導語：如何才能寫好一篇預約合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：預約合同；法律效力；責任承擔；制度構建

中圖分類號：D923.6

文獻標識碼：A DOI：10.13677/65-1285/c.2017.01.13

一、預約合同的產生與概念界定

預約制度并非當然應用于現代經濟領域，其最初是在身份契約中得以體現。古巴比倫王國時，《漢穆拉比法典》第128條規定：倘自由民娶妻而未訂立合同，則此婦非其妻；婚約達成后，依約一方有將己女給對方的義務，對方有領受其女并與之成婚之義務。古羅馬法中對于婚約的規定有很強的法律約束力，且有很強的程序性和形式性，如果沒有婚約則視為不成立夫妻關系，其屬于一種身份契約，是預約制度的初始形態。隨著民事法律制度的完善，這種有關身份關系的預約在權法領域得以借鑒。預約制度在經濟領域的雛形是羅馬法的定金制度，羅馬法為了防止當事人毀約建立了定金制度，而附有防止毀約的合同具有預約合同的性質。大陸法系國家對于預約制度的承認源于對羅馬法的繼承。《法國民法典》對預約合同制度最早在法條中加以規定，德國卻遲遲沒有對預約做出明確認定，但是德國學者最早將預約正式稱為預約合同。英美法系國家起初并不承認預約制度，而且由于其法律制度的特征，英美法系國家對預約制度并沒有形成成文的規定，而是通過學說和司法判例加以承認。綜上可知，各國對于預約制度的承認和規范沒有形成系統，只是對預約制度進行了一定程度的容許，對于預約制度的具體實施過程沒有進行規范，例如，預約的類型、形式和預約的權利義務等方面都沒有進行全面規制。

2012年，《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《買賣合同司法解釋》）第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約違約責任或者要求解除預約并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”這是我國首次在法律文件中承認預約合同制度，該規定對于推動我國預約制度的研究和實踐有著巨大的意義。

中國語境下的預約，也叫作預備合同或者合同預約，是指當事人約定在將來訂立一定合同的約定，也就是說預約合同是用來規定將來簽訂主要合同義務的合同。在《布萊克法律詞典》中對預約定義為：“預約是指由一個人做成的契約或約定，它具有排除這個人合法地進入另一項性質相同的合同的屬性。”在大陸法系民法理論看來，預約是為了在將來可以訂立一定的契約而成立的契約，將來訂立的契約也就是預約相對應的本約。英美法系國家和大陸法系國家關于預約的概念并不一致。目前，我國在《買賣合同司法解釋》中對預約合同的類型進行了列舉，但是對其概念沒有明確規定。

預約合同作為合同應當有合同成立的基本條件。我國《合同法》對于合同的規定為“本法所稱合同，是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”。與預約合同相對應的就是本約，本約是預約合同約定的將來簽訂確定性的正式合同，因此，預約合同作為一種特殊類型的合同又具有一些自己獨特的性質。首先，合同雙方為平等的民事主體，雙方民事主體意思表示一致，簽訂預約合同；其次，簽訂合同的標的應為將來合同當事人履行簽訂本約的義務；再次，預約合同對當事人有法律約束力，預約合同也是一個合同，應當和其他合同一樣明確訂約者的權利義務關系，只要不違反法律的強制性規定和民法的基本原則，該合同就應當受法律保護；最后，預約合同的內容應當相對確定，之所以訂立預約合同，其中一個很重要的原因是訂立本約的條件還不成熟而當事人為了確定交易機會，對將來訂立合同的行為進行約定，雖然合同內容沒有完全確定，但是對于已經成熟的條件應當在合同中加以確定，并應當在條件成熟后及時簽訂本約。

綜上，筆者認為，我國關于預約合同的概念應當遵循我國在民法契約理論中的傳統，借鑒成文法國家對于預約合同的規范方式，結合我國對合同概念的設定方式，對預約合同的概念進行界定：預約合同是當事人為確定將來訂立具有合同主要條款的本合同的協議，只要約定當事人將來訂立本約的合意并符合合同的構成要件，即構成預約合同。

二、預約合同制度存在的理論基礎和實踐價值

預約合同制度作為民商事制度中的一部分，之所以在成立之初就廣泛應用于社會實踐中，而且至今在市場經濟制度中仍然活躍，其存在有著深厚的理論支撐。隨著市場經濟越來越發達，對預約制度建立和完善的需求越來越強烈，也從另一方面表明了預約制度巨大的社會價值和制度價值。

