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【關鍵詞】村民自治/土地承包/集體經濟組織

中國的村民自治是建筑在土地集體所有基礎之上的農村社區自治。農村土地的集體所有不僅是制度留下的重要遺產，而且成為當前中國農村經濟和社會發展的現實基礎（注：張樂大著：《告別理想出版中心，1998年，第510頁制度研究》，東方出版中心，1998年，第510頁。）。隨著農村經濟體制改革的逐步深入，要保證這種聯產承包責任制的長期穩定，問題主要取決于與農戶相對應的另一方主體——“集體經濟組織”。因為農村集體經濟組織是土地所有權的主體，即聯產承包合同的發包方。原來的雖然已經解體，但是農村的土地集體所有卻被保留下來；“鄉政村治”雖然取代了制度，但是農村土地所有權主體的三級結構，卻仍然保留著與“三級所有，隊為基礎”的制度極為相似的“同構關系”；即使在村民自治體內部，村民自治組織與村集體經濟組織也具有某種同構關系；“統分結合的雙層經營體制”使得村民委員會作為村集體土地所有權的執行機關，村民小組作為土地所有權的主體，它們既是家庭承包經營關系中的發包方，同時還負擔著雙層經營體制中“統”的一面。因此，研究現行鄉政村治和村民自治條件下的農村土地關系問題，對于健全和發展村民自治，促進農村經濟體制進一步改革和完善，具有重要的理論意義和實踐價值。

一、村民自治組織與村集體經濟組織的關系

根據《村民委員會組織法》的立法精神和現實的客觀情況，可以看出，村民自治體的內部仍然分為兩個層次：即村和村民小組。村民自治體的成員是全體村民，全體村民所組成的村民會議是村民自治體內部的最高權力機關。由全體村民直接選舉產生的村民委員會是這一自治體的執行機關和代表機關；村民小組是村民自治共同體內部的一種形式，是自治的一個層次。全組村民組成村民小組會議，村民小組的組長由村民小組會議推選產生。

《村民委員會組織法》對村民自治體各機關的設置，似乎力求把它們與村集體經濟組織分開。該法第2條規定：“村民委員會是村民自我管理、自我教育、自我服務的基層群眾性自治組織，實行民主選舉、民主決策、民主管理、民主監督。村民委員會辦理本村的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安，向人民政府反映村民的意見、要求和提出建議。”這一條規定既是對村民委員會性質的界定，也是對村民委員會基本職能的規定。《村民委員會組織法》并沒有把村民委員會或者村民會議視之為集體經濟組織。為了進一步區別自治組織的功能和集體經濟組織的功能，該法第5條規定：“村民委員會應當支持和組織村民依法發展各種形式的合作經濟和其它經濟，承擔本村生產的服務和協調工作，促進農村生產建設和社會主義市場經濟的發展。村民委員會應當尊重集體經濟組織依法獨立進行經濟活動的自主權，維護以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，保障集體經濟組織和村民、承包經營戶、聯戶或者合伙的合法的財產權和其他合法的權利和利益。村民委員會依照法律規定，管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，教育村民合理利用自然資源，保護和改善生態環境。”

1998年在討論修改《村民委員會組織法（草案）》時，對于“村民委員會是否具有經濟管理功能”，曾經存在三種不同意見：

一種意見認為，村民委員會既然辦理社會公共事務和公益事業，理所當然要承擔管理經濟的職能，如果不管經濟，村民自治就會受到限制。目前村級集體經濟組織的形式不完善、不穩定，應按照有利于經濟發展的原則探索新的集體經濟形式。而村民委員會管理集體經濟有利于穩定土地承包關系和農村集體經濟的發展。還有人要求進一步明確村民委員會負責管理集體經濟，對集體經濟實施組織、管理和協調。

另一種意見認為，根據憲法的規定，村民委員會的性質是基層群眾性自治組織，其職能是辦理本居住地區的公共事務和公益事業，調解民間糾紛，協助維護社會治安并向人民政府反映村民的意見和建議。不能將自治組織的職能與農村合作經濟組織的職能相混淆。因此，必須按照自治組織的性質規定村民委員會的職能，有關土地等資產管理、生產服務和協調等職能應交由集體經濟組織承擔。

還有一種意見認為，中國沿海和內地、南方和北方，村集體經濟的發展和組織形式有很大差異。即使在經濟發達地區，也有很大不同。有的設有村一級的集體經濟組織，有的則由村民委員會承擔集體經濟組織的職能。所以，應當根據不同情況做出相應規定。在沒有設村一級集體經濟組織的地方，由村民委員會管理村集體經濟或者代行村集體經濟組織的職能。

1998年修改通過的《村民委員會組織法》采納了上述具有折衷性質的第三種意見。村民委員會和農村集體經濟組織的關系復雜之處在于，它涉及誰對村民集體所有的土地和其他資源行使所有權和發包權。中國村民自治的現實情況是，除了一些發達地區建立有獨立于村民委員會的村一級集體經濟組織外，大部分地區則是由村民委員會代表村民行使所有權。而村民自治組織內部的次級層次村民小組，實際上仍然是制度中“生產隊”這一集體單位，由于從1962年開始中共中央就確定以“隊為基礎”，農村絕大多數的農用地都歸現在的村民小組所有（注：孫佑海等編著：《中華人民共和國土地管理法講話》，中國政法大學出版社1998年版，第45頁。）。由此可見，雖然《村民委員會組織法》試圖劃清村民自治體制下村民自治組織與農村集體經濟組織的關系，但是由于農村聯產承包經營責任制的實施，土地使用權轉移到農戶手中，事實上導致了農村原有集體經濟那種“集體所有、集體經營”組織模式的解體。生產大隊變為村，生產隊變為村民小組。但是農村土地集體所有的性質并未改變，因此現行村民自治的兩級組織同時也是農村土地集體所有權的主體，因而也就成為土地承包經營合同中的發包方。只要農村土地集體所有的性質不變，村民自治組織事實上還是集體經濟組織。

