導語：如何才能寫好一篇民法典培訓總結(jié)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

提要：改革開放以來，中國民法在價值與體系方面均取得進步，具體表現(xiàn)為人的私法主體地位的逐步確立、私法自治基石性地位的奠定、私人利益與私人權(quán)利得以確立并獲確實保障、民法的科學性得到長足發(fā)展等。不過，現(xiàn)行民法在形式理性化的程度上仍有改進的空間。對中國社會而言，堅持民法的自主性、形式化發(fā)展方向具有特別重要的意義。同時，也必須通過保持民法一定程度的開放性來克服形式理性法的某些內(nèi)在缺陷。

一、民法形式理性化：未竟的事業(yè)

韋伯認為，近代以來法律的發(fā)展趨勢，就是從"實質(zhì)"理性發(fā)展到"形式"理性、法律中的形式性逐漸呈現(xiàn)并取得支配性地位的過程，他進而指出，此種構(gòu)成西方法律特色的形式理性法，是作為一種同樣理性的經(jīng)濟制度的資本主義的運行的一個近乎必要的條件，對西方資本主義的形成與發(fā)展具有決定性貢獻。

羅伯特昂格爾進一步闡發(fā)了韋伯的觀點。他詮釋了一種與法制相關(guān)的"自主性"概念。自主性的特征尤其關(guān)鍵，正是它使得"法律秩序"成為一種形式性的規(guī)則體系。自主性是指表現(xiàn)在實體內(nèi)容、機構(gòu)、方法與職業(yè)上的一種自我運作的邏輯，它包括區(qū)別于宗教、道德以及政治的實體自主性、司法獨立的機構(gòu)自主性、秉具獨特推理與論證方式的方法自主性以及自律性律師業(yè)的職業(yè)自主性。其中，實體自主性是指政府制定和強制執(zhí)行的規(guī)范并不是其他非法律觀念（如政治的、經(jīng)濟的或宗教的觀念）的再現(xiàn)和重復。以此來檢視30年來中國民法發(fā)展的軌跡，可以清晰地發(fā)現(xiàn)，中國民法的發(fā)展其實也經(jīng)歷了一個類似的從非形式法向形式法（自治法）轉(zhuǎn)變的過程。不過，中國現(xiàn)行民法距一個成熟的形式理性法仍有相當?shù)牟罹唷?/p>

（一）內(nèi)在價值存在一定沖突

在當前價值多元的開放社會中，除了應(yīng)遵循一些業(yè)已達成共識的價值觀念外，立法者完全可以根據(jù)自己的內(nèi)在價值判斷作出不同的價值選擇。"民事規(guī)范牽涉到的價值決定，如交易安全與意思自由間（無權(quán)）或與財產(chǎn)權(quán)間（善意取得）的權(quán)衡，意思自由與利益衡平間的權(quán)衡（無因管理），創(chuàng)新與守成間的權(quán)衡（動產(chǎn)加工），未成年人保護與交易安全間的權(quán)衡（成年制度），親情與公共利益間的權(quán)衡（死亡宣告）等等，是可以也應(yīng)該因社會而異的。"但是，一旦立法者選定了某種主導性價值，就應(yīng)將這一價值取向一以貫之，不要動輒創(chuàng)設(shè)例外，或者隨意擴張其他價值的適用空間，否則就會加劇價值之間的沖突。如中國民法原則上堅守了抽象人格、形式平等的價值。而《合同法》第229條規(guī)定，"租賃物在租賃期間發(fā)生所有權(quán)變動的，不影響租賃合同的效力。"由此建立了"買賣不破租賃"制度。"立法上之所以要強化租賃權(quán)的效力，主要是認為承租人為經(jīng)濟上的弱者，為避免其于所有權(quán)變換時遭受權(quán)利之受損，故特設(shè)不破租賃的規(guī)定，以保障其權(quán)利。"因此，"買賣不破租賃"顯然是建立在具體人格與實質(zhì)平等的價值之上。不過，"承租人"的概念所涵蓋的社會經(jīng)濟活動主體的范圍是極其廣泛的，不動產(chǎn)的租賃，至少在大多數(shù)情形下，確實可說涉及基本生存保障問題，不論假設(shè)承租一方為社會經(jīng)濟弱者，或在契約訂立與履行上處于交易的弱勢，都還不算離譜，但動產(chǎn)的承租人則不存在類似的問題。因此，該條不當擴張了抽象人格、實質(zhì)平等等價值的適用空間，由此造成抽象人格與具體人格、形式平等與實質(zhì)平等之間的劇烈沖突。

雖然人格尊嚴、私人自治等價值觀念在中國獲得普遍的弘揚，但民法在落實這些價值方面仍有若干可議之處，從而產(chǎn)生了內(nèi)在價值實踐程度偏弱的現(xiàn)象，這也不符合形式理性法的要求。

如關(guān)于平等的價值要求，民法應(yīng)忽略各個社會個體的異殊性，無一例外地賦予他們成為民法上"人"的資格，從而使得各個個體得以毫無差別地進入市民社會從事民事活動。然而，《合同法》第52條第1款規(guī)定，一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害"國家利益"的，為無效合同。

第54條規(guī)定"一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者撤銷。"由此表明，當被欺詐、脅迫方為國有企業(yè)時，合同應(yīng)被確認為無效；而當被欺詐、脅迫方為非國有企業(yè)時，受害人只能請求法院或仲裁機構(gòu)變更或撤銷合同。這種主體立法思想，使不同主體受到不同的法律對待，不符合平等的價值原則。

（二）規(guī)則存在一定漏洞與沖突

"法典不可能沒有縫隙"，囿于人類認識能力的局限性與法律的滯后性等原因，法律漏洞是無法避免的。但是，在應(yīng)當而且能夠?qū)⒂嘘P(guān)事項加以明確規(guī)定的情況下，就沒必要保留法律漏洞，讓法律存在調(diào)整的飛地。在中國民法中，還存在著大量的法律空白現(xiàn)象，如《民法通則》尚未確立社團法人、財團法人、意思表示、隱私權(quán)等制度；《合同法》尚未規(guī)定情更原則等制度，未確立借用、實物借貸、儲蓄等轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)使用權(quán)或所有權(quán)的合同，以及雇用、演出、培訓、郵政、醫(yī)療、出版等提供服務(wù)的合同；《物權(quán)法》未確立取得時效、添附、先占等制度。

規(guī)則的沖突，表現(xiàn)為各種規(guī)則之間存在理念上、內(nèi)容上和邏輯上的矛盾或者抵觸。中國現(xiàn)行民法中存在著部分規(guī)則沖突的現(xiàn)象。如《民法通則》第106條確立了過錯責任原則，但是《民法通則》第132條規(guī)定，"當事人對造成損害都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由當事人分擔民事責任。"該條將原本只能扮演例外角色的衡平確立為侵權(quán)法的一項基本歸責原則——"公平責任原則".由于該條并未將公平責任類型化，在適用上對過錯責任造成巨大的沖擊。"這樣的法律條文以及法庭行為是違反邏輯的。法律既然已經(jīng)規(guī)定過錯賠償，怎么能夠同時規(guī)定即使無過錯也有賠償責任呢？"畢竟"嚴格的形式主義立場，只能恪守邏輯一致性作出非此即彼的單一選擇。"而且財產(chǎn)的有無、多寡成為了判斷加害人應(yīng)否承擔侵權(quán)責任的基本依據(jù)，這在近代以降的世界民法史上恐怕都是絕無僅有的。再如，《民法通則》規(guī)定了這一來源于傳統(tǒng)大陸法系民法的制度，該制度貫徹了所謂的公開性原則，因此它被稱為顯名或直接。

從直接的內(nèi)涵來看，它顯然不包括某人以自己名義但為授權(quán)人利益而與他人為法律行為的情形，但《合同法》借鑒了英美法系的制度，并在第403、404條對隱名與不公開本人身份的作出了較詳細的規(guī)定，由于《合同法》沒有限制間接的適用范圍，從而導致了該制度與《民法通則》所確立的直接制度的沖突。

（三）民法中公法規(guī)定有失泛化

公私法相互獨立乃是法治的基本原則，因此，"公法的歸公法，私法的歸私法。"除非為實現(xiàn)規(guī)范目的所必備，私法中不應(yīng)容留公法規(guī)范。現(xiàn)行民法存在著一定程度的公法規(guī)定泛化的問題。如《合同法》第38條規(guī)定，"國家根據(jù)需要下達指令性任務(wù)或者國家訂貨任務(wù)的，有關(guān)法人、其他組織之間一方依照有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定的權(quán)利和義務(wù)訂立合同。"該條并非創(chuàng)設(shè)法人或者其他組織負有依指令性計劃或國家訂貨任務(wù)訂立合同的義務(wù)，因為該義務(wù)原已存在，而民事主體違反該義務(wù)訂立的合同，倘未達到違反強制性規(guī)范的程度就不應(yīng)使之無效，因此，本條的"訓示"并無多大意義。第127條規(guī)定，"工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)對的違法行為，負責監(jiān)督處理；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。"該條只是對行政機關(guān)的訓示，置入《合同法》中對當事人與裁判者并無多少規(guī)范意義。再如《合同法》第128條、《物權(quán)法》第32、33條很多處規(guī)定了爭議解決程序，教導人們?nèi)绾芜M行爭議解決程序的選擇，這其實并非民法所應(yīng)發(fā)揮的功能。

（四）民事單行法之間存在沖突與不協(xié)調(diào)

截止到2008年3月，中國現(xiàn)行有效的法律總共229件，涵蓋憲法、憲法性法律、民商法、經(jīng)濟法、社會法、刑法、訴訟及非訴訟程序法等，其中，民事法律共32件。除此之外，現(xiàn)行有效的行政法規(guī)近600件，地方性法規(guī)約7000多件，其中大量涉及到民商事制度。從內(nèi)容上看，這些民商事法律大致可分為三類：第一類是涉及傳統(tǒng)民法典的內(nèi)容的法律，如《婚姻法》、《繼承法》、《合同法》和《物權(quán)法》等。第二類是涉及傳統(tǒng)商法范疇的單行法，主要包括《公司法》、《票據(jù)法》、《海商法》、《保險法》、《破產(chǎn)法》等。第三類是其他性質(zhì)的部門法律中所包含的民事規(guī)范，主要包括行政法、經(jīng)濟法、社會法等法律部門中所包括的民事規(guī)范，如《土地管理法》、《房地產(chǎn)管理法》、《反壟斷法》等法律之中的民事規(guī)范。由于單行法是在沒有民法典統(tǒng)轄的情況下制定的，這些單行法并沒有統(tǒng)一貫徹民法的價值，也沒有按照民法典的體系來構(gòu)建，相反，它們各有自己的價值傾向，事實上已自成體系，且各個單行法相互之間存在著較嚴重的重復、沖突與矛盾的現(xiàn)象。此外，某些重要的制度沒有由單行法加以規(guī)定，導致現(xiàn)行立法格局存在著嚴重的缺漏。

當然，或許有學者會提出，對上述部分立法瑕疵，裁判者可以通過運用各種法律適用的規(guī)則來竭力化解，不過，這顯然不能成為立法者于民法創(chuàng)制之際無視法的邏輯性與體系性的遁詞。

作為理性法首要的內(nèi)在要求，規(guī)則的內(nèi)在一致性并不是針對法律的高標準，它其實是人類社會的法律制度所應(yīng)普遍具備的一項基本標準，是一項底線的要求。"邏輯上的無矛盾性或一致性是邏輯系統(tǒng)的基本要求。"「王洪：《司法判決與法律推理》，北京：時事出版社，2002年，第88頁美國大法官霍姆斯說，法律的生命在經(jīng)驗，不在邏輯。這句話對裁判者或許管用，但對立法者來說卻完全用不上，對立法者而言，民法的生命當然就在邏輯，其內(nèi)容一定不能前言不對后語。

