律師事務所代表處管理調研報告

時間:2022-01-05 08:56:00

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律師事務所代表處管理調研報告

一、基本情況

(一)內地法律服務的對外開放

1、內地法律服務的對外開放的發(fā)端及發(fā)展

中國法律服務業(yè)對外開放早在20世紀90年代已經出現。1992年司法部和國家工商行政管理局聯(lián)合頒布了《關于外國律師事務所在中國境內設立辦事處的暫行規(guī)定》,在*、上海、廣州、海口、深圳5個城市開設辦事處,從而拉開了內地法律服務對外開放的序幕。隨著改革開放的不斷深化,辦事處的數量和開設城市不斷增加。1995年2月20日司法部印發(fā)《律師事務所在外國設立分支機構管理辦法》,對內地法律服務機構對外擴展的管理進行了規(guī)定。1993年7月,*市君合律師事務所率先在美國紐約開設分所,內地律師事務所開始走出國門,進入國際法律服務市場。

2、中國入世對法律服務的開放承諾。

2001年11月,中國法律服務對外開放又跨出了歷史性的一步,中國在《中國加入世貿組織議定書》中對法律服務市場的開放,作出以下承諾:一是加入世貿組織一年內(從2003年1月1日起),取消“三個限制”,即取消設立外國律師事務所設立辦事處數量上的限制,取消外國律師事務所設立辦事處試點城市的限制,取消一個外國律師事務所只能在中國設立一個辦事處的限制。二是允許外國律師事務所駐華辦事處繼續(xù)從事本國的法律業(yè)務,但不能從事中國法律事務。三是外國律師事務所駐華辦事處通過訂立合同的形式和中國律師事務所建立長期委托關系處理法律事務。四是降低常駐代表職業(yè)年限的限制。

加入世貿后,2001年12月,國務院通過了《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》,2002年3月司法部又頒布了《香港、澳門特別行政區(qū)律師事務所駐內地代表機構管理辦法》,提供了較以往寬松的市場準入條件,以履行作為世貿成員的義務。

截止于2006年12月,在中國內地的外國律師事務所代表處已達179家、在內地的香港律師事務所代表處達到63家,其中有40家為在華設立的第二個代表處,有3家為在華設立的第三個代表處。截至2005年,代表處業(yè)務收入總額為20、22億元人民幣,相比于上一年度增長4、82億元人民幣,增長率為31、3%;納稅總額為3、23億元人民幣,相比于上一年度增長1、16億元人民幣,增長率為56%;代表處代表人數為448名;代表處雇員人數為1384名。

(二)駐*代表處發(fā)展情況

1、機構情況

應參加2005年度年檢及2006年度注冊的代表處實為86家,已通過年檢并注冊的代表處共計81家,另有5家代表處因為各種原因不能通過年檢并注冊。2006年度審批通過上報司法部的新設代表處共計20家,經司法部核準設立的共計9家;同時另有5家經司法部核準注銷。因此,目前外國、香港律師事務所駐*代表處共計90家,分別來自14個國家和香港特別行政區(qū)。

目前,香港律師事務所與內地律師事務所在內地進行聯(lián)營的共有2家,即香港胡關李羅律師事務所與國浩律師集團(*)事務所聯(lián)營、香港吳少鵬律師事務所與*市金誠同達律師事務所聯(lián)營;*律師事務所與香港律師事務所在香港進行聯(lián)營的共1家,即*市君合律師事務所香港分所與香港王小軍律師事務所進行聯(lián)營。

2、人員情況

2005年度代表處通過年檢并注冊的代表共計166人,2006年度新增代表或首席代表共計51人,減少代表共計16人,因此,截止于2006年12月,駐*代表處代表共計201人。

代表處實際通過2005年度年檢并注冊的雇員共計404人,2006年度新增雇員共計287人,截止于2006年12月,駐*代表處雇員共計691人。在雇員中,具有碩士以上學歷及中國律師資格和外國(地區(qū))律師資格的人員占相當大的比例。

