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摘要：操縱證券市場行為由來已久，由于其對國家的金融市場帶來的嚴重的危害，一直都是各國證券法明確禁止的行為。雖然，我國證券市場發展的時間尚短，但是操縱證券市場行為的發生層出不窮。因此，本文通過對我國操縱證券市場立法沿革的簡介，進而分析其所具有的危害性，具體闡述操縱證券市場行為的主觀心理和客觀行為，并提出對于操縱證券市場行為的規制建議。

關鍵詞：操縱證券市場；主觀心理；客觀行為；法律規制

截止到2019年6月，根據證監會的通報來看，今年已經懲處了249起操縱證券市場行為，可見操縱證券市場行為發生之頻繁。操縱證券市場行為的歷史最早可以追溯到19世紀初，據記載的第一起操縱證券市場行為案發生在1814年的法國。隨后，從歐美到亞洲，各個國家的證券市場操縱行為此起彼伏。關于操縱證券市場行為，建立近三十年的中國證券市場也在所難逃，如開始的“億安科技案”“農凱集團案”等，最近發生的“北八道集團案”“孟祥龍案”“福建道沖投資管理案”，操縱證券市場行為層出不窮。本文首先對操縱證券市場行為的立法沿革進行簡單的介紹，然后在此基礎上分析我國現階段對操縱證券市場行為的規制情況。

一、操縱證券市場行為概況

（一）我國關于操縱證券市場行為立法沿革。我國第一家證券交易所———上海證券交易所在1990年12月19日才開始營業，可以說我國證券市場的發展尚處在襁褓時期，我國證券立法的發展也剛起步，一切都有待進一步完善。關于操縱證券市場行為的法律文件最早的是上海市人民政府于1990年出臺的《上海市證券交易所管理辦法》，而第一部全國性法規則是1993年國務院出臺的《股票發行與交易管理暫行條例》，且在同一年的9月，國務院又接著出臺了《禁止證券欺詐行為暫行辦法》（以下簡稱《禁止欺詐辦法》），開始逐步禁止各種操縱證券市場行為。其中，《禁止欺詐辦法》界定了操縱證券市場行為，將操縱證券市場行為定性為證券欺詐行為，但當時對其中的“操縱市場”“影響價格”“制造假象”等要素的內涵并不明確。為了中國證券市場更好、更健康的發展，懲處操縱證券市場犯罪，1997年《刑法》初次規定“操縱證券交易價格罪”。其后，2005年《證券法》修訂時對操縱證券市場行為進一步完善，將相對委托和沖洗買賣的構成要件予以更改。為此，2006年《刑法修正案（六）》也作了相應的修改，為“操縱證券市場罪”，與《證券法》上所規定的行為方式保持一致。修改后的條款雖簡短規范，但也導致適用時違法行為的構成要件界限模糊不清。隨后證監會于2007年出臺的《證券市場操縱行為認定指引（實行）》，全國人大常委會于2014年審議的《證券法修訂草案》，以及兩高于2019年6月頒布的《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》等一系列的規范性文件，都在逐步完善操縱證券市場行為的內涵及具體類型。（二）操縱證券市場行為的定性及危害。操縱證券市場行為實質上就是行為人利用人為的方式在證券市場操縱證券的價格，影響證券市場價格，以此制造證券市場的虛假繁榮現象，并引誘一般不知情的投資者參與投資而從中牟取暴利的行為。這本質上是一種證券欺詐的行為。即在證券的發行和交易時，行為人為了獲得非正當的利益而采用欺詐的手段并損害他人利益的行為。世界上大多數國家的證券法中都將操縱證券市場行為定性為證券欺詐行為，如美國對于操縱市場行為的規制，直接在其證券法規中的反欺詐條款規定，欺詐行為包括操縱市場、內幕交易、虛假陳述等。而我國《禁止欺詐辦法》中的第二條也將證券發行、交易及相關活動中的操縱市場、虛假陳述、內幕交易、欺詐客戶等列為證券欺詐行為。操縱證券市場行為不同于一般的違法犯罪行為，具有相當高的專業性和隱蔽性。其不僅嚴重破壞公開、公平、公正的證券、期貨市場原則，嚴重損害廣大投資者合法權益，而且嚴重破壞證券、期貨市場管理秩序，危害國家金融安全和穩定。總的來說，操縱證券市場行為的危害性主要包括：第一，虛構供求關系，誤導資金的流向；第二，違反三公原則，破壞市場競爭機制；第三，損害投資者的利益，擾亂社會秩序；第四，危害金融安全，破壞國家經濟。金融對于國家就好似人體的大動脈，一旦受損，就會帶來致命的打擊。人們也通常將證券市場比作一個國家經濟的晴雨表，可見操縱證券市場行為對于國家經濟具有嚴重危害性，對于操縱證券市場行為的規制應該更加嚴厲。