二、法典化與民法的開放性

（一）通過制定民法典實現(xiàn)民法的形式理性

體系化是大陸法系法律形式理性的必然要求。大陸法系國家的經(jīng)驗已經(jīng)表明，法典化是實現(xiàn)私法體系化的一個完美方法。如前所述，無論是在價值層面還是在規(guī)范層面，我國民事立法都還存在著諸多不足，而法典化為解決這些問題提供了一條最佳的路徑。其原因在于：第一，通過民法法典化可消除價值之間的沖突。價值是法律的靈魂，任何法律規(guī)范都要體現(xiàn)和保護一定的價值。在現(xiàn)代社會中，由于價值是主觀的、多元的，因此，民法上存在著彼此構(gòu)成矛盾從而形成沖突的價值，如私法自治與國家干預、形式平等與實質(zhì)平等、靜的安全與動的安全、抽象人格與具體人格、形式正義與實質(zhì)正義等。采納不同的價值理念將會直接決定民法典的規(guī)范和制度的不同取向。民法典的編纂能確定整個市民社會領(lǐng)域應(yīng)采取的價值基調(diào)，即"確立反映時代精神的價值概念，奠定法律體系的共同倫理基礎(chǔ)"，并在整個民法領(lǐng)域?qū)⒃搩r值貫徹下去，使得圍繞著其核心價值形成協(xié)調(diào)一致的價值體系，由此建立民法的內(nèi)在體系，即實現(xiàn)法律原則的內(nèi)在一致性。在此基礎(chǔ)上，民法典通過兼顧、維護與上述價值形成沖突的其他價值，從而使整個社會能夠維持一種和諧共存的狀態(tài)。如在堅守私法自治的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與藉國家干預所欲達致的實質(zhì)正義、社會福利等目標。"大自然給予人類的最高任務(wù)就是在法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能夠最大限度地結(jié)合在一起。"再如在堅守形式平等、抽象人格等價值的基礎(chǔ)上，協(xié)調(diào)其與實質(zhì)平等、具體人格等價值的關(guān)系，而加強對消費者、承租人、受雇人等弱者的保護。

第二，通過民法法典化可消除規(guī)則之間的沖突。法典化實際上就是體系化，體系是民法典的靈魂與生命。"體系為一種意旨上的關(guān)聯(lián)。其在同一時空上的意義為，基于法律義理化的要求，自然趨向系統(tǒng)化，以排除或防止其間在邏輯上或價值判斷上的矛盾，此為基于理性尋求正確性的努力。"民法典可通過體系的構(gòu)建消除規(guī)則與規(guī)則之間的沖突、抵觸與矛盾之處，確保民法的確定性與行為結(jié)果的可預測性。

第三，通過民法法典化可建立單行法之間的邏輯關(guān)聯(lián)，實現(xiàn)民法整體的統(tǒng)一性。民法典的邏輯自洽表現(xiàn)在，其諸組成部分各得其所，且彼此之間可形成一般規(guī)范與特殊規(guī)范、普通法與特別法的關(guān)系。如買賣合同與合同法總則、合同法與債法、債法與民法總則之間就具有一般規(guī)范與特別規(guī)范的關(guān)系。在中國，由于立法機關(guān)對民法典的制定采取的是分階段、分步驟制定這一較為務(wù)實的方式，《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》等一系列法律是先后出臺的，各個單行法自成系統(tǒng)，并無統(tǒng)一的主線貫串，相互間不可能有自洽的邏輯關(guān)聯(lián)，自然也無從形成合理的邏輯體系，甚至在價值、制度等方面還存在著抵牾之處；此外，由于尚未制定民法典，《合同法》、《物權(quán)法》等民事基本法與《公司法》、《保險法》等商事特別法之間的關(guān)系也一直處于糾纏不清的狀態(tài)，只有通過制定民法典進行系統(tǒng)整合，才能建立民事法律整體的統(tǒng)一性。在法典化實現(xiàn)后，就可通過民法典總則來統(tǒng)轄上述民事單行法與商事特別法。民法典"具有清楚建構(gòu)且一致的法律規(guī)則與原則（外在體系），有助于達成法律內(nèi)在的一致性（內(nèi)在體系），并且對于將來法學理論、司法及立法發(fā)展提供概念架構(gòu)的成文法。"

第四，通過民法法典化可盡量減少法律漏洞。法典都具有全面性或完備性的特點，即將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會生活的基本方面，從而為市民社會中需要法律調(diào)整的主要社會關(guān)系提供基本的法律規(guī)則。"法典編纂是一系統(tǒng)性的表述，是以綜合和科學方法，對特定國家內(nèi)一個或若干法律部門諸普遍和永久規(guī)則加以組織的整體"。若規(guī)則殘缺不全，基本素材的缺乏必然阻礙民法體系化的實現(xiàn)。法典化不同于一般的立法在于法典體現(xiàn)了各種有效控制主體的法律規(guī)則的完整性、邏輯性、科學性。通過法典化竭盡所能實現(xiàn)對民事基本制度的全面規(guī)定，可以有效減少民事領(lǐng)域的法律漏洞。裁判者大體上能在法典中發(fā)現(xiàn)所要的規(guī)范，而無假外求。

第五，通過民法法典化可消除各種法律淵源的沖突和矛盾，促進私法規(guī)范的統(tǒng)一。"編纂法典有很多原因，但是最主要的還是人們懷有使法律明確和使全國的法律保持統(tǒng)一的愿望，這些國家曾依政治的標準結(jié)為一體。"18世紀開始的歐陸民法典運動，正是以民法典取代了原來散見各地的習慣法、領(lǐng)地法、宗教法等，由此宣示和穩(wěn)定其統(tǒng)一的至上的。

在中國，因缺乏民法典，民法的規(guī)則未臻健全與完善，從而留下了法律調(diào)整的空白，這些空白多是通過國務(wù)院各部委的規(guī)章甚至地方性規(guī)章予以填補，而規(guī)章的制定常受到部門和地區(qū)利益的主導，難以全面照顧到全社會的利益；而且這些規(guī)范多是從管理社會成員而非為社會成員設(shè)定自由的角度來制定的，與民法在價值取向上判然有別。民法典的制定可有效地改變此類政出多門，法令不一的現(xiàn)象，實現(xiàn)市場規(guī)則的一致化與法制的統(tǒng)一化，從而為當事人帶來確定的預期、保障市場經(jīng)濟的正常運行。

（二）保持民法的開放性

制定一部形式理性的民法典是必不可少的，不過，人類法律的發(fā)展史已經(jīng)證明，立法者企圖通過一部法典而預見一切情況、解決一切問題的愿望是難以實現(xiàn)的。誠如拉倫茨所言，"沒有一種體系可以演繹式的支配全部問題；體系必須維持其開放性。它只是暫時概括總結(jié)。"因此，為了使法典能夠不斷適應(yīng)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，在保持法典的穩(wěn)定性的同時，又要保持一定的開放性以容納新的社會情形。"法律必須穩(wěn)定，但又不能靜止不變。因此，所有的法律思想都力圖使有關(guān)對穩(wěn)定性的需要和變化的需要方面這種互相沖突的要求協(xié)調(diào)起來。我們探索原理……既要探索穩(wěn)定性原理，又必須探索變化原理。"總之，中國民法要盡可能為未來的發(fā)展預留空間，藉以保持其長久的生命力。

在協(xié)調(diào)法律的穩(wěn)定性和開放性關(guān)系方面，《物權(quán)法》提供了良好的經(jīng)驗。簡言之：第一，它保持了權(quán)利客體范圍的適度開放性。如《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定，"本法所稱物，包括不動產(chǎn)和動產(chǎn)。法律規(guī)定權(quán)利作為物權(quán)客體的，依照其規(guī)定。"據(jù)此，在法律有特別規(guī)定的情況下，權(quán)利本身也可以成為物權(quán)的客體。第二，它保持了用益物權(quán)客體范圍的開放性。《物權(quán)法》第117條規(guī)定，"用益物權(quán)人對他人所有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，依法享有占有、使用和收益的權(quán)利。"該條承認動產(chǎn)用益物權(quán)，動產(chǎn)用益物權(quán)為將來居住權(quán)等人役權(quán)的設(shè)立預留了空間。第三，它協(xié)調(diào)了擔保物權(quán)的法定性與開放性。如《物權(quán)法》第180條第1款第7項規(guī)定，"法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)"都可以抵押，將來法院可根據(jù)該條解釋出一些新的擔保形式。總之，物權(quán)法在體系的構(gòu)建上是開放的，這使得物權(quán)法不僅能夠滿足現(xiàn)實，而且能夠適應(yīng)未來社會發(fā)展的需要。這一有益的經(jīng)驗值得中國今后的民事立法借鑒。我們認為，中國民事立法在保持開放性時應(yīng)當注意如下幾個方面的問題：

第一，保持民法淵源的開放性。法典化具有一種"排他性"的傾向，即認為法典為法律的唯一法源，將"法"等同于"成文法".不過，嚴格意義的排他性永遠都只是一種無法企及的理想。面對紛繁蕪雜的社會現(xiàn)實，有限的民法典條文終究會捉襟見肘。因此，法國與奧地利民法典雖未賦予成文法外其他規(guī)則的法源性，但習慣法在這兩部法典制定后即開始扮演重要角色，有時甚至違反法律明文規(guī)定而適用。德國民法制定時，將法源問題留給學界解決，并未排除成文法外其他任何法源的適用。在立法上，以《瑞士民法典》第1條為嚆矢，現(xiàn)代各國民法典大都明確承認習慣、判例、學理的法源性，甚至允許法官在法律無具體規(guī)定時，依其自我判斷作出判決。因此，"法典化的排他性意義，在于建立成文法的優(yōu)越性，至于其他法源，并非全然排除，不予適用。"中國未來民法典也應(yīng)承認成文民法外其他規(guī)則的法源性，使其他規(guī)則能像涓涓細流浸潤民法的根底，從而使得民法典的大樹長久地枝繁葉茂。

第二，處理好法條抽象性與具體性的關(guān)系。民法典只能確立社會生活中普遍性的基本規(guī)則，而不宜規(guī)定過分具體、瑣碎、細節(jié)性的內(nèi)容。據(jù)此，民法典應(yīng)保持法條的適度抽象，以適應(yīng)未來社會發(fā)展之需。保持法條的抽象性不僅是立法技術(shù)問題，更是民法典體系設(shè)計時所應(yīng)當遵循的一般規(guī)律。其原因在于：其一，民法典為市民社會的基本法，并非單行法，它確定社會的基本規(guī)則，必須具有一定程度的一般性和抽象性。其二，民法典作為私法，應(yīng)遵循私法自治的精神，不能過度干預人們生活。其三，民法典對社會生活的調(diào)整應(yīng)保持某種必要的節(jié)制。立法者在立法時，有必要保持某種謙卑的心態(tài)，不能認為自己具有預見一切的能力，而要承認認知力的局限，從而給未來的發(fā)展預留空間。若一部法典事無巨細地進行規(guī)定，則必然會在社會的演進中頻繁更改，由此損害其穩(wěn)定性，從而削弱其生命力。特別是當社會處于變動不居的轉(zhuǎn)型期時，過于具體更易使法典滯后于社會。總之，民法典可采取"原則法-特別法"的立法架構(gòu)，以民法典規(guī)制常態(tài)的、普通的社會關(guān)系，而以目的導向的特別民法調(diào)整異態(tài)的、特殊的社會關(guān)系，只有這樣，才可既維持其自主性于不墜，又可實現(xiàn)國家干預的政策目標，使得其與政治經(jīng)濟體制的其他部分不僅可和平共存，更是相互包容。

