一、我國現有的調解制度

調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。

二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性

1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。

2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。

3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。

一、我國現有的調解制度

調解制度是指經過第三者的排解疏導，說服教育，促使發生糾紛的雙方當事人依法自愿達成協議，解決糾紛的一種活動。在西方國家，調解被認為是最常見也是最重要的一種ADR。如在美國90％以上的糾紛是通過非訴訟程序解決的，其中調解所占比例最高。在我國，調解也是訴訟之外應用最廣泛、種類最多樣的一種糾紛解決方式。

二、構建符合我國國情的訴訟外糾紛調解機制之必要性

1、建立、完善調解體系解決糾紛的需要。調解作為化解社會糾紛的基本手段，有狹義與廣義之分，狹義上的調解，即訴訟調解，是與審判相并行的一種民事審判機制，是訴訟中調解，屬于狹義的司法調解。廣義上的調解，除了狹義訴訟調解外，還包括所有訴訟外糾紛調解手段，如人民調解、行政調解、仲裁調解等。作為解決社會矛盾、糾紛的基本手段之一的調解，是以消除當事人之間的對立與對抗為目的，能及時、徹底地治療和補救被糾紛破壞的社會關系，是重要的社會管理手段與工具。

2、銜接、互補訴訟內調解方式的需要。訴訟外調解作為與訴訟內調解相對的概念，二者在調解主體、調解性質、調解協議書的法律效力等方面均有較大不同。訴訟外調解的調解主體是除審判人員以外的第三人，而訴訟中調解的主體為法院或審判人員；訴訟外調解無須融于和受限于訴訟審判中，具有自身獨立性，調解的內容主要依賴當事人的自覺履行，調解協議書的效力較弱，不履行調解協議內容的，可以通過法院調解或裁判，而訴訟中調解是以審判權為基礎的調解，是司法機關對雙方矛盾糾紛進行裁決前最后一次謀求雙方達成一致的審判活動，是在法院或法官的主持和參與下進行的，調解協議書經雙方簽字送達后即具有法律強制執行力，除非調解內容違法或違背當事人的真實意志。

3、構建多元化糾紛解決機制，實現社會和諧的需要。調解將講法與說理相結合,最大限度地體現了當事人的處分權,有利于徹底化解社會糾紛,在維護社會穩定,實現社會和諧的過程中發揮著重要作用。近年來，受一些觀念的影響，行政調解、人民調解、仲裁調解等訴訟外糾紛調解機制的功能受到了很大的制約，大量糾紛涌入法院，不僅增加了法院負擔，也使矛盾難以迅速地化解，增加了社會不安定因素。

「內容提要」今年初最高人民法院有條件受理證券民事侵權賠償案件以來，各地法院陸續受理此類案件。但是，最高人民法院的司法解釋在案件的受理類型、前置程序、訴訟形式、訴訟時效等方面所作的規定，與法學理論存在著一些沖突，也未根本解決司法審判實踐操作所遇到的困惑。文章以“司法最終解決”、方便當事人訴訟、保護證券投資者的權益等理念為基點，提出了一些制度性的建議。

我國《證券法》共有214個條款，涉及法律責任條款的總共有39條，占18.2%，其中行政法律責任的有35條（含與刑事責任同款規定），占16.4%，關于刑事責任的有17條，占7.9%，而關于民事法律責任的僅有4條（還包含其中第161條與第202條的重復條款，兩條都規定了中介機構的民事責任），占1.9%.這一組統計數據清楚表明了證券民事責任在中國現行證券法中的缺位，法律地位無足輕重，十分原則、單薄，難以操作。為此，最高人民法院曾于2001年9月21日發出《關于涉證券民事賠償案件暫不予受理的通知》，通知對內幕交易、欺詐、操縱市場等侵害投資者合法權益的損害賠償案件暫不予受理。但是，堅冰已被打破，最高人民法院于2002年1月15日了《關于受理證券市場因虛假陳述引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》（下稱《受理通知》），使“糾紛必須得到解決”的基本法律原則在投資者的身上得到部分地實現。盡管該通知仍有幾個問題值得探討，但這絲毫沒有弱化它作為中國證券法制史上的一個重要里程碑的積極而又深遠的意義。本文以最高人民法院《受理通知》為研究中心主線，而提出我國的證券民事訴訟機制的值得考慮的幾個實踐問題，以期推動我國的證券民事責任的立法進程與司法審判實踐的制度創新。