二、操縱證券市場行為主體主觀心理分析

（一）操縱證券市場行為主體。我國《證券法》對操縱證券市場行為的主體并無特別的限定，理論上可以是任何人。但是，根據以往的司法實踐來看，無論是在行政處罰領域，還是在刑事犯罪領域，其主體一般都是在證券市場具有優勢地位的人。根據以往案例，操縱主體大多具有持股優勢、信息優勢以及個人影響力等優勢因素，進行直接交易操縱或者配合進行操縱。其實，這種現象的發生是必然，因為只有行為人具有一定的市場優勢才能夠人為操縱證券市場。這種市場優勢包括兩方面，一種是資金優勢和證券優勢，通過在特定的時間進行大量證券的賣出、買入等行為，制造證券市場虛假繁榮表象來引誘其他不知情的投資者作出證券投資。另一種是行為主體具有足夠的影響力，為一般投資者所信賴，這樣的行為人虛假消息時，會導致證券市場的混亂，使投資者掉入陷阱盲目跟從投資。（二）主體的主觀心理分析。對于操縱證券市場行為，關于行為主體的主觀心理，有學者認為行為人必須是基于“故意”，即明知通過其行為誘導一般投資者對證券市場產生錯誤認識，操縱證券市場牟取利益。也有學者認為，一般投資者是“善意”和“不知情”的，為保護其投資利益，應不要求行為人必須具備實施操縱市場的故意。但是，筆者認為是否會被認定為操縱行為，不是單單看行為人的客觀行為，更為重要的是對行為人的主觀意圖的界定。在證券市場上，任何一宗大筆的買賣都會給證券市場的價格帶來一定的影響，但這卻不一定是操縱證券市場。例如，美國國會在解釋其證券法時指出，如果一個人購買一大批股票只是投資，即使他明知其舉動會影響證券市場價格，他的行為也不構成違法。因此，雖然我國《證券法》對行為人的主觀狀態沒有明確的規定，但是在界定操縱證券市場行為構成要件時，其主觀上應具有操縱證券市場的故意。即操縱者明知通過引發交易價格和交易量的非正常變動，擾亂證券市場秩序，仍故意為之。

三、操縱證券市場具體客觀行為分析

（一）操縱證券市場行為形式。操縱市場行為的客觀行為表現形式多種多樣，各國和各地區立法中的規定也不盡相同。如日本《證券交易法》第125條規定的操縱證券市場行為有通謀出售、偽裝買賣和通謀購買的委托或接受委托、連續交易、散布流言等；美國《證券交易法》禁止的操縱證券市場行為有相對委托、扎空、洗售、散布謠言、聯合操縱等行為；我國臺灣地區《證券交易法》第155條列舉了沖銷、對敲、承諾而不成交、散布謠言、連續交易等操縱行為。目前，我國《刑法》規定了聯合買賣行為、串通買賣行為、自買自賣行為和其他操作行為，由此可見我國對于操縱證券市場罪的客觀行為采取可列舉加概括的立法模式。（二）具體客觀行為分析。1.連續交易操縱。即單獨或者合謀，利用資金優勢、持股優勢或者信息優勢聯合或者連續買賣，操縱證券交易價格或者證券交易量。聯合買賣是兩個或兩個以上的操縱者（包括自然人、金融機構等）進行的同方向的操縱行為，一起買或一起賣，而不是反方向，即一方買另一方賣，這樣變為相對委托。連續買賣是單獨的行為，但何為“連續”，多少次算是連續交易，而每次交易之間的時間間隔又如何規定？對于這個問題，不同的國家對此有不同的規定，如美國認為三次以上才算連續交易，我國臺灣地區兩次以上之行為即為連續，而澳大利亞則規定任何時間只要買賣同一家公司的證券一次以上即可。我國當前的規定相對保守，筆者認為連續的次數應該是兩次以上，同時還要看不同次之間的時間間隔，但關于時間間隔方面，暫時沒有規定。2.約定交易操縱。又稱對敲、通謀買賣，即與他人串通，以事先約定的時間、價格和方式相互進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量。相比于連續交易操縱，約定交易操縱的相對委托是雙方行為，國內有學者將相對委托的成立條件界定為：（1）有兩個以上的且互相有意思聯絡的行為主體。（2）行為人在操縱證券前對交易時間、交易價格和交易方式達成一致。“一致”是寬泛上的一致，并不要求完全相同。（3）行為人之間必須具有共同的故意，即獲得不正當的利益。但是有一點需要說明，約定交易操縱雙方必須不存在控制和被控制的關系，否則就是洗售操縱，而非約定交易操縱。3.洗售操縱。亦稱為沖洗買賣，即行為人在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易，影響證券交易價格或者證券交易量。表面上交易雙方看似為兩個人，但其實是同一個自然人或者金融機構，相當于一個人把其左手中的東西轉移到右手中，證券所有權實際上并沒有發生轉移。因此，洗售操縱行為實為行為人不轉移證券所有權的自買自賣，即自己與自己交易，而具有證券優勢的行為人的操縱行為通常會影響證券價格和證券交易量，使供求關系偏離正常信息的指引。對于洗售操縱認定的重點和難點在于如何證明行為人“實際控制”幾個進行交易的賬戶，如對賬戶之間的資金往來情況、賬戶名義持有人之間是否具有委托關系、親屬及朋友關系等進行查詢。4.以其他方法操縱證券市場。最新司法解釋明確了以其他方法操縱證券市場的六種情形。其中，根據近幾年的司法實踐來看，“搶帽子”操縱的頻率較高。其實，“搶帽子”的重點在于行為主體對于一般投資者的影響力，而現行法律法規對“搶帽子”操縱行為的主體做了明確的規定，即現行的法律規范將行為主體的影響力簡單地與行為主體的特定身份掛鉤，這樣的規定明顯會有偏失。比如，我們會看到一些被稱作為“股評家”“股市達人”等不具備特殊身份的人，他們所發出的一些信息其實也具有相當范圍的影響力，尤其是在信息傳播如此快捷、方便的現代社會。另外，隨著技術創新和經濟發展，滋生出許多新型市場操縱行為。比如，多個主體機構聯合操縱行為，以市值管理為名內外聯合操縱，利用天價標桿股操縱的。

