房地產是不動產的主要表現形式，但我國的房地產法卻不完全是不動產法?，F行的房地產立法多是從行政管理的角度出發的，而根據現行立法形成的房地產法學也成為經濟法或經濟行政法范疇。而作者認為房地產法是以物權法為基礎的，房地產法應以確立和維護房地產權人權利為前提和宗旨，國家對房地產權的限制及對房地產市場的管理應當控制在合理的范圍和限度以內。

有學者指出，房地產法是具有中國特色的法律，并指出“迄今為止，除我國外，世界上沒有任何一個國家制定有單行的房地產法或者房地產管理法，相反，卻制定有土地法和不動產法。在我國，用‘房地產’來指稱不動產，把調整房地產活動的各種法律、法規的總和稱為‘房地產法’，是因為這一概念在我國房地產活動中已使用多年，可謂上下認同、約定俗成。”但是，雖然我國習慣上以房地產代替不動產，但是，我國目前的房地產法卻不能等同于其他國家的不動產法或物權法。

作者認為，物權法的制定必然要求房地產立法進行一次重整。本文即對房地產法重整提出一些看法。

1.我國房地產立法簡要回顧

1979年我國開始探索一條新的社會主義建設道路。經濟建設的需要可流轉的房地產市場，政治環境的改善使房地產立法成為可能。于是，房地產立法也步入正軌。

1983年5月國務院批準，城鄉建設環境部的《城鎮個人建造住宅管理辦法》，賦予城鎮個人建造住宅的權利。在1983年底，國務院又頒布了《城市私有房屋管理條例》，成為新中國以后第一部保護城市私有房屋所有權、規范私房交易的法規。同時，國務院還了《城市規劃條例》（1990年為《城市規劃法》取代）等行政法規，規范城市建設規劃等其他土地管理事項。1986年6月全國人大常委會制定了《土地管理法》，對憲法所確認的兩種土地公有形式及其農村土地城市化唯一方式（征用制度）作了規范，同時規范城鄉建設用地規范和對耕地的保護，確立我國土地歸屬和利用的基本基本規范。但是，這一時期的立法主要是規范既有土地歸屬和利用現狀，可流轉的房地產制度還沒有確立起來。

商品房預售是房屋買賣的重要形式，在房屋買賣中占有相當高的比例。預售房與現售房最大的區別在于商品不確定性和預期性。因此，高度重視和正確解決商品房預售中的法律問題，對于保護購房人的購房熱情，維護購房人的合法權益，以及促使開發商規范開發、維護整個房地產業的長期利益，具有十分重要的現實意義。但長期以來由于房地產開發業的不規范，加上對商品預售許可制度的理解不深，在民商事審判中會經常遇到未辦理許可證的開發商與購房人簽訂預售房合同發生糾紛，有的將現成的商品房銷售簽訂為預售房合同。由此引發出諸多爭議糾紛，雙方不得不對簿公堂。筆者根據近年來從事民商事審判的經驗，結合現行法律規定以及法律原則，對商品房預售中的幾個問題進行分析，以使商品房交易糾紛的解決提供參考。

一、簽訂商品房預售合同，開發商應當取得預售房許可證（商品房預售許可證制度）。

商品房預售實行許可證制度，即開發經營企業進行商品房預售，應當向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》，未取得《商品房預售許可證》，不得進行商品房預售。商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預售管理辦法》第10條明確規定：商品房預售、開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。本文所稱的商品房預售合同，是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。

我國對商品房的預售采取許可證制度。采取商品預售許可證制度，有利于保障商品房預售秩序，保護消費者利益，維護當事人雙方的合法權益?！冻鞘蟹康禺a管理法》對商品房的預售作了明確的規定，按照《城市房地產管理法》第四十四條第一款的規定，房地產開發經營企業預售商品，應當符合下列條件：

（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書，取得合法的土地使用權是出售商品房的基礎，土地使用權證書是合法擁有土地使用權的標志。房地產開發經營企業只有在交付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書的情況下才可以從事房地產開發和房地產交易，所以，取得土地使用權證書是基礎，是第一要件。

（2）持有建設工程規劃許可證。取得建設工程規劃許可證是商品房開工建設的前提，商品房建設一定要符合城市規劃。根據《城市規劃法》的規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施、必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。這是因為有的開發商如果尚未取得建設工程規劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風險，從而有可能發生損害預購人利益的現象。