自20世紀80年代以來，在制度瓦解的同時，農村改革實踐中陸續涌現出一批獨立于原集體經濟組織之外的農民自愿聯合的新型經濟組織。學術界通常把這些組織統稱為“社區合作經濟組織”。據了解，大多數社區合作經濟組織是村社合一，實行“兩塊牌子，一套人馬”。造成這一局面的原因是，一般村內各項事務并不多，一套人馬即可承擔行政組織和經濟組織的各項工作，而且各項工作的協調也比較方便。此外很多地區農民收入不高，難以承擔更高的費用，也是村社合一普遍存在的原因（注：史萬里等著：《中同農村改革20年》，中州古籍出版社，1998年，第77—78頁。）。

村民自治組織與農村集體經濟組織的同構合一性質，村民自治組織同時作為農村土地集體所有的主體，有力地說明中國農村的土地集體所有是村民自治的重要基礎。中國的城市居民自治不同于村民自治，其根本差別也在于城市居民自治與城市土地的所有、使用毫不相關；而村民自治則與農村土地集體所有密不可分。由此也可以看出，雖然憲法自1982年以來就同時確定了城市居民自治和農村村民自治，但是城市居民自治迄今尚未產生引人注目的影響和效果，而村民自治不僅取得了舉世矚目的影響，同時也深深改變著中國農村基層的社會結構和經濟結構。

英美國家也存在歷史悠久的鄉村自治，日本也實行市、町、村自治。僅從社區自治的角度來看，他們的基層社會自治與中國的村民自治極為相似。然而正是由于中國的村民自治是一種以土地集體所有為基礎的自治，是一種同時負擔著經濟、財產關系調整的自治，因此中國村民自治所具有的社會經濟意義遠遠超出了資本主義國家基層社會的社區自治（注：徐勇等：《中國農村村民自治》，華中師范大學出版社，1997年，第46—48頁。）。

正因為村民自治是以土地集體所有為經濟基礎的自治，國家憲法、法律和政策規定的“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”的實際運作，必然要依賴于土地所有權主體的行為方式，同時還要受到村民自治組織、自治規則的調整。因此，在現行村民自治制度中，如何保護集體土地所有權、村民土地使用權，維護農村經濟體制改革健康穩定和有序的發展，就是至關重要的問題。

下面試從廣西玉林地區平南縣安懷鄉安懷村公所與安懷村三家二隊之間的土地糾紛案來分析村民自治與土地關系問題。

（一）案例內容（注：該案從縣法院訴至玉林地區法院，玉林地區法院請示廣西壯族自治區高級人民法院，最后由最高人民法院做出復函。案例介紹引自馬原主編：《民事審判司法解釋及相關案例》（第二輯），人民法院出版社，1999年，第582—584頁。）

安懷村公所與安懷村三家二隊雙方爭訟的銅鼓嶺，面積約20畝，解放前系地主松山，時沒收未作分配，1962年“四固定”時大隊曾明確不劃分給生產隊。但從50年代初期起，三家二隊一些群眾就自發在該嶺零星開荒，陸續種植桉樹、柑果、花生、木菇等，大隊均未提出異議。直到1988年發生糾紛時，三家二隊才將該嶺全部種上甘蔗等作物。安懷鄉政府于1988年在該嶺旁邊建造機磚廠，因用地問題曾于同年3月21日和7月5日兩次請三家二隊社員代表到鄉政府協商。當時鄉政府提出三種補償辦法，一是每畝減公購糧400斤；二是按生產每塊磚給予1.1厘補償；三是按土地3年產值一次性補償。以上三條由三家二隊社員大會任選其中一條。后因鄉政府未取得縣有關部門批準未果。1989年3月13日，鄉政府直接與安懷村公所簽訂征用該嶺土地協議，補償給村公所1.8萬元，隨后鄉政府又派員施工，因而引起糾紛。平南縣人民政府做出決定，將該嶺處理給村公所所有。三家二隊不服，向法院提起上訴。平南縣人民法院判決歸村公所所有。三家二隊不服，繼續上訴。玉林地區中級人民法院討論有兩種意見，因把握不大，遂向廣西壯族自治區高級人民法院請示。高級人民法院審判委員會認為，爭訟之銅鼓嶺，時沒收未作分配，“四固定”時也未下放給生產隊，解放后一直為三家二隊管理使用，這都是事實。但在法律政策適用上卻存在互相抵觸的規定。如果根據國務院國發（1980）135號文件精神，該嶺所有權歸屬“一般以、合作化、四固定時的定論為依據”，則應確認該嶺為安懷村公所所有；若根據國家土地管理局（1989）國土（籍）字第73號文件的規定，“農村集體使用其他農民集體所有的土地，凡連續使用已滿20年的，應視使用者所有”，則該嶺應確認為三家二隊所有。廣西高級人民法院的傾向性意見是：國家土地管理局的上述文件，既未公布，也未經國務院轉批，也未與最高法院會簽。因而在與國務院上述文件規定相抵觸時，不便使用。于是向最高人民法院提請批示。

