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一、我省行政立法的依據(jù)與性質(zhì)

行政立法是指有立法權(quán)的國家行政機關(guān)，按照憲法和法律的規(guī)定根據(jù)本地區(qū)的政治、經(jīng)濟、文化生活的特點，制定、修改、廢止規(guī)章等規(guī)范性法律文件的活動。我國憲法沒有規(guī)定地方各級人民政府擁有行政立法權(quán)，地方各級人民政府享有立法權(quán)的依據(jù)是《地方組織法》和《立法法》。其中《立法法》第七十三條規(guī)定：“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府，可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī)，制定規(guī)章。”由此可見，甘肅省政府、蘭州市政府擁有行政立法權(quán)，其進行的行政立法是有法可依的。

與行政立法的依據(jù)相聯(lián)系的一個問題是要明確行政立法的性質(zhì)。因為，只有明確了行政立法的性質(zhì)，才能夠?qū)π姓⒎ㄖ写嬖诘膯栴}進行深入分析。因此，對行政立法性質(zhì)的研究顯得尤為重要。關(guān)于行政立法的性質(zhì)，在我國學術(shù)界主要有兩種不同的意見：一種是職權(quán)說，這種觀點認為，省級政府、省會市政府和國務(wù)院批準的較大市政府以及經(jīng)授權(quán)的特區(qū)政府具有獨立的行政立法權(quán)；另一種是授權(quán)說，這種觀點認為，地方政府是執(zhí)行機關(guān)而不是立法機關(guān)，地方政府的行政規(guī)章制定權(quán)不被認為是地方政府的固有權(quán)力[1]。筆者認為，根據(jù)行政立法的依據(jù)，地方政府的行政立法是職權(quán)立法而非授權(quán)立法；而且承認行政立法是職權(quán)立法，并不影響人大的法定立法權(quán)。因為雖然我國行使國家立法權(quán)的機關(guān)是全國人大及其常委會，但是這并不意味著其他機關(guān)就不具有立法權(quán)。現(xiàn)代社會發(fā)展的趨勢表明，立法機關(guān)與行政機關(guān)的分離，只能是功能性的分離，而不能做到嚴格的分權(quán)，否則國家管理將無從進行[2]。也就是說，立法權(quán)雖然主要是由國家權(quán)力機關(guān)來掌握，但是并非其他機關(guān)一概不享有立法權(quán)。因此，在我國承認行政機關(guān)的行政立法是職權(quán)立法，與其非國家立法權(quán)力機關(guān)的地位并不矛盾。基于此，我國行政機關(guān)，尤其是地方行政機關(guān)，便利用其職權(quán)在本轄區(qū)內(nèi)制定出行政規(guī)章，以實現(xiàn)政府的行政行為。誠然，這樣一方面，可以靈活地處理地方的特殊情況，有利于當?shù)亟?jīng)濟社會的穩(wěn)定和發(fā)展；但是另一方面，由于行政機關(guān)理所當然地認為自己的立法是職權(quán)立法，所制定出來的行政規(guī)章便帶有一定的隨意性；而且行政機關(guān)既是行政規(guī)章的制定者，又是行政規(guī)章的執(zhí)行者，在制度的設(shè)計上本來就存在邏輯上的缺陷，并且缺乏人們對其的關(guān)注與重視，地方行政立法存在的問題就更加突出。

二、我省行政立法的現(xiàn)狀和存在的問題

市場經(jīng)濟確立以后，隨著經(jīng)濟的日益發(fā)展，甘肅省加快了行政立法的步伐，每年都出臺大量的行政立法。就甘肅省人民政府而言，在2005年這一年中，甘肅省人民政府就公布了86部政府規(guī)章（蘭州市人民政府的政府規(guī)章還沒有計入其中）[3]，可見，甘肅省人民政府對社會經(jīng)濟出現(xiàn)的狀況及時進行了調(diào)整與規(guī)范。但是，規(guī)模大并不意味著完美,數(shù)量多也并不意味著完備。如果行政立法缺乏宏觀考慮和整體協(xié)調(diào)，行政立法的直接后果就是行政立法的內(nèi)容既有交叉重疊,又有相互沖突或?qū)?甚至有疏漏的法律盲點和真空地帶。這樣的行政立法，對于我們的行政工作就會產(chǎn)生負面影響，不但會有損行政機關(guān)的形象，更重要的是，會侵犯公民的合法權(quán)益。從對甘肅省行政立法的現(xiàn)狀與立法實踐考察，筆者認為，目前甘肅省的行政立法至少還存在以下幾個問題尚需解決。