【摘要】

房地產項目轉讓在我國受到嚴格限制，這種限制與我國特殊的土地情況有關。本文對這種限制是否符合市場發展之需，是否符合法理，以及是否仍有現實必要性作出了經濟法律分析，以期對我國房地產業的規范發展有所助益。

【關鍵詞】項目轉讓，土地使用權，強迫開發

房地產開發中，因開發資金不足、項目策劃欠周詳、市場環境變化等方面的原因，項目轉讓就幾乎是一件不可避免的事。純粹從經濟的角度看，項目轉讓是開發商的市場選擇，故應由市場規律來調整；但從法律的角度看，因法律承載著國家對市場的宏觀調控，故又對項目轉讓多有限制。在房地產開發實踐中，開發商依市場選擇所進行的項目轉讓因遭遇法律的限制因而往往處在一種不合法（或無效）的風險中?！需b于此，重新梳理項目轉讓之經濟、法律關系，研究分析現有的限制是否解禁的必要，應是現今房地產業規范發展必然會面臨的問題。

一、項目轉讓之限制

在我國的現行立法中，對房地產項目轉讓進行限制的主要是《城市房地產管理法》第三十八條。該條規定如下：

摘要：隨著城鎮快的快速發展，城市土地與人口矛盾日益突出。土地資源作為房地產開發企業的第一要素，其有限性增加了房地產開發企業獲得土地使用權的難度和運營成本。通過股權轉讓實現土地使用權的流轉降低稅率，獲得投資成本，成為房地產開發企業常用手段。本文主要闡述了轉讓股權和土地使用權兩者關系以及差異，以及房地產開發企業轉讓股權及土地使用權造成的不良影響，需要進一步規范房地產開發企業轉讓股權相關法律法規。

關鍵詞：房地產開發企業；轉讓股權；土地使用權

1股權轉讓土地使用權概述

根據《公司法》的相關規定，公司股東享有投資收益權、參與公司經營權、股份轉讓或者出資的權利、知情權、優先受讓和認購新股權、選擇、監督管理權、退股權等權益。股權包括股東與財產有關的各種權益和企業內部經營管理的各項權益，是集財產與經營兩種權益為一體的綜合性獨立權利形態。股權具有私權性質，股東可以根據個人意志對享有的股權權益進行自由轉讓，這種自由受到國家法律的保護，是公民的自由權。土地轉讓權指土地使用者將土地使用權進行出售、交換以及贈予等行為。然而有人認為股權轉讓與土地使用權轉讓兩者沒有關系，原因有以下方面：第一，因為前者轉讓的是股權，后者轉讓的是物權，股權變更不會影響到土地使用主體的變更，因此土地使用權依然屬于公司所有，后者直接變更權利人。第二，根據《中華人民共和國土地增值稅暫行條例》規定，轉讓國有土地使用權、地上的建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，為土地增值稅的納稅義務人，應當依照本條例繳納土地增值稅。股權轉讓沒有發生國有土地使用權、地上建筑物以及附著物轉讓的行為，不需要繳納土地增值稅。但是土地使用權轉讓變更了土地使用權主體，轉讓人因為轉讓土地使用權受益，按照國家規定需要繳納土地增值稅。第三，兩者所屬法律范疇不同。股權轉讓是按照《公司法》的規定執行，后者則根據國家出臺的《土地管理法》和《房地產管理法》等和土地相關的法律法規執行。