目前,取得內地法律職業(yè)資格的香港居民在內地從事律師職業(yè)的共計3人;香港法律執(zhí)業(yè)者受聘于內地律師事務所擔任法律顧問的共計2人。

3、代表處業(yè)務及經營情況

2005年度,代表處的業(yè)務以海外上市、投資貿易、知識產權、融資收購、公司重組、國際仲裁、國際法咨詢、個人及公司資信調查等為主。各代表處在大部分業(yè)務領域中均與一些國內律師事務所有不同程度的合作。

2005年度,代表處的業(yè)務總收入為9.23億元人民幣,較去年同期增長0.69億元人民幣;納稅總額(除個人所得稅外)為1.02億元人民幣,較去年同期增長0.28億元人民幣。收入超千萬的代表處共計26家,其中美國16家、英國7家、法國1家、德國1家、香港1家。這26家代表處的收入和占所有代表處總收入的92.5%。另有10家代表處收入及納稅額均為零。

(三)我市外管工作開展情況

隨著外國、香港律師事務所駐京代表處的快速增長,我處本著“慎行開放,嚴肅監(jiān)管,促進合作,共同發(fā)展”的原則,一方面致力于加強本部門的服務職能,協(xié)調相關政府部門,改善外國、香港律師事務所駐京代表處人員的執(zhí)業(yè)環(huán)境,充分發(fā)揮外國、香港律師事務所駐京代表處人員在構建社會主義和諧社會首善之區(qū)中的職能作用,另一方面加強本部門的監(jiān)管職能,嚴肅外國、香港律師事務所駐京代表處人員的執(zhí)業(yè)行為,切實營造規(guī)范、有序的*法律服務環(huán)境。

1、加強行政審批透明度,進一步提高審批效率。2006年,在認真學習和研究行政執(zhí)法相關法律依據的基礎上,我們及時依法律規(guī)定增加了法定的行政許可事項,由原來的17項行政許可事項調改為19項。同時,為了加強管理工作、提高工作效率、方便申請人,進一步規(guī)范和細化了有關工作內容和工作要求,制定了一系列外國、港澳律師事務所駐京代表機構各行政事項申請表,調整制定了《外國、港澳律師事務所駐京代表機構行政事項辦事指南》,均已在網上公布執(zhí)行。并積極調整完善了《*市司法局行政許可程序規(guī)定》中相關內容。同時,配合我局辦公室工作,制定了《*市司法局辦事指南》中外國、港澳律師事務所駐京代表機構行政事項類的內容,結合辦公室、法制處、監(jiān)察處的要求,清理和完善了網上行政許可事項具體內容。

為加大工作透明度,我處對年檢注冊結果在司法行政網上予以公示,并對未按時通過年檢并注冊的幾家代表處分別下發(fā)了整改通知,收到較好效果。同時,在現有網上管理資源基礎上,調整了網上管理內容,豐富完善了相關管理規(guī)定的介紹,增加了“辦事指南和申請表”“審查結果公告欄”“領取代表證、雇員證通知”等項內容,既方便當事人,又提高了工作透明度。

2、協(xié)調有關部門,切實解決代表處遇到的問題。2005年與市公安局出入境管理處協(xié)商,雙方簽訂了《關于外國、香港律師事務所駐京代表處外籍人員辦理簽證事宜的備忘錄》,解決了原來代表、外籍雇員不能在京改變簽證的問題,極大地簡化了代表處外籍人員的簽證程序,代表處反映良好。

為更好地協(xié)調解決代表處工作中在各相關職能部門遇到的問題,更好地發(fā)揮管理合力,我處已與相關部門通過電話、文字材料等多種形式進行了接洽,現正積極擬定方案,進行聯(lián)席會的籌備工作。

3、積極構筑首都國內外律師交流合作平臺。主要表現在以下幾個方面:

