導(dǎo)語：基礎(chǔ)設(shè)施市場問題分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文針對我國龐大的基礎(chǔ)設(shè)施投資的市場化運(yùn)作的實(shí)踐，從實(shí)務(wù)角度對我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的投融資的理論和實(shí)例的結(jié)合，作了深入淺出的闡述，并論證了在該領(lǐng)域加大法的參與的重要性，值得一讀。

眾所周知，由于對國民經(jīng)濟(jì)有重大影響的機(jī)場、橋梁、隧道、高速公路、污水處理廠等大型基礎(chǔ)設(shè)施投資大、周期長、風(fēng)險(xiǎn)高以及在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的重要地位，在我國其投資主體歷來由各級政（論文庫）府承擔(dān)，其投資方式也一直是政（論文庫）府直接投資。但是，近年來，我國基礎(chǔ)設(shè)施投資模式出現(xiàn)市場化運(yùn)作的新情況、新特色，并且出現(xiàn)企業(yè)資本甚至私人資本的BOT投資模式在中國變異適用的傾向，值得理論界予以高度重視。本文所說的基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作，是指在涉及公眾利益的公共設(shè)施的建設(shè)中，由各類法人或私人等非政（論文庫）府的投資主體，以市場方式并服從市場規(guī)律進(jìn)行投資建設(shè)的操作方式。研究基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作以及在投資模式方面對BOT方式的變異適用，在我國當(dāng)前涉及數(shù)萬億元基礎(chǔ)設(shè)施投資的有效控制和安全運(yùn)作，具有重要的實(shí)踐意義；同時，相對于傳統(tǒng)的政（論文庫）府投資的單一模式，采用國際通用的BOT方式并結(jié)合我國具體實(shí)踐變異適用的規(guī)范運(yùn)作，以及研究其規(guī)范運(yùn)作應(yīng)當(dāng)注意的有關(guān)法律問題，同樣具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作及其基本特點(diǎn)

今年4月2日，浙江省和上海市的主流媒體均報(bào)道：浙江和上海參與國際經(jīng)濟(jì)競爭共同作出重大戰(zhàn)略決策，為合作開發(fā)浙江洋山深水港項(xiàng)目，上海市成立了投資主體上海同盛投資（集團(tuán)）有限公司，而浙江省也成立浙江同盛投資（集團(tuán)）有限公司。為建設(shè)深水港項(xiàng)目中的跨海大橋，還同時成立大橋項(xiàng)目公司。在投融資體制上實(shí)行投資、建設(shè)、運(yùn)營、監(jiān)管四分開的創(chuàng)新模式。兩地合作以公司方式投資建設(shè)一座共長34公里，其中海中長達(dá)26公里的跨海大橋，這是目前世界上海洋跨度最長的前所未有的重大基礎(chǔ)設(shè)施工程，也是重大基礎(chǔ)設(shè)施工程對政（論文庫）府直接投資模式的重大突破。

建國以來，由于基礎(chǔ)設(shè)施例如機(jī)場、橋梁、碼頭、隧道、公路等建設(shè)項(xiàng)目，都直接關(guān)系到我國城市的發(fā)展和國計(jì)民生的根本利益，所以，各級政（論文庫）府的領(lǐng)導(dǎo)都把這些項(xiàng)目作為任職期間的實(shí)事和大事來實(shí)施；而且隨著各地經(jīng)濟(jì)實(shí)力的增強(qiáng)，這些項(xiàng)目投資的規(guī)?；驍?shù)量也日益增長，并逐步形成了以國家投資（主要是中央政（論文庫）府）為主、以地方政（論文庫）府投資為補(bǔ)充的體制，這也是我國基礎(chǔ)設(shè)施投資的基本框架。以國內(nèi)高速公路為例，中央和地方政（論文庫）府的共同投資體制發(fā)揮了明顯的作用，“八五”期間，高速公路總里程從574公里發(fā)展到2141公里，平均每年建成300公里。進(jìn)入“九五”期間，則以每年新建1000公里的速度發(fā)展，至1997年末，全國已建成4771公里高速公路。1998年開始，國家通過發(fā)行專項(xiàng)債券方式籌措建設(shè)資金，全國公路建設(shè)的投資額每年超過500億元。因此，相當(dāng)一段時期以來，各級政（論文庫）府尤其是積極性更高的地方政（論文庫）府作為投資主體所構(gòu)成的政（論文庫）府投資模式，是我國基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)最主要的投資模式。