1.意思自治的理念

意思自治是民法的基礎，是公民私權利的體現，是私法中核心的制度。意思自治是指當事人根據自己的意思對即將發生的民事權利義務關系加以確定，公民個人的民事權利的設立、變更都取決于當事人自己的意思，只要不違反國家強制性的規定就不受國家公權力的干預。意思自治是市場經濟得以蓬勃發展的活力源泉，是市場經濟得以發展的法律保障。德國學者海因?科茨指出：“私法最重要的特點莫過于個人自治或其自我發展的權利。契約自由為一般行為自由的組成部分……是一種靈活的工具，它不斷進行自我調節，以適應新的目標。它也是自由經濟不可或缺的一個特征。它使私人企業成為可能，并鼓勵人們負責任地建立經濟關系。因此，契約自由在整個私法領域具有重要的核心作用。”預約合同的簽訂是意思自治的體現，預約合同制度的建立是對意思自治主義的回應，其具有強大的生命力。

2.誠實信用理念

誠實信用就是民法中著名的“帝王條款”，要求我們在進行民事活動過程中講誠信、恪守約定、不進行欺詐、不利用虛假的行為損害對方的利益，要盡謹慎合理的義務，防止他人的利益受損。我國《合同法》第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。”第60條第2款規定：“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。”預約合同是確定將來訂立本約的合同，當事人之間相互信賴是其存在和產生的前提。由于一些客觀原因，當事人之間還無法訂立本約，為了保障將來可以取得利益或者把握商機，于是先行簽訂預約合同。在訂立預約合同過程中，當事人為了取得對方的信任，會披露一些商業秘密，這就要求另一方誠實信用，對所知道的情況保密。雙方也要相互誠信，對于提供的信息也要確保真實，這是訂立預約合同必備的條件。

預約合同制度的存在是歷史的必然，也是歷史發展的趨勢，而一項制度能否適應當前的經濟基礎也需要實踐的檢驗。預約制度在存在之初就發揮了重大功效，不僅彌補了現實生活中因條件不具備而無法訂立合同、確定權利義務的困境，也彰顯了商業誠信，貫徹了契約自由。其主要實踐功效體現在很多方面。

其一，預約合同保障了信賴利益，讓當事人取得了更多的交易機會。在實踐中，合同的訂立往往需要一個過程，有的合同訂立需要的周期很長，使得當事人對于存在的對自身的有利機會無法把握，喪失了在經濟活動中的優勢條件。在合同的訂立中由于有很多不確定因素，而且商機稍縱即逝，誰可以在市場競爭中固定交易機會誰就會在本行業中取得優勢。當事人都希望在能_定最終的權利義務關系之前就獲得交易的保障。在傳統的合同制度中對于出現的這種情況往往無法滿足，因而在傳統合同制度之外，在實踐中慢慢形成預約合同制度對其進行補充。預約合同制度以合同的方式固定了將來簽訂本約的機會，要求當事人對履行本約的義務做好準備，甚至要求一方當事人放棄其他交易機會，用違反預約合同就需要承擔責任進行規制，保障交易利益。

其二，預約合同在市場開發過程中可以作為融資的手段，為當事人在開發建設過程中取得資金保障。這主要體現在一些大中型交易過程中，例如房地產開發，工程承包，大型采購活動，煤炭、石油、電氣開發行業。由于這些行業的特殊性，在工程前期就需要較大的資金投入，而往往在前期開發者或者投入者沒有足夠的資金量，給其造成了非常大的資金壓力。在這種情況下，為了獲得資金支持，開發者會和買受人約定將來訂立本合同的預約，買受人需要交付其中一部分或者大部分的款項。這種買賣方式兩方都受益：開發者獲得了資金的支持，緩減了資金壓力；而購買者用低于當前市場價的出資把握住了交易機會，實現了預約合同的融資功能。

三、預約合同的效力及違約責任

預約合同的效力實質上是對當事人雙方權利義務的劃分。一方面，在訂立合同時候保證交易雙方的交易機會；另一方面，也要遵循契約自由，偏向于買受人或者出賣人會形成不同的效力規則。在理論上，預約合同并沒有形成確定的效力規則，主要有“必須磋商說”“必須締約說”和“內容決定說”三個學說。