一、證券民事訴訟受理案件的類型

證券民事責任不僅包括證券發行產生的民事責任，還包括證券交易產生的民事責任；不僅包括一級證券市場行為的民事責任，還包括二級證券市場的民事責任；不僅包括證券市場主體之間具有契約關系（有效契約、無效契約、未成立契約、被撤銷的契約）的民事責任，也包括沒有契約關系但應該得到法律救濟而產生的民事責任。在不同的證券市場中，不同的發行、交易階段，其民事責任的性質可能不同。所以說，我國證券民事責任的類型并不是單一的，而是多元化的。我國證券民事責任大體上由證券違約責任、證券締約責任和證券侵權責任所組成，這樣可以給投資者提供更多的民事救濟措施。

證券民事責任在中國法上的缺位，到底是什么原因造成的呢？筆者認為，這是現代化的民商立法秉承了中國封建的法律文化的結果。其與典型的“重刑輕民”、“重行政輕民事”的封建思想一脈相承，注重制裁忽視補償，注重遏制忽視對個體的權益保障。這是歷史上的根源。那么，有沒有法律現代化過程中的原因呢？筆者認為，這無不與立法者缺乏對新興的現代證券市場中證券民事責任的功能性的完整把握，或者說是對證券投資者私權救濟的極大漠視有關。其原因至少有：（1）立法者對法律責任的片面認識，即認為法律責任主要是行政責任與刑事責任，所謂損害賠償等民事責任只不過是一種經濟上的補償辦法，無須作為重要的法律責任對待。（2）證券民事責任的一個世界性的難題就在于，技術化、復雜化程度極高的證券市場，參與交易的投資者人數眾多，影響證券價格的因素和投資者的投資決策的主客觀原因系多方面的，當某一種或者某些不法行為諸如上市公司作虛假信息的披露、內幕交易、操縱市場等發生以后，很難將正常的股市商業風險與投資者受到不法行為侵害造成的損失區分清楚。（3）穩定壓倒一切是必須牢記的政治任務。現代的證券市場，上市公司發行的證券數量、金額往往比較大，受不法侵害的投資者也就是一個個多數的群體，對糾紛處理不當可能會影響社會的穩定。（4）理論尚如此歧異，更有司法審判實踐部門中的同志認為，法院目前不宜受理涉證券民事賠償案件，“在法律條件不成熟，侵權行為賠償程序和實體僅有原則規定的情況下，人民法院對這類證券法上的侵權行為究竟違反了哪些規定、損害達到何種程度才可以提出賠償，通過什么途徑和何種方式追究民事責任等難以作出認定和判斷。全面受理該類案件勢必導致全面開花，大量案件涌入法院，以現有的法院資源很難承受。同時，也極易導致同一侵權，由不同法院分別受理的情況出現，不僅是判決結果很可能不同，而且造成資源極大浪費”。（注：賈緯：《證券市場及其民事侵權糾紛案件的思考》，載《法律適用》2001年第11期。）所以，欲設計出一套使各個證券市場主體都滿意的民事救濟制度在事實上是十分困難的。