上述政（論文庫）府投資模式，其投資主體決定了運(yùn)作模式的非市場化，各級政（論文庫）府負(fù)責(zé)官員往往把重大基礎(chǔ)設(shè)施的投資建設(shè)作為自己任職期間的政績體現(xiàn)，因此，此類建設(shè)項(xiàng)目的運(yùn)作，較多地反映長官意志和行政政績而不反映市場機(jī)制和市場規(guī)律。

但是，近年來由于基礎(chǔ)設(shè)施的公益性和相對穩(wěn)定的回報(bào)，以及政（論文庫）府對企業(yè)投資和外資投資的鼓勵，在國內(nèi)的內(nèi)資企業(yè)中，出現(xiàn)了以基礎(chǔ)設(shè)施投資為主的公司。這些公司一般有銀行或金融機(jī)構(gòu)作后盾，有相對充足的資金，往往能夠籌集幾億、幾十億人民幣的投資量，這是以市場主體而非政（論文庫）府作為主體參與基礎(chǔ)設(shè)施的投資，該市場主體作為各級政（論文庫）府投資的補(bǔ)充，參與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)。很顯然，以公司方式的市場主體以市場方式參與基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)，一般不反映長官意志和行政政績，而以市場規(guī)律為行為準(zhǔn)則。

作為一種投資模式，內(nèi)資投資的市場方式一般可分為三種情況：

一種是內(nèi)資本地投資。通常是當(dāng)?shù)卣ㄕ撐膸欤└S可的具有相應(yīng)開發(fā)資質(zhì)的公司募集資金，用適合當(dāng)?shù)鼐唧w情況和特點(diǎn)的方式開展基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，例如，海南省三亞市在90年代初實(shí)施的“十路四橋”計(jì)劃，其基本投資模式是內(nèi)資本地投資。海南省人大為此專門通過地方法規(guī)《海南省基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，賦予這種投資方式以法律依據(jù)。

另一種是內(nèi)資異地投資。這有兩種情況，一種是異地的國內(nèi)企業(yè)被本地投資者作為募集資金的對象吸收投資；還有一種則是異地國內(nèi)企業(yè)獲得當(dāng)?shù)卣ㄕ撐膸欤└奶卦S，作為獨(dú)立投資主體的國內(nèi)企業(yè)在異地實(shí)施基礎(chǔ)設(shè)施的投資、建設(shè)。

以上海市為例，基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作借鑒BOT模式的變異適用，建造和經(jīng)營的投融資階段以及特許權(quán)授予方面，先后出現(xiàn)不同的情況。

1、關(guān)于投融資項(xiàng)目的施工營建及風(fēng)險(xiǎn)控制。

上海市在基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作過程中，經(jīng)歷了參照和變異適用BOT模式的發(fā)展階段；而投融資方式是否包括項(xiàng)目的施工營建成為變異適用的兩種主要方式：

第一種是包括施工營建的投資模式：這是一般意義上的BOT模式，也即投融資階段包括建造、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓三個階段，其典型案例為前述上海市延安東路復(fù)線隧道建設(shè)項(xiàng)目。在上海市政（論文庫）府制訂延安東路隧道專營管理辦法的同時，我所在的上海市建緯律師事務(wù)所從1993年底接受上海中信隧道發(fā)展有限公司（即項(xiàng)目公司）和上海隧道股份有限公司的共同委托，起草隧道工程總承包合同。政（論文庫）府投資的基礎(chǔ)設(shè)施在未進(jìn)入市場之前，是一套計(jì)劃體制下的傳統(tǒng)運(yùn)作模式，上海早在六十年代建設(shè)打浦路隧道和延安東路原隧道時，都是用計(jì)劃任務(wù)書的方式組織施工的。所以，當(dāng)我們在起草、制作延安東路隧道復(fù)線總承包合同時，所面對的既是BOT條件下運(yùn)作的項(xiàng)目投資，又是一個全新的沒有現(xiàn)成資料可參考的復(fù)雜的非訴訟法律事務(wù)。我們在建設(shè)部有關(guān)部門的幫助下，找到了香港西線隧道總承包合同英文版文本。由于西線隧道也是BOT條件下運(yùn)作的，又由于外資投資者也是香港的客商，我們參考了香港的隧道總承包合同文本、國際承包工程通用的FIDIC合同文本以及國內(nèi)由建設(shè)部和國家工商局推薦使用的文本，并根據(jù)延安東路隧道BOT運(yùn)作模式和專營管理辦法等有關(guān)文件的商業(yè)條款，在1994年初，完成了總承包合同文本的制作和修改工作，并順利通過了雙方當(dāng)事人的審核，為整個工程于1994年1月正式開工創(chuàng)造了條件。該文本比起當(dāng)時建設(shè)部的標(biāo)準(zhǔn)示范文本，在強(qiáng)化施工造價(jià)、質(zhì)量和進(jìn)度控制三大方面設(shè)置了許多新的結(jié)合上海地方特點(diǎn)的條款，明確了分階段結(jié)算和節(jié)點(diǎn)工期具有合同約束力的原則，并特別設(shè)定了工程保險(xiǎn)、履約保證、索賠程序、質(zhì)量監(jiān)理等條款，而這些條款所載明的內(nèi)容正是項(xiàng)目發(fā)起人和融資者在工程建設(shè)期間對巨大風(fēng)險(xiǎn)的責(zé)任和防范所最為關(guān)心的問題。

