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「摘要」近年來我國的房地產交易日趨活躍，發展很快，預售商品房的交易方式應運而生。一方面它使預購人避免了一次性支出巨額購房款，另一方面預購人的預付款項為房地產開發公司提供了工程建設款，用以解決經營能力的不足。預售商品房對于搞活房地產市場，加大房地產規模投入，起著積極的作用。當然，它也不可避免地存在著一定的問題，如有些開發商違反房地產法的規定，不具備房地產開發權而從事房地產開發活動，從事房地產交易行為未依法辦理有關轉讓手續，還有的開發商規避法律，投機取巧，牟取暴利。加之房地產業發展較快，法律相對滯后，有些糾紛的處理缺乏依據，給人民法院處理案件帶來了一定的困難。因此，全面貫徹房地產法，認真研究當前預售商品房案件的特點和難點對于建立預售商品房的正常秩序，維護預售人和預購人的合法權益，規范房地產市場，調整好房地產法律關系，提供有效的司法保障有著重要的作用。

本文擬就商品房預售中的按揭問題，預售商品房的條件、預售商品房的轉讓以及預售商品房案件中情勢變更原則的適用等四個方面的問題進行探討。特別是對審判實踐中經常遇到，又比較難把握的如何適用情勢變更原則這一熱點問題進行重點論述。

預售商品房又稱期房買賣，是指房地產開發經營企業將正在建設中的房屋預先出售給預購人，由預購人預付部分房價款的行為。

預售商品房有以下幾個特征：第一、預售的標的物是尚未建成的房屋；第二、依照合同由承購人支付房價款，承購人取得的是將來的房屋使用權，亦稱期待權；第三、預售商品房實際交付之前預購人可以依法轉讓給第三人；第四、從合同成立到標的物交付需要較長的周期。

一、預售商品房按揭的有關法律問題

預售商品房按揭是銀行、房地產開發商和購房者三方共同參加的房地產經營開發的一種融資活動。它是指商品房預售協議中的預購方支付部分購房款后，將其協議取得的商品房的期待權讓渡給銀行，作為取得銀行貸款的擔保，如果預購人未能依約定履行還本付息的義務，就失去了贖回這種期待權的權利。在商品房竣工后，商品房按揭即轉為商品房抵押。購房人是按揭人，銀行是按揭權人。

預售商品房按揭的法律特征：一是預售商品房按揭是要式法律行為，必須簽訂書面合同；二是預售商品房按揭合同是從合同，作為主債的擔保，隨主債轉移而轉移，主債的消滅而消滅。三是預售商品房按揭合同成立后，未經抵押權人的同意，抵押人不得另行再設抵押。四是抵押權人享有優先受償權。五是商品房按揭必須經過登記。

（一）預售商品房按揭的條件商品房預售采取按揭方式促銷，對于預售商品房合同各方均為有利，但是由于預售的是未竣工交付的房屋，因此，存在著房屋預售方不能按時交付房屋或按揭人不能依約償還貸款的風險。所以，應對以按揭方式預售商品房的行為，作出更為嚴格的限制。目前，我國法律對此尚無明確規定，筆者根據預售商品房按揭的基本理論對按揭成立的有效條件進行論述：

首先，按揭合同是要式合同，應該按照法對于要式合同的要求，辦理各項手續方為有效。該合同中應明確按揭人與按揭權人及有關第三人的權利義務，規范按揭行為，以避免和減少糾紛的發生。同時，應辦理登記備案手續，接受政（論文庫）府有關部門的監督。

其次，按揭所依附的預售商品房的主合同必須是合法有效的。從擔保的角度講：按揭屬于特殊的擔保形式，但仍然具有擔保合同的從屬性。它隨著主合同的成立與生效而成立生效。因此，預售商品房主合同有效，按揭合同方能有效。如果主合同違反了國家和集體的利益，被認定為無效，作為按揭的從合同也必然無效。

第三，按揭必須采取書面形式。由于按揭合同所涉及的具體內容較多，法律關系又復雜，如果不采取書面形式記錄下來，不但難以嚴格履行協議，一旦發生糾紛，也因為缺乏合同依據，而難以正確處理。口頭形式不具有法律效力。

第四，按揭的標的物，即預售商品房應實行嚴格的登記制度，按揭人應將購房合同正本交給按揭權人保管，并到房地產管理部門辦理預售商品房的抵押登記手續。房屋竣工后，以房屋作為抵押物，按揭權人代領房地產證，并辦理房地產抵押登記手續。