上述原因與困難是客觀存在的，但它們是否成為我們回避證券民事責任立法及司法的充分理由呢？（1）“司法最終解決”是民主法治國家的一個重要而不可或缺的基本法律原則。在看到了證券民事責任立法、司法困難的同時，我們不可因噎廢食，把對投資者的權益保護只是輕描淡寫地停留在紙上，甚至堵在法院的大門之外，相反，應以科學的態度予以合理合法解決。（2）證券民事責任乃通過個案對侵害行為人施以巨額金錢之負擔，實際剝奪了違法者的非法利益，使得案件的當事人本身不敢或者沒有能力、資格再去違法。從這個意義上說，它對當事人而言，首先體現的就是特殊預防的功能。但是，對于證券市場中其他潛在的違法者而言，面對一個個侵權行為人的慘劇，他們可能權衡違法的代價，避免冒險違法，這就是證券民事責任的另外一個功能，即一般預防功能-阻卻、遏制了違法行為的發生，起到了震懾的作用。正如有的學者指出的那樣，“在公司法及證券法領域，個人訴訟特別優勝之處是其威懾作用”。（注：何美歡：《公眾公司及其股權證券》，北京大學出版社1999年版，第1099頁。）（3）民事責任系通過經濟利益的杠桿作用，調動廣大的投資者自覺監督管理證券市場的積極性，揭露各種違法行為，補償權益受損的利益，從而增強投資者的投資信心。正如臺灣學者余雪明所言：“民事責任之意義不僅在使受害者得到賠償，更有私人協助政府執法之意義，由于民事責任之巨，可使犯法者三思而后行，故吾人對提起訴訟者不宜以好訟目之，而應視為志愿警察協助政府維護市場秩序。”（注：劉敏超、薛峰：《證券民事責任專題》，載《求索》2001年第3期。）證券民事責任制度是一種成本比較小的證券市場監管手段，它可以最大程度地調動證券投資者監督違法違規行為的積極性，可以提高監管的效率。因此，我們應該考慮充分利用現有的司法資源為股民提供便捷的訴訟機會。

近期，山西省法院審結了兩起由檢察院提起的民事訴訟，一例是河津市中醫院未經市國有資產管理局的同意評估而擅自轉讓辦公用房及設施，為保護國有財產，檢察院積極主動代表國家提起訴訟；另一例是國有企業鄉寧縣煤運公司在代替被保證人履行債務之后，怠于行使對被保證人的追償權，檢察院為追回國有的財產而提起訴訟。毫無疑問，檢察院為保護國有財產而主動提起訴訟，這種做法是值得肯定的，也應當提倡。特別是在我國當前國有資產流失非常嚴重的情況下，為保護國有資產起到了良好作用。但問題是：檢察院提起這樣的民事訴訟沒有足夠的法律依據。

我國《民事訴訟法》第一百零八條規定，提起民事訴訟的原告必須是與本案有直接利害關系的公民、法人或者其他組織。據此，國有財產的民事訴訟保護，也只能由其主管的企業或組織及其主管部門來起訴，人民檢察院沒有這種訴權。但是，如果這些企業或其主管部門怠于保護國有資產或者私吞國有資產，應該由誰來監督呢？現實是，我們對國有資產的流失幾乎束手無策。而只能在國有財產被揮霍流失之后，才由檢察機關來追究負責人的刑事責任或者追究其行政責任，這種事后追究責任的做法對于保護國有資產是相當不利的。因此，建立以人民檢察院提起訴訟為主的公益訴訟制度是必要的。

公益訴訟是指非利害關系人的組織和個人對于違反法律，侵犯國家利益、社會公共利益的行為，向法院起訴，由法院追究違法者的法律責任的活動。公益訴訟起源于羅馬法。現代的公益訴訟的創始國是美國。美國的公益訴訟制度體現在以下幾部法律中：《反欺詐政府法》規定任何公民個人或者公司在發現有人欺騙美國政府，索取錢財后，有權以美國政府的名義控告違約的一方，并在勝訴之后分享一部分罰金；《謝爾曼反托拉斯法》規定對于違反反托拉斯法令的公司、司法部門、聯邦政府、團體乃至個人都可以提起訴訟，后來的《克萊頓法》對《反托拉斯法》進行了補充，增加了訴權的主體；在環境保護法中，公民可依法對違法排污者或者未履行法定義務的聯邦環保局提起訴訟，要求排污者消除污染，賠償遭受污染損害公民的損失。同樣，德國、英國都規定公益訴訟制度。外國的理論和經驗表明，建立我國的公益訴訟制度是可行的。從現實來看，建立公益訴訟制度是十分必要的，也是一項緊迫的任務。