最高人民法院在“復函”中指出，本案不適用國家土地管理局的上述文件，銅鼓嶺應確認為原所有者安懷村公所所有為宜。至于三家二隊在訟爭之土地上的作物和其他附屬物，可由安懷村公所給予適當補償，并請注意切實做好有關方面和群眾的思想工作（注：參見最高人民法院（91）民他字30號“關于村委會所屬村民小組的土地糾紛應如何適用政策法律問題的復函”。）。

本案所涉及的兩家訴訟主體，一是安懷村公所（相當于村民委員會），二是三家二隊（相當于村民小組）。爭訟標的是銅鼓嶺土地的所有權歸屬。應當注意的是，訟爭起因是鄉政府建造機磚廠需要使用這塊土地。銅鼓嶺這塊荒山自解放以來近40年由三家二隊使有沒有爭議，鄉政府需要時卻引起如此大的矛盾，以至于驚動最高人民法院。很顯然，在傳統的計劃經濟體制下，土地只是發展經濟可資利用的自然資源，是市場經濟的發展才把土地作為“不動產”提到“權利歸屬”的議程。銅鼓嶺所有權歸屬之所以重要，是因為它直接涉及不同主體的切身利益。伴隨市場經濟發展而來的工業化、城市化過程，使得過去的“農地”具有了更高市場價值的多種競爭性商業用途。正是在這種背景下，人們的“土地權利”意識空前高漲。改革開放20多年來，不同利益主體由于農地征用、土地使用權、土地經營權而產生的糾紛數以億計。為此國家先后頒布了一系列有關土地所有權、使用權的法律和法規，但是圍繞土地權利的糾紛，隨著法律法規和規章的不斷增多,也日益增加了法律適用的困難，本案就是一例。因此需要進一步分析在解決土地權利糾紛時所應當遵循的基本原則。

（二）在農村集體土地所有權和使用權問題上應確立的基本原則

上述案例的法律適用是否妥當本文不想妄加評論，只是想從村民自治格局下有關土地所有權、使用權歸屬及保護的角度，討論本案所涉及的具有普遍意義的若干矛盾的處理原則。

第一，非出于國家公共利益的需要，不得征收農民集體所有的土地。“征地”本屬于一種國家行為，也是農民對國家應盡的義務。但是根據國家《憲法》規定，“土地為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征用。”國家《土地管理法》第43條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”

本案中，安懷鄉政府建造機磚廠的用地性質不能認為是屬于“公共利益的需要”，因此，從法理上說，鄉政府征用銅鼓嶺沒有法律根據。鄉鎮企業雖然通常認為是屬于全鄉集體所有的企業，但實際上大多數這類企業的收益與全鄉農民幾乎沒有任何關系，而同鄉政府以及鄉政府的官員或者職員卻關系極大。這種“利益的不對稱”極大地鼓勵了鄉政府以及有關利害關系人辦鄉鎮企業的積極性。原銅鼓嶺土地無論是屬于三家二隊還是屬于安懷村公所，顯然不屬于“鄉政府”，也不屬于“鄉集體經濟組織”。安懷鄉政府與機磚廠的關系，根據“政企分開”的原則，機磚廠需要土地，應當是機磚廠作為企業法人去與銅鼓嶺土地的所有權人協商，政府在此可以協助或促成“這項交易”，但是它既無權力也無義務代表機磚廠去征地。然而安懷鄉政府在此卻是以“政府”的身份充當了“交易的當事人”。仔細考察安懷鄉政府對三家二隊所提出的三個征地補償辦法，可以發現鄉政府與農民集體經濟組織在征用土地的談判上使用了性質完全不同的手段?！懊慨€減公購糧400斤”實際上是通過減免農民應履行的“公法上的義務”；“生產每塊磚給予1.1厘補償”實際上相當于要求三家二隊農民以土地對機磚廠進行“投資”；“按土地3年產值一次性補償”實際上是比照國家征用土地的“最低補償標準”來進行土地征用。盡管這些方案因“未取得縣有關部門批準”而沒有最終實施，但是從鄉政府所提出的這些方案可以看出，鄉政府為了獲得土地，既可以采用行政權的方式，也可以采用“商人”的方式。這里存在的問題不僅僅是“政企不分”，而且是政府征地后，銅鼓嶺土地的所有權性質到底屬于國家還是安懷鄉集體經濟組織也不清楚。唯一可以確定的是安懷村農民集體經濟組織對自己所有的土地喪失了所有權。

第二，村民委員會無權出售本村集體經濟組織的土地。本案中，安懷村公所實際上是安懷村村民委員會，村民委員會從性質上說屬于村民自治組織中的執行機關，村民自治的范圍不包括“出售本村集體經濟所有的土地”事項。農民之所以稱之為農民，就是因為他們是依靠土地為生的人，他們一旦失去了對土地的占有和使用權，在中國仍然實行戶籍制度的條件下，也就意味著失去了生存的基礎。出售土地是涉及全體村民生存空間的大事，顯然應當由村民會議決定，而不能由村民委員會決定，更不能由村民委員會某些人決定。