（二）及時、正確地處理銀行按揭糾紛處理銀行按揭糾紛必須從實際出發，依法規范銀行按揭行為，保護各方當事人的合法權益，保障和促進銀行按揭健康有序地發展。

1.根據當事人之間的權利義務關系，確定訴訟當事人的地位。不論銀行與開發公司之間對購房人的購房貸款有無約定，只要房地產開發公司預售房屋時，列出了這種條件，其結果必然涉及到銀行，因此，商品房預售方與預購方發生糾紛，銀行應作為訴訟當事人參加訴訟。對于預售商品房合同的銀行按揭權人起訴，向按揭人與擔保人主張權利的，應將按揭人與擔保人列為共同被告參加訴訟。

2.對于按揭人不認真履行義務，到期不償還貸款及利息又不交出按揭房屋的，可以判決按揭人償還貸款加付利息或強制其騰房。也可以由按揭權人對按揭房屋進行拍賣。

預售商品房轉讓合同具備哪些條件方能認定合同有效，亦是審判實踐中需要解決的問題。

（一）依照法律、法規、政策等規定允許轉讓的，可以轉讓，不允許轉讓的則不能轉讓。例如，廣東省人大常委會頒布的《廣東省房地產開發條例》第二十一條規定：“預購的房屋在末竣工并取得房屋所有權之前不得轉讓。法律法規另有規定的從其規定。”在國務院作出具體規定之前，各地根據本地具體情況，所制定的地方法規是有效的。因此，在廣東省預售商品房是不能轉讓的。（二）預售商品房合同轉讓的標的物，必須是未竣工的、正在建設中的商品房。因為，商品房建成后，預購人也實際取得了房屋產權證，購房人再將該房轉讓給他人，已不具有預售商品房合同轉讓的法律特征，而是形成廠房屋買賣的法律關系了。

（三）商品房預購人必須持有經過登記備案的合同或轉讓合同，才能成為商品房的轉讓人。因為，設定登記備案的制度，是為了便于國家行政部門的管理，規范房地產市場和加強國家稅收。沒有經過登記備案的預售合同缺乏有效性。這樣的合同不能轉讓。預購商品房的合同轉讓給第三人。致使新的預購人成為權利主體，也是預售商品房竣工后的產權人。因此，轉讓合同也要經過登記備案，方可有效。

（四）商品房預購人如果已經履行了法定義務，單純權利轉讓、可以不經過商品房預售方的同意，只要通知預售方即可，如預購方已經按照合同支付了全部房價款后轉讓預購合同的行為。否則，必須征得原商品房預售合同預售方的認可和同意。由于商品房預售合同是雙務合同。雙方當事人互相享有權利和承擔義務。因此，預購人將預購合同轉讓給第三人時，多數情況下，是將預售商品房合同的權利和義務一并轉給第三人。第三人即取代原預購人成為全部或部分債權的受讓人和全部或部分債務的承擔人；商品房預售方不是轉讓合同的當事人，而承擔債務的第三人是否具備償還債務的能力，商業信譽如何，又與其享有的權利是否能夠實現，緊密相關。因此，為了保護商品房預售方的合法利益，上述情況必須征得預售方的同意。以下幾種情況，預售商品房的轉讓行為不應支持。第一、預售商品房轉讓合同簽訂后未進行登記的；第二、商品房預購方未按照合同的規定交付定金及未付清合同所規定的房價款三分之二的；第三、預售商品房合同雙方發生糾紛訴至法院后均要求解除合同的；第四、預售商品房轉讓合同雙方對該行為有重大誤解的；第五、預售商品房轉讓合同的出讓方倒賣合同，牟取非法利益，干擾了房地產市場的。

四、預售商品房糾紛中，如何適用情勢變更原則

情勢變更，是指在合同有效成立后至履行完畢前，因不可歸責于當事人的事變發生致使合同的基礎動搖或喪失，如繼續履行合同將給一方帶來重大損失，顯失公平、因而法律允許變更或解除合同，并可減輕或者免除一方當事人的責任。它是公平原則、誠實信用原則的具體運用。在國外，情勢變更原則已經為各國法律所承認。第一次世界大戰，使許多國家的經濟遭到嚴重破壞，戰前所簽訂的經濟合同無法履行，特別是德國、通貨膨脹，馬克貶值，很多長期合同的價款表面上沒有發生變化，但是與其本應取得的利益相差甚遠。為了解決這一問題，法院在審理案件中，依據誠實信用原則，改變合同效力，引申出了情勢變更原則。大陸法系的其他國家也先后在立法上確立了這一原則。英美法系國家則采用"合同落空規則"解決合同基礎喪失的問題。在1980年的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中，則提出了"非所能控制的障礙"這一概念。實際上，這一概念既適用于"不可抗力"、也適用于"情勢變更".我國立法上對于"不可抗力"已有明確規定，但是對"情勢變更"尚無規定。1993年5月，最高人民法院《全國經濟審判工作紀要》中，肯定了情勢變更的原則，為解決情勢變更問題，提供了一個明確的指導思想。1993年6月，馬原副院長在大連民事審判工作會議上的講話中，也明確了情勢變更原則是人民法院處理房地產開發經營案件的基本原則之一，為預售商品房案件適用情勢變更原則提供了合法依據，而且最高人民法院也為我們提供了運用情勢變更原則處理案件的判例。

