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推進依法行政的理念和長遠目標

一、推進依法行政的理念

依法行政，簡言之，就是行政機關自身的設立（包括職能的確定、組織設立、權力來源）、行政機關的運行（尤其是行使行政權力）都必須依據法律的規定并遵守相應程序，一切行政行為都要接受法律的監督，違法行政應承擔法定責任。

依法行政作為一個原則，是近代資產階級革命反對封建專制的產物，是法治主義在行政領域的體現。由于國情的差異和對法治的理解不同，依法行政原則的表述也因國而異：在稱謂上，英國稱為法治或依法行政，法國稱為行政法治，日本稱為法治行政；在具體內容上，英國主要反映為越權無效原則和自然公正原則，美國為正當法律程序原則，德國為法律優先原則和法律保留原則。各國盡管在依法行政的稱謂和具體內容上理解不一，但是行政必須遵循法治原則，在法律之下進行是共同的。

與西方建立在深厚的法治傳統基礎上不同，我國提出依法行政口號是經濟體制改革、政治體制和行政管理體制改革的產物。從1984年彭真同志提出要從依靠政策辦事逐步過渡到不僅依靠政策還要依法辦事，到1993年黨的十四屆三中全會作出《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，明確要求“各級政府都要依法行政，依法辦事”，黨的十五大進一步強調“一切政府機關都必須依法行政，切實保障公民權利，實行執法責任制和評議考核制，再到1999年”依法治國、建設社會主義法治國家“入憲，依法行政走過了一條不平常的道路，作為依法治國、建設社會主義法治國家的重要組成部分，依法行政”不僅是現代政府管理方式的一次重大變革，更是現代政府管理模式的一場深刻革命“。

我國的依法行政脫胎于計劃經濟時期，受制于轉型期種種現實情況的約束，目前在許多方面還帶有大量的人治因素和現象，過于注重形式上行政的“合法性”，忽視行政的實質目的、法本身的正當性，這與建立社會主義市場經濟、加入WTO后新形勢對政府的要求是不一致的，不僅給依法行政事業本身帶來了一定的消極影響，而且還在一定程度上制約了經濟、社會等領域的改革和發展。黨的16大后，全面建設小康社會，深化經濟體制改革、完善社會主義市場經濟體制，發展社會主義民主政治、建設社會主義政治文明的新形勢均對依法行政提出了新的要求，如何適應這些要求，積極推進依法行政，并在推進中實現自身由形式主義向實質主義的轉型，是今后開展依法行政工作的亟待解決的重大課題。而“法律的變革，不單純是法典的編纂問題，重要的是社會的演進和觀念的轉變”，理念是行動的先導和動力，當前最重要的任務就是努力克服計劃經濟下人治傳統對依法行政的不良影響，真正建立符合市場經濟的依法行政，使依法行政的理念實現由人治到法治的徹底轉變，具體而言，新形勢下推進依法行政應樹立下列理念：

（一）要樹立法律至上理念

法律至上，是指法律取代其他社會規范成為政治、經濟、和社會生活的主宰，具有最高的權威和效力。法律至上是法治的核心理念，對于政府權力而言，這意味著在法治狀態下，靜態的政府權力受到法律的“邊際約束”；動態的政府權力受到法律的控制。簡言之，法律至上要求行政在法律之下，無法律即無行政，行政職能和行政組織實現法定化，行政權力來源于法律，行政權力的行使和對社會的干預必須依據法律并不得違反法律的規定，違法應承擔相應法律責任。

法律至上是市場經濟的內在要求。“商品是天生的平等派”，市場經濟的發展一方面要求市場主體能在自由、平等的基礎上自主地進行交換，這就需要一整套適應市場經濟的法律制度來明確并保護產權，確保存在一個公平的市場和競爭環境，規范市場行為；另一方面市場經濟也要求規范政府權力，防止政府干涉市場的同時承擔市場無法承擔的職能，這也需要用法律的形式規范政府權力和行為。市場經濟需要法律提供產權、自由和市場，并作為規則協調市場主體之間、市場主體與國家權力之間的關系，市場經濟的本質是法治經濟，法治的經濟自然呼喚法律至上。此外，現代市場經濟是建立在理性分析基礎上的“理性資本主義”，理性分析的前提之一就是存在重視原則和形式，具有可預測性的“形式理性”的法律，顯然，法律至上是確保法律具有“形式理性”的重要前提。

法律至上是法治和依法行政的本質要求。法治，顧名思義即為法律的統治（ruleoflaw），法律在人之上，人們必須接受并服從法律的統治，與人治相較，其本質特點在于法治情形下法律取代個人成為政治、經濟和社會生活的主導力量。法律在最高、終極的意義上具有規制和裁決人們行為的力量，它是公民行為的最終向導，是司法活動的唯一準繩，不論是私人還是政府都必須首先和主要受法律約束；在社會主義國家，法律也應具有至高無上的權威，即法律至上，其核心在于憲法至上和司法至上；法律至上性原則的價值一方面在于確立法律下的公民主動、自由選擇的權利，另一方面在于確立權力必須在法律授予的基礎上依法行使的原則。依法行政，要求行政依法律進行，法律構成行政的依據和規則，法律具有至上的權威和效力。

當前樹立法律至上理念也是我國推進依法行政工作的前提條件。很難想象，在一個法律并不具備最高權威和效力的國度能真正實現依法行政，此時的依法行政只不過是權力的一個好看的擺設而已。我們要推進依法行政，首先就必須培養起人們對法律的信仰，因為沒有被信仰的法律只是一個沒有靈魂的軀殼，并不能真正規范權力，而要使法律被信仰，一條重要的路徑就是使法律（尤其是憲法）在行政中真正樹立起至高無上的地位。法律至上不僅要求法律具有秩序意義上的最高權威和效力，而且還要求法律作為一種價值追求而不是一種工具存在并發揮作用。當前，受制于長期的封建專制統治，人治傳統、法律工具論思想在人們的心目和行為方式中具有極為濃厚的影響，現實中權大于法、情大于法等現象普遍，法律缺乏權威，得不到貫徹或被任意違反，其根源即在于法律缺乏價值屬性而導致不被信仰，法律現實中沒有在政治和社會生活中確立至上的地位，這反過來更強化了法律工具論、人治的意識和相應行為，形成了一種“怪圈”。要扭轉這種局面，出路在于樹立法律至上的權威和地位，使法律真正作為一個規則運行并發揮作用，分配權力、義務，實現自由、公平和正義，在自我完善的基礎上形成與社會的良性互動關系，最終實現人治文化向法治文化的轉型，實現依法行政。

