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摘要：起訴不停止執行原則是行政訴訟法中特有的原則，這一原則在保障行政權的行使方面起到了一定的積極作用。但理論上和司法實踐中，該原則逐漸受到了質疑。文章通過對各國的立法制度中的“停止執行原則”和“不停止執行原則”進行比較,分析了其理論和實踐兩方面存在的問題,并對我國當前行政訴訟中的“不停止執行原則”提出質疑，從而提出對其重新構建。希望能夠保障行政相對人的合法權益及行政效益的實現，促進我國立法制度的進一步完善。

關鍵詞：行政訴訟；不停止執行原則；完善

起訴不停止執行原則是行政訴訟法中特有的原則。[1]行政訴訟法第44條規定“訴訟期間，不停止具體行政行為的執行。”具體指公民，法人和其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院起訴，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執行。這一原則在保障行政權的行使方面起到了一定的積極作用，但現階段該原則逐漸受到了質疑。文章將對其進行反思和檢討，建立更加公正合理的原則。

一、國內外對該原則的研究概況

當今世界法治較為發達的國家以及地區，不僅大陸法系的奧地利、日本和我國臺灣地區等在行政訴訟法中規定了起訴不停止執行原則，[2]而且普通法系的美國也在進行司法審查的過程中規定行政行為應當不停止執行。他們認為行政訴訟以行政權優位、公益至上為其思想理論基礎，因而普遍不承認起訴具有停止執行行政行為的法律效力。我國行政訴訟制度建立較晚，沒有成熟的理論作為支撐，借鑒了這些國家的先進理論和立法經驗，在行政訴訟中同樣采取了不停止執行原則。

然而德國卻規定了行政訴訟中停止執行原則。[3]這一原則保證了法院審判行政案件的公正性、客觀性和權威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、及時和高效，實踐中是切實可行的。這一原則之所以將重點放在了對當事人利益的保護上，是因為如果行政訴訟中采用不停止執行原則，就是將重點置于行政行為的效果保護上，而對保護當事人的利益較為不利（比如，不可回復損害的證明負擔，在不停止執行原則的制度下，要求原告承擔）。所以近年來，日本行政案件訴訟法有仿照德國立法例，轉采停止執行原則的改動方向。[4]那么，為何不停止執行原則受到如此多的國家的青睞呢？下面對其進行具體分析。

二、不停止執行原則的理論基礎

傳統模式認為行政訴訟以行政權優位、公益至上為其思想理論基礎，因而普遍不承認起訴具有停止執行行政行為的法律效力。

（一）行政權具有權威性和行政行為的公定力。

行政機關的具體行政行為是根據行政權作出的，即行政機關是代表國家行使行政權進行行政管理，作出具體行政行為的。進入行政訴訟程序中的具體行政行為，一經作出便可假設為合乎法律，從而具有一定的法律效力。無論它合法與否，也不管是否侵害相對人的合法權益，只要未被人民法院依法撤銷或變更，或者被有權機關依法定方式、方法和步驟撤銷或變更之前，該行為仍具有拘束力和執行力，相對人應該履行該行為設定的義務，否則行政機關可以憑借國家強制力予以執行。

（二）國家行政管理的客觀需要。

行政行為是行政機關代表國家行使行政管理的具體體現。所以行政活動一環扣一環，形成一個有機體。如果某一行政行為因訴訟而停止執行，則意味著行政鏈節上的某一環節中止運轉，將導致行政鏈脫節，整個國家行政工作、社會秩序必將陷入癱瘓和混亂狀態。另外，如果行政機關依法作出的行政決定得不到及時的履行或執行，有令不行，有禁不止，必然使行政管理軟弱無力，相應的行政領域也會陷入無序。

（三）具體行政行為執行的必要性。

很多具體行政行為針對的對象是違反行政法規的行為，具有一定的社會危害性，如果不及時處理將會給社會造成不利社會后果。

（四）符合訴訟程序基本原理的要求。

行政訴訟在本質上不過是法院以中間仲裁人的第三方身份對行政機關和行政相對人之間的紛爭進行評判。為示公正，在其未作出評判之前，是不宜事先作出對任何一方當事國不利的表示甚至暗示的。因此在行政訴訟中，如果僅僅因為訴訟，雙方當事人的爭議焦點——行政機關的具體行政行為就要停止執行，這無異于未分青紅皂白就針對行政機關先作出了敗訴的判定，顯然有違訴訟公平、公正的原則。

總之不停止執行原則的理論基礎確實有合理性，但并不能否認它對公平這一訴訟法靈魂的忽略，而且司法實踐也對其提出了挑戰。

三、對不停止執行原則的質疑

行政訴訟不停止執行原則雖然有其合理性，但鑒于我國行政權現時所處的地位和行政執法人員的法制觀念，與依法行政原則的實際情形，從“法治國”理念與憲政對人民基本權利的保障出發，本文將對這一原則進行反思與檢討。以下是對我國現行的“不停止執行原則”提出的質疑。