（一）我省行政立法論證環(huán)節(jié)存在的問題

1.我省行政立法的價值取向出現(xiàn)偏差。效率與公平是所有法律追求的基本價值。我們在制定任何一部規(guī)范性法律文件時，既要注重效率，但也絕對不能以犧牲公平為代價。目前，甘肅的行政立法在效率與公平的選擇上出現(xiàn)一定的偏差，過分強調(diào)效率，很少考慮公平的價值取向。行政立法大多從某個部門的利益出發(fā)，沒有全局觀念，認為只要將行政行為以規(guī)章的形式“加以法定化”就能夠解決目前行政機關(guān)所面臨的難題。以蘭州市2007年出臺的《蘭州市貸款建設(shè)路橋車輛通行費征收管理辦法》為例，其價值取向就值得質(zhì)疑。雖然收取路橋通行費是“為了減輕政府還貸壓力，保證蘭州今后的基礎(chǔ)設(shè)施項目建設(shè)順利實施”。但是有學者對該辦法提出了質(zhì)疑，認為“城市交通屬于社會公共物品或準公共物品，而公共物品或準公共物品都應(yīng)該由政府財政投入，這是市民作為納稅人享有的基本權(quán)利。”[4]由此可見，我省在進行行政立法時，首先考慮的不是維護公平正義的價值取向，而是怎樣解決行政執(zhí)法中所急需解決的問題。但這種單純地為了解決問題而進行的行政立法是沒有任何前瞻性的，也不可能有很強的生命力，甚至可能是不合理、不必要或不合法的。

2.我省行政立法的論證不夠充分。我國《立法法》第五條規(guī)定：“立法應(yīng)體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參加立法活動。”這就要求在進行一項立法時必須廣泛聽取各方意見，并進行充分的論證。立法論證就是對所要立法的項目的“必要性、可行性和科學性進行研究論證，做出評估”[5]。因此，我們在確立一個立法項目時必須對其必要性、可行性和科學性進行論證。對必要性的論證就是對該立法項目的現(xiàn)實需求性進行分析論證；對可行性的論證就是對該立法項目立法的可操作性進行研究分析；對科學性的論證就是對該立法項目的合理性進行分析與調(diào)查。目前甘肅的行政立法論證還不夠充分，在進行行政立法時對其必要性、可行性和科學性沒有做深入的分析與研究，導致所立的行政規(guī)章的質(zhì)量有所下降。仍以《蘭州市貸款建設(shè)路橋車輛通行費征收管理辦法》為例，筆者認為，其立法論證就不夠深入，必要性、可行性和科學性就值得質(zhì)疑。首先，解決城市建設(shè)資金的辦法并非一定要對車輛征收路橋車輛通行費，完全可以通過其他的替代手段解決城市建設(shè)資金不足的問題，如改革現(xiàn)行城市維護建設(shè)稅。因此該行政立法的必要性論證不充分。其次，制定該行政立法，必然會加重人民的負擔，而且還會加大行政執(zhí)法的成本[6]，其可行性論證不夠充分。再次，雖然該行政立法經(jīng)過甘肅省政府的批準，但是筆者認為，無論經(jīng)過哪級機關(guān)的批準，只要其存在違法的可能，就必須對其合理性與合法性進行論證。

（二）我省行政立法起草中存在的問題

1.立法的意圖不明確。一般情況下，一部行政規(guī)章的第一條都要明確指出本規(guī)章的立法宗旨與立法目的。但是筆者所經(jīng)歷的幾次行政立法，很少有能夠明確表達該行政規(guī)章所要表現(xiàn)的立法意圖與宗旨。這就從另一方面反映了該行政立法的起草人員并不明確該次立法的目的。如此制定出來的行政立法草案就與當初提案人提出草案的初衷不相吻合，甚至大相徑庭，有的還不得不重新起草。這樣不但降低了行政機關(guān)的工作效率，而且還加大了立法成本，更重要的是延緩了行政規(guī)章的出臺時間，不利于地方經(jīng)濟、社會的穩(wěn)定，與設(shè)立地方立法權(quán)的初衷完全相違背，體現(xiàn)不了行政立法能夠及時調(diào)整本轄區(qū)內(nèi)出現(xiàn)的特殊情況的優(yōu)越性。

