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知識產權證券化作為一種新興的融資手段，在國外已有諸多成功案例，在我國則剛剛起步，正在摸索過程中。知識產權證券化是發起人將在一定期限內具有可預見的穩定、持續的現金流的知識產權，以信托、真實出售或其他方式將知識產權中的財產權轉讓給特殊目的機構(SPV，specialpurposevehicle)，特殊目的機構經信用增級后，基于該知識產權發行一種可以出售并流通的權利憑證。在知識產權證券化中，發起人需要將證券化資產在一定時間產生的收益一次性轉讓給SPV，再由SPV向投資人發行證券實現融資目標。在整個進程中支付證券化本息的法律來源是發起人同SPV之間訂立的合同，而合同基礎則是該知識產權未來產生的收益，屬于將來債權，具有高度待履行性。但是知識產權證券化存在高度的法律風險，即來源于其與一般資產證券化的法理差異，又有在實務操作中因為法律制度的規定可能涉及導致知識產權證券化失敗的風險。法理風險是未來債權讓與，在我國合同法中尚無相關規定，因此，知識產權證券化可能存在不法性。實務操作層面也可能因為法律因素的原因，使預期與實際結果發生差異而帶來負面后果，導致知識產權證券化失敗，這也正是本文討論的核心。

一、知識產權證券化的法律風險

知識產權證券化在實務操作層面的法律風險主要有以下方面。(一)知識產權權利瑕疵風險。知識產權權利瑕疵的風險是指知識產權權利狀態的不穩定。主要有兩種情況:一是權屬不明確，則知識產權具體的權利人存在爭議;二是權利有可能被宣告無效，導致知識產權被無效宣告的原因非常多，一旦無效宣告程序啟動，且無效宣告的理由成立，該知識產權將會被宣告無效。知識產權證券化的基礎資產雖為知識產權帶來的可預期的持續的現金流，但是權利的瑕疵則如同釜底抽薪般，從源頭上導致知識產權證券化的失敗。(二)基礎資產池組建的法律風險。基礎資產池是指由多項單一知識產權資產組合構建成為知識產權證券化的組合基礎，可見，資產池的構建是知識產權證券化的“第一步”。其法律風險主要有這些方面:一是知識產權資產錯誤選擇帶來的風險。如專利有高質量專利和垃圾專利之分，必要專利和非必要專利之分，但二者無論質量優劣均有可能是受法律保護的專有權利，這也是在資產池組建過程中，引起對資產的錯誤認知的主要原因。二是知識產權資產價值錯誤評估的風險。在知識產權價值評估中，評估方法的不同選擇、評估機構的能力差異，均會導致評估結果大相近庭，因此這就需要適當的法律規定對知識產權價值評估進行規定，但是目前知識產權價值評估的相關規定僅有中國資產評估協會的《知識產權資產評估指南》，欠缺更高位階的法律規范。三是對知識產權權利狀態錯誤認定的風險。權利狀態是指知識產權權利是否存在、是否有效、效力范圍、效力期限、產權歸屬，都會影響到基礎資產池的未來現金流的穩定性，從而影響投資者的利益。(三)信息披露不足的法律風險。根據我國《證券法》的要求:證券發行的信息公開以證券發行主體的經營、資產和財務狀況為主要內容;以真實、完整、準確、及時為基本原則。信息公開具有強制性，這對于增強投資人投資信心，防止證券欺詐，保障投資者權益起到積極作用。目前對SPV的披露內容要求僅限于SPV自身狀況和基礎資產池情況，缺乏對整個證券化運作環節的操作信息、參與主體自身狀況等的信息披露。此外，可披露的信息與應保存的商業秘密的界定亦無規定。綜上，我國現行法律文件及相關市場規范文本的規制并不足以應付多樣化的資產證券化市場，滯后的法律制度與快速發展變化的證券市場存在矛盾。(四)破產隔離與真實銷售沖突的法律風險。證券化中的破產隔離是指發起人、SPV及知識產權證券化過程相隔離，即使發起人主動或被動破產，進入清算程序，其債權人也無權對證券化交易的基礎資產進行追繳，是保障投資者權益的基本方式，“真實銷售”則是實現破產隔離的方式的前提。基礎資產從原始權益人轉移至SPV，實質上是對未來收益這種將來債權的轉讓。這種轉讓一般有兩種方式:一種是“真實銷售”，即SPV向原始權益人支付購買的合理對價，交易后知識產權所有權即轉讓給SPV，成為SPV的法人資產并由其控制;另一種是“信托轉移”，以信用為基礎，將其知識產權托付給SPV，使SPV機構成為名義上的所有權人。在“真實銷售”的情況下，就能實現破產隔離，保證投資者權益。但是，實踐中往往出現“實體合并”的現象。通常，SPV是由具有獨立性的第三方所設立，在證券化進程中，SPV負有從發起人處購買資產、持有并管理資產，進行證券發行義務。“實體合并”現象的出現歸因于發起人與SPV為同一主體。若未妥善處理兩者之間的關系，以致基礎資產的轉讓未實現為“真實銷售”時，一旦發起人破產，SPV也將視為發起人的從屬機構，與發起人的資產和責任視為同一企業所有，依照《企業破產法》，SPV的資產將作為發起人的破產財產對外承擔責任。一旦被認定為“實體合并”，之前通過“真實銷售”建立起來的破產隔離也就毫無意義。