（二）要樹立權利本位理念

權利本位包含兩層含義：一是指在權利與權力的關系上，應當樹立權力來自權利，權力為權利服務的理念，權力不得侵犯相對人的消極權利，同時又必須積極運作以保障相對人積極權利的實現；一是在權利與義務關系上，應著重保護相對人的權利，盡量減輕相對人的義務和負擔。

權利本位有利于促進市場經濟的發展。市場經濟本質上是一種自由經濟、權利經濟，是充分發揮市場主體積極性、創造性的制度，從某種程度上說，正是自由保障了市場經濟永恒的活力，權利是市場的基礎。哈耶克認為自由理想激發了現代西方文明的發展，文明的創造力和社會進步的能力均來自自由，而權利則是獲得或實現自由的方式，只有獲得權利才能得到自由。美國學者凱斯？；R？；

孫斯坦認為中國進行了一些頗為成功的經濟變革，其中一部分原因就在于中國將這樣或那樣的財產權給予了商業機構。

權利本位是建設現代法治的要求。“現代法是維護人的尊嚴、尊重人的價值、保障人的權利的法”。現代法治的核心價值就是保護權利，權利保護程度是衡量一國法治和依法行政發展進程的標尺之一。美國著名法學家德沃金指出“如果政府不給予法律獲得尊重的權利，它就不能重建人們對于法律的尊重。如果政府忽視法律同野蠻的命令的區別，它就不能重建人們對法律的尊重。如果政府不認真對待權利，那么它也就不能認真地對待法律”。著名批判法學家昂格爾認為要確立嚴格意義上的法律秩序需要兩個基礎：一是利益主體的多元化，一是用來論證或批判國家制定法的自然法。承認利益主體的多元性，培養符合市場經濟需要的普遍的價值觀念均需要確立權利本位理念。

權利本位的價值不僅在于保護權利，而且還有利于規范國家權力。權利意味著權利主體的選擇自由，反映著權利主體的特定利益，從而在個人、社會和國家之間劃定了一條明晰的不可逾越的界限，界限內即為權利主體的自由空間，國家權力不得進入，從而可以有效地制約和控制著國家權力。

當前我國行政現狀中，權利得不到應有的保護與重視是較為突出的問題，行政立法上主要問題是對不同權利主體設定了種種區別待遇，重管理輕服務，重義務輕權利，具有義務本位、管理本位的傾向；行政執法上主要問題是粗暴執法、野蠻執法，任意侵犯相對人的權利。上述問題的根源在于對權利的漠視，在于現有法律制度缺乏運行有效的權利保護機制，這是不符合法治原則要求的。亞里斯多德曾給法治下了一個經典的定義，法治就是法律得到普遍的服從，而大家服從的法律又是制定得良好的法律，即普遍守法與良法之治。衡量良法與惡法的一個重要標準就是看是否符合權利本位要求，良法才能得到普遍的服從。樹立權利本位思想，要求政府在立法中，要制定有利于符合市場經濟和社會發展的良法，在執法中要以保護相對人的合法權益為目的，實現公共利益和個體利益的平衡，最大限度地提高法律的權威和執法的成效，使依法行政與市場經濟發展、社會進步相協調。

（三）要樹立社會、市場自治理念

正確處理政府（國家）與社會、市場的關系，明確政府職能和權力的界限，是規范行政權力、促進依法行政的前提。樹立社會、市場自治理念，是指對待社會和經濟事務，應當優先由社會和市場自主進行處理，政府僅在社會、市場無法解決時起到“拾遺補闕”的補充作用，政府不能代替社會、市場的作用，不得任意干涉社會和市場的自由。

首先，市民社會是法治和依法行政的社會基礎，社會自治是市民社會的內在屬性。理論上，建立在國家和社會二元論基礎上的市民社會理論強調國家與社會的區分，將市民社會定義為一個獨立于國家之外的，由自利的市民在滿足個人需要、私人利益過程中相互結合而形成的自主領域，市民社會形成對政治國家的外在制約。該理論的價值在于，一方面在消極意義上強調存在一個不受國家權力干涉的自治的領域，一方面在積極意義上強調“市民”對國家事務的參與以監督權力，其所蘊含的限制國家權力、保護自由和權利等思想深刻地影響了法治理論和實踐。實踐當中，中世紀歐洲在封建領地上出現的自治城市作為市民社會的萌芽，對促進資本主義生產關系的發展起到了巨大的作用，資產階級革命勝利后，隨著市場經濟的發展，人類社會實現了市民社會與政治國家的分離，并在此基礎上建立起法治的大廈。社會自治確保了社會外在于國家的獨立性，在此基礎上才有了控制國家權力的可能，可以說，正是社會自治保證了現代法治的確立。

其次，市場經濟是法治和依法行政的經濟基礎，市場自治是市場經濟的本質要求。市場經濟是通過市場主體在價格信號的引導下分散決策、自主交換從而實現市場配置資源的經濟制度，盡管市場自身的不自足為國家干預提供了理由，但國家干預并不能取代市場的資源配置功能，正是這種自發的在價值規律作用下的資源配置而不是政府進行資源配置決定了市場的自治性。實踐當中，人們在處理政府與市場的關系上經歷了一個不斷深入的認識過程。從資本主義發展初期的自由放任政策，市場絕對自治，政府只扮演自由市場“守夜人”的角色，到20世紀30年代以來奉行積極干預的凱恩斯主義政策，再到20世紀70年代以來反對政府過度干預，圍繞政府與市場的關系，西方無論是經濟學界、政府實務操作中，自由主義與國家干預主義呈現膠著狀態，但無論哪一方，均承認國家在一定程度干預市場的必要，分歧主要在于干預的程度。但無論分歧有多大，有一點是共同的，那就是政府的作用只限于對市場的“拾遺補闕”，政府干預不能破壞市場自治。人類的實踐經驗充分證明了市場自治是市場經濟的本質屬性，盡管這種自治離不開國家的監督和補充。