2股權方式轉讓土地使用權存在的問題

2.1濫用公司股權違反國家房地產管理法規。房地產開發相門與國家的經濟社會息息相關，由于房地產項目與土地聯系緊密，所以國家制定了《城市房地產管理法》《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》等法律法規對房地產土地使用權的轉讓做出了嚴格的規定，確保房地產行業健康有序發展。根據《公司法》的規定，企業法人擁有獨立的法人財產，享有法人財產權，承擔相應的民事權利。根據法人獨立人格制度，股東財產和公司財產相互分離，股東可以依法參與公司經營決策，并將其個人意志轉化為公司意志，用公司的名義執行所做的決策。這種不被外界獲知的行為其實是隱形行為，這種隱形行為其實是公司股東濫用獨立法人的權益。股權轉讓土地使用權是公司的股東和公司以外的個人、組織發生的股權變更，公司的股東發生變化，新股東成為公司的實際掌控者，擁有對公司的財產和財產權益，也就是對公司的土地進行開發，這種行為違背了《城市房地產管理法》和《土地管理法》的相關規定。2.2逃避稅收。稅收是國家進行宏觀調控的重要手段，根據《土地增值稅暫行條例》的規定，轉讓國有土地使用權所取得全部收入減去法定的扣除額后的余額為土地增值稅，土地增值稅按照累進稅率征收土地增值稅。土地增值稅按照四級超累進稅率執行，具體標準如表1所示。征收土地增值稅加大國家對房地產市場的調控，從而有效抑制房地產市場的盲目性、自發性，防止出現炒房賣房等行為。但是通過股權轉讓，則可以避免土地增值稅，降低交易成本，進一步降低市場交易的門檻，降低國家對房地產市場的調控影響力。

商品房預售是房屋買賣的重要形式，在房屋買賣中占有相當高的比例。預售房與現售房最大的區別在于商品不確定性和預期性。因此，高度重視和正確解決商品房預售中的法律問題，對于保護購房人的購房熱情，維護購房人的合法權益，以及促使開發商規范開發、維護整個房地產業的長期利益，具有十分重要的現實意義。但長期以來由于房地產開發業的不規范，加上對商品預售許可制度的理解不深，在民商事審判中會經常遇到未辦理許可證的開發商與購房人簽訂預售房合同發生糾紛，有的將現成的商品房銷售簽訂為預售房合同。由此引發出諸多爭議糾紛，雙方不得不對簿公堂。筆者根據近年來從事民商事審判的經驗，結合現行法律規定以及法律原則，對商品房預售中的幾個問題進行分析，以使商品房交易糾紛的解決提供參考。

一、簽訂商品房預售合同，開發商應當取得預售房許可證（商品房預售許可證制度）。

商品房預售實行許可證制度，即開發經營企業進行商品房預售，應當向縣級以上房地產管理部門辦理預售登記，取得《商品房預售許可證》，未取得《商品房預售許可證》，不得進行商品房預售。商品房預售是指房地產開發企業將正在建設中的房屋預先出售給承購人，由承購人支付定金或房價款的行為。我國《城市商品房預售管理辦法》第10條明確規定：商品房預售、開發經營企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。本文所稱的商品房預售合同，是指房地產開發經營企業與承購人就轉移在約定時間內建成的商品房所有權及商品房暫用范圍內的土地使用權，支付商品房價金等事宜所達成的書面協議。

我國對商品房的預售采取許可證制度。采取商品預售許可證制度，有利于保障商品房預售秩序，保護消費者利益，維護當事人雙方的合法權益?！冻鞘蟹康禺a管理法》對商品房的預售作了明確的規定，按照《城市房地產管理法》第四十四條第一款的規定，房地產開發經營企業預售商品，應當符合下列條件：

（1）已交付全部土地使用權出讓金，取得土地使用權證書，取得合法的土地使用權是出售商品房的基礎，土地使用權證書是合法擁有土地使用權的標志。房地產開發經營企業只有在交付全部土地使用權出讓金并取得土地使用權證書的情況下才可以從事房地產開發和房地產交易，所以，取得土地使用權證書是基礎，是第一要件。

（2）持有建設工程規劃許可證。取得建設工程規劃許可證是商品房開工建設的前提，商品房建設一定要符合城市規劃。根據《城市規劃法》的規定，在城市規劃區內新建、擴建和改建建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程設施、必須持有關批準文件向城市規劃行政主管部門提出申請，由城市規劃行政主管部門根據城市規劃提出的規劃設計要求，核發建設工程規劃許可證件。這是因為有的開發商如果尚未取得建設工程規劃許可證就開始出售商品房，就不排除會有商品房建筑工程能否開工的風險，從而有可能發生損害預購人利益的現象。

關于商品房預售合同登記備案制度的思考

1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條規定了商品房預售的條件和監督管理措施。但在實踐中，不但商品房預售合同的當事人及有關房地產管理部門對該法條的理解或執行情況不同，就連一些審理此類糾紛案件的法官也認識各異。尤其是對該條第二款即“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”的規定，在執行中更是大相徑庭。本文僅就此談些個人淺見，以做引玉之磚。