在外資投資模式需要經(jīng)歷施工營造階段的BOT運(yùn)作前提下，工程能否順利按預(yù)定的期限竣工交付使用，是整個BOT投資模式能否成功的關(guān)鍵。而工程營建又面臨著一系列的風(fēng)險(xiǎn)。隧道工程除了施工本身的艱難危險(xiǎn)以外，工程周期、質(zhì)量、成本的控制等構(gòu)成了BOT項(xiàng)目能否順利完工乃至整個BOT項(xiàng)目能否順利運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)體系，因此，總承包合同就成為分解、分擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，強(qiáng)化和落實(shí)風(fēng)險(xiǎn)管理責(zé)任最重要的法律文件。由于延安東路隧道復(fù)線總承包合同較好地解決了上述問題，合同條款完整、嚴(yán)密、具有操作性，為整個復(fù)線隧道工程于1995年11月28日提前竣工，奠定了法律文件的基本框架及其成功基礎(chǔ)。上海延安東路復(fù)線隧道的順利建設(shè)，表明上海市完全有能力實(shí)施包括施工營建在內(nèi)的完整意義上的BOT模式的三階段的典型模式運(yùn)作。

第二種是不包括基本建設(shè)的投資模式：比如上海兩橋一隧（打浦路隧道、南浦大橋和楊浦大橋）、內(nèi)環(huán)線高架路和南北高架路等項(xiàng)目的投資模式，是BOT（建設(shè)、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式變異為POT（購買、經(jīng)營和轉(zhuǎn)讓）模式。即由政（論文庫）府出售已建成的、能夠正常運(yùn)轉(zhuǎn)的完好的基礎(chǔ)設(shè)施并授予特許專營權(quán)，由投資者購買基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目的股權(quán)和特許專營權(quán)。

之所以會形成這樣一種在項(xiàng)目基本建設(shè)完成之后的特許經(jīng)營的安排，除了每個項(xiàng)目本身的特殊情況外，不可否認(rèn)的一點(diǎn)是，有些境外銀企等投資者對在我國境內(nèi)進(jìn)行工程項(xiàng)目的施工建設(shè)的法律環(huán)境和經(jīng)濟(jì)環(huán)境缺乏估計(jì)，認(rèn)為存在相當(dāng)?shù)牟豢深A(yù)見的潛在風(fēng)險(xiǎn)，于是索性就避免了對此高風(fēng)險(xiǎn)階段的介入。但是，作為一種外資投資模式，也有其存在的現(xiàn)實(shí)性和合理性。

就外資投資基礎(chǔ)設(shè)施不經(jīng)歷施工營造階段的兩橋一隧特許經(jīng)營項(xiàng)目而言，其涉及的法律問題的一個重心在于橋梁、道路交通的政（論文庫）府管制和企業(yè)運(yùn)營之間的統(tǒng)一協(xié)調(diào)問題，具體涉及諸如確定特許經(jīng)營期間的收費(fèi)、與周邊同類設(shè)施收費(fèi)的同步調(diào)整、交通安全事故處理、交通管制等問題。另一個重點(diǎn)是有關(guān)政（論文庫）府在特許經(jīng)營期滿無償收回設(shè)施的問題，具體涉及經(jīng)營期內(nèi)設(shè)施折舊費(fèi)和維修基金的提取和使用、維修和檢修的要求，資料和管理方式的移交，收回后一定期限內(nèi)最低運(yùn)營資金的保證等等。