“必須磋商說”就是當事人雙方約定將來對于本約之締結有誠信磋商的義務，但是對于是否簽訂合同沒有確定性的保障。“必須磋商說”認為在簽訂合同的過程中有很多不確定因素，至于是否簽訂合同要看到時候的具體情況，所以才簽訂預約合同，對已經能達成的確定因素進行確認，對于無法達成共識的事項進行磋商。這就要求雙方當事人遵循誠實信用的原則履行條件具備后的訂立合同行為。但是大部分學者認為對于當事人約定將來的磋商義務沒有約束力，對于是否能夠訂立合同沒有法律強制力，會使得訂立預約合同成為沒有任何意義的行為。而且對于誠信的標準也比較模糊，只是一種民商事行為原則，沒有確定效力，或者說如果當事人雙方在條件具備的情況下沒有簽訂本約，并沒有明確的懲治手段。但是，合同法是一部充分體現當事人意思自治的法律，當事人有權利對即將發生的民事行為進行處分，訂立預約合同在必須磋商說的效力規則下也有其有利的方面，表現在該效力規則更靈活。“必須磋商說”更側重于保護買方的利益，買方只需要在預約合同中約定將來有進行磋商的義務，只要履行了誠信的標準，將來即使沒有訂立本約也不用承擔法律責任。

“必須締約說”和“必須磋商說”相比較更側重于磋商以后的結果，即是否能確定訂立本約。“必須締約說”指的是當事人在訂立預約合同時約定在將來要求對方要據此履行締結本約的義務，也就是說預約制度是為了以契約的方式強制約定將來一定要訂立另一契約。該學說的主張對于將來訂立本約有較強的保障，該效力規則也更好地平衡了買賣雙方在訂立本約中的地位，買方不必擔心自己固定好的交易機會被拱手讓人，賣方也不必擔心買方將來會違反訂立本約的義務。因此，“必須締約說”對于一方當事人履行訂立本約義務有更高的要求，對于買賣雙方違反誠信訂約規定了更高的代價。但是“必須締約說”的優點在另一個方面也是其缺陷，“必須締約說”用這種效力規則對預約當事人有更大的約束，這與民事行為意思自治有不可避免的沖突。意思自治要求雙方當事人根據內心合意來確定合同的內容，如果用法律的效力規則約束預約合同，則會導致用預約合同限制簽訂本約合同的自由，這和法律可以強制人的客觀行為但是不能強制人的思想相矛盾。

“內容決定說”是不同于“必須磋商說”和“必須締約說”的另一種效力規則。“內容決定說”認為，對于簽訂預約合同將產生什么樣的效力規則更多地取決于當事人之間如何約定，即當事人在合同內容中對預約合同產生的效力進行確定，其更多地關注當事人的意思自治。如果契約中對于將來要訂立的本約的主要條款已經包含，則會產生締約效力；而如果預約的內容非常簡陋，很多重要的因素都不具備，對于本約的主要內容還要事后商榷，則產生必須磋商的效力。“內容確定說”對當事人的主觀層次更加重視，對于合同法崇尚的契約自由進行了回應。

通過對預約合同在效力規則方面形成的學說進行分析，對于“必須磋商說”“必須締約說”和“內容決定說”進行比較，筆者認為：預約合同作為一種在簽訂本約前簽訂的用于約束將來雙方當事人行為的合同，其效力規則直接影響當事人是否會簽訂預約合同以及簽訂后對各方當事人的法律約束力強弱的問題，預約合同的效力規則不能用其中的一個學說就加以確定。“必須磋商說”容易導致預約合同無法發揮約束當事人的作用，造成不必要的交易機會的浪費；“必須締約說”是對合同法的意思自治的一種違反，和民商事領域契約自由原則相矛盾；而“內容決定說”完全依賴雙方當事人的意思自治，放任了預約合同效力規則的確定，也會由于當事人本身法律或者商事知識的欠缺造成預約合同流于形式，導致當事人無法維護自身的合法權益。筆者更贊同“內容決定說”，“內容決定說”更符合合同法對于合同的規定，更注重當事人的意思自治。但是為了彌補“內容決定說”可能存在的問題，筆者認為應當對“必須磋商說”和“必須締約說”進行借鑒。當客觀原因難以確定簽訂本約的具體條款時，由于當事人之間信賴程度低，對各方造成的損害相對較小，而當事人還是希望簽訂預約合同對將來訂立合同進行必要的磋商，就可以借鑒“必須磋商說”的理念；當合同必備條款已經具備，只是由于客觀原因無法簽訂本約時，由于當事人此時對于簽訂預約合同進行了很多準備，付出的成本很大，為了維護誠實信用原則并充分利用社會資源，就要求當事人為了彼此的利益而締約，這更趨向于“必須締約說”的理念。這樣就形成了預約合同效力層級的系統，為當事人訂立預約合同提供了指導。

