權，審批手續未辦成，引起糾紛，起訴于法院。我院處理該案時，甲提出l000萬元定金是從四川以30%的年息拆借來的，要求乙返還本金、利息，經調解，乙同意返還本金，利息按年息25％返還。

總之，土地出讓、轉讓是隨著我國土地有償使用制度的確立和市場經濟迅速發展而出現的新型法律關系，盡管這幾年國務院、各省制定頒布了一系列房地產法規，但這方面的法制仍很不健全，許多新情況、新問題層出不窮，有待于我們不斷地調查研究，總結辦案經驗，提出解決問題的辦法和途徑，為立法提供依據，為市場經濟更好地服務。