雖然，情勢變更原則已被廣泛接受，審判實踐中也適用這一原則，但是由于房地產法缺乏對情勢變更原則的表述，更沒有規定情勢變更原則的適用條件、與其他相關概念的區別及情勢變更原則的效力等內容，為我們嚴肅執法，正確處理房地產案件，帶來了一定的難度。因此，我們應該對有關問題進行有益的探討。

（一）情勢變更原則在預售商品房案件中的適用條件

1情勢變更的基礎是預售商品房合同合法有效只有依法成立的合同，才受到法律的保護，也才可能在履行中產生情勢變更原則的適用。無效合同自成立起就不具有法律效力，對合同主體沒有約束力。房地產法第44條對預售商品房的行為作了嚴格的規定，該法實施后，凡是不符合法定條件的，雙方所簽訂的預售商品房的合同無效，故無效合同不適用情勢變更原則。但是，基于我國房地產市場建立時間較短，特別是房地產法實施之前，預售商品房的行為不夠規范，因此，具體情況要具體分析，區別對待。如預售方沒有辦理建筑規劃許可證或尚未取得預售商品房許可證，但是經過有關部門同意補辦，且合同其他內容又不違法，為了維護合同的嚴肅性，保護當事人的合法權益，可以按照合同有效對待。

2必須有情勢變更的事由即發生了可以導致雙方所簽訂的合同不能履行或不能繼續履行的客觀情況。如國家對財政政策、貨幣政策、物價政策或產業政策進行了較大的調整。再如，地方政（論文庫）府依法行使行政權利所做出的決定，如北京市政（論文庫）府為了解決夜間施工擾民問題，于1995年做出的"夜間10點以后至次日6時不得施工"的決定。情勢變更的事由，是適用情勢變更原則的先決條件。只有正確地認定情勢變更的事實，才能審理好這一類糾紛。

3情勢變更發生在預售商品房合同成立并生效以后履行終止以前如果情勢變更在簽訂預售商品房之前就已經發生，應認定當事人已經認識到發生的事實，則合同的成立是以變更的事實為基礎的，因此，不發生情勢變更的問題。如，市政（論文庫）府已經做出夜間10點以后不準施工的決定，開發商仍然以晝夜施工計算工時，因而遲延交付房屋，這種情況則不屬于情勢變更。在簽訂合同時，已變更的事實對當事人不利，而當事人仍然以其為合同內容，則表示當事人自愿承擔風險，所以事后沒有保護的必要。另一方面，情勢變更必須發生在合同履行完畢以前。因為，在合同終止以后，合同關系已經消滅，則不存在適用情勢變更的理由。另外，還應注意情勢變更原則適用的時間問題。如果情勢變更發生在遲延履行合同期間，對于履行合同后的不公平結果，遲延履行合同一方，不得要求減輕或免除責任。因為，如果該方按照約定履行合同，則不會面臨情勢變更的情況。否則，客觀上勢必鼓勵了違約方，對守約方則是顯失公平的。還有一種情況，在預售商品房合同履行期間，發生了情勢變更的情況，當事人并未提出適用情勢變更原則，繼續履行了協議，在合同履行完畢后，是否可以主張適用情勢變更原則。筆者認為，在這種情況下，可視為當事人放棄了主張，一般不予保護。

4情勢變更是當事人不可預見的情勢變更必須是當事人不能預見的意外事件造成的。如果當事人在簽訂商品房預售合同時，能夠預見的，則表明其對于該事件可能發生的風險是認可的。風險發生后，不能適用情勢變更原則。如果當事人應該預見而沒有預見的或者雖然預見但是輕信能夠避免而沒有采取預防措施的，說明當事人主觀上有過錯，？應當由當事人自行承擔。

5因情勢變更使原合同的履行顯失公平情勢變更發生之后，失去了合同賴以存在的基礎，合同雙方對價關系遭到破壞，如果繼續按原合同約定履行義務，將使合同一方當事人喪失履行合同的利益，顯然有悖于公平原則、等價有償的原則。如開發商與預購方簽訂預購合同后，建設過程中，市場的建筑材料價格暴漲，如果繼續履行合同，開發商非但不能盈利反而由于成本的提高，造成嚴重的虧損。這種情況應該適用情勢變更原則。