第三，農村集體土地所有權的變更，必須保護土地使用權人的合法利益。在中國，自制度實行以來，無論是國有土地還是農民集體所有的土地均未建立完善的登記制度。國家《土地管理法》規定，國家實行土地用途管制制度，并建立土地所有權和使用權的登記制度。但是目前的實際情況是，土地所有權和使用權的歸屬仍然存在相當混亂的局面。本案訟爭的焦點是土地所有權歸屬問題，即銅鼓嶺土地應當屬于三家二隊所有還是屬于安懷村公所所有。即使銅鼓嶺最后由最高人民法院確認屬于安懷村公所所有，該村三家二隊（即村民小組）從50年代初起就一直對銅鼓嶺土地進行管理使用。這一事實顯然表明三家二隊對銅鼓嶺享有“土地使用權”。銅鼓嶺土地所有權歸屬的確權，是否就一定意味著三家二隊的使用權自動終結呢？最高人民法院的復函中并未明確，只是模糊地指出，“對三家二隊在訟爭土地上的作物和其他附屬物，可由安懷村公所予以適當補償，并請注意切實做好有關方面和群眾的思想工作?！睆姆蛇m用上來看，這種安排似乎是適用中國《民法通則》第93條關于“無因管理”制度。即“沒有法定的或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必須費用。”其實這里根本不能適用無因管理制度。因為從50年代以來，國家法律和政策一直是鼓勵農民開荒。安懷村三家二隊農民自發開墾銅鼓嶺荒山，不能說沒有法律原因。無論是否承認其對該土地的所有權，他們對該土地享有使用權不容否認。安懷村公所出售該土地，土地所有人必須對該土地的原使用權人做出補償。

保護農地使用人的權利，不僅僅具有保護農民財產權的意義，應當說對于遏制縣、鄉政府、鄉鎮企業亂占農地這種愈演愈烈的情況也具有特殊的意義。在本案中，為什么鄉政府與三家二隊反復協商不能達成協議，而找到安懷村公所，盡管每畝土地價格只有900元，就立即“成交”，個中原因值得深思。目前城市近郊的土地由農地轉變為建設用地，從而成為房地產開發商爭奪的“熱點”，一條簡便的捷徑就是“買通”縣（市區）政府、鄉政府、村委會，至于土地使用權人農民的利益，村民委員會可以通過形式上的“自治”去“抹平”甚至“抹煞”。因此，應該從法律上規定，集體土地被征用，不僅應對土地所有者進行充分補償，同時也必須對土地使用權人進行充分補償。

二、村民自治與統分結合的雙層經營體制

家庭聯產承包責任制是指以家庭為一個生產經營單位，向農業集體經濟組織承包土地或者其他生產項目，取得生產經營的自主權，其勞動成果在完成國家稅收、集體統籌、提留后，余下的全部歸農戶家庭所有的制度。統分結合的雙層經營體制，是指農業集體經濟組織的統一經營層次與農業集體經濟組織內部的農戶家庭承包經營作為分散經營的層次有機結合形成的機制（注：王存學、駱友生主編：《中國農村經濟法律基本問題》，法律出版社，1998年，第127頁。）。1993年頒布的《中華人民共和國農業法》（以下簡稱《農業法》）第6條規定：“國家穩定農村以家庭聯產承包為主的責任制，完善統分結合的雙層經營體制”。1999年的《憲法》修正案進一步把農村的集體經濟體制確定為“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”。1999年3月9日，全國人大常委會副委員長田紀云在《關于中華人民共和國憲法修正案（草案）的說明》中指出：“關于憲法第八條第一款，增加規定：‘農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制’。相應地刪去‘家庭聯產承包為主的責任制’的提法。統分結合的雙層經營體制，是指在農村集體經濟組織內部實行的集體統一經營和家庭承包經營相結合的經營體制，家庭承包經營是雙層經營體制的基礎。在憲法中對家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制做出規定，有利于這一經營制度的長期穩定、不斷完善和農村集體經濟的健康發展?！保ㄗⅲ骸吨腥A人民共和國第九屆全國人民代表大會第二次會議文件匯編》，人民出版社，1999年，第89—90頁。）

由于中國現行農村集體經濟組織與村民自治組織的同構性，特別是在農地關系問題上，村民自治組織不僅負擔著維護家庭承包經營這一基礎層次，而且也負擔著在由土地所有權歸屬意義上的“集體”范圍內實施土地“統一經營”的職責。在集體承包經營責任制中，村民小組或者村民委員會是承包經營合同的發包方；在統一經營層次中，它們是經營的組織者。因此村民自治組織的行為直接涉及農村現行雙層經營體制的有效運行，值得深入研究。

（一）村民自治與家庭承包經營合同的維護

家庭承包經營合同是家庭承包經營責任制的基礎，然而家庭承包經營合同與一般的經濟合同很不相同。國家頒布的統一合同法并未具體把它作為典型合同類型加以規定，也是因為它具有獨特的性質和內容。1998年10月，全國人大法律委員會在對合同法草案做說明時指出：“有的地方和部門提出，合同法應規范農村土地承包合同、企業承包合同。黨的十五屆三中全會提出，以家庭承包經營為基礎、統分結合的經營制度，必須長期堅持，要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規。我們考慮，農村土地承包合同可以適用合同法總則的規定，同時建議抓緊研究制定專門法律，賦予農民長期而有保障的土地使用權?！保ㄗⅲ簩O禮海主編：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社，1999年，第9頁。）