預約合同作為一種合同，其合同違約責任應遵循一般合同的違約規則，但是因為其特殊性而應設定特殊的違約承擔方式。我國《合同法》第107條之規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”。《買賣合同司法解釋》第2條中對預約合同違約的問題做了概括性規定，即“一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。”對于《合同法》中違約責任的承擔方式主要是繼續履行，對于無法繼續履行的要求進行補救，如果補救都無法挽回損失的就要求違約人承擔賠償責任。《買賣合同司法解釋》要求預約合同的違約人承擔違約責任或者解除并賠償損失，此規定對于預約合同的違約責任進行了概括性規定，但是對于何種情況適用繼續履行、何種情況適用解除合同并承擔賠償責任沒有規定，對違約責任承擔的具體方式沒有形成定論，對于違約責任承擔的范圍也有一定的討論空間。

從責任承擔的基礎看，違約責任根據當事人的違約行為造成損失不同而承擔不同的違約責任，其中是履行利益還是信賴利益因其不同責任基礎而承擔不同的責任。預約合同是本約合同簽訂前簽訂的合同，其符合合同的一般要件，對于預約合同的生效和承擔的權利義務應與本約相區別。如果違反預約合同而不履行相應的合同義務則應當以違反履行利益為基礎。預約合同訂立的另一個重要前提是當事人雙方對于將來發生一定權利義務關系的信賴即信賴利益，由于信賴利益的存在才使得預約合同有了一定的穩固性，因為當事人雙方為將來簽訂本約會進行準備活動并支出費用以及放棄與其他人簽訂合同的機會，以此為基礎而違反預約合同就會產生信賴利益的損害。

預約合同的違約責任也應當與締約過失責任相區別。預約合同本身就是一個獨立的合同，違反預約合同應當承擔違反合同的責任。而締約過失責任是違反先合同義務，就是在合同訂立前、磋商過程中，締約當事人以其不誠信的行為對訂立合同造成損害而承擔相應的法律后果。締約過失責任不是違反合同義務而承擔責任而是在合同訂立中應當承擔的法定責任，它的基礎是誠信原則。要求證明對方的締約過失行為，并且需要證明因此給自己造成的損失，要求對方承擔締約過失造成的損害賠償。

綜上，對于我國預約合同制度中如何確定預約合同的違約承擔規則，筆者提出如下觀點：預約合同的違約責任承擔應當與預約合同的效力和預約合同的性質相掛鉤。預約合同在本質上是一個獨立的合同，但是由于預約的特殊性要求簽訂預約合同應當根據其當時的客觀條件確定預約合同的內容。預約合同的內容中對于預約合同的效力進行約定并用法律手段對其效力進行一般的確認。一方面，違反預約合同應當承擔違約責任，其基礎是履行利益和信賴利益；另一方面在確定合同效力時要根據合同內容和當時的具體情況。如果合同客觀條件嚴重不足而簽訂預約合同，則對其效力更多地傾向于“必須磋商說”，而其違約基礎更多地傾向于信賴利益，違反預約合同應當以磋商造成的損害為基礎進行判斷；如果合同條件相對完善、將來簽訂本約有更高的概率，雙方當事人都誠信地履行預約合同的義務，對于締結本約進行準備則對其效力更多地傾向于“必須締約說”，其違約基礎更多地傾向于履行利益，違反預約合同而導致本可以簽訂本約而無法簽訂，不僅可以要求違約當事人繼續履行簽訂本約的義務，法律應當支持沒有違約一方提出要求違約方承擔損害賠償責任，并可以對于違約方的違約行為要求懲罰性的賠償。

四、對預約合同制度立法完善的思考

預約合同制度由硪丫茫在現代經濟中發揮的作用越來越重要。由于現代經濟對于磋商越來越慎重，且交易對象越來越趨向于高價值的物品，生產更需要積聚資本，預約合同的興起是商品經濟迅速發展的表現。另外，預約合同制度也促進了市場經濟的快速發展。由于經濟全球化的發展，資源越來越需要優化配置，市場交易的頻率更為頻繁，尤其是對于一些特殊領域，預約合同越來越重要，當事人對于固定當前的交易機會的需求越來越迫切，資金需求量大的企業對于前期投入通過預約合同注入資金也變得越來越普遍，預約合同順應經濟發展而產生，也從另一方面促進了經濟的發展。如果不對預約合同制度進行立法構建就無法保障雙方當事人的利益，只有將存在于實踐中的預約合同制度通過立法的方式固定到法制體系中，才可以讓預約合同制度在促進經濟發展過程中規避不確定的因素，維護雙方當事人的合法權益，維護市場的穩定。