2.起草的渠道過于單一。目前甘肅省的行政立法的草案大多是由政府有關(guān)部門起草，這種現(xiàn)狀在全國的地方行政立法中也比較普遍。有的學者做過專門的調(diào)查研究：“在地方性立法的草案起草過程中，政府主導型起草最為常見，占法規(guī)總數(shù)的80%以上，而專家學者起草等方式的運用并不普遍。”[7]法律效力位階較高的地方性法規(guī)的起草尚且如此，地方行政立法草案的起草基本上都是由政府職能部門負責起草。雖然政府部門主導草案的起草有利于利用政府部門熟悉有關(guān)業(yè)務(wù)的有利條件，而且在某種程度上還可以節(jié)省必要的經(jīng)費，但是“政府部門立法的痕跡卻比較明顯，許多草案的起草部門不顧權(quán)力的設(shè)置和利益的合理分配，只顧擴大自己部門的權(quán)力或只考慮本部門的利益，使規(guī)章草案帶有部門保護主義的色彩”[8]。而且更為嚴重的是起草行政立法草案的工作到最后基本上都是由其辦公室的工作人員來完成。目前，在甘肅省和蘭州市政府職能部門中，精通法律的工作人員只占極少數(shù)，大多數(shù)工作人員對法律了解不深，他們?yōu)榱送瓿缮霞夘I(lǐng)導交給的任務(wù)，要么從其他省現(xiàn)有的立法中“借鑒”一部分，要么就直接從主要領(lǐng)導干部的重要講話中摘抄部分語句，很少有自己通過實際調(diào)研進而制定出草案的，這樣就直接導致了“以言代法”情況的出現(xiàn)。特別是有的行政立法草案的起草工作任務(wù)重、時間緊，辦公室人員缺少，在這種情況下起草出來的行政立法草案的質(zhì)量就可想而知。

（三）我省行政立法聽證會或征求意見會中存在的問題

1.立法聽證會或意見征求會的組成人員明顯不當。在行政立法聽證會或意見征求會中，甘肅省邀請參加立法聽證會或意見征求會的組成人員中包括政府職能部門的組成人員、法學專家或?qū)W者、負責起草行政立法草案的有關(guān)單位的組成人員。在這些組成人員中，政府職能部門的組成人員占了聽證會或意見征求會的絕大部分，法學專家或?qū)W者只有很少的一部分（一般情況下只有兩到三位），而幾乎完全沒有邀請有利害關(guān)系的公民代表參加。對于政府職能部門的工作人員而言，他們所關(guān)心的主要是該行政立法與本部門的利害關(guān)系，而對于整個法規(guī)的完善沒有實質(zhì)性的貢獻，過多邀請政府職能部門的參加對于立法資源是一種浪費。對于法學專家或?qū)W者而言，他們所處的地位比較中立，所提的意見都比較專業(yè)，對行政立法的完善有較大的貢獻；但是畢竟人數(shù)太少，其發(fā)揮的作用有限。對于有利害關(guān)系的公民代表而言，他們的行為必將受到所立的行政規(guī)章的約束，因此每一次行政立法都與公民的權(quán)利義務(wù)息息相關(guān)，不邀請公民代表參加立法聽證會或意見征求會是對公民權(quán)利的漠視，這也是與行政立法民主化相違背的。

2.立法聽證會或意見征求會沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。立法是一種以精確的方法和技巧準確表述客觀規(guī)律的科學活動和技術(shù)活動，而不是一種政治活動或其他活動，這就必然要求立法專家在立法活動中發(fā)揮舉足輕重的作用[9]。而在甘肅的立法實踐中，專家的作用得不到預期的效果。主要是因為，在立法論證會上，由于時間有限，專家們只能夠就自己對該行政立法草案闡述自己的觀點與意見，幾乎沒有時間對這些意見展開實質(zhì)的討論與研究。負責該行政立法的有關(guān)部門在專家們出現(xiàn)不同意見的時候，很難做出選擇與取舍，這樣就使得法學專家在立法聽證或意見征求會上的作用大打折扣；而且很多的立法聽證或意見征求會召開得都很匆忙，專家拿到行政立法草案的時間離聽證會或意見征求會的召開的時間一般都比較短，沒有充足的時間對該草案進行認真的研究與分析，這樣提出的意見往往深度不夠，甚至有些問題根本注意不到。由于這兩方面的因素，專家在立法聽證會或意見征求會上沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用。三、我省行政立法的完善對策