樹立社會、市場自治理念有利于轉變政府職能。我國有著長達幾千年的封建專制歷史，國家權力不受任何限制，宗法社會傳統下家與國不分，致使我國始終難以在國家之外出現商品經濟并進而孕育出一個自主的市場和社會領域，這種政府與市場、國家與社會一元化的情形在建國后隨著新政權對社會的全面改造而趨于極致，國家萬能，市場、社會完全為國家所包容，國家通過計劃全面控制資源配置、生產到消費的全過程，這種體制無法克服的弊端諸如社會完全依賴國家導致的僵化、資源配置低效率和浪費致使經濟缺乏活力、不遵循經濟規律的盲目計劃給經濟帶來巨大破壞等等，迫使人們重新認識市場和社會的作用，走上改革之路。改革開放就是一個國家逐步讓權恢復市場和社會自主的過程，20余年來，伴隨著經濟上市場經濟的逐步確立以及經濟、政治領域改革逐步深入，政府取代市場、國家包辦社會的一元化格局正在趨于解體，市場取代政府計劃成為資源配置的主要方式，社會主體的經濟自由和社會自由得到了極大的擴展，國家逐步弱化對經濟、社會、文化等領域的控制，正在實現由一個經營者向公共管理者、服務者的角色轉變，市場經濟經濟體制和一個相對于國家的市民社會已初步形成。然而我們由計劃經濟向市場經濟的完全過渡并未最終完成，一方面市場經濟體制初步確立，另一方面一些阻礙市場經濟的因素尚未被清除，有學者將這種不完全的市場經濟體制概括為“向國企傾斜的和政府過當干預的市場經濟體制”。與西方市民社會自發形成的方式不同，我國市民社會的形成帶有明顯的國家“保育”的色彩，市民社會的形成依賴于國家退出部分領域并積極扶持社會自主，現實中仍在一定程度上存在國家過分干預社會、包辦社會的局面，影響了社會自治能力的培養。要扭轉上述局面，樹立市場、社會自治理念，處理好政府與市場、國家與社會的關系，并在此基礎上科學地界定政府職能和權力的范圍、政府的作用，有利于促進社會主義市場經濟和社會主義政府政治文明的建設。

（四）要樹立程序法治理念

程序主要包括作出某種行為的方法、步驟、方式、順序和時限等，程序法治，一方面是指依法行政應當推動正當法律程序方面的建設，實現程序法定化；另一方面是指法治和依法行政具有程序主導色彩，依法行政主要體現為依程序行政，程序在依法行政的推進和運行過程中發揮著獨特的建設性作用。

程序法治是法治的本質特征。法治是人類圍繞“權利——權力”命題而進行理性構建的結果，權利相對于權力，首先就是一個消極意義上的防御功能，隨著社會的發展，才在此基礎衍生出積極意義上的請求功能，然而無論是防御還是請求功能，均（且主要）體現為一種程序上的作用。“無救濟即無權利”，英美法系實體權利均來自司法程序、法國行政法產生于判例法的歷史告訴我們，“西方社會的法治進程在很大程度上就是運用法律程序對權力進行制約的歷史”，我國1990年《行政訴訟法》的正式實施給法治建設帶來的極大推動作用也證明了這一點，“正是程序決定了法治與恣意的人治之間的本質區別”，“法治的實現過程主要是一個程序化過程，法治的本質決定了法治的原則主要是程序原則，法治的實現過程過程依賴于程序，沒有程序就沒有法治。

樹立程序法治理念是由程序的價值決定的。首先，程序相對于實體，具有工具價值。程序作為一種過程，是人類對自身事務的理性安排，在程序中可以實現各種事實（證據）、觀點、方案的交融，確保建立在完整事實基礎上的充分考慮，使決定體現理性；程序通過時限要求體現效率；程序要求循序漸進，依規則行事，因而能杜絕任意；程序保障公開，通過一系列規范的操作規程確保權力規范運行，在相對人的參與和監督中保障相對人的知情權和實體權益；程序可以確立并完善糾錯機制，保證實體的正確等等，程序的上述功用可以有效地保證實體的正義。其次，除了工具價值之外，更為重要的是程序具有獨立的價值，主要表現為：公開價值，公開是人民主權和法治的內在要求，公開保障了人民的知情權并構成了權力腐敗的天然防線；參與價值，程序的運作是一種游戲，是多方成員以平等主體的身份進行對話和博弈的過程，參與本身即意味著對參與人的人格、意志和利益的承認，體現了一定程度上人的自治、自主和平等，參與是民主的核心價值；理性價值，程序體現了一種在人為的在和平的環境下對話、交涉、妥協、處理相互矛盾的氣息，是對暴力、壓迫的反動，建立在尊重和妥協前提下對事務的理性選擇，構成現代法治的軸心；尊重人權，程序所體現的對人格、人的選擇權和尊嚴的承認與尊重是憲政、法治保護人權目的的體現和保障；正當價值，程序的中立性、公開、參與、理性、尊重人權，對利害關系人辯護權的回應，使得程序本身能夠獲得一種“正當性”，并保證其結果獲得最大的正當性或可接受性，在這種意義上講，是正義主要體現為程序的正義，結果的正義取決于程序的正義。正是這些獨立價值確保了行政過程的民主化、理性化，讓程序免于淪為“為目的而不擇手段”的犧牲品，并讓程序作為“看得見的正義”賦予“看不見的正義”—實體正義以正當性，程序的獨立價值甚至超過了實體的正義，從而具有值得追求的目的意義。

樹立程序實體并重理念符合現代行政的發展趨勢。在行政權日益擴張的今天，“新一代行政法治”在承認行政機關已擁有強大權力的同時，著重從程序方面規范和制約行政權的行使，以促使行政機關公平、有效、合法地行使權力，保障相對方的合法權益。行政程序法律制度構成現代行政法治的核心。為此，各國紛紛制定行政程序法，世界范圍內一共經歷了三次行政程序的立法高潮，目前包括美國、德國、法國、英國、日本、韓國以及我國澳門、臺灣等地區在內的世界主要國家和地區均制定了行政程序法。

