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“其他協同行為”的證明方法

國家工商總局《禁止壟斷協議行為的規定》和國家發改委《反價格壟斷規定》均對“其他協同行為”進行了規定，認定“其他協同行為”都需要“行為一致性”、“進行過意思聯絡”等關鍵要素來證明，還要兼顧相關市場的結構情況、市場變化情況等因素。具體而言，我們認為反壟斷執法機構可以從以下幾個方面，運用多種方法證明“其他協同行為”的存在：

證明經營者之間的協同合意是認定其他協同行為的關鍵。認定“其他協同行為”需要確定經營者之間存在一致的市場行為，行為各方進行過意思聯絡或者在最低程度上進行過信息交流的可能性。

要證明具有競爭關系的經營者之間存在一致的市場行為，證明經營者具有以排除、限制競爭為目的的協調一致行為的主觀合意最為關鍵。經營者有自身獨立的判斷和決策，但市場行為表現出相同性或相似性，這一點在信息透明程度較高的行業表現得尤為明顯，如交通運輸業出現的同時降價或漲價。這些行為往往只是由于相似的產品成本、激烈的競爭或者其他非共謀性的因素造成的。

靈活運用各類證據是證明“其他協同行為”的首要步驟。壟斷協議案件中的證據可以分為直接證據和間接證據。直接證據一般是指包括經營者之間達成合意的會議記錄、電話交談錄音、信件或協議文本，以及參與者對壟斷協議行為的檢舉、舉報等材料。由于實踐中難以獲得證明壟斷協議行為的直接證據，最好的解決方法便是從行為的后果和行為主體曾經接觸過的事實等間接證據入手。發源于美國的環境證據、經濟證據等是壟斷案件中間接證據的重要表現形式，也是證明“其他協同行為”的最主要方式。

充分利用舉證責任分配制度有利于證明“其他協同行為”。壟斷行為的復雜性決定了我們需要充分利用法律賦予的舉證責任分配制度，來證明“其他協同行為”的存在。綜合歐美各國反壟斷立法、執法實踐以及我國反壟斷立法，應從通過立法明確對相關經營者分配的舉證責任、經營者提出某種主張而承擔的舉證責任、反壟斷執法機構依法調查主動取得證據三方面構建舉證責任分配制度。

在進入案件調查階段后，涉案當事人承擔著一定的舉證義務。如果不履行該義務，則法律推定為違法行為存在。如果經營者提出了從輕、減輕或免除處罰的主張，必須承擔相應舉證責任以及證明義務。

經營者自行或者聘請有關專業機構對相關市場的結構情況、競爭狀況、市場變化情況、行業情況等進行分析來主張其行為不構成其他協同行為的，相關經營者也必須履行舉證責任義務。《反壟斷法》第三十八條規定，反壟斷執法機構可以采取包括查封、扣押等多種調查措施，依法取得直接或者間接證據。這些證據不僅必須形成完整的證據鏈，而且該證據鏈中的其他可能性要能夠通過法律推定或者事實推定等方式來確認相應的法律事實，從而得出排他性的結論。

認定與查處“其他協同行為”的工商執法探索

根據國務院新“三定”規定賦予的反壟斷職責，工商部門具有查處非價格“其他協同行為”的職責。

深入領會《反壟斷法》立法本意，充分發揮工商執法優勢。在壟斷行業執法方面，工商部門歷年來查處的排除、限制競爭行為，基本上涵蓋了《反壟斷法》中規制的壟斷行為。雖然查處“其他協同行為”還面臨一些困難，但是《反壟斷法》及其配套規章為查處“其他協同行為”提供了具體細則。我們相信在立法越來越完備的情況下，“其他協同行為”會得到有效規制。

從實際出發，適法規制《反壟斷法》中的“其他協同行為”。工商機關在執法實踐中，要充分利用相關法律規定，不斷豐富取證方式、證據內容與證明方法，合理把握執法標準，從實體和程序兩個方面有效執行相關規章，促進執法規范化。在調查壟斷案件的過程中，需要結合考慮國家競爭政策和產業政策相互促進與制約的因素，綜合作出判斷。目前，我國大量的協同行為實施主體還沒有歐美國家的規模和市場實力，在特殊情況下小型企業也可能實施協同行為。同時，由于我國行政區域劃分及市場形成的歷史因素，相關市場涉及的地理范圍也可能會相對狹窄。對此，我們需要有清醒認識。

加強溝通聯絡與執法銜接機制建設，形成反壟斷執法合力。根據國務院的新“三定”規定，反壟斷執法機構涉及多個部門。對于復雜的壟斷協議案件，工商機關需要加強與其他執法機構之間的溝通、協調，同時積極開展執法合作，互通信息，交換情報，相互交流與學習彼此成功的經驗、案例，發揮各自優勢，齊抓共管，形成打擊合力。