第三，在民法典中架設(shè)必要的管道，實現(xiàn)私法與公法的接軌與溝通。面對著現(xiàn)時代對社會公正的追求凸現(xiàn)的局面，民法典可通過設(shè)置"轉(zhuǎn)介條款"或"引致條款"來溝通民法與公法的方式來實踐對社會正義的追求。即在民法中仍堅守私法自治的基本價值，同時在民法內(nèi)適當?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管道，如規(guī)定法律行為不得違反"強制性規(guī)定"、所有權(quán)行使不得違反"法律"、不得實施違反"保護他人法律"的侵權(quán)行為等。"立法者必須在法典內(nèi)適當?shù)牡胤郊茉O(shè)通往其他法律領(lǐng)域的管線，甚至區(qū)隔主線、支線，從而把常態(tài)民事關(guān)系和特別民事關(guān)系，把民事關(guān)系和前置于民事關(guān)系或以民事關(guān)系為前置事實的公法關(guān)系，連接起來。"這些條款的設(shè)置，增強了民法的伸縮性，使得民法典能在社會巨大變遷之下巋然不動，同時又能沖突的社會關(guān)系，完成實踐社會正義的使命。

第四，處理好具體列舉與設(shè)置必要的一般條款的關(guān)系。具體列舉，是將某一類法律現(xiàn)象中的各種具體情況進行詳細規(guī)定，此種立法技術(shù)能夠增強法的安定性，但因其視野的限制以及適用范圍的有限性，使其在實際的運用上可能流于僵化，從而難以適應(yīng)不斷發(fā)展的社會情況，為此需要采納一般條款來彌補其局限性。一般條款，是未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果而交由法官根據(jù)具體情勢予以確定的規(guī)范。由于其內(nèi)涵具有不確定性、較高的抽象性與普遍性，從而能夠滿足民法時刻跟進社會生活變化的需要。將具體列舉的方式與設(shè)置必要的一般條款的方式結(jié)合起來，通過誠實信用、公序良俗等一般條款在一定限度內(nèi)賦予法官自由裁量權(quán)，既有助于實現(xiàn)個案正義，也可使民法典適應(yīng)社會的變遷。

三、結(jié)語

改革開放30年，是中國民法逐步繁榮發(fā)展的30年，也是民法的理念漸次增強的30年。正如孫憲忠所說：改革開放初期深受其影響的蘇聯(lián)民法理論，以階級斗爭學說徹底否定了近代以來民法所接受的人文主義革命、工業(yè)革命和啟蒙運動的核心價值，即人文主義為核心的思想和價值體系；其計劃經(jīng)濟學說，徹底否定了近現(xiàn)代民法的基本觀念，如所有權(quán)理論、意思自治理論，也完全否定了民法建立的規(guī)范市場以及交易的制度體系。近30年來中國民法的實踐，就是一個價值重拾與規(guī)范重建的過程。其間，民法的形式性逐步累積，科學性亦逐步增進。雖然中國民法最近30年的發(fā)展之于西方民法幾百年的發(fā)展只不過是短暫的一瞬，但是，觀諸中國僅以30年之功即獲西方社會百余年發(fā)展之所成，引致中國歷史上最為波瀾壯闊的社會巨變與進步，其成就是無論如何不能小覷的。wWw.gWyoO

確立人的私法主體地位，注重保障人的尊嚴、意思自治，穩(wěn)步推進民法的科學化、體系化等等，這都是改革開放30年來中國民法的歷程留給我們的豐厚而寶貴的遺產(chǎn)。繼承這些遺產(chǎn)，并孜孜努力不懈，則完全可以期待，作為最近30年的民法發(fā)展在未來的標志性成果的民法典，不僅將是一部垂范久遠的民法典，更將會引領(lǐng)中國社會邁入一個"個人的自治、有尊嚴的生活"獲得全面實現(xiàn)的美好社會。

注釋:

[1]參見馬克斯。韋伯：《經(jīng)濟與社會》下卷，第199頁以下

[2]參見昂格爾：《現(xiàn)代社會中的法律》，吳玉章、周漢華譯，北京：中國政法大學出版社，1994年，第47頁

[3]蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第48頁

[4]陳春山：《契約法講義》，臺北：瑞興圖書股份有限公司，1995年，第184頁

[5]參見蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，第338頁

[6]參見劉楠：《變法模式下的中國民法法典化——價值的、邏輯的與事實的考察》，《中外法學》2001年第1期

篇2

關(guān)鍵詞　公序良俗　實踐現(xiàn)狀　如何適用

中圖分類號：DF0-059 文獻標識碼：A

公序良俗是公共秩序和善良風俗的簡稱。公序良俗原則在司法實踐中應(yīng)用非常廣泛，它具有維護國家社會一般秩序和一般道德觀念的重要功能，同時還有彌補法律不足的功效，對我國的司法實踐具有重要意義。

一、公序良俗的定義

公序良俗包含了兩層含義，即公共秩序與善良風俗。公共秩序，是指社會的存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。通常，違反強制性規(guī)定的，即為違反公共秩序；善良風俗，是指社會的存在及其發(fā)展所必要的一般道德。即為違背人們應(yīng)當遵守的最低限度的道德。公序良俗是指民事主體的行為應(yīng)當遵守公共秩序，符合善良風俗，不得違反國家的公共秩序和社會的一般道德。

公序良俗原則最早起源于羅馬法，并為大陸法系國家的立法所借鑒，以德國、法國、日本的法律規(guī)定最具代表性。

1、德國法。德國法不同于法國、日本等國的是法典只有善良風俗之概念，而無公共秩序的概念。根據(jù)《德國民法典》第138條第2項規(guī)定：“某人利用他人出于急迫情勢、沒有經(jīng)驗、缺乏判斷力或者意志顯著薄弱，以法律行為使他人為某項給付，而向其自己或者第三人許諾或者給予和該項給付明顯地不相當?shù)呢敭a(chǎn)利益的，該法律行為尤其無效”，對此學理上稱為暴利行為。

2、法國法。與德國法不同，法國法將公序良俗分別用公序和良俗兩個概念予以規(guī)定。如《法國民法典》第6條規(guī)定：“個人的約定不得違反有關(guān)公共秩序和善良風俗的法律”；第11條規(guī)定：“如原因為法律所禁止或違反公序或良俗時是為不法原因”；第1133條規(guī)定，基于不法原因的債不發(fā)生法律效力。

3、日本法。《日本民法典》第90條規(guī)定：“以違反公共秩序或善良風俗的事項為標的的法律行為無效”。

我國在民法中一直沒有直接采用公序良俗的概念，但確立了社會公德和社會公共利益的概念。體現(xiàn)在我國《民法通則》第7條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當尊重社會公德，不得損害社會公共利益”。學者們通常認為，《民法通則》第7條確定的賽歌會公共利益，近似外國民法典上的公共秩序；規(guī)定的社會公德，近似外國民法典上的善良風俗。因此將《民法通則》第7條規(guī)定概括為公序良俗原則。

二、公序良俗原則在我國司法實踐中的適用

作為法律原則，公序良俗主要在兩方面發(fā)揮著作用：維護社會正義和彌補現(xiàn)行法律的不足和缺憾。法律作為實現(xiàn)社會正義的工具，它會隨著社會事物的不斷變化而變化，出現(xiàn)新、難問題，由于法律本身固有的穩(wěn)定性，現(xiàn)有的法律規(guī)定不可能完全解決這一類新、難問題，與實現(xiàn)社會正義的目的不相符，而克服這種缺陷的有效方法就是法律原則的直接適用。

公序良俗原則還賦予了法官一定的自由裁量權(quán)，使得法官在社會經(jīng)濟快速發(fā)展的今天可以更加靈活地處理和解決在市場經(jīng)濟發(fā)展中遇到的新、難問題，但也不可避免地帶來了一定的風險。筆者簡單地總結(jié)了幾點公序良俗原則在我國司法實踐中遇到的問題：

（一）公序良俗原則適用的不確定性。

公共秩序和善良風俗實質(zhì)上是對民事主體的社會責任和道德義務(wù)提出相應(yīng)的要求。在如何判斷社會責任和道德義務(wù)的問題上，判斷的標準具有明顯的不確定性。從時間維度上看，不同的社會發(fā)展階段，對公共秩序、善良風俗評判標準不盡相同，它會隨著社會生活和人們的觀念變化而發(fā)生變動。從空間維度上看，我國幅員遼闊，民族眾多，不同地區(qū)之間在風俗習慣方面存在巨大差異。一些少數(shù)民族地區(qū)的婚俗在其他地方不適用，甚至被成為陋習。如我國云南省和四川省少數(shù)民族摩梭人的走婚習俗——由女性當家和女性成員傳宗接代的母系大家庭以及男不娶女不嫁，婚姻雙方終生各居母家的婚姻形態(tài)。這種不確定性帶來的最直接結(jié)果就是，在公序良俗的認定上，沒有統(tǒng)一的標準，對于一個法律行為是否違背了公共利益、亦或是社會公德，難以快速有效地做出判斷。法官在面對實際案件時，也就難以正確適用公序良俗原則。

（二）法官的司法水平及職業(yè)地位不相適應(yīng)。

公序良俗原則具有高度的抽象性和模糊性，對公共秩序和善良風俗的判斷，需要良好的法律素養(yǎng)和豐富的社會閱歷。而目前我國目前法官隊伍中部分法官的素質(zhì)不盡如人意，缺乏足夠的社會經(jīng)驗和生活閱歷，往往難以對具體個案中涉及的公共秩序和善良風俗作出正確的判斷。此外，公序良俗原則的運用會給法官帶來較大的自由裁量權(quán)，這就要求法官的高度的職業(yè)道德感、良好的法學素養(yǎng)和敏銳的社會集體意識洞察力。但當前我國法官獨立審判的社會環(huán)境尚未形成，事實上各種外在因素干擾影響法官的中立性裁判。當前，一些法院在司法判決中直接適用基本原則，引發(fā)了諸多討論，受到當事人和社會公眾的質(zhì)疑，一些案件的裁判受到輿論導向的影響而發(fā)生了改變，損害了司法的獨立性。這些都可能導致公序良俗原則在民事審判中適用產(chǎn)生裁判結(jié)果的不確定性。

（三）缺乏公序良俗原則在審判中運用的程序性規(guī)定。

法官在認定民事活動是否違反公序良俗時，需要注意兩個方面的問題：首先，需要確認現(xiàn)實生活中是否存在相應(yīng)的公序良俗，查明其具體內(nèi)容；其次，需要對具體的民事活動是否違反該公序良俗進行判斷，明確其性質(zhì)和效力，最后得出責任承擔者是誰。但目前我國的法律和司法解釋并沒有對此作出相應(yīng)的程序性規(guī)定，比如說公共秩序應(yīng)由哪個機構(gòu)來進行認定，按照何種方式進行確認，某種民俗習慣是否存在，如何判斷其是否屬于善良風俗等，是按學者或?qū)＜业睦碚撨€是一般人的認知來判斷。審判實踐中法官對具體的民事活動是否違反公序良俗的判斷，往往無法找到權(quán)威的依據(jù)，從而導致裁判結(jié)果的不確定性，也使法院的裁判缺乏正當性和權(quán)威性。

三、民事審判中適用公序良俗原則的幾點建議

（一）嚴格適用公序良俗原則，遵循法律適用的基本規(guī)律。

法律適用有其基本規(guī)律，即法律有具體規(guī)定的從其規(guī)定；法律無具體規(guī)定的可以適用基本原則。在司法實踐中要遵循這一基本規(guī)律，尤其是在適用公序良俗原則時必須加以嚴格限制。公序良俗是民法的基本原則之一，不能因為對原則的重視，就突破法律適用的基本規(guī)律。徐國棟先生曾經(jīng)將《民法通則》的第七條表述為：民事案件，無法律國家政策可供適用時，適用社會公德和國家經(jīng)濟計劃。可見，公序良俗原則只能在法律規(guī)則出現(xiàn)漏洞的前提下適用。

（二）加強法官司法能力建設(shè)。

當代中國法官，應(yīng)該具備厚實的法律專業(yè)功底和全面的法律知識素養(yǎng)。此外，還需要具備豐富的社會經(jīng)驗和社會閱歷。因此，各地區(qū)法院可以通過定期組織法官進行專業(yè)培訓，有計劃地開展實地調(diào)研，總結(jié)判案經(jīng)驗，同時引入諸如公平競爭的功利機制等相應(yīng)制度，引導和規(guī)范法官的司法能動性。法官司法能力，不能完全靠外在的制度來培養(yǎng)，只能依靠法官的自我約束和覺悟，自我提高和完善，推動法官職業(yè)化、精英化的建設(shè)步伐。

（三）從制度構(gòu)建上對法官適用公序良俗原則進行規(guī)范。

第一，合議庭制度。需要適用公序良俗原則進行判決的案件一般都屬于疑難案件，因此不適合由法官獨任審判，需要采用合議庭審判的方式，可以發(fā)揮集體的作用，使判決真正體現(xiàn)公序良俗原則。第二，專家咨詢制度。對公序良俗的認定往往存在較大的爭議性，為防止法官個人的獨斷專行，可以考慮設(shè)立專家咨詢制度，由專家對行為是否符合公序良俗加以評判，作為法官判決時的參考。第三，聽證制度。在社會上可能造成特別重大影響的違反公序良俗的案件，根據(jù)厲害關(guān)系人的請求，或者依照法院的職權(quán)，邀請廣大人民群眾參與聽證，最大限度地保護當事人的利益，最終作出公正的裁判。

四、結(jié)語

綜上所述，鑒于司法實踐對于公序良俗原則的適用沒有一個統(tǒng)一的標準，可能導致相同案件不同結(jié)果，甚至有些案件的判決結(jié)果不符合普通民眾的期待。因此解決如何適用公序良俗原則問題迫在眉睫。一方面對其限制適用，即根據(jù)法的基本原理，窮盡規(guī)則方可適用原則。另一方面根據(jù)法律本土化地要求，不能機械的適用法律規(guī)則，根據(jù)實際情況，充分考慮群眾的切身感受，結(jié)合我國的歷史傳統(tǒng)，合理地使用公序良俗原則。

（作者：廣西師范大學研究生，主要研究方向：法學理論（民商法方向））

參考文獻：

[1]魏振瀛主編.民法（第三版）.北京大學出版社.2007.7.