那么，應建立怎樣的公益訴訟制度呢？我們認為，首先，要吸收外國的經驗，其次，應立足于我國的現狀，解決[我國現階段存在的問題，即如何保障國有資產不致流失。因此，我國的公益訴訟制度應包括以下內容：

一、公益訴訟制度的保護范圍。凡是涉及到危害國家利益和其他公共利益的行為，無利害關系的組織和公民都可以提起民事訴訟來保護這種利益。這包括違反不正當競爭法的行為，違反環境保護法的行為，當然一個最重要的內容就是保護國有資產。

二、提起公益訴訟的主體范圍。我們認為，應賦予所有知情國家和公共利益遭受到侵害的組織和個人提起訴訟的權利。但應注意的是，賦予公民這個訴權，知情的公民不一定會提起訴訟，因為許多人都會明哲保身而不愿訴訟。這樣對保護國有資產顯然不利，所以賦予一個專門機構以責任的形式來保護國有資產是必要的，而這人民檢察院似乎是最合適的。因此，檢察院應該成為提起公益訴訟的當然主體。

編者按：本文主要從建立行政訴訟和解制度的現實意義；行政和解應注意的問題進行論述。其中，主要包括：行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政性為侵犯其合法權益、不利于化解矛盾糾紛，還有可能促進矛盾激化、行政訴訟是一種社會糾紛的解決機制，和解協調無疑是一種解決糾紛的有效手段、降低成本，節約資源、緩解對抗，自糾不足、堅持合法原則，增強解決糾紛的公正性、堅持自愿原則，增強當事人地位平等意識、堅持公開審判原則，增強解決糾紛的透明度、堅持調判結合的原則，防止久調補決等，具體請詳見。

行政訴訟是指公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政性為侵犯其合法權益，依法向人民法院提起訴訟，由人民法院作出裁判的訴訟活動。依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規定，人民法院審理行政案件，不適用調解，從結案方式上只有判決、裁定等，沒有設定調解的方式。司法實踐中證明，人民法院審理行政案件，如果單純依照行政訴訟法的規定，只審查行政行為是否合法就依法作出裁定，就案辦案的話，從法院本身來講，不利于化解矛盾糾紛，還有可能促進矛盾激化，不利于處理行政機關、行政相對人、人民法院之間的關系，不利于促進社會的和諧。在行政審判實踐中，簡單地通過裁判解決行政爭議，有時不僅不能做到案結事了，還有可能使矛盾加劇，尋求多元化行政糾紛解決機制成為行政審判工作的重大課題。

一、建立行政訴訟和解制度的現實意義

行政訴訟是一種社會糾紛的解決機制，和解協調無疑是一種解決糾紛的有效手段。同時，這種協調制度建立在法院依法核準的基礎上，能確保國家利益、公共利益及他人利益切實得到維護。所以，在當前城市拆遷、征地補償等行政案件大量增加，群眾性事件和涉訴上訪案件不斷，行政糾紛錯綜復雜的情況下，構建和完善行政訴訟和解協調機制有著重要的現實意義。

1、降低成本，節約資源。行政審判判決耗時耗力，并且容易引起上訪、申

訴等現象，浪費各種資源。在行政訴訟中通過和解協調好“官民”糾紛，更易化解當事人之間的矛盾，使“官民”握手言和，徹底平息糾紛，節約了訴訟成本和司法資源，做到案結事了，雙方滿意。這一點在原告人數較多的共同訴訟方面更為典型。