不包括項(xiàng)目建設(shè)的BOT投融資模式的變異適用，表明在市場條件下，BOT投融資的雙方在涉及到項(xiàng)目營建本身這樣重大的問題上，也有可以探討的余地，這本應(yīng)由市場需求決定。這種適用BOT模式的變異，擴(kuò)大了基礎(chǔ)設(shè)施投融資的適用范圍，或者說，是市場的需求決定了BOT模式變異適用的新模式。

2、關(guān)于經(jīng)營特許權(quán)授予方式。

BOT投融資模式的核心內(nèi)容在于項(xiàng)目公司對特定基礎(chǔ)設(shè)施建成后的特許專營權(quán)的獲取，以及特許專營權(quán)具體內(nèi)容的確定。因此，不論以何種BOT方式或類似于BOT方式運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施，其特許文件的授予或獲取，都是投資主體決定投資基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目建設(shè)的關(guān)鍵和前提。

在上海市，基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)的授予，先后出現(xiàn)行政方式和市場方式兩種不同形式，這也是基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作前提下BOT投融資模式變異適用的又一個重要表現(xiàn)。

第一種是以行政方式授予。上海市對基礎(chǔ)設(shè)施投資的經(jīng)營權(quán)的特許方式，原先主要由政（論文庫）府或政（論文庫）府部門以行政方式授予。1994年以來，上海授予基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目特許文件有以下幾種表現(xiàn)形式：

（1）政（論文庫）府通過立法性文件確立授權(quán)關(guān)系，例如前述由上海市人民政（論文庫）府通過《上海市延安東路隧道專營辦法》的頒布授予專營特許權(quán)；

（2）以合同或協(xié)議的形式確定特許關(guān)系，即由政（論文庫）府或政（論文庫）府授權(quán)部門與項(xiàng)目主辦人簽訂項(xiàng)目的特許合同或協(xié)議；

（3）同時使用上述兩種方式來確定授權(quán)關(guān)系，即先由政（論文庫）府單方面公布項(xiàng)目立法性文件，然后再由政（論文庫）府或授權(quán)部門與項(xiàng)目主辦人簽訂特許權(quán)授予的合同或協(xié)議。

通過政（論文庫）府就某特定項(xiàng)目公布立法性文件來特許授權(quán)，或者通過具有政（論文庫）府背景的、某一領(lǐng)域主管部門的國有公司出面與項(xiàng)目主辦人簽訂專營合同，政（論文庫）府實(shí)行直接監(jiān)控，該專營合同實(shí)質(zhì)仍是基于行政行為而由政（論文庫）府認(rèn)可的公司以行政方式授予特許專營權(quán)。

第二種是以市場方式授予。這主要是指前不久在上海出現(xiàn)的以招標(biāo)方式授予基礎(chǔ)設(shè)施經(jīng)營特許權(quán)。去年下半年以來，上海在浦東計(jì)劃建設(shè)一座日處理20萬噸污水、需投資10億元人民幣的大型基礎(chǔ)設(shè)施，政（論文庫）府主管部門上海市水務(wù)局采用招標(biāo)設(shè)立項(xiàng)目公司并對該項(xiàng)目公司授予特許權(quán)的市場運(yùn)作方式。政（論文庫）府主管部門采用公開、公平、公正和市場競爭方法擇優(yōu)決定特許權(quán)的授予者，這是對傳統(tǒng)的行政授予方式的重大變化。本項(xiàng)目招標(biāo)方的招標(biāo)文件允許有資格、有能力的企業(yè)單獨(dú)或聯(lián)合投標(biāo)，聯(lián)合投標(biāo)須由聯(lián)合各方提供投標(biāo)前合作協(xié)議書。依招標(biāo)文件約定的招、投標(biāo)程序，凡中標(biāo)者經(jīng)考核后方授予建設(shè)、經(jīng)營污水處理廠以及20年的特許經(jīng)營權(quán)和相應(yīng)土地的無償使用權(quán)。這種特許權(quán)授予方式改變了以往由政（論文庫）府直接授予或通過政（論文庫）府下屬公司與投資者合作經(jīng)營方式授予的行政授予方式，給基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作以更大的變異空間。重要的是，被授予特許權(quán)的項(xiàng)目法人，在中標(biāo)之后還必須進(jìn)行一次確定項(xiàng)目承包人的建設(shè)工程的招投標(biāo)，于是，本項(xiàng)目的建設(shè)過程會涉及到二次招投標(biāo)，這是市場化運(yùn)作的最新操作模式，這同時對基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作提出了一系列需要解決的新的法律問題。例如：聯(lián)合投標(biāo)體中標(biāo)后至特許權(quán)正式授予的運(yùn)作期間，包括對承包人的招標(biāo)，均非以公司形式運(yùn)作。聯(lián)合各方應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任，而一旦獲得特許權(quán)以及項(xiàng)目公司正式成立后，則可以公司方式承擔(dān)以注冊資本為限的有限責(zé)任，這種先連帶責(zé)任后有限責(zé)任的過渡階段的法律責(zé)任方式，對合同關(guān)系的設(shè)定以及采取不同應(yīng)對措施，提出了不同于以往的新的運(yùn)作要求。