1.承包經營合同的特點

第一，承包經營合同的雙方主體同處于一個集體經濟組織。在一些地方頒布的農業（村）承包合同管理條理或辦法中，通常強調承包經營合同的這一特征，即承包人主要限于本社區或集體經濟組織內部成員。如北京市、遼寧省規定，“承包合同是農業集體經濟組織與其內部成員之間的合同”；山東省、廣州市規定，“承包合同是村集體經濟組織與其內部成員及其他承包者簽訂的合同”（注：同上，第277頁。）。

第二，承包經營合同體現著農村集體經濟組織內部的分工關系。集體經濟組織作為發包人是通過給予承包人土地承包經營權以及與經營成果相聯系的預期報酬來實現發包人（乃至政府）的經營目標。在這一承包經營合同中，農民或農戶取得土地承包經營權的代價，并非簡單意義的“傭金”，而是包含著具有復雜意義的“聯產”，它意味著承包人必須根據發包人的意思完成規定的生產任務，如在承包土地上種什么、種多少，達到什么產量等等，都是承包人取得或繼續享有土地經營權的對應義務（注：梁慧星主編：《中國物權法研究》，法律出版札，1998年，第706頁。）。

第三，承包經營合同不僅要符合國家法律、法規、政策，還要符合本集體經濟組織或自治組織的章程。也就是說，承包經營合同作為集體經濟組織內部關系的調整方式，同時要受到組織章程的約束。比如，土地承包經營權是否可以繼承、何種條件下可以轉讓等等，不僅各地方存在不同規定，而且同一地方村與村之間也有差別。

2.承包經營合同應遵循的基本原則

第一，符合國家法律、法規和政策的要求。比如，國家為了保證土地承包經營的穩定性，曾對承包合同做出規定：承包經營合同的承包期30年不變、“增人不增地、減人不減地”等等，均屬于維護承包人農戶利益的強制性規定，村民委員會、村民小組作為發包方不得隨意變更。

第二，符合農業集體經濟組織章程和民主議定原則。村民既是農村集體經濟組織的成員，也是村民自治組織的成員，有關生產經營項目的承包方式、承包指標、雙方基本權利義務的確定，應由村民會議在遵循自治章程的前提下民主討論決定。

第三，遵循平等互利、協商一致的原則。合同關系的本質在于，發包方和承包方都具有平等的民事主體資格、雙方當事人在合同中既有共同利益，也有獨自的利益。如果沒有承包人自己的利益，或者不尊重承包人的合法權益，承包合同就完全成為多余的東西，也就等于退回到制度那種統制經濟時代。家庭承包經營責任制之所以在中國具有活力，正在于這種合同是建立在當事人平等、自愿和互利基礎之上的。承包經營合同的協商一致原則，不僅表現在合同締結之時，更體現在合同的變更、解除的情形。

第四，公平合理、誠實信用的原則。一是合同規定的權利和義務，對雙方當事人都應該合理，任何一方均不得采取欺詐、脅迫等手段，強迫對方違背自己的真實意愿接受片面的合同條款；另一方面，在合同的履行中，雙方互相負有恪守信用和協作的義務，在遇到自然災害、政策變化等特殊情況時，應根據實際情況，由雙方當事人協商變更或者解除合同，并免除合同責任（注：1986年最高人民法院專門頒布《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》，其中規定：“山現下列情況之一時，應當允許變更或者解除承包合同：（一）當事人雙方協商同意，并且不損害國家、集體利益的；（二）訂立承包合同依據的計劃變更或者取消的；（三）因國家的稅收、價格等政策的調整，致使收益情況發生較大變化的；（四）由于自然災害等不可抗拒的原因，致使承包合同無法繼續履行的；（五）因發包方或承包方不履行承包合同規定的義務，致使承包合同無法繼續旅行或者沒有必要繼續履行的；（六）承包人喪失承包能力的；（七）承包人進行破壞性、掠奪性生產經營經發包人勸阻無效的。因變更或者解除合同使對方遭受損失的，應當負責賠償，但依法可以免除責任的除外?！保?/p>

3.土地所有權主體的凝固性和土地經營權的長期性對承包經營合同的影響

由于在大多數地區存在著集體經濟組織與村民自治組織的同構性，當前屬于村一級的集體土地所有權實際上由村民委員會行使，而村以下的集體土地所有權主體基本上以村民小組為單位。而且除非因為土地征用，這種土地所有權主體以及他們所享有的土地所有權范圍很少發生變動。因此可以把這種情況稱之為農村土地所有權主體的“凝固性”。由此可知，土地承包經營合同主要發生在土地所有者與隸屬于該土地所有者的成員“農戶”之間；國家當前對土地承包經營合同采取30年長期不變，實行“增人不增地、減人不減地”的政策，以期穩定土地承包關系。30年間土地所有權主體可以也可能不會發生變化，但是作為承包人“農戶”的實際情況則會由于多種原因而經常發生變化。這些原因包括，老、弱、病、殘、鰥、寡、孤、婚喪嫁娶，外出打工、經商等等。遇到這些情況，土地承包經營合同必然發生調整。發生這種調整時，如何維持合同當事人之間、集體經濟組織內部的利益平衡，是必須認真對待的。