摘要：伴隨著證券市場的迅猛發展，建立一個完善的證券投資者的保護機制體系就顯得尤為重要。證券投資基金作為一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，因其所具有的相對低風險、高回報的特點，而越來越受到中小投資者的追捧。與此同時，對于證券投資基金持有人的權益的侵害也日漸增多，相應的民事糾紛相繼出現。因此，當前在我國，急需構建一個完善的證券投資基金持有人的訴訟機制。

關鍵詞：基金持有人；訴訟機制；集團訴訟

證券投資基金是一種集中投資、專家理財、利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發行基金單位，由基金托管人托管，基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具的投資，并將投資收益按基金投資者的投資比例進行分配的一種間接投資方式。已為中小投資者提供了一種聯合協作獲取投資收益的工具。

像其他經濟組織一樣，投資基金也存在投資者與管理人之間潛在的利益沖突，在一定程度上而言，投資基金中的利益沖突比其他經濟組織更加尖銳。這是因為，基金投資者的投資量、收益份額、投票權在整個基金中所占的比重很小，他們所能獲得的信息量也很少。另一方面，投資基金產業的特殊結構決定了在一些重大事項上，基木上完全由基金管理人決定，基金管理人和基金投資者的利益沖突變得不可避免。而這種利益沖突的有效解決則取決于是否能夠建立完善有效的證券投資基金管理人訴訟機制。

1構建證券投資基金持有人訴訟機制的必要性

我國證券基金市場隨著中國股市的火爆而迅猛發展，但與此同時，與龐大的證券投資基金市場相適應的訴訟機制并沒有確立。這在一定程度上反映了我國投資者訴訟方面所存在的不足，與國外相關制度存在著較大差距。因此，應建立證券投資持有人訴訟機制，以適應當前的實踐需要并減少和國外的制度差距。

摘要:環境行政公益訴訟制度對環境保護具有重要的監督作用,該制度的建立具有十分重要的現實意義。在我國,受傳統的訴權理論限制,環境公益訴訟的司法救濟有很多的不足之處。本文對環境公益訴訟做出明確界定,分析我國建立環境行政公益訴訟制度的理論依據,探求建立環境行政公益訴訟制度的必要性和可行性。

關鍵詞:環境行政公益訴訟可行性

對于環境公共利益的保護,傳統法律制度采取的是單軌制保護模式,即由國家作為公共利益的代表來維護環境公益。然而,對于沒有監督與制約機制的公共權力,其權力本身的擴張性和腐蝕性,是每一個掌握公共權力的人僅僅依靠道德力量所無法改變的。環境利益是一種公共利益,其利益的保護同樣受到制約。盡快建立環境行政公益訴訟制度,充分發掘公眾參與環境保護和監督的巨大潛力,是促進我國環境保護公益事業健康發展的趨勢。

一、環境行政公益訴訟概念的界定

環境公益訴訟指致使環境公共利益遭受侵害時,法律允許公民、環保組織或特定國家機關為維護環境公共利益而向法院提起訴訟的制度。環境公益訴訟并不是獨立于民事、行政、刑事訴訟之外的一種獨立的訴訟類型,它只是一種與訴訟目的及原告資格有關的訴訟方式和手段。主要包括四個方面的含義:

1.提起環境公益訴訟的原告一方為特定國家機關、社會組織及個人。此處所指的特定國家機關為人民檢察院,它最有權提起環境行政公益訴訟。社會組織及個人可作為環境行政公益訴訟的原告提起訴訟。

1構建證券投資基金持有人訴訟機制的必要性

我國證券基金市場隨著中國股市的火爆而迅猛發展，但與此同時，與龐大的證券投資基金市場相適應的訴訟機制并沒有確立。這在一定程度上反映了我國投資者訴訟方面所存在的不足，與國外相關制度存在著較大差距。因此，應建立證券投資持有人訴訟機制，以適應當前的實踐需要并減少和國外的制度差距。