當前我國尚缺乏一部完整的行政程序法法典，僅有行政程序規定散見于各個法律、法規、規章中，只有少數幾個執法領域有較為完善的程序規定如行政處罰領域，程序的缺乏除了理論研究的不成熟以外，最主要原因還是程序意識的談化，過分強調實體的法治，忽視程序的法治。程序的缺位是目前法律實施狀況差的主要原因，而推進依法行政最有效、最直接、阻力最小的途徑莫過于通過程序公正實現實體公正，制定《行政程序法》，通過程序的公正透明最大程度地消解直至糾正實體中存在的問題，實現行政由傳統行政向現代行政的轉型，保障依法行政各項實體目標的實現，提供多元化主體利益的反映和協調機制，使依法行政更貼近利益多元化的現實社會，最終使依法行政事業獲得最大限度的社會支持，形成社會合力，為法治和憲政達下良好基礎。對于我國這樣一個利益分化、價值多元且正處于轉型期的國家來說，程序能夠保證我們的依法行政獲得最大的開放性、包容性、正當性，在吸引社會參與的過程中穩妥地、和平地實現相互對立的各種利益之間、實體目標和價值、理想與現實的博弈，以最小的轉型成本獲得最大的社會效益。

二、推進依法行政的長遠目標

推進依法行政是一項長期的復雜的社會工程，盡管改革開放以來“摸著石頭過河”的經驗決策模式對于推進依法行政具有重要的意義，但鑒于人類已有較為成熟的法治和依法行政建設經驗可資借鑒，采用理性決策模式，進行推進依法行政的目標設計，發揮目標導向功能對于我們推進依法行政事業就顯得尤為重要，而且，“任何值得被稱之為法律制度的制度，必須關注某些超越特定社會結構和經濟結構相對性的基本價值”，建立在人類共性基礎上的現代法治文明其本身所體現的某些普適性特征又使我們的目標設計成為可能。

（一）長遠目標：法治政府

法治發軔于西方，自古希臘柏拉圖放棄哲學王統治思想改采法律的統治思想以來，法治成為西方文化中生生不息的主流思想，進入近代以來，在國家與社會分離基礎上通過資產階級革命最終確立了法治制度。法治作為人類理性的體現，其對權力的警惕與制約，對權利的保護，對秩序、自由、正義的關注，使法治超越特定政治、經濟和社會制度而成為一項普適性政治文明。我國自清末以來，法治成為救亡圖存的良方之一，然而人們主觀上對法治本質把握不準，急功近利，視法治為富國強兵之工具，客觀上又缺乏法治的社會和經濟基礎，最終使法治被扭曲而無法生存。然而市場經濟的發展、政治文明的進步均呼喚法治，歷史進入20世紀90年代，黨和國家領導人審時度勢提出“依法治國、建設社會主義法治國家”的目標，此舉標志著中國人民最終融入了人類共通的法治文明。法治要求政府緣良法而治、依法行政，建設一個法治政府，然而長期的專制傳統、現實中幾乎無處不在的行政人治化色彩國情又決定了法治政府是一個值得我們不斷奮斗追求的長遠目標。

法治政府有兩層含義，一層是靜態的，指作為組織體的政府本身應依法設立，政府的職能明確、有限并受法律的制約，行政職能、職權和組織實現法定化、科學化；一層是動態的，行政權力運行機制完善，政府依法行使權力，公平、公正、高效和誠信相結合，行政程序公正、公開，民主參與程度高，實現程序法定化，政府接受監督，權力與責任相匹配，實現責任行政，行政的目的是保護人權。

建立法治政府應著重解決下列問題：

1、正確處理行政與法律的關系

依法行政概念本身經歷了一個演變歷程，由傳統的主要以維持秩序為特征的干涉行政發展到現代主要為公民和社會提供服務的服務行政，依法行政的內涵隨之改變，因此應區分不同性質的行政分析行政與法律的關系：

第一，在干涉行政領域，應強調法律保留、法律優位，遵循“法無授權即禁止”原則，行政權力的運作不僅要有組織法的依據，而且還要有行為法上明確的授權，越權無效。這主要是因為干涉行政是對公民、法人或者其他組織合法權益的剝奪或科以義務增加負擔，影響其權利義務，具有強制性特點，且干涉行政下行政行為由行政機關單方面決定，其對權力的運用根據法治原則應當受到法律嚴格的規制，以防止權力的不當行使給客觀法秩序和相對人的主觀權益帶來破壞。

第二，在服務行政領域，遵循“法無禁止則允許”原則，允許行政主體以靈活的方式為社會公眾提供服務，此時行政活動受法律的限制較少，一般只須有組織法的依據即可。這是由于服務行政主要采取指導、契約等非權力手段，以協商、勸導等方式達到行政目的，在行政行為的作成中相對人有相當的意志自由，且服務行政主要目的是為了保護、促進相對人的利益，并不涉及其義務或負擔，因此，不應加以嚴格限制，防止因過度控制而捆住行政機關的手腳，不利于行政機關積極為人民謀福利。

第三，正確認識行政與法律的關系，還應注意行政的合法性與合目的性的關系。合法性包括形式上合乎法律規范和內容上合乎法定目的。所謂合目的性，是指行政機關在實施行政時不僅要合法，而且還要追求實現其行政目的，現代行政機關不僅僅是執行法律和維持秩序，更要積極作為以服務社會，追求公共利益的最大化，提升經濟和社會發展質量和效益。在履行行政職責的過程中，合法性是行政的基礎，合目的性則是行政的目標，二者關系較為復雜，一方面，法律規范構成行政的制度基礎，合法性是合目的性的前提和基礎，行政機關追求行政目的要具有法律依據、符合法定程序，不得越權，并合乎法定目的；另一方面，合目的性是合法性的目標，行政對法律的執行是為了實現特定行政目的（當然行政目的可以視為法律目的的特定化，但二者畢竟有本質區別）。要處理好合法性與合目的性的關系，就要求設計和具體追求行政目的時，行政目的必須合法，追求行政目的必須依法進行，保證法律對行政的控制；另外，我們在設計法律制度時，也要注意法律不能規定得過死，要給行政機關以充分的自由裁量權，特殊情況下（如反恐、重大自然災害等緊急狀態）要賦予行政機關以緊急權力，中止部分法律的實施效力等，以保證行政目的充分得到實現。