引起筆者思考的是這樣一個案例：原告某公司作為預購人與被告某房地產開發公司，于1999年簽訂一份《房屋預售合同》，并到該市的房地產交易管理所辦理了預售登記。后因該項工程長期停建，由該市政府有關部門按停緩建工程代為處置并拍賣給第三人。第三人投資續建竣工，但該市房產管理部門以原有預售登記為由拒辦房產登記。原告起訴被告要求交付房屋，認為該預售合同已辦理了預售登記，具有對抗第三人的法律效力。第三人抗辯認為，該項登記違反法律規定，不能對抗政府的處置拍賣行為，并以政府房產管理部門違法不作為為由，提起行政訴訟。兩案的爭議焦點集中在《房屋預售合同》的預售登記是否具有法律效力上政府代為處置行為效力暫不論。

筆者認為，不論是民事行為還是行政行為，其行為效力都要依法認定。尤其是在事實清楚的情況下，正確理解和解釋法律就成為正確適用法律的關鍵。

首先，國家立法規范商品房預售行為的本意，在于在建商品房的預售不同于商品房現房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經營、廣籌資金，活躍房地產市場，促進商品房消費和促進房地產業健康發展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導致“炒地皮”、“炒樓花”等投機行為發生，導致蓄意詐財或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費者合法權益現象的發生。因此，法律對預售商品房應當具備的條件和監督管理措施都作了明確規定，以維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益。《城市房地產管理法》第四十四條第一款規定了商品房預售的法定條件，第二款和第三款規定的是對預售合同的監督管理措施，共同構成了商品房預售行為的依法登記和依法監管制度。

其次，國家對商品房預售行為實行依法登記和監管制度，主要體現在該法第四十四條第一款第四項“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明”，和第二款“將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預售登記是法定條件，申報登記備案是監管措施要求，都是依法登記制度的規定，均不得違反。

【摘要】

房地產項目轉讓在我國受到嚴格限制，這種限制與我國特殊的土地情況有關。本文對這種限制是否符合市場發展之需，是否符合法理，以及是否仍有現實必要性作出了經濟法律分析，以期對我國房地產業的規范發展有所助益。

【關鍵詞】項目轉讓，土地使用權，強迫開發

房地產開發中，因開發資金不足、項目策劃欠周詳、市場環境變化等方面的原因，項目轉讓就幾乎是一件不可避免的事。純粹從經濟的角度看，項目轉讓是開發商的市場選擇，故應由市場規律來調整；但從法律的角度看，因法律承載著國家對市場的宏觀調控，故又對項目轉讓多有限制。在房地產開發實踐中，開發商依市場選擇所進行的項目轉讓因遭遇法律的限制因而往往處在一種不合法（或無效）的風險中。——有鑒于此，重新梳理項目轉讓之經濟、法律關系，研究分析現有的限制是否解禁的必要，應是現今房地產業規范發展必然會面臨的問題。

一、項目轉讓之限制

在我國的現行立法中，對房地產項目轉讓進行限制的主要是《城市房地產管理法》第三十八條。該條規定如下：

1995年1月1日施行的《中華人民共和國城市房地產管理法》第四十四條規定了商品房預售的條件和監督管理措施。但在實踐中，不但商品房預售合同的當事人及有關房地產管理部門對該法條的理解或執行情況不同，就連一些審理此類糾紛案件的法官也認識各異。尤其是對該條第二款即“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”的規定，在執行中更是大相徑庭。本文僅就此談些個人淺見，以做引玉之磚。

引起筆者思考的是這樣一個案例：原告某公司作為預購人與被告某房地產開發公司，于1999年簽訂一份《房屋預售合同》，并到該市的房地產交易管理所辦理了預售登記。后因該項工程長期停建，由該市政府有關部門按停緩建工程代為處置并拍賣給第三人。第三人投資續建竣工，但該市房產管理部門以原有預售登記為由拒辦房產登記。原告起訴被告要求交付房屋，認為該預售合同已辦理了預售登記，具有對抗第三人的法律效力。第三人抗辯認為，該項登記違反法律規定，不能對抗政府的處置拍賣行為，并以政府房產管理部門違法不作為為由，提起行政訴訟。兩案的爭議焦點集中在《房屋預售合同》的預售登記是否具有法律效力上政府代為處置行為效力暫不論。