法律的可訴性是為法律文本的脈搏，可以激活法律條文的生命。如果缺乏司法的救濟，一切制約都是軟性的，就證券投資基金法律關系而言，基于信托法律關系的要求，證券投資基金持有人享有以知情權為基礎的監督權，而持有人大會則是持有人行使監督權的基本方式和重要場所。因此應當賦予基金持有人民事訴權，作為他們抵抗基金管理人的最后一道防線。《證券投資基金法》規定基金持有人有權對基金管理人損害其合法利益的行為依法提起訴訟。這表明我國立法已經賦予持有人廣泛的訴權。引起訴訟的情事很多，如管理人未盡信息披露義務、發生關聯交易行為等等，給基金持有人的利益造成損害的，基金持有人均有權利提起訴訟，請求損害賠償。但是由于投資基金糾紛有受害人數眾多且多為小額損失受害人的特權利。

因此，基金糾紛訴訟的模式選擇至關重要，合理的訴訟模式，有利于節約成本，使持有人真正享受到司法救濟的保護。在證券市場，通常存在個人訴訟(DirectAction)與集體訴訟((ClassAction)兩種模式。由于證券糾紛的一般受害人數量非常多，由個人分別單獨提起訴訟難度很大。而集體訴訟模式可以大大簡化訴訟程序，提高訴訟效率，體現了對群體性糾紛的有效救濟，因此得到了廣泛的應用。

2在我國構建證券基金持有人集團訴訟機制的可行性

基金市場一旦發生管理人員違規操作侵害投資者權益，牽涉的受害者將成千上萬或者更多，其中散戶型持有人占有相當大的比例，這就導致一般的集體訴訟制度無法應對這類糾紛給訴訟帶來的巨大困難。相比較代表人訴訟、選定當事人訴訟而言，集團訴訟制度是更為適于解決基金糾紛的一種訴訟機制。一旦達成和解或得到法院的判決，所有參訴的成員(甚至包括未參訴的受害者)都不可以再以同樣事由對被告方提起訴訟。

各市法學會、學科研究會：

總書記在去年底召開的全國政法工作會議上強調，要堅持以人為本，堅持執法為民，堅持司法公正，把維護好人民權益作為政法工作的根本出發點和落腳點。如何以促進社會和諧、實現社會公平和正義為目標，進一步改革和完善訴訟制度，為人民安居樂業提供更加有力的法治保障和法律服務，是當前法學研究必須關注的重點。經省委宣傳部、省委政法委批復同意，省法學會、省法官協會、省檢察官協會、省警察協會、省律師協會、省監獄學會決定聯合舉辦“完善訴訟制度，保障公民權益”論壇，希望各市法學會、學科研究會積極組織會員撰寫文章參會交流。現將有關事項通知如下：

一、征文要求

（一）征文應圍繞論壇主題，探討如何完善訴訟程序法，達到切實維護訴訟參加人合法權益的目的，并通過訴訟實現公民權益保障和社會公平正義的目標。

（二）內容限于所附參考選題范圍，題目自定。提交的論文必須是未經發表的，每篇5000字左右，一式3份，亦可發送電子版。

（三）報送省法學會的征文請勿再報其他學會、協會。

1999年歲末，隨著劉燕文以一紙訴狀將北京大學告上法庭，這樁后來在社會上沸沸揚揚的訴訟拉開了序幕。[1]在此后的兩次開庭審理中，雙方唇槍舌劍，據理力爭，而經由這個案件引起的極其廣泛而熱烈的思考和討論，則遠遠超出了這個案件本身，直接和深刻地觸及了我國高等教育制度的方方面面。[2]本文試圖從該案出發，對高等教育制度中的一些相關問題進行分析和闡述，并對完善我國高等教育制度提出相應建議。本文將主要針對以下問題進行論述：1、高等學校的法律地位及相關問題分析；2、受案范圍問題及教育領域的法律救濟；3、正當程序；4、學位評定委員會的主體資格及其職責；5、投票表決及計算問題；6、訴訟時效；7、畢業證問題。