2、正確處理行政與政策的關系

政策是指國家或政黨為實現一定歷史時期的路線而制定的行動準則。政策與法治并不矛盾，依法行政并不能忽視政策的作用，因為法律具有原則性、抽象性，其具體貫徹離不開政策的細化和指導，關鍵是要合理劃分法律與政策的范圍。當前我國行政中主要弊病是以黨代政、人治行政，并集中表現為依政策行政，政策具有直接效力，要么取代法律的作用，任意決定相對人的權利義務，要么曲解、排斥法律的適用，正確解決行政與政策的關系，有利于從制度上杜絕以黨代政和人治行政的現象，恢復法律對行政的控制，真正實現依法行政。正確處理行政與政策的關系應遵守下列原則：

第一，從內容角度來講，凡是形成、變更、消滅相對人權利義務即含創設性內容的事項均應由法律來規定，含有創設性內容的政策必須通過法定程序轉變為法律，否則不得對外產生效力，不得直接作為執法依據。不含有創設性內容，僅在法定范圍內對法律加以具體實施的執行性事項可以由政策來規定，并不得違反法律的基本原則和目的，政策僅限于執行性內容，對法律起到補充作用，無法律即無政策。

第二，從效力角度來講，法律具有外部效力，對行政機關以及相對人均具有拘束力，政策僅具內部指導意義，對行政機關有拘束力，但不得約束外部相對人。

第三，從程序角度來講，法律必須由法定機關依法定程序制定并公布方可生效，政策可以由行政機關內部制定，亦無需要公布。例外是在一些服務行政領域，由于行政機關多采取非權力行為，并不直接涉及相對人的權利義務，在無法律的情形，行政機關可以根據政策積極為相對人提供服務，政策不得違反法律的禁止性規定，政策對相對人雖無約束力，但因涉及到其反射利益，必須公布。

3、強化行政程序制度建設

切實根據國情，制定一部涵蓋主要行政行為領域的行政程序法，同時授權各地方根據特殊情況制定相應實施細則，在較短的時間內確立并完善有中國特色的行政程序制度是今后推進依法行政事業的重中之重，應當放在最重要的位置，通過公正、透明、高效的程序制度，逐步消化舊有的實體制度的不適應市場經濟、部門化及地方化、管制過死等弊病，促進符合市場經濟、公共性、服務性的新實體制度的發展，在最廣泛的參與中實現決策的民主化、科學化，保障權力的公正有效運行，發揮監督和救濟制度的作用，提高整個政府運行的公信力，最終實現依法行政。

（二）法治政府的具體特征：

1、權力有限——有限政府

權力具有天然的擴張性、侵犯性和易腐蝕性，不受限制的權力必然產生腐敗是政治學的金科玉律，正是在對權力保持警惕的基礎上，誕生了控制權力的有限政府理論。西方的有限政府理論是建立在國家社會二元論基礎上的，是市場經濟發展的產物。當前我國正處于轉型期，市場經濟體制和市民社會正在形成之中，構建市場經濟所必不可少的有限政府，實現由計劃經濟相適應的無限政府向與市場經濟相適應的有限政府的變革是目前中國面臨的最大的挑戰。相對于在規模、職能、權力和行為方式上具有無限擴張、不受法律和社會制約的全能政府，有限政府是建立在國家與社會、政府與市場明確區分基礎上的政府，其權力有明確的界限，并受法律的限制。建設有限政府，必須明確政府的職能和權力范圍（提供公共產品、補救市場和社會的不足），設定政府權力的范圍以及責任，并建立相應的約束機制，防止政府任意擴權，將政府職能之外定義為社會自主范疇，還社會以充分的自由，建立符合市場經濟的“小政府、大社會”模式。

建立有限政府應遵循下列原則：

⑴明確政府職能

明確政府職能就是從整體上劃定政府權力的活動范圍。有限政府來自職能限定和權力制約，按照社會、市場本位的理念，正確處理好國家與社會、政府與市場的關系，有利于明確界定政府職能和強化權利對權力的制約。

①正確處理好政府與市場的關系

第一，正確劃分政府與市場的界限。以市場為本，將政府定位于確認并保護產權、確立并完善市場法律規則、提供公共產品和糾正市場失靈，政府的范圍應限于那些市場無法發揮作用的領域，正如世界銀行在報告中指出的“一切政府的基本任務是確保實現經濟和社會的五個基本條件：①為法律和產權奠定基礎；②保持非扭曲性的改革環境，包括宏觀經濟的穩定；③投資于基本的社會服務與基礎設施；④保護承受力差的階層；⑤保護自然環境。┄在這些基礎性工作之外，政府不必是唯一的提供者”，以及克服市場經濟自身的缺陷如外部性等等問題上，放手讓市場在經濟領域發揮主導作用，切實實行政企分開，解決政府的角色混淆問題。

第二，政府可以適度干預市場，但應著重于宏觀調控，干預市場原則上應采取非權力手段（如經濟、法律手段）而非行政手段，政府干預市場應注意政府失靈及腐敗。政府對市場主要功能是經濟調節和市場監管。

第三，處理政府與市場關系要適應國情。在我國這樣一個面臨緊迫發展任務和激烈國際競爭，同時又處于由計劃經濟向市場經濟轉型中的發展中國家而言，政府在經濟領域不僅要進行經濟體制改革，調整所有制結構，改革金融體制，推進國有企業改革，打破地區和部門封鎖建立統一的國內市場，創造良好投資和經濟發展環境，實施宏觀調控和微觀管理，而且還要積極實施產業政策，進行經濟結構調整，以優化經濟產業結構，提高經濟增長質量和效益。政府在做上述事時，應當注意不得侵犯或妨礙市場的競爭功能的發揮。必須適應WTO所要求的堅持市場化經濟體制取向，致力于推進貿易自由化。

②正確處理國家與社會的關系

第一，現實中仍在一定程度上存在的國家過分干預社會、包辦社會的局面應加以改變，切實轉換政府職能，將國家定位于公共管理和公共服務的提供者。國家應以公共利益為依歸，以追求和實現公共利益的最大化作為活動目的，國家的權力應受到法律嚴格的限制，法無授權即禁止。

