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摘要：原五洲證券風險是迄今河南省內發生的唯一一例證券公司風險事件，最終得到了有效化解。本文立足于法律層面，對因原有的證券類法律法規的缺失與不足，對風險的防范控制力不強，修訂后的《證券法》、《公司法》、《刑法》修正案加強了對此類風險的控制與防范，做一相關思考。

關鍵詞：證券公司；風險防范；公司治理；高管違規；監管不足

一、引言

原五洲證券風險的形成是多種因素逐步積累綜合作用的結果，但因相關證券類法律法規的缺失與不足，導致法律的事先制約不足，從而使得違規者的可得利益與違法成本嚴重失衡，監管者因自身權限不足對屢禁不止的違法違規行為難以進行及時、有效的糾正，以及對投資者保護的乏力，是其風險形成的重要原因。一是原先的相關法律法規對證券業從業高管人員進行違法違規行為的懲戒不足，約束力不強，使其風險和收益極不對等，造成違規成本極其低廉。二是在處置過程中，對于仍在進行的違規行為，當時的監管機構無有力的監管手段予以懲處和遏制。除對涉嫌違法違規人員向有關部門申請采取限制出境措施外，并未有其他司法、行政處罰措施。從而暴露出證券管理方面存在的法律、法規漏洞，對處置類似風險不利。三是在調查違規問題時，雖然取得了主要證據，但由于沒有強制取證權或調查工作超出了監管范圍，無法查證其全部違法事實，從而也暴露出制度和監管手段方面存在的缺陷。

二、之后修訂的《證券法》、《公司法》和《刑法》進一步健全了證券法律制度

1、進一步完善公司法人治理的法律規定，加強內部監督力量的制衡，細化違規經營行為，防范經營風險一方面，修訂后的《公司法》為消除董事長濫用權力的根源，避免在董事會形成“一言堂”局面，重新定位了董事長的角色與作用。一是削弱董事長的決策權。規定在公司內部宏觀的決策權歸股東會所有，微觀的決策權歸董事長所有。二是取消董事長是公司法定代表人的規定。公司法定代表人依照公司章程的規定，由董事長、執行董事或者經理擔任。三是免除董事長在董事會閉會期間代表董事會行使決策權的權利。另一方面，修訂后的《公司法》為加強公司內部力量相互制衡，加強制約與監督，進一步增強了監事會職權和增設獨立董事制度。首先，新增了監事會的罷免建議權、召集主持股東會議權、提案權、訴訟權和調查權。其次，優化監事會結構。規定監事會中職工代表所占比例不得低于三分之一的下限，具體比例則由公司章程規定。保證了來自重要利益相關者———職工的監督。再次，增加監事的質詢建議權和提議權。規定監事可以對董事會決議事項提出質詢或建議，可以提議召開臨時監事會。四是完善獨立董事制度。2、加大對股東虛假出資、高管人員違規的懲處力度，防范道德風險一是針對股東虛假出資，修訂后的《證券法》第151條明確規定，證券監管機構應當責令其限期改正，并可責令其轉讓所持證券公司的股權。在此之前，還可以限制其股東權利。修訂后的《公司法》第20條確立了股東責任追究和揭開公司面紗機制。當其濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務、嚴重損害債權人等利益相關者的利益時，可以刺破“公司的面紗”，由該股東對公司的全部債務承擔連帶責任。此規定為防范股東濫用公司制度，逃避賠償責任，提供了必要的制度安排。二是修訂后的《公司法》強化了對公司管理層的責任機制，一方面，通過第11條拓展了公司章程約束管理層的范圍，還通過第149條構建了管理層違反法律法規或者公司章程，執行公司職務，給公司造成損失的民事賠償責任機制。三是修訂后的《證券法》首先對證券公司高管增設了積極任職資格，同時第131條還規定，證券公司高管未能勤勉盡責致使證券公司存在重大違法違規行為或重大風險的，證券監管機構可撤銷其任職資格。同時，增加了多個違法行為的法律責任，大幅提高了罰款金額的比例或數額，增加了對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的處罰以及即使沒有違法所得的，也將按照數額處罰。四是《刑法》修正案將實踐中欠缺追究刑事責任依據的某些證券違法行為犯罪化，擴大刑法對資本市場的適用范圍和調整空間，并提高量刑幅度，增強懲罰強度。增設了“證券公司等金融機構違背受托義務，侵占、挪用客戶財產的背信行為；證券投資基金管理公司等機構違規運用資金的行為”這些新的罪名；根據犯罪行為的社會危害程度，提高了法定刑；修改了將違法所得作為確定罰金數額標準的做法，使之與修訂后的《證券法》關于罰款的規定相銜接，從而對無違法所得的案件，也能對當事人處以罰金刑，剝奪其一定時期內再犯的經濟能力。3、擴大監管權限，加強行政監管，進一步減弱監管不足帶來的風險修訂后的《證券法》從以下幾個方面，加強了證券監管機構的監管權限，防范因監管手段不足而帶來的風險。一是增設了證券公司的設立標準。第124條規定，證券公司主要股東要具有持續盈利能力，信譽良好，最近三年無重大違法違規記錄，凈資產不低于人民幣二億元。二是強化了證券機構高管人員的監管。不僅規定了證券公司設立時主要股東的資格要求，持股百分之五以上股東資格的審核要求和高管人員的任職資格要求，還規定證券監管機構可以要求證券公司股東在指定期限內提供信息、資料。三是證券公司財務風險指標不符合監管規定，證券監管機構有權責令其限期改正，逾期未改正的，可以限制證券公司分配紅利，向高管支付報酬、提供福利，責令更換董事、監事、高管人員或者限制其權利；甚至撤銷有關業務許可。四是明確賦予證券監管機構一定的準司法權。即第180條、230條、233條規定的現場檢查權、進入涉嫌違法行為發生場所調查取證權、詢問權、查閱復制權、相應資料封存權、限制證券買賣權等。這些準司法權強化了執法權威和配置效率，加大檢查和懲處力度。五是賦予證券監管機構對證券公司采取風險處置措施的職權。證券公司嚴重違法違規經營或風險巨大，在整改和強制措施無效的情況下，證券監管機構可將該證券公司納入風險處置程序，根據具體情況采取責令其停業整頓、指定其他機構托管、接管或撤銷等監管措施。4、增強對投資者權益的保護力度，減弱各類風險的沖擊修訂后的《證券法》從多個層次和角度增強保護投資者權益，明確了對投資者損害賠償的民事責任制度，創設了股東派生訴訟權，在加強對證券公司的監管方面都體現了對投資者保護的要求。主要體現在以下方面：一是強化了維護客戶資產安全。修訂后的《證券法》將客戶交易結算資金第三方存管制度上升至法律層面，要求證券公司客戶的交易結算資金應當存放在商業銀行，以每個客戶的名義單獨立戶管理。并明確規定證券公司對投資者賬戶中的證券和資金負有保管義務，要求證券公司建立健全內控制度，保證客戶資產安全，禁止任何單位或者個人以任何形式挪用。證券公司破產或清算時，客戶的交易結算資金和證券不屬于破產財產或清算財產。非因客戶本身的債務或者法律規定的其他情形，不得查封、凍結、扣劃或者強制執行客戶的交易結算資金和證券。此為保障客戶資產安全確立了有力的法律基礎。二是增設規定由國家設立證券投資者保護基金。證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其籌集、管理和使用的具體辦法由國務院規定。