預約合同制度不管是在學術領域還是在立法領域都沒有相應的通說觀點。僅僅在2012年的《買賣合同司法解釋》第二條對預約制度進行了列舉式的規定，立法層次低且沒有系統性，對于預約合同的效力和違反預約合同的違約責任都沒有具體的規定。但是預約合同在現代經濟交易中廣泛存在，這種矛盾使得預約合同在司法審判中給予了法官非常大的自由裁量權，結果各地都形成了不同的標準，最終導致不同地區和不同層級的法院對預約合同認定和違約責任的劃分相互矛盾，使得簽訂預約合同流于形式，失去了作為合同的穩定性，當事人的權利義務處于一種不確定狀態。綜合上述，筆者對于預約合同的分析、對于預約合同制度的立法構建提出自己的思考。

1.明確預約合同制度在《合同法》中的地位

預約合同也是合同，它和其他合同一樣應當具有合同的基本特點，不能僅作為一種合同類型在分則中加以規定，而應當作為一種合同方式規定在《合同法》總則中。因為典型合同是一種類型化的合同，而預約合同不是一種類型化的交易方式。我國屬于大陸法系國家，對于每一種制度的設立都需要在基本法中加以承認。預約合同本身是一種契約，預約合同的標的是為將來當事人訂立特定合同的行為，是合同簽訂中的一個階段，因此，在合同法的修訂中應當將預約制度在《合同法》總則中進行界定：預約合同是當事人為確定將來訂立具有合同主要條款的本合同的協議，只要約定當事人將來訂立本約的合意并符合合同的構成要件，即構成預約合同。

2.承認預約合同在《合同法》總則及相關司法解釋中的效力

預約合同的效力問題是預約制度研究的核心問題，預約合同的效力關系到將來違反預約合同以后違約方所承擔的責任范圍，也關系到簽訂預約合同雙方舉證責任的分配。根據法律行為的原理，法律行為的生效要符合法律的一般規定，并且不能違反法律強制性和禁止性的規定，要用法律的一般原則進行利益權衡，而民事行為產生的法律效果的具體內容是基于雙方當事人意思表示而設立。由于預約合同的效力并未形成通說，應當在《合同法》總則中規定預約合同根據合同的內容確定預約合同的效力。在相關的司法解釋中對預約合同效力根據具體內容的層級作出規定，對于訂立預約合同時趨向于必須磋商的情況時的效力和相對應的責任承擔規則以及訂立預約合同時趨向于“必須締約說”時的情況和對應的責任承擔等規則進行具體劃分，使預約合同制度更加符合契約自由的精神，也進一步維護預約合同作為合同這種形式的穩定性。

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關鍵詞：合同；預約合同；債權

一、預約合同的概念

預約合同最早存在于買賣、使用借貸、消費借貸等個別契約之中，后被有些國家擴及于所有契約。不同國家對預約合同的立法模式不同。我國目前并沒有預約合同的立法，但在社會交往和市場經濟活動中，出現了大量的類似于預約合同的合同，如訂購書、意向書、預購協議等，特別是在商品房交易中，訂購協議更是一種普遍使用的形式。一般認為預約合同，是以訂立本合同為目的的合同。王利明教授認為，所謂預約，是指當預約合同的成立與效力原則上適用一般合同的規定；違反預約合同侵害了一方當事人的信賴利益，應承擔違約責任。當事人之間約定將來訂立一定合同的合同；將來應當訂立的合同，稱為本約預約合同是與本合同是相對應的。預約合同，是指當事人之間約定將來訂立一定合同的合同，又稱為預約、預備性契約、合同預約、預備合同。本合同，是指將來應當訂立的合同，又稱為本約、本契約、本約合同。