一是成功舉辦首都中外律師新春聯(lián)誼會。為進一步加強中外律師事務所和廣大律師間的溝通交流,搭建首都中外律師合作的良好平臺,市司法局和市律師協(xié)會于每年年初舉辦首都中外律師新春聯(lián)誼會。為加強中外律師對彼此業(yè)務的了解,以謀求將來的合作創(chuàng)造了機會和可能。

二是認真落實京港《法律服務合作協(xié)議書》兩地人員交流培訓計劃。根據我局與香港律政司簽署的京港《法律服務合作協(xié)議書》,京港兩地每年可互派不多于2名人員參加為期兩周的交流培訓。香港律政司于2006年5月分別派兩位高級政府律師來京參加為期兩周的交流培訓。我處擬定了香港律政司受訓人員在京培訓計劃,會同我局辦公室外事科與相關單位外事部門接洽,聯(lián)絡落實了交流活動的有關安排。香港方面對此次交流培訓工作非常滿意。

三是組織參加京港洽談會,為京港兩地法律服務業(yè)的進一步協(xié)作注入新鮮活力。我局已參加了第七屆、第八屆、第九屆、第十屆京港經濟合作研討洽談會。2006年11月第十屆京港經濟合作研討洽談會在香港會展中心拉開序幕。*市司法局及*市律師協(xié)會組織了兩個代表團參加此次的京港經濟合作研討洽談會。此次洽談會上,成功舉辦了第十屆京港洽談會律師專場活動,以“優(yōu)勢互補、共創(chuàng)繁榮”的主題,就即將實施的《CEPA補充協(xié)議三》及有關法律服務業(yè)務展開交流,探討如何在CEPA框架下進一步加強京港兩地法律服務業(yè)的友好合作,促進兩地法律服務業(yè)的共同發(fā)展。

4、在進行相關審批工作的同時,不斷加強對代表處的監(jiān)管工作。一方面,積極對外國、香港律師事務所駐京代表處的投訴進行處理,如,于2005年9月,根據當事人的投訴,積極配合行業(yè)監(jiān)管科依法對美國高特律師事務所駐京代表處進行了相應的調查和處罰,并向社會公告,取得了良好的社會效應。另一方面,將代表處機構信息和人員信息于司法行政網上予以公布,加強了社會監(jiān)督的力度。

二、年檢及日常管理中發(fā)現的問題

(一)行政管理中存在的問題

1、關于代表處名稱管理問題。通過年檢工作,我們發(fā)現,目前代表處名稱管理有些混亂。《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》(以下簡稱《條例》)第八條第一款明確規(guī)定:擬設立的代表機構的名稱應當為“XX律師事務所(該律師事務所的中文譯名)駐XX(中國城市名)代表處”。但就代表處中文名稱而言:絕大多數代表處名稱中均未有“駐”字;有的代表處名稱中有“駐”字,但對外宣傳中常將“駐”字略掉;有的代表處在名稱中未有國別的標注,而絕大多數有國別標注。就代表處英文名稱而言:國別的標注形式多種多樣不統(tǒng)一;在司法部核準文件中英文名稱均為大寫,但很多家代表處的公財章上均為小寫,且有個別代表處在公章上不標注“代表處”字樣。

2、關于代表處及代表的執(zhí)業(yè)責任風險保險的問題。依《條例》有關規(guī)定,外國律師事務所應為代表處及其派駐代表持續(xù)購買符合要求的執(zhí)業(yè)風險保險。但大多數代表處在提供執(zhí)業(yè)風險保險文件的形式與內容上均存在瑕疵,具體表現為:有的保險文件中保險范圍的說明很含糊,混淆了被保險人范圍與執(zhí)業(yè)區(qū)域的限制兩個概念;有的保險文件中保險期限就截止到2006年4月,年檢通過后,保險到期;涉及到香港律師事務所和在港注冊的律師的執(zhí)業(yè)風險保險問題,他們提供的均是香港專業(yè)彌償基金會出具的證明,證明中未陳明任何具體內容。