（1）土地承包經營權的轉包與轉讓

土地承包經營權的轉包即土地承包人在保留土地承包經營權的前提下，將所承包的土地轉包給其他人經營。土地承包經營權的轉讓是指原土地承包人放棄自己對土地的承包經營權，而由受讓方享有原土地承包人的土地承包經營權，并履行原承包經營合同所規定的義務。

對土地承包經營權的轉包與轉讓，目前國家法律規定包括：第一，必須經發包人同意。即“承包人將承包合同轉讓或者轉包給第三人，必須經發包人同意，并不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容.否則轉讓或轉包合同無效?！保ㄗⅲ鹤罡呷嗣穹ㄔ海ń洠┌l[1986]13號《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》，1986年4月14日。另參見《中華人民共和國農業法》（1993年）第13條，該條第二款規定，“在承包期內，經發包方同意，承包方可以轉包所承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面，也可以將農業承包合同的權利和義務轉讓給第三人?！保┑诙D讓或轉包，在同等條件下本集體組織成員享有優先權。第三，禁止“轉包漁利”。即“承包人承包后自己既不從事經營或生產活動，又不承擔任何風險，坐收‘管理費’或者高價轉包的，屬于轉包漁利。”（注：同前注。）地方性法規對轉包和轉讓的規定包括：“有下列情形之一的，允許承包方轉包或者轉讓：（一）老、弱、病、殘、鰥、寡、孤、獨戶和經商做工戶平均分得而無力承包經營的耕地、果樹等農業生產項目；（二）承包方已經治理開發利用的荒山、荒地、草場、水面、沼澤、灘涂?！保ㄗⅲ簩O禮海主編：《中華人民共和國合同法立法資料選》，法律出版社，1999年，“地方性法規等規范性文件關于農村聯產承包合同的規定”，第278——279頁。）

從上述規定可知，對于土地承包經營權的轉包和轉讓，法律法規原則上允許，但是“須經發包方同意”則是一項重要的限制條件。而這一限制條件實際上等于對村民小組、村民會議或者村民委員會等自治組織的授權。村民自治組織如何適當行使這種授權，直接關系到農戶利益、集體經濟組織利益和全體集體經濟組織成員利益的保護。同時也關系到土地資源的整體有效利用問題。

自治組織在其權限范圍內行使土地承包經營權轉包或轉讓的“同意權”時，應當考慮如下原則問題：第一，土地經營承包權一經“承包經營合同”確立，它實際上屬于承包人“農戶”個人的財產權利，這種權利包括承包經營權的轉包和轉讓。因此，除非基于重大正當事由，不應當對轉包和轉讓施加過多限制；第二，對于仍然被拘束于土地的農民和農戶而言，對土地承包經營權的保護，事實上隱含著對農民、農戶生存權的保護，而土地承包經營權的轉讓在很多情況下是處于弱者地位。因此，自治組織在行使同意權時，應當注意保護弱者的原則；第三，這種同意權屬于團體權力，行使這一權力貫徹民主議定原則，不得由村民小組長和村民委員會少數人決定。

（2）土地承包經營權的繼承問題

對于土地承包經營權是否允許“繼承”，1993年《農業法》未頒布之前，國家法律對此沒有規定，各地的實際做法不一，大多數地區允許繼承，也有少數地區禁止繼承。國家現行《農業法》第13條明確規定：“承包人在承包期內死亡的，該承包人的繼承人可以繼續承包?！币婪ɡ?，“土地承包經營權”從其性質上說，是具有物權性質的“土地使用權”，原承包人死亡，當然允許繼承，也無須發包人同意或施加任何限制。禁止繼承實際上是對公民個人權利（財產繼承權）的一種剝奪，自治組織章程不得限制和剝奪農民或農戶的個體財產權，章程明文規定禁止土地承包經營權的繼承，于法無據。

（3）土地承包經營合同的履行、變更與解除

中國的土地承包經營責任制已經實行20多年，廣大農民的“合同”觀念和意識明顯增強，這既是農村經濟改革的重要成果，也是進一步穩定承包經營責任制的基礎。但是承包經營合同糾紛仍然大量存在，而承包經營合同糾紛的解決，又主要是通過農村集體經濟組織或村民自治組織來完成的。

目前農村承包經營合同執行過程中，發包方存在的主要問題是：第一，不嚴格履行合同，有的發包方對收取承包款很積極，對于為承包方提供必要的生產服務、管理、協調卻不關心；第二，發包方單方面撕毀合同的現象時有發生，重要原因是犯“紅眼病”或干部換班；第三，不少村干部只知道合同訂立后不準擅自變更或解除，而不知道有法定變更、解除的條件則允許甚至應當變更或解除。

（二）村民自治與統分結合的雙層經營體制

“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”已經成為國家《憲法》規定的長期國策。在統分結合的雙層經營體制中，家庭承包經營屬于“分”的層次，而且也是基礎層次；“統”的層次是在不改變土地承包關系的前提下，由村民集體經濟組織根據實際需要，按照自愿原則，對產前、產中和產后的某些環節實行合作，實行農業適度規模經營，從而把家庭分散經營與村民互助合作有機地結合在一起。如果說20世紀80年代主要強調并落實雙層經營體制中“分”的層次，那么進入90年代以后，市場經濟的快速發展使得農村中“一家一戶”的經營模式與農業生產的市場化、專業化和生產結構優化之間的矛盾日益突出，如何在穩定家庭承包經營的基礎上，開展農業適度規模經營成為急需研究的重大課題。早在1990年鄧小平就指出：“中國社會主義農業的改革和發展，從長遠的觀點看，要有兩個飛躍。第一個飛躍，是廢除，實行家庭聯產承包為主的責任制。這是一個很大的前進，要長期堅持不變。第二個飛躍，是適應科學種田和生產社會化的需要，發展適度規模經營，發展集體經濟。這是又一個很大的前進，當然這是很長的過程?！保ㄗⅲ骸多囆∑轿倪x》第3卷，人民出版社，1993年，第355頁。）