（一）行政立法論證環(huán)節(jié)存在問題的完善對策

1.樹立正確的行政立法指導思想。樹立正確的立法指導思想，就是要求我們的行政機關(guān)在制定行政規(guī)章的時候，要從我們甘肅本省的實際情況出發(fā)，既不能夠過于超前，也不能夠滯后。如果行政立法超出了甘肅生產(chǎn)力發(fā)展的程度和人們的思想覺悟，那么該行政立法也只是一紙空文，得不到實施；如果行政立法滯后，就會阻礙生產(chǎn)力的發(fā)展和禁錮人民的思想，不利于市場經(jīng)濟的發(fā)展和現(xiàn)代化的建設(shè)。正如《蘭州市科學技術(shù)獎勵辦法》中所體現(xiàn)的問題一樣，全國其他省份的獎金的數(shù)額明顯高于其所設(shè)立的金額，但是該負責立法的部門卻始終不肯提高獎金的標準，原因是不能夠比甘肅省人民政府的獎金額度高。但是，該行政立法卻沒有考慮到為了適應(yīng)經(jīng)濟的發(fā)展，甘肅省人民政府肯定會在最近幾年內(nèi)對其制定的科技獎勵的規(guī)章進行修改。因為該規(guī)章的規(guī)定已經(jīng)明顯不符合甘肅的經(jīng)濟發(fā)展狀況。一旦甘肅省政府對該規(guī)章做出修改，那么《蘭州市科學技術(shù)獎勵辦法》就不能適應(yīng)經(jīng)濟發(fā)展的需要，就必須做出相應(yīng)的修改或者重新立法，這樣就勢必會造成行政立法的壽命過短的狀況。

2.明確行政立法的價值取向。立法要樹立顧全大局、立足長遠價值的取向。行政立法當中尤其是部門立法和地方性立法,立法者往往會著眼于本部門、本地方的利益,容易出現(xiàn)各部門通過立法來爭奪權(quán)力,爭奪利益,而對“無利可圖”的行政管理則相互推諉扯皮，從而帶來地方立法中的地方保護和行業(yè)壟斷[10]。因此，我省行政機關(guān)在進行行政立法時不能只顧及本部門的利益，要有大局觀，把整個甘肅省的實際情況考慮進去。同時還必須立足長遠，不能“頭疼醫(yī)頭，腳疼醫(yī)腳”，不能為了解決眼前行政工作中遇到的棘手問題，而進行盲目的立法。不能只注重效率，而不講公平。這樣的做法，無異于飲鴆止渴，根本達不到立法所要達到的預期目標。

3.加強行政立法的論證。加強行政立法的論證是行政立法質(zhì)量的重要保證。在進行一項行政立法時，首先，應(yīng)該加強對必要性的論證，只有現(xiàn)實生活中確實需要，才進行立法，而不是為了滿足某個行政機關(guān)的部門利益；其次，必須加強對該立法項目的可行性的論證，即使現(xiàn)實生活中有需要，但是立法成本很高、可操作性很差的立法項目也不應(yīng)該進行行政立法；再次，加強對行政立法的科學性論證，一部好的行政規(guī)章，不但是現(xiàn)實生活中所必要的、可行的，而且還應(yīng)該是合理的，是符合本轄區(qū)內(nèi)人民根本利益的。只有對行政立法項目進行深入的論證，行政機關(guān)所制定出來的行政規(guī)章才有可能是高質(zhì)量的，才可能被人民廣泛遵守。

（二）行政立法起草環(huán)節(jié)存在問題的完善對策

1.明確行政立法的立法意圖。只有在立法意圖明確之后，才能夠初步奠定整個立法的基調(diào)。因此，行政立法草案的起草人要較好地完成草案的起草工作就必須明確立法意圖。實踐中負責行政立法草案起草的部門往往不是行政立法的提案者或行政立法草案的決策者，因此給明確立法意圖增加了難度。因此，行政立法草案的立法意圖應(yīng)當由提案者或行政立法草案決策者加以明確，由行政立法草案起草人加以理解、運用和貫徹。事實上，甘肅省的行政立法的提案者或決策者在很多情況下都沒有提出明確的立法意圖，從而使行政立法草案起草人在明確立法意圖方面面臨著繁重的任務(wù)，有的甚至在沒有明確立法意圖的情況下就進行了行政立法草案的起草，其結(jié)果必然會出現(xiàn)前文所提及問題的出現(xiàn)。因此，在完善甘肅地方行政立法的過程中，“應(yīng)當逐步改變這種狀況，將明確立法意圖的任務(wù)主要交由提案者或行政立法草案決策者承擔起來。”[11]