3、關于代表處中首代及代表數量的問題。《司法部關于執(zhí)行<外國律師事務所駐華代表機構管理條例>的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第九條明確規(guī)定:申請設立代表處,應當有擬派駐的一名首席代表和擬派駐的若干代表。但在年檢中,我們發(fā)現有24家代表處只有1名首席代表而無代表,個別代表處只有1名代表而無首代。未通過年檢的英國齊伯禮律師事務所*代表處,只有一名首席代表,因該首席代表離職不參加年檢,以致于該所代表處不能通過年檢并注冊。

4、關于代表在中國境內居留情況的問題。按照《條例》規(guī)定,代表每年在中國境內居留時間不得少于6個月,少于6個月的,下一年度不予注冊。但有十多家代表處(占代表處總數的15%)的代表由于各種原因不能居留滿6個月。個別代表處的代表在中國境內居留時間為零天。在年檢中,我們接收到很多關于代表居留時間的信息,大多代表處反映居留時間的確定不合理,主要是“時間太長了”。

5、關于代表處代表離職、解聘管理問題。按照《條例》規(guī)定,代表處減少代表的,應事先向代表處所在地主管司法行政部門提交其主要負責人簽署的申請書和有關的文件材料,經司法部核準,并收回不再擔任代表的人員的執(zhí)業(yè)證書。但在年檢中,我們發(fā)現有32名代表上一年度因各種原因離職不再擔任代表處代表,但絕大多數代表未按法定減少代表程序辦理,個別代表處的代表執(zhí)業(yè)證仍未交回。

6、關于雇員的問題。目前,隨著代表處數量的不斷增加,業(yè)務和規(guī)模的不斷擴大,代表處聘用輔助人員從事翻譯、財務、行政主管、法務助理等非律師工作的需求日益增多,中國籍和外籍雇員均大幅增加,其中尤以中國籍雇員為主。此種現象是正常的,代表處尋求本土化在國際上是被普遍接受的現實做法。但依《條例》和《規(guī)定》有關要求,代表處可以聘用輔助人員,但需領取雇員證。在年檢中,我們卻發(fā)現有近160人(僅是上報上來的數據)未申辦雇員證即在代表處工作,占參加年檢的輔助人員的26%。同時存在個別代表處中國籍雇員還在國內律師事務所實習、執(zhí)業(yè)的問題,另外,個別代表處存在聘用外籍人員未辦理代表執(zhí)業(yè)證、外籍雇員證而非法務工的問題。

7、關于中文譯文的問題。依《條例》和《規(guī)定》相關要求,外文材料應當附中文譯文,且申請人應當承諾中文譯文與原文一致。但,我們發(fā)現有個別代表處提交的材料中,中文譯文與原文不完全一致。

(二)執(zhí)業(yè)環(huán)境中存在的問題

1、代表處代墊款項的納稅問題。代表處經常受客戶委托代付仲裁費、差旅費等款項,按照目前稅收和財務管理制度,因在帳目上表現為收入,代表處要為這些非收入款項繳納5%的營業(yè)稅。而這些已繳納營業(yè)稅的機票或住宿費用,航空或酒店也要繳納營業(yè)稅,為此產生雙重征稅的問題。

2、*市人事局在制定相關政策時對代表處考慮不足。2003年6月*市人事局下發(fā)《關于實施*市工作居住證制度的若干意見》,根據相關規(guī)定,符合條件的戶口在外地的人才可以辦理《*市工作居住證》,持此證可享受*市民待遇。該項優(yōu)惠政策的適用單位包括外國公司駐京代表機構,但代表處未能列入適用單位。又,2005年3月*市人事局和財政局聯(lián)合頒發(fā)了《*市吸引高級人才獎勵管理規(guī)定》,根據規(guī)定?受鼓勵人員可按其上一年度個人工薪收入所得稅的一定比例予以獎勵,用于其在本市購房和購車。世界知名會計師事務所在京設立的會計師事務所所聘用的副總經理以上或相當職務的人員享受此待遇,但代表處的代表未被納入適用范圍。