第二，國家應積極培育社會，尤其重視社會的自治能力，強化社會的自我組織狀況，及時、規范地建立各行業、各階層的自我利益協調組織和自律組織，防止因國家退出而在特定領域產生的無序的空白。社會應定位于除政治領域以外的其他一切適宜自主的私人領域，追求個人利益、特別利益，自由受到法律的保護，法無禁止即自由。

第三，國家基于社會的不自足及種種缺陷，在法律規定的范圍內可以加以干預，但應扮演一個“監管者”而不是“主管者”角色，不得破壞社會自主，目的上限于補缺，干預手段原則上應采取非權力手段，遵循私法規則，以引導為主。

第四，社會有權參與國家事務，國家應提供種種機會與條件以保障社會主體的知情權、參與權，實現國家事務的民主化、社會化。

⑵實現市場、社會充分自治

區分國家與社會、政府與市場各自發揮作用的領域，樹立社會本位、市場本位意識，一方面在積極意義上將社會、市場的自由通過權利加以固定和保護；另一方面在消極意義上貫徹法律保留原則，用法律限定政府的權力，國家權力總體上遵循“法無授權即禁止”的原則，政府權力之外即為權利和社會權力的范圍，國家權力不得侵犯人們的權利，維護市場和社會自治。市場、社會充分自治下，人們自主處理經濟事務；大量社會事務由人們自己處理或依法成立的社會組織管理，國家對這些經濟、社會組織依法進行監督，對一些社會中介組織視情況給予一定的財政扶助，社會組織在管理好內部事務的同時，充分代表利益團體成員的利益參與國家的管理，國家將一部分行政事務完全交由社會自治（如資質的認定與管理、一些具有技術性和服務性的工作），部分不能或不適宜分離出來的行政事務仍由國家實施，但吸收社會成員參與，實現行政多元化、民主化。實現市場、社會充分自治，最終目標是形成政府權威組織、市場交換組織、社會中介組織三種相對獨立而又相互支持的局面。

⑶政府內部適當分權

用權力制約權力是建設有限政府的重要方面。在中央地方關系上，明確劃分中央與地方的財權、事權，并用法律的形式將中央地方關系確定下來，用法律的約束來解決人治管理下“權力一會兒收一會兒放，一收就死，一放就亂”現象，建立起法律基礎上的法制統一、行政一體、運行規范的局面，將上下級之間的管理與監督由內部關系轉化為外部關系，最大限度地節省上下級管理成本，提高政府效率；同時，為適應服務行政的特點和信息時代對行政的要求，應逐步實行權力下放，擴大基層自治，并將自治行政納入依法行政范疇，提高地方政府的積極性，確保地方政府根據各自實際情況逐步推進依法行政；在行政系統內部層面，按照“決策、執行、監督”三權協調的原則進行職能的科學配置，根據各行政部門的特點或適當分離，或集中，實現權力的有效制約。

2、公共性——公共政府

20余年的改革開放使中國社會發生了深刻的變革，其中一個重要的表象就人的身份的變更，自然人已由傳統的帶有明顯人身依附性質的“單位人”演變為帶有契約性質的“社會人”，團體人由傳統依附于國家的“單位”演變為多種所有制格局下平等的“法人”。在社會結構上，已由原來的“兩個階級一個階層”演變為十個階層。人的身份的變更和社會結構的變化帶來了社會的多元化和利益分化，出現了社會化的公共服務需求。與此相適應，為適應個體工商戶等新經濟因素出現、條塊之間經濟社會活動及其關系的日益頻繁而產生的跨部門、跨地區管理需要，產生了真正意義的行政執法。這種真正意義的行政產生以后，伴隨著計劃經濟向市場經濟的過渡而不斷發展，但囿于經濟體制轉型尚未到位以及舊有的管理體制和模式，我國目前的行政存在諸多的問題，其中之一就是政府缺乏公共性，有學者將其表述為公共權力的分散化（提供公共產品的職能由層層機構和單位組織承擔）和公共權力與私人利益模糊不清所容易導致的公共權力公共性的喪失（公共權力私有化、部門化、利益化），根源在于“利益沖突”，政府既承擔公共管理職能，又是特定利益的代表者。正是政府“與民爭利”、缺乏公共性，才導致了現實中屢禁不止的權力尋租、利益驅動現象，從根本上阻礙了市場經濟的健康發展，甚至是市場經濟越發達的地方，權力“市場化”的現象也更為嚴重。在許多地區，這種“動機”借依法行政之名得以大行其道，從根本上扭曲了依法行政的價值。

要解決這個問題，唯有建立公共政府，以權力的公共化來使政府回到“公共管理和公共服務的提供者”角色，以追求公共利益最大化為目標。政府不能角色混淆，既是社會管理者又是國有企業的產權人，政府不得與任何社會集團之間存在特殊的利害關系，亦不能有自己的特別利益，應當努力為全社會服務，提高行為的公信力.

建立公共政府，應著重解決以下幾個問題：

⑴轉變政府職能

轉變政府職能就是將政府職能轉變到為公共利益服務上來。市場經濟的發展，尤其是隨著網絡經濟的發展，使得政府管制不僅難以發揮其“維護公共利益”或“促進公平競爭”的積極作用，而且還在一定程度上導致了市場的不公平競爭。新形勢要求政府及時地轉變職能，提高政府的管理能力——主要表現在政府能為經濟的發展提供各種具有創新意義的制度和各種服務。經濟全球化背景下，政府職能調整的基本目標，就是要充分反映市場的要求，通過提高政府管理與服務的效率，使本國市場具有更強的國際競爭力，從而在不違背國際規則的前提下最大可能地增強本國經濟的國際競爭力。適應社會主義市場經濟和入世的要求，我國的政府職能應當從計劃經濟時代的“經營者”轉向市場經濟下的公共產品的生產者和公共管理、公共服務的提供者，消除角色混淆，國資從競爭領域退出，防止與民爭利，國有資產管理實現由權力管理到資本管理的轉變，將國資管理與政府公共管理相割離，防止角色混同，政府應制定并完善市場規則，培育土地、勞動力、資本等要素市場，保護公平競爭，維護市場秩序，促進市場功能的發揮，同時充分發揮政府的優勢強化宏觀調控，克服市場失靈，弱化微觀管理職能，由事先控制為主轉向事后監管，提升經濟發展質量和效益；維護社會秩序、積極促進就業、保護環境，完善社會保障等等，改變政府辦事業、辦社會的弊病，政府應當本著公共利益，為全社會服務，追求公共利益的最大化。