建造、經(jīng)營大型基礎(chǔ)設(shè)施，以BOT模式在國內(nèi)的變異方式反映了在市場條件下，投資者把BOT投融資模式的國際慣例與中國的現(xiàn)階段市場運(yùn)作實(shí)際相結(jié)合的發(fā)展趨勢。在投資主體、建設(shè)階段以及特許權(quán)授予方式等BOT模式的最關(guān)鍵的操作層面出現(xiàn)的變異和新情況、新特點(diǎn)，給我們法學(xué)研究和實(shí)務(wù)研究相應(yīng)提出了一系列必須解決的新課題、新要求。市場化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的蓬勃發(fā)展，客觀上要求法學(xué)研究應(yīng)結(jié)合市場運(yùn)作的實(shí)際情況盡快提出規(guī)范其行為的研究成果，這是當(dāng)前研究BOT投融資模式的突出重點(diǎn)。

三、基礎(chǔ)設(shè)施市場化運(yùn)作應(yīng)引起重視的法律問題

由于我國目前并沒有基礎(chǔ)設(shè)施投資法，也沒有有關(guān)BOT方式進(jìn)行投融資的法律規(guī)定，而現(xiàn)有的行政部門規(guī)章和地方立法又沒有普遍適用和確認(rèn)行為效力的約束力，因此，我們進(jìn)行討論的市場化運(yùn)作的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，一旦引起爭議形成訴訟，則會陷入無法可依的判斷誤區(qū)和法律尷尬，這是一個嚴(yán)重的法律問題。

本人和浙江李旺榮律師共同承辦過一個標(biāo)的1.7億元人民幣、因市場化運(yùn)作一條干線公路而引起的訴訟案件，這是國內(nèi)首例此類案件。

1997年3月，我們接受海南三亞市亞龍工貿(mào)（集團(tuán)）公司（下稱亞龍公司）的委托，因建設(shè)三亞市濱海大道引起的訴訟案件。案件的起因是：亞龍公司接受三亞市政（論文庫）府的指令承建三亞市濱海大道，根據(jù)《海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施投資綜合補(bǔ)償條例》，亞龍公司獲得占地48.82畝的舊城5號小區(qū)的開發(fā)權(quán)作為補(bǔ)償。經(jīng)政（論文庫）府有關(guān)部門批準(zhǔn)，亞龍公司以此與海南遼經(jīng)實(shí)業(yè)公司（下稱遼經(jīng)公司）簽訂《聯(lián)合開發(fā)協(xié)議書》，以5號小區(qū)開發(fā)權(quán)為合作對象，遼經(jīng)公司同意投資8787.5萬元。簽約后，遼經(jīng)公司先后投入4650萬元。1996年11月，遼經(jīng)公司向海南省高級人民法院起訴，要求確認(rèn)合同無效，返還已投錢款。亞龍公司則以合作開發(fā)協(xié)議書涉及的對象濱海大道是政（論文庫）府直接特許的基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目，遼經(jīng)公司獲得5號小區(qū)開發(fā)權(quán)，實(shí)質(zhì)是政（論文庫）府對投資基礎(chǔ)設(shè)施的補(bǔ)償，這是BOT投資模式的變異適用，符合海南地方人大的法規(guī)規(guī)定，因而主張合同是合法有效的，亞龍公司并據(jù)此提出反訴，要求確認(rèn)合作開發(fā)有效。本案本訴、反訴合計(jì)標(biāo)的1.7億元人民幣，是國內(nèi)首例因BOT投融資模式變異適用引起的訴訟案件。