三、對繼續完善證券法律制度，加強風險防范的幾點建議

證券法律制度的健全，對資本市場穩定乃至金融穩定的基礎支撐作用。我國基本上形成了以《證券法》為核心的證券法律制度，但是證券市場法律法規體系總體建設還相對滯后。修訂后的《證券法》和《公司法》為重構證券法律體系奠定了良好的基礎。1、進一步健全證券法律法規體系首先，修訂后的《證券法》和《公司法》中存在大量的授權性立法條款，其中有50余處明確授權國務院或證監會制定具體的規則或細則。這就需要制定下位的法規、規章等，完善法律法規體系，更有力的規范市場行為。其次，修訂后的《證券法》和《公司法》本身也有一定的不足之處，需要在實踐中不斷的調整、完善。如《公司法》中第141條規定公司發起人、董事、監事、高管人員在一定期限內不得轉讓其持有的公司股份，但對于他們違規轉讓股份后如何處罰卻沒有相關規定。又如，第148條規定董事、高管不得有八項行為，并規定當他們進行這些違規行為時所得的收入歸公司所有，卻沒有規定相應的違規懲罰措施。這里違規責任界定不明可能使得董事、監事、高管人員不斷超越自己的職權，造成公司治理結構失效。再次，為與新修訂的法律相協調，減少法律體系內部的沖突，需要進一步制定配套的法律法規以彌補現行法與其他法律、法規之間不相銜接之處，減少灰色地帶，減弱法律帶來的風險。2、嚴格貫徹落實，增強執行力法諺云：“徒法不足以自行”。雖然修訂后的《證券法》和《公司法》以及《刑法》修正案，在加強和完善對證券公司的監管，防范和化解市場風險方面添加了濃濃的重筆。但是，僅僅有基本法律的框架，并不足以擁有足夠的實際執行力。從這層意義上講，面對市場的黑色陷阱，并不是沒有法律來約束，盡管原《證券法》中存在諸多問題，但如果相關的執法部門都能認真貫徹法律要義，做到執法必嚴，違法必究，證券市場恐怕也不會有一而再再而三的欺詐行為，引發了整個行業的風險。因為那些敢于鋌而走險的證券機構在強大的法律利劍前多多少少會衡量利弊、衡量得失。因此，要對法律堅定的貫徹執行，切實強化執法機制建設，否則，再完備的法律，再具有創新性的法律也將成為一紙空文。

參考文獻

[1]胡芳芳：關于證券公司風險處置的經濟學分析[J].經營管理者，2014（12）.

[2]滕凡：我國高風險證券公司退出法律制度研究究[D].沈陽：東北財經大學，2011.

作者:余雪揚 單位:1.江西財經大學 2.中國人民銀行鄭州中心支行