一、高等學校的法律地位及相關問題分析

在劉燕文訴北京大學案中，一審法院認為，根據我國法律規定，高等學校對受教育者有進行學籍管理等權力，有代表國家對受教育者頒發相應的學業證書、學位證書的職責。高等學校作為公共教育機構，雖然不是法律意義上的行政機關，但是其對受教育者進行頒發學業證書與學位證書等的權力是國家法律所授予的，因此根據《中華人民共和國行政訴訟法》第25條第4項的規定，由法律、法規授權的組織所作出的具體行政行為，該組織是被告。[3]下面，就將圍繞學校的地位及由此產生的學生與學校的關系問題進行論述。

法國行政法上，認為學校屬于公立公益機構。公立公益機構是一個人格化的公共行政機構，它在特定的范圍內提供一種或多種專門的公共服務，其有三個要求：專門服務，公共服務及人格化。[4]而法蘭西研究院、各高等研究院、大學院校、公立中學和各中高教育學校等公立教育機構則均屬于國屬公立公益機構。[5]因此，它們屬于公務法人的范疇，和地方團體以及國家一樣，是一個行政主體。[6]那么，公立大學和私立大學的地位有什么區別呢？韋德在《行政法》一書中認為，如果大學是依法規設立的，可以將它作為法定公共機構對待，歸入行政法的范疇，如果只是依章程或私自設立的，則不屬于行政法的范疇，學生針對這種大學的權利便取決于契約。[7]按照公私立標準來區別大學的不同地位，從而確定學校與學生的不同權利、義務關系及相應的救濟途徑，這一理論也受到了一些挑戰。在日本，1970年以后，認為將公立大學與私立大學對學生的法律關系加以區別，并不合理，并且與教育、研究之非權力性質發生矛盾，因此逐漸趨向于無論是公立大學還是私立大學，其與學生間法律關系均屬一種“在學契約關系”。[8]目前，在我國司法實踐中，是將大學作為法律法規授權的組織來對待的，[9]這在前述引用的判決中已有清楚的表述。[10]更早一點是，海淀區人民法院審理的田永訴北京科技大學案的判決書中有相同的表述。這一判決得到二審法院的維持，而且被最高人民法院將其選登于1999年第4期《最高人民法院公報》。[11]這就實際上意味著最高人民法院對該案件判決所作出的認可和支持。不過隨著今后私立大學的增加，其地位是否與公立大學有所區別，以及公立大學（或者包括私立大學）所實施的哪些行為屬于可以向法院提起行政訴訟的行為，這些問題都應在法律中明確規定，以期在這類案件的處理上有一個明確而統一的標準。