[2]姚輝.以案說法（民法篇）.中國人民大學出版社，2006：12—14.

[3]趙萬一.民法的倫理分析.法律出版社.2003年9月.

[4]陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結(jié)果的確定性探析.法律適用，2008（05）.

[5]羅芳.淺析公序良俗原則在我國民事司法適用中的問題.河北科技大學學報（社會科學版），2010（01）.

[6]陳吉生，金錦城.公序良俗的非確定性與裁判結(jié)果的確定性探析.法律適用，2008（05）.

篇3

關(guān)鍵詞 預告解雇 非預告解雇 《解雇保護法》 《勞動合同法》

一、德國解雇保護制度與中國解雇保護制度的區(qū)別

（一）德國解雇保護制度的基本內(nèi)容

解雇，顧名思義，指的是在勞動關(guān)系中，雇主一方基于單方意思表示，通知雇員結(jié)束勞動關(guān)系的行為，其本質(zhì)為繼續(xù)合同的終止。所以，在法律權(quán)利類別中，應(yīng)當歸為形成權(quán)。由于勞動法具有社會性，因此解雇不能僅以傳統(tǒng)的合同法規(guī)制，其“單方面性”必然受到更為嚴格的限制。

在德國，根據(jù)是否需要遵循一定的期限，可將解雇分為預告解約和非預告解約。民法典第622條和第626條分別就預告解約的期限和非預約解約的成立條件、行使時效作了詳細的規(guī)定。以此為基礎(chǔ)，可將解雇保護制度分為解雇前保護機制、解雇中保護機制與解雇后保護機制三類。這些機制大部分規(guī)定在《解雇保護法》之中，同時還散見于《母親保護法》《聯(lián)邦教育補助金法》《職業(yè)培訓法》《勞動崗位保護》《企業(yè)組織法》等。

1.解雇前保護機制。所謂解雇前的保護機制，主要是通過立法措施對解雇中可能出現(xiàn)的非法解雇雇員的情況進行規(guī)制。法律所具有的指引作用，使得雇主在解雇雇員時需要遵循相關(guān)法律規(guī)定，否則會因?qū)嶓w性或程序性問題而導致解雇無效。立法的保護又大致可分為三類，即解雇期限的規(guī)定、解雇無效條款的規(guī)定以及針對解雇保護問題而專門頒布的《解雇保護法》中的規(guī)定。

第一，解雇期限的規(guī)定主要適用于預告解約，規(guī)定在德國民法典第622條，縱觀該條6款規(guī)定，除第4款主要涉及工資協(xié)定之外，解雇期限根據(jù)私法自由的原則又可分為法定預告解約（1～3款）與約定預告解約（5～6款）兩種。而約定預告解約期限也有限制，即不得短于辭職期限（4周的基本期限），否則將因違反法律法規(guī)而歸于無效。

為了緩解處于被動地位的被解雇人因失業(yè)而承受的壓力，使其有相應(yīng)的時間來尋找新的工作機會，盡快適應(yīng)新的社會環(huán)境，解雇期限雖不能直接達到阻止雇主解雇的效果，卻也間接保護了雇員的利益，因此應(yīng)當被視為解雇保護的一部分。

第二，解雇無效的條款散見于與勞動法相關(guān)的法律法規(guī)和法條之中。《母親保護法》第9條第1款規(guī)定了在預約解約和非預約解約情況下，對于孕婦（包括在解雇后2周內(nèi)發(fā)現(xiàn)自己懷孕）以及分娩4個月內(nèi)的母親的保護。《聯(lián)邦教育補助金法》第15l、第18條規(guī)定了對子女年齡不超過3歲的父母享受父母假期且不得僅因此而被解雇。《勞動崗位保護法》第2條第1款規(guī)定了對依法服兵役期間的雇員，雙方得暫停勞動關(guān)系，且在服役期間不得預約解約。德國民法典第611a條規(guī)定了禁止歧視原則，除了證明性別區(qū)分是必要且適當?shù)模椭髟陬A告解約時不得因性別而歧視雇員。隨著女性生產(chǎn)潛力的激發(fā)，女性對于自身的經(jīng)濟地位、政治地位提出了更高要求，禁止就業(yè)中的性別歧視在世界范圍內(nèi)得到了廣泛的傳播并得到認可。聯(lián)合國《1958年消除就業(yè)和職業(yè)歧視公約》《消除對婦女一切形式歧視公約》對這一原則作了詳細的闡述和規(guī)定，為各國的職業(yè)就業(yè)立法提供了參考。德國民法典613a條第4款規(guī)定了在工場轉(zhuǎn)讓或部分轉(zhuǎn)讓時，原雇主、新的所有權(quán)人不能解除原有的勞動關(guān)系，雇員不必承擔由于企業(yè)所有權(quán)變化帶來的失業(yè)風險。

第三，《解雇保護法》是德國針對解雇保護制度進行的專項立法，有很多值得借鑒的原則和制度。該法第13條厘清了其所規(guī)制的解雇形式與其他解雇形式的關(guān)系，非常解雇、其他形式解雇不能適用于本法，反之，預告解約形式的正常解雇則要受到本法的規(guī)范。

在該法律中，有兩項十分重要的原則，即正當理由原則和社會選擇原則。分別規(guī)定在第1條的第1款、第2款和第3款。

從法條來看，正當理由原則分為雇員本身、個人行為和企業(yè)緊急需要三種情況。法條雖然沒有對此三種情況的具體內(nèi)涵加以明確，但根據(jù)實踐過程中勞動關(guān)系解除的案例我們不難總結(jié)出，所謂雇員本身原因是指雇傭過程中，雇員因個人原因喪失其賴以建立勞動關(guān)系的條件，無法繼續(xù)以勞務(wù)為對價獲取報酬的情況。常見情形為因病、專有技能喪失或其資格被取消。個人行為是指雇員在完成其工作過程中，故意或過失違反勞動合同義務(wù)，嚴重違反規(guī)章制度的行為使得雇主有理由認為勞動合同無法或者不適宜繼續(xù)履行的情況。企業(yè)緊急需要是指企業(yè)因經(jīng)營原因?qū)е滦枰獪p少雇員，如為了保證企業(yè)正常運轉(zhuǎn)而進行的裁員，常見原因有企業(yè)經(jīng)營不善或技術(shù)革新等。

社會選擇原則是在因企業(yè)緊急需要而解雇的情況下需要遵循的另一項原則，即企業(yè)在決定解雇的時候需要考慮的社會因素，包括工作年限、撫養(yǎng)義務(wù)等。該項原則的適用有較大的限制，除解雇情形之外，其適用的雇員也有一定的限制。“如因為企業(yè)技術(shù)、經(jīng)營或其他的原因須繼續(xù)雇傭某個或某些雇員而不能根據(jù)社會因素挑選被解雇人員時，第一句不適用”，這其實是對于解雇保護制度的一種反限制，是企業(yè)自主經(jīng)營權(quán)的一種體現(xiàn)，企業(yè)在一定情形下可以不必考慮社會因素而留用對企業(yè)發(fā)展有利的雇員。

2.解雇中保護機制。解雇中的保護機制主要是指解雇必經(jīng)的程序保護措施。德國《企業(yè)組織法》第102條第1款：“任何解雇必須經(jīng)由企業(yè)委員會聽證。雇主必須向企業(yè)委員會說明解雇理由。沒有經(jīng)過聽證的解雇為無效解雇。”這種聽證制度的設(shè)立對于雇員的保護主要體現(xiàn)在兩個方面：其一為未經(jīng)聽證的解雇無效，其二則是企業(yè)委員會在聽證后所出具的反對解雇意見書。雖然不能阻止解雇效力的發(fā)生，但是對于之后雇員提起解雇保護訴訟時，法院是否認定雇主解雇有“正當理由”則有很大的影響。這種情況下，雇主不得不審慎考慮解雇事宜，以免承擔不利后果。當然，此項機制也有其限制，《企業(yè)組織法》第102條第2款對企業(yè)委員會提出反對解雇書面意見作了一定的限制。

3.解雇后保護機制。解雇后的保護機制主要是雇員通過提起解雇保護訴訟來獲取司法救濟，已達到確認解雇無效或者以獲得解雇賠償金為前提同意與雇主達成和解解除勞動關(guān)系的目的。《解雇保護法》第5條、第6條規(guī)定了在3周解雇保護時效之外的特殊時效：延誤之允許和可延長之期限來保護雇員。雖已盡到最大努力，但仍未能及時提訟的情況和以其他原因提起確認解雇無效之訴后，可在一審口頭審理結(jié)束前根據(jù)本法第1條的第1款、第2款、第3款來補正訴訟理由。需注意的是，第5條所規(guī)定的保護能否得到實現(xiàn)，仍要法院以決議的形式得出，而非當然取得。

除確認解雇無效之外，實踐中更為常見的是解雇補償金制度。勞動關(guān)系所具有的人身隸屬性決定了雇主與雇員雙方之間的和諧與信任對于勞動合同順利履行具有十分重要的作用。而司法救濟往往是雙方幾經(jīng)協(xié)商談判未果而采取的一種手段，此時雙方之間的矛盾已然到了需要法律介入才能平息的地步，其和諧、信任早已消磨殆盡，所以在很多時候，單純判決解雇無效、勞動合同繼續(xù)履行并不能合理地解決此類問題。解雇補償金制度是指雇員和雇主在法院確認解雇無效的情況下，不愿繼續(xù)維持勞動關(guān)系而提出申請，由法院解除勞動關(guān)系并判決雇主支付適當?shù)囊淮涡匝a償金。《解雇保護法》第9條、第10條分別對解雇補償金的適用條件和補償金額確定作出了規(guī)定，在這種類似和解的程序下，雙方的利益得到了有效的平衡。

（二）中國解雇保護制度基本內(nèi)容

中國解雇保護制度的社會背景較之德國有鮮明的區(qū)別。在計劃經(jīng)濟時代，中國企業(yè)缺乏經(jīng)營自，就業(yè)特點主要是對勞動力的計劃配置、統(tǒng)包就業(yè)、行政調(diào)配、城鄉(xiāng)分割。在這種情形下，解雇保護制度似乎并沒有存在的意義。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，政企分開的改革，企業(yè)的經(jīng)營、用工更加自由，勞動力在市場上自由流通，用人單位與員工之間的利益矛盾逐漸暴露出來，解雇保護制度才得到生發(fā)和重視。