二、對知識產權證券化法律風險的防范

(一)知識產權權利瑕疵法律風險的防范。知識產權權利瑕疵會嚴重影響知識產權在證券化中現金流的穩定，一旦知識產權出現了權利瑕疵，其相應的證券化就宣告失敗。知識產權權利瑕疵法律風險的防范措施主要有以下幾種。一是對可證券化知識產權權利狀態進行嚴格審查。所謂權利狀態是指作為基礎資產的知識產權是否存在、是否有效、效力范圍、效力期限、產權歸屬這五個方面。主要的審查方式有知識產權權利人的權利證書，在我國工商總局商標局、國家知識產權局進行相關權利檢索以及出具的檢索報告。必要時還應該對知識產權的商業價值進行認定。二是完善知識產權登記制度，以明確知識產權權屬。比如，建立完善的著作權登記制度，對著作權是否以登記為必要以及登記方式和登記的效力進行規定。三是明確權利瑕疵責任的承擔。知識產權證券化過程中，發起人對其資產的權利瑕疵負有告知義務。SPV對資產進行資產池的組建和信用評級時也負有對該權利的盡職調查義務。在雙方均負有義務的條件下，可在發起人同SPV訂立知識產權證券化合同時，明確權利瑕疵責任的承擔。瑕疵責任的承擔可以依據雙方的過錯程度劃分，在權利人對相關信息惡意隱瞞時，由權利人承擔瑕疵責任。(二)基礎資產池組建法律風險的防范。基礎資產池組建的法律風險主要來源于資產池構建單一、不合理，進入資產池的知識產權品質不高，而導致未來現金流的不穩定。因此就需要組建穩定的、安全的知識產權資產池，從而保證投資者的利益。可從以下方面考慮。一是知識產權基礎資產池的合理構建。基礎資產池進行的構建，宜復雜不宜單一，最理想的狀態是商標權、專利權、著作產權等多種類型權利的結合，以避免知識產權的無效給投資人帶來的巨大損失。二是知識產權權利狀態的正確認識判斷，不僅要求權利人自身提供信息，SPV也要對權利狀態進行實質審查。三是知識產權資產價值的評估的客觀真實。進行知識產權價值評估時盡量選擇可信度較高的評估機構，參考知識產權權利的權利狀態、市場需求等多種因素，以最合適的價值評估方法，盡可能實現評估值的公允客觀。四是高質量知識產權的選擇。拒絕非必要專利、拒絕低品質專利進入資產池，以保證基礎資產池資產的品質。(三)信息披露不足法律風險的防范。在證券市場上，最為重要的是充分保護投資者的利益，我們首先應完善市場信息披露制度，防止投資者受到欺騙。在信息披露環節，一般包括三個部分:一是資產池建立的信息披露，資產池深度及廣度的信息，是決定投資人是否投資的主要因素;二是參與證券化的主體對自身經營狀況的信息披露，投資一般是以信用為基礎，深入了解發起人及SPV各方面基本情況，利于投資者掌控風險，作出決策;三是證券化運行活動中的信息披露，投資者充分參與其中，推動證券化合法進行。根據我國證券化市場現狀，首要的任務是建立專門的符合資產證券化特征的信息公開的統一法律。首先，明確信息披露的責任主體。證券發行人SPV是法定的公開信息披露的義務人，應當是對外的總負責人，保證各種披露文件內容的真實性，對外承擔無限責任。對內由證券化參與者對自己所提供的部分信息承擔有限責任，內外結合共同構成信息披露責任主體。其次，明確信息披露的內容。相關法律法規應明確規定信息披露的范圍及原則，具體應公開的程度由披露主體自己掌控，但應以公平、公正、不損害投資者利益及保護商業秘密為原則。最后，完善信息披露監管體制。已有行業規范賦予中國人民銀行監管證券信息披露的權利，我們不妨擴大其權利，將中國人民銀行以及中國銀行業監督管理委員會設為特別的監督機構，共同對知識產權證券化行業的信息披露進行監管。(四)破產隔離與真實銷售沖突法律風險的防范。“實體合并”風險源于發起人破產所帶來的對SPV“真實銷售”的否定，對此，結合英美現行司法規定，通過制度調整來實現破產隔離。SPV是在原始權益人和投資者間樹立一道安全屏障，給與投資者方便及減小投資風險。降低SPV破產的可能性，是強化該安全屏障的主要途徑。SPV的破產可分為自愿性的破產及非自愿性破產。非自愿性破產是由債權人申請提出，結合了債權人的意愿，對此作出限制意義不大。自愿性破產則是由身為債務人的SPV提出，無法顧及到所有債權人意志，應受到到法律的嚴格限制。為了防止SPV以自愿性破產來規避風險，首先，我們可通過法律來嚴肅公司主動破產的要求，通過《破產法》，單獨將SPV的破產要求羅列出來，進行限制，對SPV是否具備清償能力的認定條件加以限制，從根源上杜絕SPV破產的可能。其次，在“實體合并”的認定上嚴格把關，設立具體的條件進行規制，避免原始權益人與SPV融合。最后，由于公司模式下特殊目的機構出現的風險實在無可估計，在實踐中，我們大可以考慮拋棄此種模式，采取知識產權信托方式，由原始權益人將其資產托付給SPV，成立信托財產，也就不存在資產融合的情況。

［參考文獻］

［1］李睿．知識產權證券化中的SPV法律架構評析［J］．長江大學學報，2016(05)．

［2］黃勇．知識產權資產證券化法律風險防范機制之研究［J］．政法論壇，2015(06)．

［3］洪艷蓉．資產證券化法律問題研究［M］．北京:北京大學出版社，2004:67．

作者:張亞玲 夏云霞 張露 翁燦 單位:重慶工商大學法學院