（二）情勢變更與有關概念的區別

1情勢變更與不可抗力雖然情勢變更與不可抗力有相似之處，但也存在明顯區別。不可抗力與情勢變更都是合同訂立以后發生的，都對合同的效力產生影響，兩者都導致了合同基礎的喪失。對于不可抗力和情勢變更，當事人都不能合理地預見，都是當事人意志以外的客觀事件造成的。兩者的區別在于客觀表現不同，對合同的影響不同，后果不同。情勢變更一般是由重大社會事件引起的，如國家法律、政策的重大改變。如1993年國家針對房地產業發展失控，房地產市場混亂等諸多問題，制定了一系列法律和政策，加強了對房地產業的管理。整頓金融秩序，中央銀行緊縮銀根，對信貸投資實行宏觀調控，使相當一部分正在開發的工程停工和下馬，造成已經簽訂的預售商品房的合同不能正常履行。而不可抗一般是由于重大的自然災害引起的，如地震、水災、臺風等。情勢變更發生后，預售商品房的合同仍然能夠履行，只是履行的結果會造成不公平的后果。不可抗力發生后，預售商品房的合同則全部或部分不能履行或者遲延覆行。適用情勢變更原則的法律后果，可以變更或者解除預售商品房合同，減輕或免除當事人的責任，由雙方當事人共同承擔經濟損失，消除不公平的后果。不可抗力導致預售商品房合同變更或解除時，只要義務人履行了法律規定的有關義務（如通知的義務、防止損失擴大的義務），對義務人的免責是絕對的。

4情勢變更與商業風險情勢變更與商業風險都發生在預售商品房合同的履行期間，甚至會出現相同的原因，如物價變化、貨幣貶值等，但二者之間有著明顯的區別。情勢變更原則在當事人簽訂預售商品房合同時，是不可能預見的，雙方均無過錯。而商業風險在當事人簽訂預售商品房合同時是可以和應該預見的，如果當事人未能預見或者輕信能夠克服，則應歸責于一方當事人的主觀過錯。情勢變更是由于不可預見的重大經濟情事引發的，所導致的風險是異常的。而商業風險的發生與商品房開發商的素質、經驗有關，取決于開發商是否遵循價值規律、是否熟悉和了解房地產市場，房地產市場的供求關系等，這種風險是正常的風險。情勢變更的發生使得預售商品房合同的履行顯失公平，情勢變更原則是對顯失公平后果的法律救濟。而商業風險是商品房開發商可以和應該預見的，與商品房開發商的能力有關，因此，因商業風險造成的經濟損失應由開發商"責任自負".如目前商品房價格糾紛主要是開發商以三大材料漲價、成本增加為由，要求提價，理由是應適用情勢變更原則。筆者認為，開發商在簽訂預售商品房合同時，是根據市場行情確定銷售價格的，對于三大材料是否漲價應當預見的，如果預見失誤，導致建筑成本增加，屬于商業風險，而不屬于情勢變更。因此，應由開發商自行承擔風險。反之，預購方以三大材料跌價為由，要求降低房價，開發商也不會同意的。審理這一類糾紛，應該按照合同約定的價格處理，而不適用情勢變更的原則。

3情勢變更與免責條款情勢變更與免責條款都會導致當事人免于繼續履行義務的法律責任。但是二者之間存在著明顯的區別。免責條款既可以免除當事人的責任，又可以通過設立免責條款來限制其未來承擔責任。如當事人在預售商品房合同中約定開發商在施工中遇到重大技術難題不能解決而影響工程進度時，可以不按違約處理。而情勢變更主要導致合同的變更或解除。免責條款是當事人之間根據合同自由的原則所設立的，在合同履行過程中，只要出現了合同所規定的情況，就可以免除責任。而情勢變更原則是由法律所規定的，當事人要求適用情勢變更原則，能否得到支持，必須經過法院對事實進行審查后做出判定。免責條款的適用，不考慮當事人主觀上是否可以預見，只要預售商品房合同中約定的免責事由發生，即可適用免責條款。如施達維訴北京圓明園別墅有限公司預售商品房糾紛一案，雙方簽訂的合同中約定：如果履行合同過程中，發生了預售方無法控制的因素，適用免責條款。后因圓明園公司與該工程的施工方發生糾紛并訴至法院，影響了房屋交付的期限。雙方均認為，以上情況屬于預售方無法控制的因素，應適用免責條款，故商品房預售方未對遲延交付房屋的后果承擔責任。但是情勢變更原則在適用時，要求當事人雙方沒有過錯，情勢變更的發生是不可歸責于合同當事人的。