《勞動合同法》的頒布實施，標志著我國解雇保護制度有了系統(tǒng)性的進步。解雇保護制度規(guī)定在《勞動合同法》的第四章“勞動合同的解除與終止”中有所規(guī)定。縱觀法條第39條到第43條，中國的解雇可以分為過錯性解雇和非過錯性解雇。過錯性解雇，即第39條所列6項內(nèi)容，試用期被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位規(guī)章制度的、嚴重失職、給單位造成重大損害的、勞動者建立多重勞動關(guān)系給用人單位帶來嚴重影響或經(jīng)用人單位提出拒不改正的、因勞動者原因?qū)е聞趧雍贤瑹o效的、被依法追究刑事責任的。這些均是因勞動者自身原因而導致的解雇，對于此類解雇，我國法律給予的保護力度較小。非過錯性解雇，法條的第40條、第41條規(guī)定非因勞動者主觀過錯導致的用人單位可以解除勞動合同的情形。在這種情形下解雇勞動者，《勞動合同法》對其作了較為詳細的限制，第41條第二款裁員時優(yōu)先留用人員的規(guī)定，第42條不允許解除勞動合同情形的規(guī)定，第43條解除勞動合同時需要通知工會的程序性規(guī)定，第46l和第47條對于勞動者經(jīng)濟補償金支付情形和支付金額的規(guī)定。這些規(guī)定均表現(xiàn)了勞動法的社會法性質(zhì)和對于勞動者的傾斜保護，是我國解雇保護制度的集中體現(xiàn)。

相較于德國的解雇保護制度，我國在這方面的規(guī)定還比較簡略，還需要加強相關(guān)的立法工作，積極出臺司法解釋，并在實踐中不斷探索、總結(jié)、完善。

二、德國勞動法中解雇保護制度存在的必要性

（一）確保雇傭者和被雇傭者雙方的合法權(quán)益

解雇保護制度的存在，其目的是平衡雇傭者與被雇傭者之間的利益。主要是通過對被雇傭者的傾斜保護，來修正勞動關(guān)系中因雇員對雇主實質(zhì)上的人身隸屬性而產(chǎn)生的不平等性。企業(yè)是社會經(jīng)濟發(fā)展的重要組成部分，市場經(jīng)濟的充分發(fā)展，調(diào)動企業(yè)的生產(chǎn)積極性。雖然隨著社會的發(fā)展，要求企業(yè)承擔一定社會責任的呼聲越來越高，但其本質(zhì)仍然是要以營利為目的，所以在保證生產(chǎn)效率的前提下，盡可能地節(jié)省雇工成本，或者用更高質(zhì)量的勞動力來替換原有勞動力，是企業(yè)在經(jīng)營過程中無可厚非的選擇。但企業(yè)的這種選擇勢必會影響勞動關(guān)系的穩(wěn)定，如果僅依靠《合同法》契約自由原則來調(diào)整這一關(guān)系，雖然主觀上雇員有權(quán)拒絕簽訂不利于自己的合同，但是客觀上多數(shù)迫于生計的雇員只能選擇接受。相對弱勢的雇員被迫忍受雇主無理的用工條件和解雇風險，其勞動權(quán)遭到嚴重的損害。德國的解雇保護制度從解雇的各個階段對雇主的解雇權(quán)進行了限制，使其不能隨意解除勞動關(guān)系，充分體現(xiàn)了對雇員勞動權(quán)等合法權(quán)益的保護。

（二）緩和德國民眾之間的社會關(guān)系

德國社會法僅指社會保障法，并不包括勞動法，但是解雇保護制度所具有的保護弱者利益的理念卻與社會法的本質(zhì)要求不謀而合。在社會關(guān)系中，有天生的弱勢群體與強勢群體，而市場經(jīng)濟的發(fā)展會自發(fā)導致強者越強、弱者越弱。如果沒有公權(quán)力的介入來保護弱者的利益，將使社會關(guān)系的失衡狀態(tài)加劇并最終導致嚴重的社會問題。如前所述，解雇保護法通過傾斜保護處于弱者地位的雇員的合法權(quán)益，緩和了雇主與雇員之間的矛盾，使雙方的社會關(guān)系天平趨于平衡。

三、結(jié)語

本文主要通過介紹德國解雇保護法在解雇的各個時段的具體制度設(shè)計，并與中國的解雇制度進行比較，從而對德國相關(guān)制度有更為直觀的感受，同時反思我國制度有待完善之處。對于德國解雇保護制度的法律價值、社會價值的闡述，希望能引起相關(guān)學者對于此項制度的發(fā)展趨勢的思考。文中對所提德國具體法律法條內(nèi)容并未原文摘抄，一來因為所關(guān)注的乃法條背后之制度精神，二來諸法條人人皆唾手可得，實無羅列之必要。

（作者單位為西南政法大學）

參考文獻

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篇4

【關(guān)鍵詞】公司上市；融資；保護機制；公司法

一、引言

在目前激烈的市場競爭環(huán)境下，融資與上市成為中小微公司共同的發(fā)展難題和追求目標。上市募股可以給企業(yè)的發(fā)展注入源源不斷的資金支持，是企業(yè)擴大規(guī)模、增長營收的堅強保證，但相應(yīng)也產(chǎn)生了諸多的法律問題。只有正確認識并合理解決這些問題，才能夠讓企業(yè)成功融資上市。

二、企業(yè)發(fā)展時代境遇

1.國際格局的變化目前國際形勢依舊錯綜復雜，波譎云詭。近年來出現(xiàn)的不少現(xiàn)象都說明了經(jīng)濟全球化時代背景下的機遇與挑戰(zhàn)。作為國內(nèi)企業(yè)，更應(yīng)該在迷霧中找到正確的前進方向，實現(xiàn)發(fā)展的最優(yōu)化、利益最大化。2.社會主要矛盾的轉(zhuǎn)變黨的報告指出：“我國社會主要矛盾已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槿藗內(nèi)找嬖鲩L的美好生活需要和不平衡不充分發(fā)展之間的矛盾”，人民美好生活在物質(zhì)文化生活方面提出來更高要求，國內(nèi)企業(yè)就要對標我國社會主要矛盾，走高質(zhì)量發(fā)展之路，對于具備實施條件的公司，應(yīng)當著手準備上市，更進一步的發(fā)展。3.目前政策及風險概述在民營經(jīng)濟發(fā)展領(lǐng)域，我國立法以及政策方面也確實給予了許多幫助，立法層面例如我國《中小企業(yè)促進法》，政策層面例如2019年8月銀保監(jiān)發(fā)出的《關(guān)于進一步加強知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押融資工作的通知》、2020年1月銀保監(jiān)會的《中國銀保監(jiān)會關(guān)于推動銀行業(yè)和保險業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的指導意見》、2021年6月財政部修訂并印發(fā)《中小企業(yè)發(fā)展專項基金管理辦法》等。進一步發(fā)揮政府性融資擔保基金作用，引導更多金融資源支持小微企業(yè)和三農(nóng)及戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)發(fā)展。談及目前有關(guān)中小企業(yè)融資上市的政策與面臨風險，引用狄更斯的一句話再好不過——“這是最好的時代，也是最壞的時代”。由于種種原因和限制，并且基于當前的金融體制，我國中小企業(yè)主要通過間接融資的方式進行募集資金，即過度依靠銀行貸款等間接融資方式。其中，抵押貸款、信用貸款、擔保貸款是使用最多的間接融資方式，這也是我國中小企業(yè)間接融資占比過大的主要原因之一。因此也面臨著資金鏈斷裂、金融詐騙等諸多風險。

三、以該企業(yè)為例分析主要存在的問題

1.“鍋圈食匯”發(fā)展之路鍋圈供應(yīng)鏈（上海）有限公司，以火鍋、燒烤食材為主，是涵蓋休閑零食、生鮮、凈菜、飲食、小吃等商品的便利店連鎖系統(tǒng)；以經(jīng)濟實惠、方便快捷的特點走入了千千萬萬消費者的心中，以此為基礎(chǔ)，該企業(yè)自2017年創(chuàng)辦以來，獲得了飛速發(fā)展，在此再附上有關(guān)該企業(yè)的一些數(shù)據(jù)：官網(wǎng)數(shù)據(jù)顯示，2021年4月，全國已有6000余家門店，覆蓋24個省3個直轄市和104個地市，河南實現(xiàn)全覆蓋。目前品牌產(chǎn)品SKU達500余款，共有十二大系列產(chǎn)品，鍋圈食匯門店500多種食材全部來自自研和自有品牌，上游ODM工廠已達到500余家，并擁有200多名專業(yè)買手直溯源頭。用4年多的時間，在全國開出了7000多家實體店，并且完成6輪融資。這是多么令人瞠目結(jié)舌的成就，那么伴隨著其上市融資的籌備進程究竟都有哪些存在的問題呢？接下來我們予以探討研究。2.主要存在的問題（1）法律保障程度不高目前，我國在法律層面只有《中小企業(yè)促進法》予以規(guī)范，但這部法律并沒有針對中小企業(yè)融資上市等環(huán)節(jié)的實體性規(guī)定，因此這部法律在實踐上有所欠缺，這也是應(yīng)當完善中小企業(yè)融資法律立法的原因之一。鍋圈供應(yīng)鏈（上海）有限公司作為籌備上市的企業(yè)，目前法律上存在一定的風險，既有可能因此被損害法益，也有可能因此做出越界行為，損害他人法益。（2）應(yīng)收賬款融資領(lǐng)域缺乏監(jiān)管目前，我國在應(yīng)收賬款融資方面發(fā)展速度較為落后，其原因在于沒有相對完善的監(jiān)管體系。目前我國常見的幾種融資類型要承擔的法律責任各不相同，并且在融資貿(mào)易中時常發(fā)生定義劃分不夠明確的問題，因此，要使質(zhì)權(quán)人的權(quán)利得以保障，不僅要滿足其合同中規(guī)定的權(quán)利，還要采取法律法規(guī)手段加強約束力，從而避免實現(xiàn)權(quán)利之時所面臨的風險。（3）動產(chǎn)質(zhì)押易引發(fā)所有權(quán)歸屬糾紛動產(chǎn)質(zhì)押會面臨一系列法律方面的問題：首先，動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立在法律層面仍面臨諸多爭論與分歧。在《擔保法》與《物權(quán)法》等法律中可以找到學界具有爭議之處（現(xiàn)隨著我國《民法典》的生效已失效，但仍舊體現(xiàn)在《民法典》中）。其次，交由第三方進行托管的動產(chǎn)也同樣有引發(fā)法律糾紛的風險。其原因可能是其監(jiān)管的方式不合理從而造成質(zhì)押物受到破壞。因此，委托方與被委托方要加強彼此權(quán)利與義務(wù)的完善工作，明確雙方職責所在，從而在發(fā)生追責事故時，做到權(quán)責分明，也有利于進一步保障融資環(huán)境的穩(wěn)定。除此之外，由于動產(chǎn)的價值隨著市場需求量的變化而發(fā)生相應(yīng)的改變，因此，對動產(chǎn)進行實時估價相對困難，可參考類似仲裁方式，尋找專業(yè)公司對所質(zhì)押的動產(chǎn)實時估價，并且還要進一步明確好被委托方在此過程當中的職責范圍及其所享有的權(quán)利。（4）企業(yè)外部融資渠道的法律問題首先，目前公司籌備上市的主要方式便是通過外部融資，而外部融資又可以分為以下三種主要方式。第一種方式是股權(quán)融資，這種融資方式具有成本低、時效快的特點。但股權(quán)融資也存在一些法律風險和問題，比如關(guān)于未實繳注冊資本的繳納，投資方一般都會要求公司的原始股東在規(guī)定的期限解決未實繳注冊資本的交付問題；其次，是股權(quán)的“代持還原”問題，投資方為了避免潛在的股權(quán)糾紛而選擇在未上市的公司中選擇代持股東；債券融資是公司外部融資的第二種方式，但這種方式在法律法規(guī)的條款下有諸多的限制，像合伙公司、獨資公司以及中小公司，都不可以直接發(fā)行公司債券，因此也一定程度上限制了中小型企業(yè)的發(fā)展模式。私人貸款是公司外部融資的第三種方式，但是目前國家法律對私人貸款缺乏較為明確的限制和規(guī)范，所以如果通過此種方式，例如大家經(jīng)常聽說的“過橋貸款”，會給公司產(chǎn)生被高利貸纏身的潛在風險。