（一）公定力理論能否支持該制度的存續。

在大陸法系，尤其在德國、日本以及我國，這一原則是假設和推定的結果，是行政特權的體現。這種拘束力僅僅要求行政相對人尊重行政行為，而不能說明行政行為滿足合法要件，確實無可爭議。這決定了具體行政行為在包括發生了訴訟的任何情況下不應也不能產生停止執行的法律效果。這也完全符合行政法在法律的兩大價值取向“公平”和“效率”中相對更側重于追求效率的價值觀。因為動輒停止執行對行政執法而言肯定是不效率的。

如果我們把“效率”形容為行政法的生命的話，那么“公平”則是訴訟法的靈魂。行政訴訟法作為一部訴訟法，它追求的“公平”目標最主要的表現就是各方當事人在訴訟程序中要保持利益平衡，面對行政法律關系中行政機關與相對人的地位極不平等，一方面行政機關強而有力，另一方面相對人卻是那么地弱小無助，因此必須在行政訴訟法律關系中加入對相對人權利保障的力度，讓訴訟中的行政機關處于相對不利的狀態，否則就無法保持“訴訟”這架天平的衡定。[5]可見，公定力理論并不足以支撐訴訟不停止執行制度之存在。反觀行政行為公定力之母國德國，并沒有規定行政訴訟中不停止具體行政行為的執行，卻規定訴訟中行政行為停止執行為原則，不停止執行為例外。[6]

因此，筆者認為公定力理論不能支持該制度的存續，不能提高行政決定的透明度和增強依法行政的自覺性，因此不符合今后的立法趨勢。

（二）立法沖突是否是在實踐中對不停止執行原則的否定。

我國《行政訴訟法》的規定與最高人民法院的司法解釋對行政行為強制執行的有關規定是互相矛盾的。在我國《行政訴訟法》第44條中有明文規定所謂的不停止執行原則。它具體的含義是指：被訴的具體行政行為不因為原告的起訴和人民法院的審理而停止執行。在立法開始，學者們比較一致地認為這是行政訴訟中應當明文規定的一項基本原則或制度。[7]但是，最高人民法院的《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中卻做出了這樣的司法解釋：“在訴訟過程中，被告或具體行政行為確定的權利人申請人民法院強制執行被訴具體行政行為的，人民法院不予執行。”這分明又成了“停止執行”的原則。

雖然我國的法制建設在總體上還不盡完善，表現在近年來，最高人民法院和最高人民檢察院在司法領域的法律解釋活動十分頻繁，法律、法規之間存在沖突時常可見。但在一部重要的部門法與其司法解釋之間竟然出現如此截然相反的規定，還屬罕事。當然，司法解釋只能是針對具體案件進行解釋，不能進行立法性質的抽象解釋，但最高法院對案件的最終決定權決定了司法解釋的效力，司法解釋作為一種派生的權力，畢竟會對以后案件的審理有一定的指導作用，故立法沖突是在實踐中對不停止執行原則的否定。[8]

（三）不停止執行原則能否在現實中得到充分體現。

根據最高法院關于行政訴訟法的司法解釋，在訴訟過程中，對行政機關申請強制執行的，一般情況下不予執行，只有在極少數特殊情況下才可以先予執行。《行政訴訟法》規定的“起訴不停止執行”原則實際上只適用于行政機關自行執行的情形，而在現實中，行政機關自行執行的所占比重極小，在現有的體制下“起訴不停止執行原則”實際上已處于被“擱置”狀態。

具體行政行為執行程序本身也存在著許多障礙阻卻著執行的順利進行。在極為普遍的情況下，具體行政行為事實上只能停止執行，因為行政機關強制措施的采取是有一定條件的，并非行政訴訟法作出“不停止執行”這么一個簡單規定就行了，事實上行政行為可以采取強制措施的范圍及其有限。《行政訴訟法》第66條河包括《食品衛生法》、《計量法》、《環境保護法》、《藥品管理法》等在內的數十部行政法對比有著相同的明文規定，即行政機關做出具體行政行為后一定期限內當事人可以向人民法院起訴，期滿不起訴又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行。那么，一，在規定的起訴實效內具體行政行為實際上是停止執行的。二，即使已逾訴訟時效，但如果行政機關自己沒有強制執行的權力和手段，則在人民法院接受行政機關強制執行的申請前，具體行政行為實際上是停止執行的。三，如果具體行政行為的執行義務人對具體行政行為提起訴訟，則在人民法院維持行政機關具體行政行為的判決生效以前，具體行政行為停止執行。因此，起訴不停止執行制度的適用范圍實際上只限于行政機關自己擁有對某一類行為強制執行的權力和手段，且已超過訴訟時效的情況。《行政訴訟法》第66條及這些部門行政法的相關規定，已無異于在司法實踐中確定了大凡發生訴訟就要停止執行的制度。