1.從一件相鄰土地糾紛看“統”的必要性

（1）案例內容（注：皮純協主編：《新土地管理發理論與適用》，中國法制出版社，1999年，第411頁。）

王某與孫某是一個生產隊的社員，1983年搞土地承包時，兩家所包土地相鄰。孫家4口人共承包4.4畝土地，王某一人承包1.1畝。兩家的承包地在一塊400多畝的大田中間，耕地南鄰公路，北接一條用做灌溉的河。由于耕地是按照條狀劃分的，所以承包者的土地都是南到公路，北至河岸。王某因只有1.1畝地，地形狹長，寬不足2米，機械化工具根本無法使用。為此王某找孫某商量，要求換一塊地，王某在兩家耕地臨河一頭劃出1.1畝，剩余的土地歸孫家。在村委會的主持下，兩家重新簽訂了承包合同。誰知好景不長，王某后承包的這塊地，因為三面是別人的地，一面靠河，進出無路，所以他只能跟著孫家干活，否則就要出問題。比如，孫家耕地王某也得耕地，而且還得早于孫家耕完，否則就會把孫家剛耕好的地軋壞；莊稼長出來后，由于王某經常行走，使孫家的一壟耕地受到嚴重破壞。為此孫某幾次提醒王某注意。時間長了，兩家便傷了和氣。孫家憤怒之余，不讓王某在自己的耕地上通行；王某“一報還一報”，不讓孫家澆地時使用自己的壟溝。兩家相持不下，孫家訴至法院。

法院根據相鄰土地的通行權，裁決王某有權在孫家土地上通行，王某必須允許孫家使用壟溝。

（2）土地因家庭承包被“細分”后所引起的諸多矛盾及其解決途徑

首先，耕地不象宅基地在使用上可以扎籬笆打圍墻來解決家庭間的許多糾葛；其次，本來可以采用機械化耕作的大塊土地，被細分后必然限制農業機械的使用；大塊土地被細分使用勢必增加通道，無形之中造成整體使用效率降低；第三，相鄰各家土地如果采取多樣化種植將會造成更大矛盾，而采取劃一種植則會限制承包經營自主權的行使；第四，土地細分經營的長期化既嚴重影響農業生產率的提高，又使得依賴土地為生的農民難以提高生活水平。第五，因土地使用相鄰引起的糾紛，雖然通過調節和法院判決而明辨是非，從而得到一時化解，但是由于過細的土地劃分所導致的糾紛卻具有必然性和長期性，不能事事都靠法院判決來解決。

要解決上述問題，可以有多種途徑，最簡單的方式就是讓耕地相鄰的農戶開展互助合作，然而這種在土地經營權上的人際合作具有不穩定性；第二種方式是通過行政手段或通過集體化的準行政手段實行各種形式的再分配，但是這種方式實際上是對“家庭承包”這一基礎的否定?，F在政策上強調承包期30年不變、增人不增地和減人不減地，都是為了禁止采取行政手段對農民家庭的土地經營權或使用權作再分配；第三種方式是通過把現行的“土地經營權”析解為“農地使用權”這樣一種物權性質的權利，進而提高土地使用權本身的規范化流動，促進土地的規模經營。

2.統分結合的雙層經營中應當注意的原則問題

家庭承包經營責任制的實行的確極大地調動了中國農民生產的積極性。但是也要清醒地看到：一家一戶土地經營的規模過小，加之不可避免的分家析產導致土地經營規模的進一步分散化；農業市場化日益深入，土地承包所引起的土地使用權流動性差，會阻礙現代化農業生產所需資金、技術、土地和勞動力等生產要素的合理組合；農民收入的進一步提高，必須靠高效農業和促進農村勞動力、人口的合理流動，而過于凝固化的土地承包經營關系，勢必造成農業生產力長期徘徊于“單干”的水平上，從而與農業現代化所要求的適度規模經營背道而馳。因此，農村集體經濟組織本著自愿原則，根據本地區的實際情況，因地制宜發展、創造各種形式的經營體制，既符合廣大農民的利益，也有利于按照市場經濟的規則發展壯大集體經濟。目前農村耕地實行統分結合的主要方式包括：兩畝制、有償承包制、租賃經營制和土地股份合作制（注：史萬里等編著：《中國農村改革20年》，中州古籍出版社，1998年，第87一100頁。）。實行土地經營模式的創新，必須建立在自愿、互利的基礎上，不得對農民實行強制和行政干預；必須尊重農戶的自主權、財產權，不得借口發展集體經濟而重蹈“歸大堆”的覆轍。同時還必須注意各地的實際經濟發展水平，不能把某一地區特定條件下的“創新經驗”在全國、全省、全縣范圍內盲目“推廣”。