四、上市籌備法律問題解決對策研究

1.完善股權(quán)融資相關(guān)法律制度在公司法領(lǐng)域可以著重對擴充投資者退出渠道進行完善。對于有限公司股權(quán)回購，《公司法》應(yīng)該將第七十四條中的強制性規(guī)定理解為授權(quán)性規(guī)定，也就是應(yīng)該將公司股權(quán)回購也作為股東退出公司的方式之一；對于股份有限公司股權(quán)回購，可以允許股份公司用自有資金進行回購然后再將回購的股份有償轉(zhuǎn)讓給其他股東，最終實現(xiàn)股權(quán)在退出股東和新投資股東之間的傳遞。2.針對應(yīng)收賬款融資我國《民法典》中對“應(yīng)收賬款質(zhì)押”方面的相關(guān)規(guī)定并不完善，并未從具體實踐要求來規(guī)定應(yīng)收賬款的適用范圍，同樣無法滿足各種領(lǐng)域融資的基本需求。在供應(yīng)鏈融資中，要對供應(yīng)鏈應(yīng)收賬款這點加以明確規(guī)定，從而規(guī)避各種風險發(fā)生的可能性。建立相應(yīng)的規(guī)章制度，有利于更進一步對權(quán)利質(zhì)押予以規(guī)范化管理。要制定好權(quán)利質(zhì)押的根本條件，才能保障權(quán)利質(zhì)押中擔保權(quán)益與價值的更好實現(xiàn)。建立健全應(yīng)收賬款質(zhì)押登記機制。另外，征信部門也要加大審核力度。3.針對動產(chǎn)質(zhì)押方面建立動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的風險預防機制。為加快動產(chǎn)質(zhì)押融資的順利進行，就要著眼于實際情況，這樣不僅有助于質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)，還有助于規(guī)避法律風險的發(fā)生。與此同時，銀行在與融資方以及物流部門簽訂監(jiān)管等相關(guān)協(xié)議時，要本著真實性與謹慎性的原則，從而有效預防動產(chǎn)質(zhì)權(quán)在設(shè)立進程中所面臨的風險。4.注意避免融資過程中的撤資、法律糾紛“企業(yè)發(fā)行股份的股款繳足后，必須經(jīng)依法設(shè)立的驗資機構(gòu)驗資并出具證明。股份有限公司成立后，發(fā)起人未按照公司章程的規(guī)定繳足出資的，應(yīng)當補繳；其他發(fā)起人承擔連帶責任。”在企業(yè)上市籌備中，盡管鍋圈供應(yīng)鏈（上海）有限公司已經(jīng)獲得了五輪融資，前景大好，但是仍舊應(yīng)該注意最后緊要關(guān)頭大股東的撤資導致的相關(guān)情況。

五、展望與建議

1.國家有關(guān)部門應(yīng)該出臺相關(guān)法律（1）我國有必要制定相應(yīng)的中小企業(yè)銀行法基于銀行成本和風險因素的考慮，目前我國中小企業(yè)并沒有較好地分享到金融事業(yè)的發(fā)展成果，如果可以通過立法從中國的商業(yè)銀行體系里分離出主要針對中小企業(yè)商業(yè)銀行的體系，讓中小企業(yè)有特定中小企業(yè)專業(yè)商業(yè)銀行為其匹配服務(wù)，應(yīng)該是中小企業(yè)融資現(xiàn)狀的有效解決策略。（2）應(yīng)針對民間借貸立法結(jié)合我國實際情況，民間借貸現(xiàn)象依舊橫行，因此應(yīng)該出臺一部調(diào)整民間借貸的部門法，因為如此便可通過明確規(guī)定雙方各自的權(quán)利義務(wù)，推動融資市場健康有序地發(fā)展。2.公司其他方面的注意事項（1）加強理念創(chuàng)新，推動科學管理面對市場發(fā)展現(xiàn)狀與傳統(tǒng)管理理念的沖突，相關(guān)企業(yè)管理人員應(yīng)根據(jù)企業(yè)自身情況與時俱進，一起通過管理理念的創(chuàng)新和應(yīng)用推動企業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展。要將綠色發(fā)展理念和節(jié)約資源等新時代社會發(fā)展要求與企業(yè)經(jīng)營管理理念聯(lián)系起來。（2）完善人力資源，優(yōu)化員工環(huán)境企業(yè)員工是企業(yè)運營和產(chǎn)品生產(chǎn)的最直接人員，對企業(yè)整體的發(fā)展和產(chǎn)品質(zhì)量有重要的作用。而針對部分企業(yè)人力資源體系不完善等問題，相關(guān)企業(yè)應(yīng)著力研究創(chuàng)新解決方案：例如創(chuàng)新招聘方式、完善培訓體系等。

六、結(jié)語

綜上所述，無論是單一地看鍋圈食匯這一個企業(yè)也好，還是更高角度地看目前我國中小企業(yè)的總體也好，上市是企業(yè)為獲取長足發(fā)展的必由之路，那么上市前如何運用法律防范風險、做好融資等各個領(lǐng)域的籌備就顯得至關(guān)重要。中小企業(yè)融資問題的成因是多方面的，既有宏觀經(jīng)濟形勢以及經(jīng)濟環(huán)境帶來的影響，也有企業(yè)自身的限制而產(chǎn)生的不足。所以通過法律等形式對中小企業(yè)融資進行規(guī)范和監(jiān)管，以法律保障的形式為中小企業(yè)提供幫助是十分有必要的，這些措施能促使中小企業(yè)的成長，同時促進我國經(jīng)濟發(fā)展。

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一、工作開展情況

（一）制度保證，有序開展。按照縣委關(guān)于推進“兩聯(lián)一進”群眾工作全覆蓋的部署要求，為促進“法律政策八進”工作縱深推進，及時總結(jié)、提煉“法律政策八進”工作，縣領(lǐng)導小組辦公室按照“法律政策八進”工作日報制度、季度報告制度、動態(tài)報告制度和工作督查機制，壓實責任，推進工作有序開展。年初下發(fā)《2020年普法依法治理工作要點通知》、《做好“七五”普法規(guī)劃總結(jié)自查相關(guān)工作的通知》等重要文件，每季度按時下發(fā)法律政策集中學習推薦篇目并要求各單位各部門及時上報學習反饋表，使法治宣傳教育工作有序開展并落到實處。

（二）高度重視、措施得力。一是按照“誰執(zhí)法誰普法、誰主管誰普法”原則，進一步明確了“法律政策八進”工作牽頭單位，帶頭對照“法律政策八進”工作總體部署，科學謀劃分管行業(yè)領(lǐng)域“法律政策八進”工作。召開了“法律政策八進”工作聯(lián)席會，會議結(jié)合省州相關(guān)文件，對縣2020年的“法律政策八進”工作進行了安排，確保2020年我縣“法律政策八進”工作取得更大的成效。二是加強督導、檢查、指導力度。會同縣依法治縣辦加強對全縣推進“法律政策八進”工作的督導、檢查、考核工作，不定期組織重點抽查。

（三）把握重點，全面推進。一是開展各類專項法治宣傳活動，提升群眾法律意識。積極開展“法律進鄉(xiāng)村”暨光盤行動法治宣傳、“五下鄉(xiāng)”、“法治宣傳進小區(qū)，共創(chuàng)文明城市”、村“兩委”換屆選舉工作法律宣傳等專項法治宣傳活動，宣傳與百姓生產(chǎn)生活息息相關(guān)的法律法規(guī)。截止目前共開展各類專項法治宣傳活動65場次，共發(fā)放普法手冊6500本、宣傳資料4000余份，懸掛宣傳掛圖20張、贈送普法年歷800本，免費為群眾提供法律咨詢180余人次。二是在宣傳紀念日月周，如“3.8”婦女節(jié)、“3.15”國際消費者權(quán)益日、“4.15”國家安全日、“5.4”青年節(jié)、“5.12”護士節(jié)、扶貧日、網(wǎng)絡(luò)安全宣傳周等開展法治宣傳活動。目前共開展各類大型主題宣傳活動15次，取得了良好的社會效果。三是深入開展“法律政策八進”活動。如：各單位各部門進一步建立健全了單位普法工作制度；各村（居）規(guī)范和完善了村規(guī)民約（居民公約），保證每個村(社區(qū))都有2名以上普法員，普遍建立了法律圖書角，設(shè)立了法治宣傳專欄；各中小學普遍聘請法治副校長、法治輔導員，配備率達100%，開學之際都普遍開展了青少年普法宣傳活動；針對“一寺一策”舉辦了法律法規(guī)培訓講座；加大了對企業(yè)管理者和企業(yè)員工的法治培訓，狠抓“誠信守法”創(chuàng)建；針對景區(qū)各從業(yè)人員，專門安排了法治講課等。半年來，全縣共舉辦“法律政策八進”各類活動260余場次，發(fā)放各類法律書籍和普法宣傳資料4萬余份，受教育達6萬人次，在全縣掀起了“法律政策八進”活動的，形成了良好的輿論氛圍。

（四）創(chuàng)新方式，提升普法實效。一是夯實基礎(chǔ)，加強普法隊伍建設(shè)。截止目前，組織普法講師團開展專題普法宣傳講座10場次。二是利用手機短信平臺發(fā)送普法宣傳短信。目前，發(fā)送普法短信30條，惠及全縣70000人次的手機用戶。同時，利用“縣司法局”普法微信公眾號進行普法宣傳。二是積極開展法律服務(wù)。充分發(fā)揮律師、公證員的作用，通過開展免費法律咨詢、法律援助、上門公證等活動，幫助群眾解決實際困難，把為群眾排憂解難的過程變成普法宣傳的過程。截止目前，完成接待法律咨詢390余人次。三是通過多種渠道，利用各種載體開展普法及“法律政策八進”宣傳。通過融媒體中心、電視臺播放森林防滅火、防范電信詐騙等公益廣告。四是精心制作普法宣傳讀物、用品免費發(fā)放。今年以來，制作民法典普法口袋讀本及宣傳折頁3000份，指甲剪、圍腰、口袋、錢夾紙等法治用品10000余件，受到了群眾的歡迎。

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一、主要工作

縣教體局站在提升學生法律素質(zhì)、推進依法治縣進程的高度出發(fā)，采取各種措施，豐富宣傳形式和教育內(nèi)容，進一步健全了學校普法工作齊抓共管格局，促進了中小學校法治建設(shè)。

（一）抓組織，健全網(wǎng)絡(luò)。全縣中小學普遍把青少年法治教育納入本校教育教學工作總體規(guī)劃中，作為依法治校的基礎(chǔ)工程之一，擺上重要議事日程，按照“四有”（有計劃、有教材、有師資、有課時）要求，做到年初有計劃，年中有考核，年底有總結(jié)。全縣各中小學均落實了“一校一警”制度，中心小學以上建立了校園警務(wù)室18個，積極開展了警校共建活動；由縣關(guān)工委牽頭，組織教體局等部門成立了學校法治教育工作聯(lián)合委員會，聘請了縣公安局、縣檢察院和法院等部門的同志32人擔任學校法治副校長和法制輔導員，頒發(fā)了為期三年的聘任證書，定期到學校進行法治宣傳和講座，并為學校重大項目建設(shè)提供法律服務(wù)。法治教師一般由學校各班級班主任兼任，利用主題班會、班刊、黑板報等各種形式積極開展法治教育，為青少年法治教育工作的深入開展提供了組織保障。