2.拓寬行政立法的起草渠道。解決部門保護主義色彩濃厚的問題的辦法之一就是，將行政立法草案交由與該行政立法沒有利害關(guān)系的部門進行起草，而與該行政立法草案有利害關(guān)系的部門都要進行回避，等到立法論證程序再邀請有利害關(guān)系的部門進行論證，聽取其意見。更為主要的是，拓寬行政立法草案起草的渠道，就要打破政府起草行政立法草案的局面，在涉及立法草案的起草時，要強化立法機關(guān)各專門委員會、工作委員會和政府法制工作機構(gòu)起草法規(guī)的職能，特別是要注重發(fā)揮教學、科研機構(gòu)有關(guān)專家、學者在規(guī)章起草過程中的作用[12]。筆者認為，可以將甘肅省各類高校的有關(guān)專家、學者組成專家?guī)欤瑥膶＜規(guī)炖锍槌霾糠謱＜邑撠熡行┓ㄕ碌钠鸩莨ぷ鳌＿@樣制定出來的草案質(zhì)量就可以得到保證，接下來進行的各項立法工作才更加有效。

（三）行政立法聽證會或意見征求會環(huán)節(jié)存在問題的完善對策

1.調(diào)整參加立法聽證會或意見征求會的組成成員。首先，盡量減少無利害關(guān)系的政府職能部門的參與。在邀請政府職能部門的有關(guān)人員方面，只要邀請與該行政立法有利害關(guān)系的部門、認真聽取他們的意見即可。這樣既能夠平衡各方的利益，又不占用太多的立法資源。其次，吸收更多的專家學者的參與。專家學者參與立法，有利于發(fā)揮其專業(yè)知識和法律知識的特長，而且專家一般是中立者，與利益各方?jīng)]有利害關(guān)系，更能夠客觀全面地協(xié)調(diào)各種沖突的利益關(guān)系。并且專家是公民中的一部分，邀請他們參加聽證會或意見征求會本身也是立法民主化的要求。再次，吸收公民代表參加聽證會或意見征求會。進行行政立法不可避免地要涉及對公民權(quán)利義務(wù)的設(shè)定，因此就必須邀請有利害關(guān)系的公民代表參與立法，認真聽取他們的意見，使他們的權(quán)利能夠在程序上得到切實維護，這也是立法民主化的本質(zhì)要求。

2.充分發(fā)揮立法聽證會或意見征求會的作用。首先，在召開行政立法聽證會或意見征求會時，負責該行政立法的部門要做好充分的準備。提前將各項資料及時發(fā)送到各位參加會議的成員手中，使其有足夠的時間認真研究該草案，以便提出意見。其次，必須保證參加立法聽證會或意見征求會的成員有充足的時間闡述自己的觀點與意見。而且在必要的時候，還應(yīng)當允許有不同意見的參與人員進行辯論，以便參加會議的各方代表能夠達成基本的共識。只有這樣立法論證會或意見征求會才能夠發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

注釋：

［1］［12］湯唯等：《地方立法的民主化與科學化構(gòu)想》，北京大學出版社2006年版，第134~135、178頁。

［2］李步云、汪永清：《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社1998年版，第302~303頁。

［3］本數(shù)據(jù)來源于甘肅省人民政府法制網(wǎng)地方法規(guī)庫。

［4］［6］《蘭州“路橋費”：一片質(zhì)疑中將開征》，載于新華網(wǎng)甘肅頻道2007年10月31日。

［5］喬曉陽：《立法法講話》，中國法制出版社2000年版，第224頁。

［7］佘緒新等：《地方立法質(zhì)量研究》，湖南大學出版社2000年版，第81頁。

［8］盛寶漳：《略論地方立法中部門化傾向的成因及對策》，載李步云：《立法研究》，湖南人民出版社1998年版，第175頁。

［9］崔卓蘭等：《地立方法實證研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2007年版，第261頁。

［10］徐舜岐、王彥、張東華：《我國行政立法中存在的問題及對策》，載《河北法學》2002年第1期。

［11］周旺生：《法論》，北京大學出版社1994年版，第547頁。