⑵建立公共財政制度

公共財政具有公共性、非贏利性、公開性等特征，是適應市場經濟的一種財政制度，是為納稅人和所有公民服務的財政，是非贏利性的財政，是民主和法治化的財政，是強調社會公正的財政。建立政府管理、執法和自身運轉所需經費由財政統一支付的公共財政制度，確保政府權力的行使與政府、執法者自身的利益相脫離，防止權力尋租，杜絕現實中在一定程度上存在的利益驅動傾向，構成依法行政的生命線。公共財政是建立公共政府的物質基礎，有利于從經濟上保證政府以較為超脫的地位和姿態平等保護轄區內各階層的權益，追求轄區內人民的公共利益的最大化，克服利益驅動對依法行政的不良影響。

建立公共財政制度，首先是明確并轉化政府的職能，政府與社會、市場應該有明確的分工，政府必須有所為，有所不為，政府的職能應當轉化到公共管理和公共服務上來，確保財政支出用于公共事務；其次，應完善稅收制度，強化稅收保障財政收入之功能，規范行政收費制度，防止權力尋租；第三，財政支出公開化、規范化，立足于滿足社會公共需要，確保非盈利性，解決財政職能錯位問題，切實實現由建設財政向公共財政的轉變；最后，構建統一、規范的預算制度，杜絕部門“小金庫”，建立完善的公共財政監督機制。

3、效能性——效能政府

現代市場經濟需要一個高效的政府，效能成為衡量政府工作的原則，政府組織、政府運行、政府監督均要實現科學化，既要體現高效率，又要體現低投入、高產出，以實現公共利益的最大化。效能政府是現代行政管理發展的必然趨勢，早在1885年伍德羅*威爾遜就提出了爭取提高政府工作效益的口號。英國撒切爾政府在財政壓力下成立了效率工作組，反對行政浪費，對效率進行審計，對地方政府進行總量控制，對地方建設、道路效能等基礎設施進行公開招標，與此同時，實施大規模的私有化運動，探索決策與執行的分離。梅杰政府將服務性職能從政府中剝離出去，成立執行局，政府通過合同來規范執行，用績效進行評價，1996年執行局承擔了75%的公共服務。美國克林頓政府提出“工作的更好而花費的更少的政府”目標，1993年設立國家績效評價委員會，部分州開始績效測評。布什政府提出“以公民為中心、以結果（績效）為導向、以市場為基礎”原則，強化政府工作績效。通過這些改革，政府工作效率、計劃和項目的有效性、預算開支、服務質量、政府服務的便利性和回應性等均得到了優化，有學者將這一廣泛存在于發展中國家和發達國家的行政改革稱為“新公共管理運動”。朱镕基同志2003年3月5日在第十屆全國人大第一次會議所作的政府工作報告中亦明確提出要按照“精簡、統一、效能”的原則轉變政府職能。

目前我國各級政府機構設置臃腫、吃飯財政、部門之間職責不明、人浮于事現象嚴重，嚴重影響了政府工作的效能性，行政組織設置不合理、不科學有關，行政組織設立的不科學、權力缺乏監督制約必然導致決策非理性、執法中多頭執法與多重執法、濫用權力、逃避職責和腐敗，不僅造成社會資源的極大浪費，而且也在一定程度上破壞了政府的形象和社會信任。

建立效能政府，應著重解決下列問題：

⑴行政組織設置、運行科學化

借鑒西方國家提出的“企業型政府”理念，強化政府的服務意識、目標意識，在行政領域引入競爭機制，提高服務能力和水平。從效能出發，科學地界定各級政府的職權和職責，建立科學的行政主體和公法人制度、職責，規范行政權力的轉授和委托，同時完善行政協作制度，實現行政系統內部的資源整合，從行政組織一體化的角度提高整個政府的辦事效率。建立公平與效率相結合的科學的程序制度，簡化辦事手續，在公平、公開和參與的基礎上吸引社會的參與，降低行政成本，進行制度、手段創新，提高行政效益，促使政府更好地為人民服務。

⑵完善決策評估和績效考核機制

建立科學的決策評估機制，提高決策的科學性、實效性。改變目前人治色彩濃（任意在法律規定之外創設各種責任制）、隨意性、形式主義、自上而下的行政績效評議機制，建立科學的績效評定辦法和程序，使獎懲真正與績效掛鉤，通過績效考核制度實現依法行政的各項目標。

4、誠信性——誠信政府

誠實信用是人類社會公認的行為準則，不僅普通民眾應該遵守，而且政府更應該在這方面作出表率。我國早在春秋時期，孔子就從理論高度指出“自古皆有死，民不信，不立”。實踐中，著名的商鞅變法即濫觴于徙木立信，對此司馬光評論曰“夫信者，人君之大寶也。國保于民，民保于信。非信無以使民，非民無以守國”，將誠信提高到治國方略的高度。近代以來，誠信原則由私法領域向公法領域衍伸是一個世界范圍內普遍的現象，政府應該誠信，違反誠信不僅要承擔道德責任，而且也應承擔法律責任。

我國當前正抓緊建設社會主義市場經濟，而現代市場經濟是一種信用經濟，建立在市場經濟基礎上的現代法治政府必然是一個誠信政府。當前我國市場領域的失信已構成經濟發展的嚴重障礙，然而比社會失信危害更大的是部分政府部門的失信，現實中大量存在著的政府立法任意解釋法律、以政策代法律、政策多變、執法打白條、虛報政績、不信守承諾等不誠信現象，已在相當程度上損害了群眾對法律和政府的信任，甚至損害了中國政府在世界上的形象，破壞了法律的實施。廣泛存在的政府失信現象不僅不利于市場發育、提高經濟效率、降低交易成本，而且侵犯了公眾的知情權、監督權，對優化投資環境、完善市場經濟體制、發揮政府宏觀調控功能均有破壞作用，也不符合我國加入WTO后新形勢對政府提出的要求。與美、英等建立在完善的信用管理制度上的市場經濟國家相比，盡快建立符合我國國情的征信制度，在全社會范圍內培育信用意識是發展社會主義市場經濟的迫切任務，而要建立一個征信國家，關鍵就在于建設一個誠信的政府。