（二）抓載體，創(chuàng)新形式。2017年，教體局參與編撰了縣法治教材《中小學道德與法治》叢書，教材根據(jù)學生年齡特點，分中學和小學版本。由縣財政出資10萬元，印刷后分發(fā)到全縣各中小學。在對中小學生法治宣傳教育過程中，各學校大多以法治講座、法律知識競賽、圖片展覽等形式，開展普法宣傳教育，激發(fā)學生的學法熱情，提高趣味性。同時，還以“八榮八恥”、中小學生“三熱愛”教育及“師風師德建設(shè)”等活動為載體，鞏固中小學生法治教育基礎(chǔ)，加大中小學生法治教育力度。如大段小學每學期初和學期末都組織學生開展“珍愛生命，預防溺水”、“遠離”的簽名活動。一些學校在寒暑假中組織學生自辦“法治天地”小報及“法在我心中”的征文活動，開學后評出優(yōu)秀作品在學校展出；另外還利用學校微信公眾號和微信群集中開展法治宣傳教育，每學期組織開展一次“法律知識”競賽。如2020年上半年組織各校開展了禁毒和疫情防控知識專場競賽、教育體育法律法規(guī)專場知識競賽、森林法專場知識競賽、民法典進校園等活動，這些活動的舉行，有力地促進了中小學生學法用法工作的開展。

（三）抓預防，重在教育。在深入開展中小學法治宣傳教育過程中，各學校把維護未成年人合法權(quán)益，預防青少年違法犯罪作為一項重要內(nèi)容來抓，探索出許多有益的做法，收效明顯。如棋坪小學因住宿生較多，且大部分屬于留守兒童。留守兒童家庭教育欠缺，生活習慣、學習成績和品德培養(yǎng)方面問題較多，易出現(xiàn)心理問題，如得不到及時解決，甚至會走上違法犯罪道路。因此，學校把加強留守兒童的法治教育納入年度宣傳教育工作重點，切實解決留守兒童學業(yè)失教、生活失助、心理失衡、安全失保等問題。同時動員老師、社會熱心人士等擔任留守兒童的“家長”，及時糾正其不足，共同關(guān)注其成長，并定期開展法治和心理教育培訓，使廣大留守兒童在學習上和生活上受到關(guān)愛，在身體上和心理上感到溫暖，為更好的開展留守兒童法治教育工作奠定了基礎(chǔ)，提高了學校法治教育工作的成效。

（四）抓協(xié)作，發(fā)揮綜合效應(yīng)。青少年普法和法治教育工作涉及范圍廣，建立健全“學校、家庭、社會”三位一體的青少年法治教育格局尤為重要。各學校均能主動與綜治、司法、公安、共青團、關(guān)工委等部門密切配合，明確職責，齊抓共管，形成合力。如三都小學與官山自然保護區(qū)、縣林業(yè)局組織開展“關(guān)愛野生動物，共建美好家園”主題講座，排埠中心小學與縣檢察院聯(lián)動，在高陂小學開展防法制教育示范課，棋坪中學與棋坪交警中隊和棋坪派出所聯(lián)動，在棋坪中學開展交通安全知識與治安法律知識講座。二中專門成立了“學校、家庭、社會”三位一體的家長委員會，建立了以學校為中心，社區(qū)、家庭聯(lián)動的“三方聯(lián)動”教育網(wǎng)絡(luò)，形成教育合力。學校創(chuàng)辦了家長學校，定期指導家長了解科學的教育方法以及青少年保護的法律法規(guī)知識。另外組織開展“致家長的一封信”活動，以及多種形式學習宣傳《教師法》、《未成年人保護法》、《義務(wù)教育法》等相關(guān)法律法規(guī)知識等活動，進一步提高家長、社會對依法治校的認識，促進了學校、家庭、社會三者之間的協(xié)調(diào)配合，為學校營造良好的教書育人環(huán)境，建設(shè)平安校園提供了堅強保證。

二、存在問題及成因

盡管各校在加強對學生普法和法治宣傳教育方面作了很多有益的探索與實踐，并取得了一些成效，但仍然存在一些問題。一是法治教育教師隊伍缺乏專業(yè)化。目前學校絕大多數(shù)法治課教師基本上由班主任教師兼任，一方面他們?nèi)鄙俦匾姆▽W理論和法律知識，另一方面缺乏實踐經(jīng)驗，大部分僅靠自學相關(guān)法律法規(guī)讀本掌握一些理論知識，遇到實際問題存在措施盲區(qū)。二是存在認識偏差，少數(shù)教師和家庭存在重智育輕德育傾向。少數(shù)教師和家庭不同程度地存在著重智育輕德育傾向，忽視青少年的法治教育。有的認同“智育”是硬指標，“德育”是軟任務(wù)，忽視了要想學生“成才”必須首先“成人”的道理。三是綜合治理機制有待加強。一些青少年學生離開學校后開始走向社會，有的還不到法定就業(yè)年齡，思想不夠穩(wěn)定，如不加強教育管理，很容易走上違法犯罪的道路。四是普法和法治宣傳資金投入不足。中小學普法和法治宣傳教育缺乏資金投入，影響了普法和法治教育工作的開展。

三、下一步工作打算

（一）強化師資，著眼實踐，加大學校普法宣傳教育工作力度。一是大力增強學校法治課的師資力量，配備法律專業(yè)專職教師。高度重視初中階段學生的法治宣傳教育，加強對那些不能升入高中、過早步入社會的青少年學生，進行基本法律知識的普及，減少社會不穩(wěn)定因素的產(chǎn)生。二是充分發(fā)揮法治副校長的作用。各學校聘請的法治副校長，在做好本職工作的基礎(chǔ)上，以開展“法律進校園”為主題，協(xié)助學校組織開展法治宣傳教育，對師生和學生家長進行普法教育，培養(yǎng)廣大師生和學生家長的遵紀守法觀念和自我保護意識。三是大力開展法治實踐活動。如制作普法和法治手抄報、舉辦法律知識競賽、舉辦模擬法庭、充當小交警、開展法治文藝演出、舉辦法治夏令營活動、開展法治征文等等。

（二）豐富內(nèi)容，創(chuàng)新形式，增強普法工作成效。進一步探索符合中小學生身心特點的法治教育有效形式，轉(zhuǎn)變靠書本灌輸、枯燥乏味的現(xiàn)狀，提高他們學法用法的興趣，增強青少年學生的法律素質(zhì)。首先，要充分利用現(xiàn)代傳媒，用生動、形象、直觀的法治教育內(nèi)容，引導中小學生學法用法。其次，要把加強中小學生法治教育與抓好其他普法對象學法用法工作結(jié)合起來，納入到全民學法用法的總體規(guī)劃中。第三，結(jié)合道德規(guī)范教育和科技文化知識的學習開展中小學生學法用法活動。第四，要把保護青少年合法權(quán)益，預防打擊青少年違法犯罪與加強青少年法治教育結(jié)合起來，積極為青少年提供法律服務(wù)和法律幫助，運用法律手段幫助青少年解決困難和問題，使每一次法律服務(wù)都成為一場生動直觀的法治教育。第五要把加強對“雙差生”、“問題生”、“后進生”、“留守兒童”的幫助教育作為中小學法治教育的重點之一，樹立轉(zhuǎn)變一個“雙差生”比培養(yǎng)一個“尖子生”更重要的教育觀念。

篇7

關(guān)鍵詞：直播帶貨；法律規(guī)制；直播平臺

一、網(wǎng)絡(luò)直播平臺下直播帶貨行為概述

當下，關(guān)于直播帶貨行為的定義，雖無統(tǒng)一說法，但是主旨意思相同。直播帶貨行為是指在網(wǎng)絡(luò)直播平臺下，網(wǎng)絡(luò)主播所實施的對商品性能、質(zhì)量、款式等進行近距離品展示、咨詢回復、導購等的一種新型商品銷售模式。直播帶貨是一種新媒體電商形式，它具有以下特點：首先，它結(jié)合了線上線下銷售模式的優(yōu)點，實現(xiàn)了線下銷售與顧客實時交談，線上銷售顧客流量大的優(yōu)勢。其次，直播帶貨銷售的商品優(yōu)惠力度大，與在線銷售平臺如淘寶、京東相比，直播帶貨突出的一大特點為商品的優(yōu)惠力度大，表現(xiàn)在兩個方面。第一，在商品的價格方面，直播帶貨銷售的商品價格優(yōu)惠力度會比較大，商家通常會發(fā)放大量的優(yōu)惠券，刺激消費者的購買欲望。第二，直播帶貨這種模式下，購買商品的同時常常會附帶優(yōu)惠贈品。最后，主播帶貨節(jié)約了消費者的時間成本。在直播平臺下，主播會就某一特定商品進行展示，而不同于線上商鋪如淘寶店鋪等的讓消費者在廣泛的商品范圍中進行選擇。主播在直播銷售中充當?shù)慕巧煌浞傻匚灰灿兴煌Ｍǔ?直播帶貨銷售模式具有以下幾種類型：第一，主播是帶貨主播的同時，又兼具商家的角色。如網(wǎng)鋪店主為自家商品進行直播銷售，其行為受到《電子商務(wù)法》《廣告法》《消費者權(quán)益保護法》等約束。第二，經(jīng)營者的員工基于職務(wù)行為而實施的直播帶貨。這種情況在電子商務(wù)平臺如淘寶、京東等較為常見。帶貨主播基于職務(wù)行為而進行直播銷售，此種模式下，通常利用的不是主播的影響力，對于此類主播法律地位的界定為職工，根據(jù)相關(guān)法律的規(guī)定，其所實施的職務(wù)行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)由其雇主承擔。第三，主播和商家簽訂委托合同，通過直播講解推薦商品，采用由商家支付一定的報酬或者是從銷售額中抽取一定的比例作為報酬的結(jié)算方式。這種行為模式是目前最普遍的。在此種行為模式下，商家一般是看重主播的影響力而委托其推銷商品，帶貨主播利用自己已經(jīng)形成的影響力對商品做出推薦。如李佳琦帶貨等。

二、網(wǎng)絡(luò)直播平臺下直播帶貨法律規(guī)制的缺陷

（一）法律責任主體辨識困境

對于各方主體法律地位的界定是準確適用法律以及消費者正確維權(quán)的前提。但是我國目前對于法律責任主體的確定尚不明確，在適用法律上存在“法律適用競合”等問題，導致司法領(lǐng)域適用法律混亂、消費者難以找到對應(yīng)責任主體等窘境的產(chǎn)生。首先，在第三種模式中，即主播代銷模式，主播的身份和銷售者發(fā)生分離，主播接受銷售者的委托，以其個人名義在直播平臺上對商品進行推銷售賣。這是直播帶貨最常見的形式。在此種模式下，存在爭議的是主播是否屬于廣告代言人？持肯定論的學者認為，根據(jù)我國《廣告法》第二條，廣告代言人在廣告中以自己的名義對商品或者服務(wù)做推薦。而帶貨主播大多都擁有一定范圍的影響力，通過和商家簽訂委托合同從而為商品做出推銷售賣服務(wù)，對商品進行宣傳和介紹，刺激消費者購買欲望。故此應(yīng)將直播人員的法律地位定義為廣告代言人。持否定論的學者認為，廣告代言人是以自己的形象擴大商品的宣傳效應(yīng)，目的是提高商品的交易量，其所獲得的報酬與商品銷售額無關(guān)。雖然主播也是以自己的形象擴大商品的宣傳效應(yīng)，但是主播會直接參與到商品的交易之中，其所獲得的報酬大多與最終的商品銷售額有關(guān)。故此，不宜將主播認定為廣告代言人。在常規(guī)的直播帶貨模式中，雖然商品銷售者和主播身份分離，但是在適用法律的層面，由于主體的法律屬性不明，對于責任主體不知道是適用《廣告法》還是《電子商務(wù)法》等進行規(guī)制。主體責任不明確，這也是當下直播電商銷售模式中所暴露出來的法律責任主體辨識困境。其次，在第一種模式中，即商家直播模式。銷售者和帶貨主播屬于同一主體。在此種情況下，主體的身份產(chǎn)生了競合。對于銷售者而言，當下我們主要是適用《電子商務(wù)法》《產(chǎn)品質(zhì)量法》等進行規(guī)制，承擔的責任范圍較大。單純針對主播而言，如將主播界定為廣告代言人，根據(jù)《廣告法》第五十六條的規(guī)定，廣告代言人只有在涉及消費者生命健康的商品、服務(wù)或者主觀上存在惡意的情況下才可能同廣告主承擔連帶責任，其所承擔的責任范圍較小。最后，第二種模式中，即員工直播模式。經(jīng)營者在直播平臺注冊，委托其員工在平臺上宣傳推薦商品。此種模式常見于淘寶、京東等電商平臺。由于員工通常并非利用自身的人氣影響及個人身份推銷商品，只是基于職務(wù)要求，在直播間對商品展開推銷，因此一般應(yīng)視其行為是職務(wù)行為，主播行為按照其與銷售者之間簽訂的勞動合同規(guī)制即可。這種模式在實踐中的法律適用問題不大，因此不做過多闡述。