第一，發展雙層經營體制必須擺正行政指導與村民自治的關系。發展農村規模經濟、高效農業離不開政府的指導和大力支持，但是縣鄉基層政府不得使用行政命令的辦法對村民實施強制。各地不少縣、鄉政府機構抱怨，本來準備規劃發展一定規模的高效農業基地，但剛剛搞過第二輪土地承包，地塊合同一定30年不變，調整難度非常大，把基層干部弄得出力不討好。對此農民也有自己的看法，認為一些縣鄉干部瞎指揮，搞了這基地那基地，最后東西賣不掉，苦果還是農民自己吞。

《村民委員會組織法》確定了鄉鎮政府對村民委員會的關系是行政指導。為防止把行政指導關系蛻變為行政領導關系，必須仔細分析這種行政指導關系。行政指導是指國家行政機關在其所轄事務的范圍內，對于特定的人、企業、社會團體等，運用非強制性手段，獲得相對人的同意和協助，指導行政相對人采取或不采取某種行為，以實現一種行政目的的行為（注：胡錦光等編著：《行政法專題研究》出版社，1998年，第75—80頁。）。行政指導通常采取說服、教育、示范、勸告、建議、協商、政策指導、提供經費幫助、提供知識、技術幫助等非強制性手段和方法。從其作用看來，一般可分為助成性行政指導、規制性行政指導和調整性行政指導三大類。助成性行政指導是為相對人即公民、法人和其他組織出主義的行政指導。如幫助村民委員會或村民依照自愿原則組織股份合作制公司；規制性行政指導是指為了維護和增進公共利益，對違反公共利益的行為加以規范和制約的行政指導。如對村民承包經營中的“短期行為”予以規勸；調整性行政指導是以調整相互對立的當事人之間的利害關系為目的的行政指導。如對村與村之間、村民與村民委員會之間的糾紛進行調解。但是對于村民如何在合法范圍內利用自己的土地，這是村民或者村集體經濟組織作為獨立的民事主體自我決定，自負盈虧的事情，鄉政府不得采取命令方式強制要求農民必須遵照辦理。否則，不僅侵犯農民的生產經營自主權，也會激化干群關系。同樣，村民委員會也不得因為鄉政府有指示，就強制村民服從鄉政府的決定。

第二，發展雙層經營體制，應當正確處理村民自治與村民、村集體經濟組織的私法自治關系。村民自治的主要功能在于建立和完善農村基層社區的民主制度。雖然村民自治組織與村各級集體經濟組織存在同構關系，村民委員會也應當促進本村發展集體經濟組織的雙層經營體制。但是土地集體所有權均有法定的主體，由土地承包經營責任制所確定的村民及農戶的“土地經營權”也不得以村民自治為借口予以否定或剝奪。村民自治的基本規則是強調村民對社區事務的參與權以及民主決定自治范圍內的事務或事項。村集體經濟組織和村民在遵守法律法規和不違背自治章程的情況下，享有他們屬于私法主體從事生產經營活動的自由。集體經濟組織的土地所有權、農戶的土地承包經營權均屬于法律賦予的民事權利，它們獨立于村民自治而存在，村民自治應當尊重和保護這種權利。不能把村民自治的民主決策程序隨意擴大應用，來決定村民作為獨立經營主體自我決定的事項。

第三，土地承包關系是雙層經營體制的基礎，農地經營的“統分結合”和“結構調整”必須建立在農民自愿的基礎上。農村經濟體制改革以來所取得的最大成果，就是通過全面推行“家庭聯產承包責任制”，重新賦予了農民的經營自主權。近年來各地實行多種形式的雙層經營模式，是農民根據自愿原則的創新，對此無論是鄉政府還是村民委員會，都在政策扶持、引導方面做出了巨大的支持。但是也有不少地方政府和村民委員會借口實行土地的“統分結合”、“結構調整”，把土地承包經營權這一被農民稱之為“最重的果實”，以不斷翻新的“花樣”進行“蠶食”和“剝奪”，從而使之變“輕”了。如有些地方強制村民實行“兩田制”，強制村民毀糧種桑、種棉、種西瓜，結果產品積壓賣不動，政府原來許諾的所謂“最低限價收購”也無法真正兌現。公務員之家版權所有

上述的土地股份合作制經營模式是否應當全面推廣也是值得認真推敲的。對于一些沿海經濟發達地區，農民家庭的非農業收入已經占其總收入的70％以上甚至更高，本著農民自愿原則搞創新試點不至于影響農民的“生計之本”，應當予以肯定。但是對于全國大部分農村地區而言，種田仍然是農民的主要收入來源。實行土地股份合作制，從公司根據市場情況對土地和勞動力資源進行靈活配置方面來看，當然具有一定的優越性。但是這樣做等于把農戶直接經營土地的權利轉換為收取“股息”的權利，在勞動力的配置方面農戶則處于比較被動的地位。如果公司經營穩定，農民收入仍然有相對的保障；但是公司從事市場化、商業化經營程度越高，經營風險就越大，農民收入的保障程度就越低。鑒于目前農民在就業方面的流動性這一不爭的事實，離開土地收入的保障，農村的穩定就失去了基礎。這些問題都是在實行土地股份合作制時必須充分注意的。不能僅看到股份合作制的長處而忽視或無視其可能遭致的風險，簡單地采取準行政的方式強制推廣。