與高等學校法律地位密切相聯的一個問題是：授予學位行為的性質。《教育法》第28條規定：“學校及其他教育機構行使下列權利：（一）按照章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發相應的學業證書；（六）聘任教師及其他職工，實施獎勵或者處分；（七）管理、使用本單位的設施和經費；（八）拒絕任何組織和個人對教育教學活動的非法干涉；（九）法律、法規規定的其他權利。……”我們注意到，法律在這里使用的是“權利”這個詞，而非“權力”。但是，第3項規定的招生權，第4項規定的學籍管理、獎勵、處分權，第5項規定的頒發學業證書權，第6項規定的聘任教師及獎勵、處分權等，無論是從行為的單方意志性、強制性，還是從對相對方的拘束力和權利、義務的巨大影響力來看，都更具有行政權力的性質。今后法律中應明確劃分“權利”與“權力”，一方面利于保障學校的合法權利，另一方面，更為重要的是，便于針對權力的行使設置相應的監督與救濟機制，從而預防并減少權力的濫用，更好地維護學生、教師的合法權益。如果進一步分析，我們可以看到：《中華人民共和國教育法》第21條規定：“國家實行學業證書制度。經國家批準設立或者認可的學校及其他教育機構按照國家有關規定，頒發學歷證書或者其他學業證書。”第22條規定：“國家實行學位制度。學位授予單位依法對達到一定學術水平或者專業技術水平的人員授予相應的學位，頒發學位證書。”《中華人民共和國高等教育法》第20條第1款規定：“接受高等學歷教育的學生，由所在高等學校或者經批準承擔研究生教育任務的科學研究機構根據其修業年限、學業成績等，按照國家有關規定，發給相應的學歷證書或者其他學業證書。”第22條規定：“國家實行學位制度。學位分為學士、碩士和博士。公民通過接受高等教育或者自學，其學業水平達到國家規定的學位標準，可以向學位授予單位申請授予相應的學位。”《中華人民共和國學位條例》第3條規定“學位分為學士、碩士、博士三級。”第4、5、6條分別規定了授予學士、碩士、博士學位的標準。第8條規定：“學士學位，由國務院授權的高等學校授予；碩士學位、博士學位，由國務院授權的高等學校和科學研究機構授予。授予學位的高等學校和科學研究機構及其可以授予學位的學科名單，由國務院學位委員會提出，經國務院批準公布。”綜上所述，我國實行國家學位制度，高等學校頒發學位證書的權力來源于法律、法規的明確授權，從這一點上來講，高等學校的學位授予行為屬于法律、法規授權的組織行使行政職權的行為，應納入具體行政行為的范疇。當然，高等學校頒發畢業證書的行為亦屬類似情況，在此不再贅述。

與高等學校法律地位密切相聯的另一個問題是學生與高等學校的關系問題。德國行政法傳統上將學生、公務員與國家之間的關系作為“特別權力關系”，從而區別于“一般權力關系”。特別權力關系的法律后果是：無法律保留、無基本權利的適用和無權利保護。[12]可見，如果適用特別權力關系理論，在此種情形之下，學生的權利難以得到有效的保障，而更多考慮的是學校管理的效率。但目前，德國行政法上，關于一般權力關系與特別權力關系的劃分已不復存在，取而代之的是“特殊法律關系”。在教育關系、公務員關系等表現為緊密型持續法律關系的特殊設計的法律關系中，不僅存在基本的、涉及公民地位的決定，而且還存在大量的、日常性質的決定，其本身并不具有等同的重要性，不涉及國家與公民之間“原本的”法律關系，而只僅僅關乎機關的正常工作。因而，烏利教授從法律上將其分為基本關系與工作關系，其最重要的法律后果是：與基本權利相關的決定屬于行政行為，而工作關系中的命令則不屬于行政行為。[13]而日本最高法院在昭和52年（1977年）的“富山大學不承認學分事件”中，則提出所謂的“部分社會說”，其判決認為，大學不論是國立或私立，基于其教育學生與研究之目的，即使在法令無特別規定時，大學具有以學校規則等付諸實施之自律性、概括性機能。故使大學形成與一般市民社會不同之特殊部分社會，對于其間所發生之爭端，并非全部當然得成為法院司法審查之對象。[14]公法學者兼子仁教授則提出所謂的“教育法特有之契約關系說”。這兩者都放棄了傳統的特別權力關系理論。[15]我國目前在高等學校與學生關系方面并沒有明確的規定，但在具體的制度設計方面，側重于管理和規范，對于學生權利的保障和救濟則相對薄弱，這是不爭的事實。從一定程度上說，我國未有“特別權力關系”之名，卻有“特別權力關系”之實，這對學生權利的保障實為不利，也不符合當今行政法的發展趨勢。今后立法中宜明確學校與學生之關系，既不宜定為“特別權力關系”，也不宜劃入純粹的“契約關系”，應充分考慮學校與學生關系的特殊性和學校日常事務的復雜性，針對不同的事項確定不同的救濟方式與途徑，既給予學校以相當的自主管理權，又能對學生的權利予以充分有效的保障。