（二）準入門檻過低，導致大量主體涌入

我國目前直播帶貨行業(yè)的現(xiàn)狀是，各大直播平臺的主播帶貨準入門檻過低，導致大量主體涌入，弊端是直播銷售的產(chǎn)品質(zhì)量參差不齊，出現(xiàn)了假貨、劣貨的售賣現(xiàn)象等。當下我國直播電商領(lǐng)域?qū)τ趲ж浿鞑サ臏嗜胭Y格都有所要求，但是在準入資格的限定上都有所寬松。本文分別以淘寶和抖音兩大行業(yè)巨頭為例，展開論述。首先，在淘寶平臺上，淘寶店鋪入駐直播需符合基礎(chǔ)營銷規(guī)則和綜合競爭力的要求，會從店鋪的綜合數(shù)據(jù)進行校驗，包括不限于店鋪品牌影響力、店鋪dsr（賣家服務(wù)評級系統(tǒng)）動態(tài)評分、退款糾紛率、店鋪違規(guī)等數(shù)據(jù)。并且對于以上準入標準是系統(tǒng)自動進行校驗。其次，對于諸如抖音類短視頻平臺的直播帶貨準入資格則更為簡單，主要是以流量作為準入標準。只要滿足以下條件，就可以實施直播帶貨：進行實名認證，繳納保證金500元，以及個人主頁視頻數(shù)大于等于10條和賬號粉絲量大于等于1000。通過以上對直播平臺準入條件的列舉，我們可以看到各大平臺對于主播帶貨的準入資格都關(guān)注于主播本身的條件，粉絲流量作為其準入資格的關(guān)鍵衡量指標，但忽視了對主播進行宣傳的商品本身質(zhì)量的關(guān)注。并且，對于各主播而言，達到額定的粉絲數(shù)據(jù)并不困難。準入門檻過低，導致直播帶貨行業(yè)水平參差不齊，無法提高銷售者對于直播售賣商品的信任度，消費者權(quán)益侵害率增高，對于該行業(yè)的發(fā)展無疑造成了阻礙。

（三）消費者維權(quán)困難現(xiàn)象突出

首先，通過調(diào)查表明，37.3%的消費者在直播購物中遇到過消費問題，其中有23.7%的消費者遇到問題并沒有投訴。對未投訴原因進一步調(diào)查發(fā)現(xiàn)，消費者覺得投訴處理流程復雜或時間成本過大，占比達18.1%。認為“投訴也沒有什么用”占比16.8%。可以看出，在直播帶貨的場景下，消費者的權(quán)益并未得到有效保護。其次，直播帶貨具有傳統(tǒng)電子商務(wù)的弊端，即無法真實直觀地感受商品。不同在于，主播對于購買貨物的煽動性更強，消費者產(chǎn)生沖動消費的欲望更加強烈。沖動消費的同時，通常不會考慮到售后問題，缺乏對原始交易數(shù)據(jù)、交易過程相關(guān)信息證據(jù)的保留，導致在維權(quán)的過程中，產(chǎn)生“舉證不能”的窘境。同時，在直播帶貨中，通過上文的分析，主播的身份具有綜合性特征，導致在適用法律規(guī)制時消費者無法準確找到有關(guān)的責任主體進行維權(quán)。這無疑為消費者維權(quán)增加了一道門檻。

三、網(wǎng)絡(luò)直播平臺下直播帶貨法律規(guī)制的完善建議

（一）規(guī)范責任主體的法律地位界定

在當下尚未出臺專門的法律規(guī)定直播電商主體的法律地位屬性的情況下，我們需要明確各方主體的法律地位，從而保證法律適用的準確性。根據(jù)行為內(nèi)容不同，對于直播帶貨主體的行為，我們可以分為廣告行為和銷售行為，前者主要是適用《廣告法》進行規(guī)制，后者主要根據(jù)《電子商務(wù)法》等進行規(guī)制。按照行為分類的不同，主體所具備的法律身份也有所不同。第一，在廣告行為中。首先，主播接受商家的委托進行產(chǎn)品宣傳銷售，那么帶貨主播是否應(yīng)界定為廣告代言人？這需要分情況予以討論。一是上文所說的第二種模式，即商家和主播之間是職務(wù)關(guān)系。主播并非是利用個人名義對商品進行推銷，而是基于職務(wù)行為對商品進行介紹；消費者對于商品進行購買的原因通常是基于對店鋪的信任以及對商品的喜愛，主播個人形象或名義在消費者對于商品的選擇上影響極小，此時主播的法律地位類似于線下的商品導購員。二是主播以個人名義進行直播帶貨。在直播銷售的過程中，主播利用其在網(wǎng)絡(luò)社群中的影響力和信賴度，為他人推薦宣傳商品或服務(wù)，在推銷商品的過程中，會用個人語言魅力對產(chǎn)品進行美化，消費者通常是基于帶貨主播對商品或服務(wù)的推薦而進行的購買。此時主播的法律地位應(yīng)屬于廣告代言人。此外，如果對于商品的整個宣傳內(nèi)容都是由主播設(shè)計，那么此時帶貨主播還身兼廣告經(jīng)營者的地位。其次在商家和帶貨主播為同一主體的情況下，那么其角色不只是廣告代言人，還包括廣告主。其所應(yīng)承擔的責任范圍也將有所擴大，還應(yīng)承擔廣告主的義務(wù)。第二，在銷售行為中。爭議焦點在于直播平臺是否為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者？對此問題，我們需要分直播平臺的屬性進行討論。首先，當直播平臺為專門的電子商務(wù)平臺時，如淘寶、天貓等，那么其電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的法律地位毋庸置疑，直接適用《電子商務(wù)法》進行規(guī)制。其次，當直播平臺為短視頻平臺時，如抖音、快手等。根據(jù)《電子商務(wù)法》第九條規(guī)定，電子商務(wù)經(jīng)營者是專門從事銷售商品或者是提供服務(wù)的主體，而短視頻平臺大多為娛樂平臺，通常屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。但是，主播的帶貨行為使得該類平臺具有盈利性質(zhì)，此時對于平臺的法律地位界定發(fā)生改變。根據(jù)《電子商務(wù)法》的規(guī)定，銷售商品或提供服務(wù)的信息，并不是構(gòu)成電子商務(wù)平臺的充分條件。如果直播平臺只是主播推薦的商品信息，不具有訂單管理等撮合交易的服務(wù)功能，用戶點擊主播的商品信息鏈接后，跳轉(zhuǎn)到其他電子商務(wù)平臺才能下單交易，那么直播平臺提供者的法律地位不宜界定為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者，應(yīng)界定為一般的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。如果平臺提供者與商品銷售者產(chǎn)生入駐平臺的合作關(guān)系，在平臺內(nèi)為交易雙方提供訂單管理服務(wù)，則屬于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者。此時適用于《電子商務(wù)法》中有關(guān)電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的規(guī)定進行規(guī)制。

（二）明確主播準入資格，建立從業(yè)考核機制

第一，應(yīng)提高主播的準入條件。首先，對于主播的準入年齡，應(yīng)與我國《民法典》所規(guī)定的完全民事行為能力人的年齡相對應(yīng)，以確保其能夠在直播電商領(lǐng)域承擔民事責任、民事義務(wù)和享有民事權(quán)利。其次，對帶貨主播進行信用等級評價。各大直播平臺，對于主播帶貨應(yīng)制定相應(yīng)的主播帶貨信用等級評價機制，并且明確規(guī)定未達到相應(yīng)等級的主播不允許其實施帶貨行為。信用等級的考核可以從主播直播間的投訴量、主播在平臺的交易情況等方面入手。第三，繳納保證金。雖然當下的某些直播平臺在準入資格中有此條件，但是繳納的保證金數(shù)額過低，不足以對主播起到相應(yīng)的“威懾”作用。直播平臺應(yīng)根據(jù)主播在直播間進行帶貨的商品價值的評估，對保證金的繳納進行分級管理，針對不同類別的商品制定不同標準的保證金繳納數(shù)額。第二，在對主播開放帶貨功能之前，直播平臺應(yīng)加強對主播的培訓，促使其學習相關(guān)法律知識。在法律知識方面，應(yīng)加強主播對直播電商領(lǐng)域相關(guān)法律的了解，使主播明確自己所處的法律地位、應(yīng)該承擔的法律義務(wù)、違反相關(guān)法律義務(wù)后所應(yīng)該承擔的法律責任。如注重對主播在直播過程中不侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)和禁止實施不正當競爭行為的法律知識培訓等。第三，直播平臺應(yīng)建立主播從業(yè)的考核機制。在主播完成準入培訓之后，直播平臺應(yīng)對主播進行考核，考核可以采取在線答卷的方式進行。只有通過該考核的主播，才可以在直播間進行商品銷售。

（三）建立維權(quán)幫扶機制，嚴格信息披露義務(wù)

通過上文的闡述，我們可以看到，消費者沒有進行維權(quán)的主要原因是因為維權(quán)成本過高。首先，直播平臺應(yīng)建立售后服務(wù)平臺，消費者可以通過直播平臺的售后服務(wù)機構(gòu)進行維權(quán)，由直播平臺對違規(guī)事件進行處理；并且直播平臺掌握了更多有關(guān)主播和商家的信息，由其進行維權(quán)事件處理更加便捷和效率。其次，各大直播平臺可以在其相應(yīng)的公眾號中加入直播帶貨消費者投訴版塊，通過公眾號的方式受理消費者投訴事件，可以增加消費者維權(quán)的積極性，降低消費者對于維權(quán)成本過高的擔憂。最后，可以要求主播或者商家根據(jù)售賣產(chǎn)品等級，繳納質(zhì)量保證金或者購買“直播產(chǎn)品質(zhì)量險”，以保證消費者權(quán)益的實現(xiàn)。此外，直播平臺還應(yīng)要求主播和商家嚴格履行信息披露義務(wù)。直播平臺應(yīng)要求主播披露涉及直播帶貨過程中的有關(guān)信息，如其是否所屬MCN公司（網(wǎng)紅培養(yǎng)機構(gòu)）等。如果主播為商家，那么還應(yīng)要求其披露店鋪名稱、所屬平臺等等。

總結(jié)

直播電商作為一種新興經(jīng)濟形式，在促進我國經(jīng)濟發(fā)展和提高我國居民生活幸福指數(shù)中起著重要作用，具有廣闊的發(fā)展前景和空間。但是，在發(fā)展的同時，矛盾不可避免地暴露出來，法律規(guī)制的缺乏是其成熟的必經(jīng)階段。為實現(xiàn)我國直播電商行業(yè)長遠平穩(wěn)發(fā)展，應(yīng)盡快完善直播電商領(lǐng)域法律規(guī)制的缺位。目前對該領(lǐng)域的法律規(guī)制應(yīng)致力于準確主播法律地位界定、建立主播準入資格標準、建立消費者維權(quán)幫扶機制等。我們相信，隨著我國直播電商領(lǐng)域法律規(guī)制的不斷完善，我國的直播電商行業(yè)一定能夠?qū)崿F(xiàn)健康繁榮、可持續(xù)性的發(fā)展。

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