3、代表處年檢要提供的資產負債表與實際要求不符。代表處年檢時要提供會計師事務所出具的審計報告,我局為此報告附一格式化的資產負債表,但按此格式的資產負債表審計,會計師事務所認為不符審計要求,不簽署審計意見。

4、代表處辦理港澳通行證時遇到的困難。代表處在辦理港澳通行證時,按*市公安局的通知要求,只有首席代表可辦理一年期的港澳通行證,其他普通代表必須每三個月?lián)Q簽一次。而實際上,首代與普通代表往返內地與香港的情況基本一樣。

5、各省市間代表的調動手續(xù)過于繁瑣。近年來,隨著駐各地代表處數量不斷增多,名代表處之間的代表流動問題日益頻繁,法律中對代表的調動手續(xù)未作明確規(guī)定,只是要求新增代表按設立程序辦理,因而實際中一代表從一代表處調入另一代表處,按新增代表程序重新申請、審查、核準,這樣增加了行政機關和代表處的辦事成本,不利于辦事效率的提高。

三、原因分析

外國、香港律師事務所擁有先進的管理經驗、雄厚的資金、較高的法律服務水平,在國際法律服務市場中的競爭力自高一籌。面對英美法系和大陸法系這兩大法域存在的法律制度上的差異,目前國內的法律及管理制度就顯現出缺乏對市場政策性的引導和前瞻性的管理措施。我們分析認為,存在問題的主要原因有:

1、管理依據的不足。目前,外國、港澳律師事務所駐京代表機構行政事項的全部法律依據為一個《條例》(外國律師事務所駐華代表機構管理條例)、一個《規(guī)定》(司法部關于執(zhí)行《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》的規(guī)定)、四個《管理辦法》(《香港、澳門特別行政區(qū)律師事務所駐內地代表機構管理辦法》、《香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)律師事務所與內地律師事務所聯(lián)營管理辦法》、《香港法律執(zhí)業(yè)者和澳門執(zhí)業(yè)律師受聘于內地律師事務所擔任法律顧問管理辦法》、《取得內地法律職業(yè)資格的香港特別行政區(qū)和澳門特別行政區(qū)居民在內地從事律師職業(yè)管理辦法》)。這些法律依據存在的問題主要表現為:

一方面,規(guī)定過于原則,問題涉及到了但內容不具體、程序不明確,如規(guī)定了外國律師事務所應為代表處及其派駐代表持續(xù)購買符合要求的執(zhí)業(yè)風險保險,但應符合何要求卻并未明確;又如,規(guī)定了代表處因特殊情況可申請休業(yè),但休業(yè)經核準后的相關程序要求并未明確規(guī)定。

另一方面,法律依據明顯欠缺,如代表處設立后出現首席代表離任,導致該代表處無首席代表,該代表處的存在是否合法以及該代表處是否予以注冊問題的處理,并無相關法律依據;又如,對于中文譯文的要求僅僅是申請人承諾與原文一致,但發(fā)現不一致的情況如何處理并無相關規(guī)定;再如,對于雇員的管理,從申領雇員證的條件及程序到對于雇員工作的監(jiān)管,目前沒有相關成文的法律依據。

2、管理制度建設的滯后。在日益健全、開放、國際化的法律服務市場中,外國、香港律師事務所駐京代表機構及其派駐代表的法律服務工作是不可或缺的重要部分。從大多英美法系國家和香港等法治發(fā)達的國家、地區(qū)律師業(yè)發(fā)展歷程和軌跡看,中國法律服務市場的進一步開放是必然的,外國、香港律師的管理與國內律師管理的融合與交叉是不可逆的趨勢。但目前,外國、香港律師事務所駐京代表機構管理工作,在管理理念、制度建設方面遠遠滯后于形勢發(fā)展的要求,主要體現在:

一是外國、香港律師事務所駐京代表機構的管理工作,一直以來處于相對獨立的狀態(tài),分離于國內律師事務所的管理,缺少聯(lián)手研究處理相關問題的制度。如,取得內地法律職業(yè)資格的香港居民在內地從事律師職業(yè)及香港法律執(zhí)業(yè)者受聘于內地律師事務所擔任法律顧問的管理工作,實際上均涉及內地律師事務所的管理,但目前這些工作并未同時納入國內律師事務所管理工作范疇。

二是政府各職能部門之間的協(xié)作交流制度尚未建立。司法行政機關是代表處的主管部門,負責代表機構的設立和管理。但代表處的運作,牽涉到多家其他政府職能部門,包括工商、稅務、勞動、外匯管理、海關、公安、安全等部門。但這些單位均為同級單位,各自在自己的職權范圍內進行管理、制定相關政策。由于沒有信息交流共享的平臺,政策性沖突與變化時有發(fā)生,主要表現在稅務登記、銀行開戶等方面,這樣就加大了我們管理的難度,如在對代表處實際收入及納稅的監(jiān)管方面;同時,目前,審查代表在中國境內居留時間的最客觀直接的依據是代表的護照復印件,從海關出入境的眾多印鑒中準確地計算出代表的居留時間,幾乎不可能,但如果能與公安、安全部門進行協(xié)作的話,這個問題便能迎刃而解。

三是尚未建立一套行之有效的市場監(jiān)管制度,主要體現在面向社會的信息披露制度有待健全。對社會公開的有關外國、香港律師事務所駐京代表機構信息僅僅局限于外國、香港律師事務所駐京代表機構名錄查詢。對于外國、香港律師事務所駐京代表機構的性質、工作內容、工作方式,并不為社會公眾所了解,甚至于國內很多律師也不清楚。各外國、香港律師事務所派駐代表及雇員基本信息,及外國、香港律師事務所駐京代表機構及其代表、雇員能從事什么活動和不能從事什么活動,未向社會公眾公示和強調,且相關信息缺乏及時的更新。因而外國、香港律師事務所駐京代表機構、人員沒有完全被納入到整個法律服務大市場中,社會監(jiān)督的作用很難得以發(fā)揮。

四是根據新情況新問題的出現調整相關管理手段和措施的及時性、果斷性有待加強。如,在例年的年檢通知中,均明確規(guī)定了上一年度6月份以后獲準開業(yè)的外國、香港律師事務所駐京代表機構不參加實質意義上的年檢,僅提供部分材料。從6月份到轉年年檢結束,長達9個月的時間,在這么長的時間里,相關外國、香港律師事務所的資質情況完全有可能產生變化,不進行相關檢驗,會形成管理漏洞、造成一定的管理難度。今年還未通過年檢的香港李布英達律師事務所駐*代表處就是一個典型的實證。2004年10月,司法部批準香港李布英達律師事務所在*設立代表處。2004年11月22日,香港律師會批準香港李布英達律師事務所更名為香港希文律師事務所,英國希文律師事務所駐香港辦公室同時關閉,人員并入香港希文律師事務所。但該所并未將更名事宜及時上報管理部門,于2005年1月,以香港李布英達律師事務所名義,辦理了其駐*代表處開業(yè)手續(xù),因其為6月以后核準的,屬免檢代表處,所以在年檢中并未發(fā)現其已更名。

3、執(zhí)法力度與標準的不統(tǒng)一。應當說,在年檢中發(fā)現的問題是日常管理中所存在問題的集中體現。在行政審批中,對于法律的執(zhí)行力度與標準存在偏差。一方面,各省級司法行政機關因為缺乏統(tǒng)一的培訓和相互的溝通,對于外國、香港律師事務所駐京代表機構、人員管理的法律依據的理解和執(zhí)行標準不一致。另一方面,在審查核準過程中,未嚴格按法律要求進行處理,相對比較寬松。如,關于外國、香港律師事務所駐京代表機構的名稱管理問題:經核準的名稱大多沒有法律要求的“駐”字;經核準的名稱有的有國別有的沒有國別;經核準的名稱中英文名稱各異、無統(tǒng)一標準。再如,申請設立代表處,應當有擬派駐的一名首席代表和擬派駐的若干代表,但經核準設立的代表處有相當一部分,在設立之初即只派駐了一名首席代表,這樣,就自然造成了以后僅有的這一名代表如離任的話,在近9個月(增加代表審批期限)內該代表處無一名代表的現實問題。