《行政訴訟法》近十年的司法實踐反映出了不停止執行原則事實上淪為一條“休眠條款”。不僅絕大多數具體行政行為在事實上均因訴訟而暫緩執行或者根本無法進入執行程序，而且它也不可能具備作為以下基本原則所應當起到的貫穿整部行政訴訟法的指導作用。十年司法實踐的印證，“起訴不停止執行原則”在現實中是得不到充分體現的。[9]

綜上分析，在行政訴訟期間，能夠強制執行的具體行政行為非常有限。在少數是原則、大部分都成為例外的情況下，該“原則”還能不能稱為“原則”？[10]筆者認為應從保護當事人的利益出發，根據我國的司法事件的實際情況，對我國行政訴訟法的修改與完善提出轉采取停止執行原則的構想。

四、建立停止執行原則的構想

首先，停止執行原則在行政訴訟規則體系中是一項一般的程序性的法律規則，但卻是整部行政訴訟法不可或缺的組成部分。這一原則不僅成功地解決了原來不停止執行原則與行政訴訟法價值取向相悖的基本矛盾，符合了行政訴訟法的價值觀和平衡論，而且在實踐中行之有效，該原則讓行政機關作出具體行政行為更加謹慎，否則要承擔一定的法律責任，這也為司法審查提供了依據。[11]因此，文章認為鑒于其重要性，結合我國的實際情況，提出建立停止執行原則的構想。

前文已經提到我國的不停止執行原則已經到了名存實亡的地步，筆者希望在立法和實踐中改采用停止執行原則。

自1996年10月1日開始施行的我國《行政處罰法》不僅在它的第45條“當事人對行政處罰決定不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執行，法律另有規定的除外。”對申請復議和起訴不停止執行行政處罰的執行作出明文規定，例外情況也為不停止執行原則找回了它行政法上真正的歸宿。而且還進一步在第51條中明確只要具備一個條件，即逾期不履行行政處罰決定的，行政機關可以直接采取強制措施或申請人民法院強制執行。取消了以往以不起訴、不履行作為強制執行雙重條件的規定。即把強制執行的條件簡化，只要具體行政行為所確定的履行一過期，就具有法律效力，可以付諸執行。這就避免了具體行政行為執行程序中的執行障礙。在使該原則得到體現的同時，也消除了執行難的問題。這一有益的嘗試無疑為行政訴訟中停止執行原則的建立奠定了良好的實踐基礎。

在提出該構想的同時，筆者還在程序方面提出以下建議：

1.法院得依職權裁定停止執行

法院依職權裁定停止執行是司法權監督制約行政權的需要。根據我國行政訴訟法第44條的規定,原告可以申請人民法院以裁定停止行政行為的執行。在原告不符合申請停止執行的條件,被告又堅持己見的情況下,將產生由法院依職權停止行政行為執行的需要。而行政訴訟法卻沒有法院得依職權裁定停止執行的規定。在法院審查行政行為的過程中,發現行政行為顯然沒有理由,存在明顯違法的情形,如果僅因為無人申請就不能停止其執行,那么司法權監督制約行政權的功能就顯得十分軟弱無力。同時,任由明顯違法的行政行為在訴訟過程中繼續為害社會,對行政機關整體的權威造成損害,傷害人民對行政的信任。

2.應當允許訴前申請停止執行

如果有需要停止執行的急迫情勢,而原告又來不及提起訴訟,如原處分或決定之執行將發生難于回復的損害,允許原告訴前申請停止執行,可以使權利保障更顯周全,避免不應有的損失"當然對于公益有重大影響者,不在此限。

3.許可原告上訴

就原告申請停止執行,而法院作出的不停止執行的裁定而言,應許可原告上訴。不停止執行的裁定關涉原告進行訴訟保護其權利的有效性的重大利益,只有許可上訴方能構成完整的程序保障權。在立法例上,我國臺灣行政訴訟法第119條的規定，“關于停止執行或撤銷停止執行之裁定,得為抗告”,可以借鑒。

4.停止執行的撤消

停止執行的裁定只具有暫時阻卻行政行為的執行的效力,在訴訟中發生停止執行的原因消滅,或有其他情事變更之情形,法院得依職權或依申請撤銷停止執行的裁定。

5.應賦予相關人程序參與權

現代社會行政行為涉及相關人利益的情形越來越常見,相關人對行政行為的信賴及利益應予考慮,只有賦予相關人程序參與權才能體現程序保障的要求。

另外,因停止執行的情形一般具有緊急性,法律應就法院做出裁定的時限明文規定。

綜上所述，建議我國采用“訴訟停止執行原則”。這只是筆者的一家之言，目的是最終保障行政相對人的合法權益及行政效益的實現，促進我國立法制度的進一步完善。