筆者認為，不論是民事行為還是行政行為，其行為效力都要依法認定。尤其是在事實清楚的情況下，正確理解和解釋法律就成為正確適用法律的關鍵。

首先，國家立法規范商品房預售行為的本意，在于在建商品房的預售不同于商品房現房銷售。無疑，這種售房方式對于搞活經營、廣籌資金，活躍房地產市場，促進商品房消費和促進房地產業健康發展等具有積極的意義。但是，如果管理不善，極易導致“炒地皮”、“炒樓花”等投機行為發生，導致蓄意詐財或中途倒閉、偷工減料、延遲交房等損害消費者合法權益現象的發生。因此，法律對預售商品房應當具備的條件和監督管理措施都作了明確規定，以維護房地產市場秩序，保障房地產權利人的合法權益?！冻鞘蟹康禺a管理法》第四十四條第一款規定了商品房預售的法定條件，第二款和第三款規定的是對預售合同的監督管理措施，共同構成了商品房預售行為的依法登記和依法監管制度。

其次，國家對商品房預售行為實行依法登記和監管制度，主要體現在該法第四十四條第一款第四項“向縣級以上人民政府房產管理部門辦理預售登記，取得商品房預售許可證明”，和第二款“將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案”。辦理預售登記是法定條件，申報登記備案是監管措施要求，都是依法登記制度的規定，均不得違反。

第三，該項依法登記制度，實行的是部門法定原則、職權法定原則和登記程序法定原則。非法定部門不得受理登記，無法律授權不得辦理登記，非依法定程序登記無效?？h級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門，通過對商品房預售許可證的發放管理和對預售合同的登記備案管理，達到監督檢查、宏觀調控的目的，有利于這兩個法定管理部門對不符合條件的預售行為予以糾正和查處，有利于掌握預售情況和商品房建成后產權轉移登記發證工作，以切實保障房地產權利人的合法權益。

摘要:《城市房地產管理法》應增加房地產居間商的如實報告與盡職調查義務;應堅持《合同法》第427條的規定,允許居間人在居間不成時仍有權請求委托人支付必要費用;應規定房地產中介服務機構對于其所促成的房地產交易合同,不享有合同權利,不負擔合同義務;應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果加以規定。

關鍵詞:房地產居間;房地產管理法;權利義務

城鎮住房制度和國有土地使用制度改革以來,我國房地產業得到了快速發展。與此同時,房地產中介服務業也日益興隆。但是近年來,房地產中介服務實踐中暴露出了許多問題,其中最易產生糾紛、存在問題最多的是房地產居間服務①領域:從事房地產居間的中介公司的資質、從業人員的素質良莠不齊,整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業道德,信息披露不真實,欺瞞詐騙,成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規定外,規范房地產居間服務的全國性法律、行政法規和規章寥寥無幾,導致人民法院在審理房地產居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據,不少消費者的合法權益因此無法受到保護。2009年初,我國住房與城鄉建設部全面啟動了五年立法規劃,《城市房地產管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產管理法》修訂的契機,如果能將“房地產中介服務”設為未來新法中單獨的一章,對目前房地產居間服務領域暴露出來的問題作出統一、全面的規定,不但可以進一步規范和完善房地產居間服務,而且可以為司法部門處理房地產居間糾紛提供明確的法律依據。本文著重從立法論的角度,對房地產居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產居間,是指提供訂立房地產交易合同的信息或媒介服務并收取費用的經營活動,屬于房地產經紀服務的一種。

一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務

如果房地產居間商向委托人提供的信息不實,由此導致委托人遭受損失,則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況,損害委托人利益的,不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！钡珜τ诜康禺a居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題,學術界和實踐中都存在爭議,主要有兩種觀點:一種觀點認為,根據《合同法》第425條的規定,房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任,其只需將自己知曉的情況報告委托人即可,不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中,原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后,被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由,拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會,買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜,被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任,根據《合同法》第425條的規定,由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據,故其仍應向原告支付居間服務費。

另一種觀點認為,房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人,還應當盡到必要的調查、核實義務,以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士,委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的,委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力,其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑,故居間商應對信息的真實性負責”③。目前,我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中,一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時,本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告,但其疏于審查而未能履行如實報告義務,存在一定過錯?；诖?判令被告向原告支付部分傭金和咨詢費。