四、證券市場操縱行為法律規制建議

（一）完善操縱證券市場行為立法。我國證券法律規范主要包括《證券法》《刑法》《認定指引》。而《刑法》與《證券法》規定的行為方式一致，《認定指引》的內容則主要來源于《證券法》。如上文所述，我國《證券法》對行為人的主觀狀態、連續操縱行為的時間間隔等，暫時沒有規定。因此，我國操縱證券市場行為方面的立法較為單一與概括。而近年來，我國操縱證券市場違法犯罪行為不斷發生，特別是2015年股市異常波動以來，重大操縱證券市場犯罪案件不斷增加，犯罪手段、方式方法更加隱蔽、多樣，操縱證券市場犯罪規模化、公司化趨勢明顯，具有嚴重危害性，必須依法予以懲處，而《證券法》已難以全面規制操縱證券市場行為。2019年6月兩高出臺《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中明確了“自己實際控制的賬戶”的認定依據，“違法所得”的數額計算、認定標準以及操縱“新三板”證券市場的適用條件和認定標準等，為依法懲治證券、期貨犯罪，提供更加有力的司法保障。但執法實踐中反證券市場操縱行為多數采取行政規制，因此筆者認為該司法解釋對于證券市場操縱行為是不夠的，有必要著手《證券法》的修訂來完善操縱行為方面的立法。（二）加強行政責任方面。我國《證券法》《禁止欺詐辦法》《全國中小企業股份轉讓系統做市商做市業務管理規定（試行）》等對行為人操縱證券市場行為的行政責任作了具體的規定，有警告、罰款、取消從業資格、吊銷營業執照、責令停業整頓等。但操縱證券市場行為不同于一般的違法犯罪行為，具有專業性和隱蔽性的特性。而《證券法》第76條、第203條規定過于簡單籠統，不具備可操作性，對違規操縱證券市場違法行為沒有威懾力。《禁止欺詐辦法》雖然分別針對不同的操縱行為主體規定了不同的行政處罰，但這些處罰規定對于在資金、證券持有量具有一定優勢或者具有足夠影響力的操縱者來說顯得微不足道，無關痛癢。證監會頒布的自律監管規則對于認定操縱證券市場行為具有重要的指引作用，但筆者認為為了加大懲處操縱證券市場犯罪力度和證券市場的長遠發展，僅依據自律監管規則是不夠的，需要建立起禁止操縱證券市場的規則體系，證監會應當發揮其監管作用，事前、事中、事后監管三管齊下，打擊操縱證券市場犯罪，維護金融消費者的利益。（三）增加民事賠償責任。操縱者不僅要承擔罰款等行政處罰，還可能同時會承擔民事賠償和刑事責任。一些專家提出，由于操縱市場行為導致合法投資者利益受到損害獲取不正當利益的，應當承擔民事責任向投資者進行賠償，建議增加《證券法》中關于民事賠償責任的規定。但最終《證券法》對操縱市場違法行為的民事責任仍未作具體規定。美國法院裁判了許多關于行為人向投資者承擔民事賠償責任的案件，我國臺灣地區也規定，操縱證券市場的行為人對不知情的合法投資者的損失進行民事賠償。操縱市場行為一般給合法投資者造成的是金錢的損失，而民事賠償制度突出地表現了民事責任的補償性，不同于帶有懲罰色彩的行政責任中的罰款、沒收非法所得以及刑事責任中的罰金、有期徒刑等，是保護受害人合法權益的最常用與最有效的法律手段。因此，民事賠償責任也是操縱證券市場行為法律規制中重要的一項制裁措施。行政處罰規制應與民事賠償責任銜接，對操縱證券市場行為予以嚴厲打擊，切實維護投資者的合法權益、證券市場管理秩序和國家金融安全。

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作者:孫淑靜 單位:華東政法大學經濟法學院