四、工作建議

在過去幾年間,多家知名國外律師事務所在京開設了代表處,中外律師在法律服務領域的合作與交流不斷深入。國外律師來到中國,來到*,為海外各界進一步了解中國,促進中國與各國的經貿往來提供了廣闊的平臺。同時,他們也帶來了豐富的經營、管理經驗,對中國律師業(yè)的發(fā)展具有很重要的參考和借鑒意義。

在肯定外國、香港律師事務所駐華代表機構設立及依法執(zhí)業(yè)的積極意義的同時,我們也應當看到,由于不同法域間律師管理制度的沖突及對國外律師管理經驗的不足,外國、香港律師事務所駐華代表機構在管理上還有很多的漏洞,還存在這樣那樣的問題。相對于年輕的中國律師業(yè)而言,這些問題無疑會威脅和影響中國律師的發(fā)展。

因此,對整個律師業(yè)的管理,無論是外國、香港律師事務所駐華代表機構的管理,還是國內律師事務所的管理,都應在符合世貿組織規(guī)則、認真履行世貿成員義務的基礎上,遵循規(guī)范與保護并行的總原則。

(一)著眼于未來,認清中國內地法律服務市場的進一步開放是必然的。

1、法律全球化是不爭的事實。。法律服務,作為一種典型的專業(yè)服務,涉及貨物貿易、運輸貿易、服務貿易、知識產權等各個經濟領域。在商品經濟國際化和世界經濟一體化的進程中,商品的跨境流通及商業(yè)組織的跨境活動必然日益頻繁,隨之而來的是各種各樣的法律沖突與經濟糾紛日益增多及復雜化。因而,商品經濟的國際化和全球經濟一體化,必然帶來法律服務的國際化和全球一體化。

2、中國入世后,必須遵守WTO體制下的法律服務貿易規(guī)則。WTO體制下的多邊服務服務貿易規(guī)則是以《服務貿易總協(xié)定》(以下簡稱GATS)為主干內容的。GATS的基本原則和規(guī)定指導著所有WTO成員國的所有服務貿易,它既是經濟規(guī)則又是法律規(guī)則。根據WTO的“國際服務貿易分類表”,法律服務是一種特殊形式的商業(yè)服務,從法律實踐看實際上特指律師事務所提供的服務。2001年12月11日,中國正式成為世貿組織的第143個成員。這標志著中國入世后,中國法律服務必須接受GATS所確立的框架和原則的約束和調整。GATS的基本原則主要包括:

(1)、最惠國待遇原則。要求各成員方對所有其他成員方一視同仁,即每一成員方給予任何成員方的服務或服務提供者的待遇,應立即無條件地不低于其給予其他任何成員方相同的服務或待遇。

(2)、透明度原則。透明度原則指除了不能公開的機密資料外,各成員方都應迅速公布所涉及或影響GATS實施的有關措施。包括其所參加的有關服務貿易的國際協(xié)定等。

(3)、市場準入原則。每一成員方在“承諾表”中應列明的項目,以及給予任何其他成員方的服務和服務提供者的待遇,應不低于其承諾清單中所同意和規(guī)定的待遇;要求各成員在作出市場準入承擔義務的承諾服務領域,不得維持某種數量限制或具有同樣效果的措施。

(4)、國民待遇原則。即每一成員國僅對承諾清單中具體承諾開放的服務部門,按具體承諾的條件承擔國民待遇義務,確保外國的服務及服務業(yè)投資不受服務進口國國內法和國內稅方面的歧視待遇。