摘要:《城市房地產管理法》應增加房地產居間商的如實報告與盡職調查義務;應堅持《合同法》第427條的規定，允許居間人在居間不成時仍有權請求委托人支付必要費用;應規定房地產中介服務機構對于其所促成的房地產交易合同，不享有合同權利，不負擔合同義務;應對委托人私下簽訂購房協議的法律后果加以規定。

關鍵詞:房地產居間;房地產管理法;權利義務

城鎮住房制度和國有土地使用制度改革以來，我國房地產業得到了快速發展。與此同時，房地產中介服務業也日益興隆。但是近年來，房地產中介服務實踐中暴露出了許多問題，其中最易產生糾紛、存在問題最多的是房地產居間服務①領域:從事房地產居間的中介公司的資質、從業人員的素質良莠不齊，整體誠信水平不夠理想;一些中介公司不遵守職業道德，信息披露不真實，欺瞞詐騙，成為消費者眼中的“黑中介”。②目前我國除個別地方性規定外，規范房地產居間服務的全國性法律、行政法規和規章寥寥無幾，導致人民法院在審理房地產居間糾紛案件時缺乏有效的法律依據，不少消費者的合法權益因此無法受到保護。2009年初，我國住房與城鄉建設部全面啟動了五年立法規劃，《城市房地產管理法》的修訂是其中的重點。借助《城市房地產管理法》修訂的契機，如果能將“房地產中介服務”設為未來新法中單獨的一章，對目前房地產居間服務領域暴露出來的問題作出統一、全面的規定，不但可以進一步規范和完善房地產居間服務，而且可以為司法部門處理房地產居間糾紛提供明確的法律依據。本文著重從立法論的角度，對房地產居間的一些法律問題進行探討。本文的房地產居間，是指提供訂立房地產交易合同的信息或媒介服務并收取費用的經營活動，屬于房地產經紀服務的一種。

一、房地產居間商的盡職調查與如實報告義務

如果房地產居間商向委托人提供的信息不實，由此導致委托人遭受損失，則房地產居間商是否需要賠償?這涉及房地產居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題。我國《合同法》第425條規定:“居間人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。居間人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得要求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！钡珜τ诜康禺a居間商是否負有盡職調查與如實報告義務的問題，學術界和實踐中都存在爭議，主要有兩種觀點:一種觀點認為，根據《合同法》第425條的規定，房地產居間商只在故意隱瞞事實或故意提供虛假情況時才對委托人承擔賠償責任，其只需將自己知曉的情況報告委托人即可，不負有積極調查的義務。審判實踐中已有法院采此觀點。如在“羅家聰與廣州市百富誠金發物業有限公司居間合同糾紛上訴案”中，原告百富誠金發物業有限公司、被告羅家聰與業主黃繼紅三方一起簽訂《房屋居間買賣合約》后，被告以查知該屋賣方曾將戶籍遷入該屋而使其購房使小孩入讀地段內小學的計劃落空為由，拒絕給付原告居間服務費。該案的一、二審法院均認為:原告作為居間商只是向委托人提供了訂立合同的機會，買賣雙方在原告撮合下見面協商合同事宜，被告應自負對賣方關聯證件和事實的審查責任，根據《合同法》第425條的規定，由于被告不能證實原告有故意隱瞞或提供虛假重要情況的證據，故其仍應向原告支付居間服務費。

另一種觀點認為，房地產居間商不但要將自己所明知的情況報告委托人，還應當盡到必要的調查、核實義務，以保證相關信息的真實性。因為居間商是“從事房地產居間活動的專業人士，委托人正是基于對居間商的信任而委托其進行居間活動的，委托人相信以居間為職業的居間商在該類居間行為中具有超越常人的辨別能力，其能為委托人訂立合同提供真實信息和便捷途徑，故居間商應對信息的真實性負責”③。目前，我國有些法院采此觀點。如在“廣州市德誠行地產有限公司與聶杰華居間合同糾紛上訴案”中，一、二審法院均認為:原告德誠行地產有限公司在向被告聶杰華提供房屋買賣中介服務時，本應詳細了解房屋情況以確定房屋是否存在瑕疵并向被告如實報告，但其疏于審查而未能履行如實報告義務，存在一定過錯?；诖耍辛畋桓嫦蛟嬷Ц恫糠謧蚪鸷妥稍冑M。