誠信首先體現為政府的道德義務。建設誠信政府是以德治國的直接體現。建設高度的社會主義政治文明離不開法治和德治的雙重努力，德治構成法治的精神內核和外在評價，法治又是德治的重要保障，二者是相輔相成的關系。法治和依法行政主要通過法律對政府的行為加以規范，然而我們也不能忽視德治的力量，徒法不足以自行，法律的規范作用是有限的，如果離開了道德的力量，法治和依法行政只會淪為權力的華麗的外衣而徒有其表，要以德治國，以德行政，主要就體現在誠信政府上，要求政府及其工作人員遵循基本的道德和職業倫理，誠實信用地運用權力。誠信還是政府的法律義務。政府如果在施政或具體執法中嚴重違反誠信義務，構成濫用權力，將承擔法律責任，

此外，推進依法行政離不開政府建立在法律基礎上的權威和全社會的參與，建立并確保政府的誠信，特別是樹立政府將嚴格依法行政、認真推進依法行政切實實現從人治向法治的轉變，有利于樹立政府的權威、調動全社會的參與熱情，因而構成依法行政、依法治國、建設社會主義法治國家的必由之徑。

誠信政府要求誠信是政府施政的第一要素，政府應當樹立認真、嚴格執法的形象，嚴厲打擊朝令夕改、執法打折扣、因人而異以及執法中的其他違法犯罪現象，真正樹立起法律的權威，增強公眾對于政府依法行政的信心；政府應當完善行政程序，強化信息公開，保證權力行使的公開透明性、連續性、可預期性，保證國家的法制統一；政府應當信守對國內和國際的承諾，確保公眾的知情權、監督權，保護人民的信賴利益，增強人民對政府的信任，保證政府施政和具體執法的公信力。

建設誠信政府應著重解決下列問題：

⑴誠信建設法制化

誠信是道德的重要內容，政府和政府工作人員應當比普通群眾具有更高的道德水準是應有之義。在強化道德水準方面，我國素有注重道德教育的傳統，建國以來黨和政府多次通過發文等形式強化對各級政府和政府工作人員的教育，要求他們樹立正確的權力觀，明確全心全意為人民服務的宗旨，鑒于這些措施往往停留在文件的層次上，沒有形成法律，效力低，規范性不強，且主要依靠自律，缺乏具體的實施和監督程序，因而收效并不顯著。而加強公務員道德立法，用法律的手段保障公務員履行道德義務，是近代以來公務員制度的普遍現象，如臺灣地區《公務員服務法》第五條即規定公務員有誠實清廉等“保持品位”之義務。美國國會與政府制定了一系列關于公務人員的倫理規范并將倫理要求法律化，制定了《美國政府行為倫理法》、《美國眾議院議員和雇員倫理準則》、《美國行政部門雇員倫理行為準則》等調整行政倫理的行政法律，還設立了專門的管理與監督機構“眾議院倫理委員會”、“美國政府倫理辦公室”，進行倫理道德方面的管理。我國進行道德建設，建設誠信政府有必要借鑒上述成功可經驗，強化職業道德建設。

⑵法律規范應具有穩定性

法治要求法律規范具有穩定性與連續性、可靠性與可預測性，政府立法不得變化無常、任意溯及既往，政府立法應符合社會發展和變化的要求，不能隨心所欲、朝令夕改，否則就會令人們無所適從，失去對法治的信心。

⑶認真執行法律

行政機關認真執行法律是法治對政府的最低要求，樹立法律的權威并在此前提下規范地行使權力，是樹立政府信用的捷徑。認真執行法律，要求行政權的來源、存在和行使必須依據和符合法律，不得與法律相抵觸，違法應承擔法定責任，行政權力的運行不僅在形式上合乎法律要求，而且實質上行政應當貫徹法律關于公正、公開、保護權利、不得濫用權力的要求，平等保護各當事人的權利，無歧視、挾私報復等現象，行政行為要具有確定力，使行政行為建立在法律的可預測性上，提高政府行為的公信力，降低社會成本。

⑷提高行政的計劃性

計劃是建立在已知事物和規律基礎上對未來行為的理性設計，行政計劃有利于提高行政行為的公開性、透明度，有利于促使行政機關的活動更科學、更高效，杜絕隨意和浪費，更重要的是通過行政計劃，行政機關可以在一個廣泛的層面上影響社會，更好地實現行政目的，相對人也可以據此規劃自己的行為，從而形成社會在互信、穩定的基礎上良性運轉的局面，防范和減少因行政活動給社會帶來的風險，更好地促進社會穩定和發展。誠信政府呼喚行政計劃的法制化，例如德國就在行政程序法中規定了計劃程序，具體包括擬定計劃中的聽證程序、確定行政計劃的裁決程序以及變更和廢除等程序，另外還賦予計劃關系人以請求撤銷、請求執行行政計劃，請求行政機關采取過渡和補救措施等訴訟權利，較好地保護了權益人的利益。我國目前行政計劃主要體現為各種規劃如社會發展規劃、環境規劃、教育規劃和城市規劃等方面，在實現計劃的法制化方面也取得了相當成績，然而行政計劃在科學性、民主性、程序性等方面均有欠缺，在計劃（尤其是對相對人權益有重大影響的計劃）的執行和變動方面有較大漏洞，計劃得不到執行或被任意變更、取消的情況較為普遍，對權益受影響的利害關系人立法上缺乏足夠的補救和救濟措施。

遵循信賴保護原則

信賴保護原則是指相對人根據行政機關的行為直接或間接獲取某種利益后，行政機關欲改變該行為時，如果該當事人是出于善意，且其信任利益大于政府改變行為可獲利益的，應當保護信賴利益，行政機關不得改變行為，如果信任利益小于政府改變行為可獲利益的，政府應當給予相對人以補償或賠償。信賴保護原則主要用于對授益行政行為的撤銷或廢止上，信賴原則要求行政權力的具體行使應符合誠實信用原則，保持連續性，保護人們對公權力和政府的信任利益，嚴禁反復無常，政策因領導人的更換而變更，相對人信任利益受損失時，政府應當視具體情況給予賠償或補償。