(5)、互惠原則。一些國家和地區(qū)在單方宣布市場準入或國民待遇原則的同時,常附加以互惠原則為前提,即一成員方對另一成員方給予本國的服務機構或服務提供者的優(yōu)惠、利益,應以對等的互惠方式施予該另一成員方在本國的服務機構或服務提供者。

(6)、逐步自由化原則。該原則主要是考慮了發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家的具體國情而定的。為減少或取消對服務貿易市場準入的障礙,從世界貿易組織協(xié)定生效之日是起不遲于5年內所有締約方就如何擴大服務貿易自由化定期舉行談判,并制定計劃表限期減少或取消市場準入、國民待遇等方面的限制、條件和保留。

3、《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》(CEPA)的啟示

面對入世后,法律服務業(yè)所面臨的機遇與挑戰(zhàn),內地與香港謀求相互的扶持與發(fā)展。2003年6月,內地與香港簽署CEPA,旨在促進內地和香港經濟的共同繁榮與發(fā)展,加強雙方與其他國家和地區(qū)的經貿聯(lián)系。2004年8月,雙方又簽署了《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》擴大開放磋商紀要。時值兩年,京港雙方已就法律服務市場的開放進行了多輪搓商,《CEPA補充協(xié)議三》將于2007年1月1日正式實施,內地的法律服務市場進一步向香港律師開放。

CEPA的積極意義勿庸置疑:一方面,CEPA為擬進入或已內地市場的香港法律執(zhí)業(yè)者提供了龐大的市場空間;另一方面,香港一直奉行傳統(tǒng)普通法原則,自開放其法律服務市場以來,已積累了豐富的國際商貿經驗,可為內地法律服務業(yè)引入國際標準及價值觀,并作為內地與外國法律服務同業(yè)溝通的橋梁。CEPA使香港成為內地應對入世后市場開放的不可或缺的緩沖平臺。

但是,我們應清醒地認識到,因為香港同時也是WTO正式成員之一,對于香港法律服務業(yè)的開放舉措,勢必將逐步向外國律師事務所及律師過渡。中國內地法律服務市場必將更加開放。

(二)著手于現在,不斷摸索和繼續(xù)推進相關管理措施,豐富管理經驗,提高管理水平。

就目前實際情況,我們認為應著重在以下幾個方面努力:

1、堅持依法行政,充分利用世貿規(guī)則中對發(fā)展中國家靈活性的例外規(guī)定,有限度地逐步開放內地法律服務市場。確保本土文化優(yōu)勢的同時,利用規(guī)則保護國內法律服務市場,利用目前有效的法律依據嚴把入口關。

2、在嚴把入口關的前提下,通過多種方式加強對代表處、代表執(zhí)業(yè)行為的監(jiān)管,做到積極加以引導和嚴格依法處罰并重。可嘗試和探索律師協(xié)會在管理代表處工作中發(fā)揮積極的作用,主要表現為:一是吸收代表處人員為協(xié)會會員(或準會員);二是定期對代表處代表及雇員進行職業(yè)道德培訓;三促進多層次、多領域的交流;四是發(fā)揮協(xié)會資源優(yōu)勢,建立與外國、香港律師協(xié)會信息共享機制;

3、繼續(xù)協(xié)調解決代表處工作中遇到的問題,積極推動相關政府職能部門聯(lián)席會制度的建立和有效運轉,提高工作效能,從面營造健康有序的法律執(zhí)業(yè)環(huán)境。

4、繼續(xù)加強外管工作調研,改變過去被動接受事實結果為直接發(fā)現和解決問題。

5、積極建立管理網絡,提高信息共享和信息反饋的速度和范圍,利用多種渠道提高社會各界對代表處及代表、雇員執(zhí)業(yè)行為的了解認知,增強社會監(jiān)督的力度。

6、加強外管工作人員的培訓與交流。外國、香港律師事務所駐*代表處管理工作過程中,新問題、新情況會不斷出現,外管工作人員必須不斷學習,豐富專業(yè)知識,提高法律分析和判斷的能力。