二、預約合同興起的原因分析

預約合同漸漸興起，與市場經濟的發展是分不開的。市場經濟的發展，一方面，提供了更多的機會、機遇和選擇；另一方面，也有了更多競爭和風險。市場情況瞬息萬變，許多商業機會稍縱即逝。及時訂立合同，明確雙方權利義務，是保護商業利益的有利手段。但在不少情況下，存在一些訂立合同的法律或事實障礙。如合同自由與法人格的確立、私的所有權的絕對性相并列是近代私法的基本原理。在現代社會，隨著社會經濟生活的重大變化，合同自由原則遇到新的挑戰，在交涉能力不平等的場合，在各國民事立法中，以違反法律規定來否認合同的效力成為通例。無法直接訂立交易合同的另一個原因是存在事實障礙。在談判時，存在交易合同的標的本身尚未完全確定等情形，如果不繼續進行磋商，合同權利義務無從最終確定，也無法通過合同解釋等方式進行補充。由于這些障礙的存在，無法訂立交易合同，那么，此前的一系列的磋商、談判將無法達成。于是，市場主體創造性地發明了預約這一合同形式，就將來訂立合同達成合意，接受這種合意的約束，來固定談判成果和交易機會，從而保障交易的最終實現。

三、預約合同的法律性質

合同在現代法上居于優越地位。合同法上的合同，與契約并非完全是同一概念，但預約合同作為一種合同，自然體現平等、自由、合意等合同的一般特征，同時還具有以下屬性。

1.預約合同是合同。預約合同作為一種合同類型，該合同具有合同的一般特征，理所當然應當受合同法的調整。因為：（1）預約合同是當事人達成預約的合思。合同是當事人之間設立！變更！終止民事關系的協議。由于合同是合意的結果，因此，各方當事人的意思表示經過協商！交互，達成一致，得以成立合同。在因存在障礙而無法訂立本合同時，當事人經過協商，就將來繼續磋商訂立本合同達成合意，而成立預約合同。同時，這個合意，還應當對將來訂立的本合同的基本內容達成一致。（2）預約合同的內容應具有確定性。合同的目的和宗旨，在于設立變更或者終止民事權利義務關系，合同條款因固定了當事人的權利義務，成為法律關系意義上的合同的內容，權利義務明確，履行才有標準，才能實現當事人訂立合同的初衷。預約合同應當含有未來本合同的基本條款和基本內容，否則，其只是一個合同意向，不能認定為預約合同。（3）當事人有受預約合同約束的意思表示。合同當事人愿意接受這種合意的約束，其含義應當包括兩個方面：首先，雙方訂立預約合同后，應當依據預約合同約定的方式、條件、時間等內容，誠實信用地為訂立本合同進行磋商。再次，在預約合同中包含著的未來本合同的條款和內容，應當對雙方當事人有約束力。違反預約合同，或者消極拖延不進行協商，或者肆意改變標的、價款等惡意進行磋商，或者人為設置磋商障礙，致使本合同不能訂立，交易不能最終實現，應承擔相應的責任。

2.預約合同是諾成合同。預約合同是處在本合同締約過程中的合同，是為訂立本合同做準備的。簽訂預約合同時，本合同尚未訂立，不存在本合同的履行，也就無從交付標的物。預約合同自當事人意見表示一致合同即告成立，除合意之外，不應受其他條件的約束，因此，預約合同是諾成合同，而不是實踐合同。

3.預約合同是以當事人為將來訂立本合同而談判為標的債權合同。首先，預約合同是債權合同。預約合同以債權債務為內容，不直接涉及物權變動，因而屬于債權合同。其次，預約合同的標的是當事人為將來訂立本合同而談判/債權的客體既不是物，也不是債務人，而是債務人的行為，稱為給付（此給付的標的包括物和勞務，是債務人依照當事人的約定或者法律規定應為或不應為的特定行為。

4.預約合同是獨立合同。預約合同是獨立的合同，而非從合同。因為，預約合同井不以本合同的存在為前提。預約合同雖然是以最終訂立本合同為目的，但其并不依附于本合同。預約合同有其獨立的價值及責任。預約合同簽訂于本合同成立之前，其目的在于對雙方交易事實初步確認，并對交易機會予以提前固定。為實現此目的，當事人可以在預約合同中約定本合同的基本內容，約定磋商本合同的條件、方式，同時，為促進雙方積極就簽訂本合同進行磋商，當事人還可以約定違反預約合同的責任（如約定定金！違約金等）。

5.預約合同簽訂于本合同的磋商階段。預約合同是為將來締結本合同而成立的，發生在成立本合同之前的磋商過程中，本合同己達成者自然沒有再締結預約合同的必要。預約合同成立并生效之后，在當事人之間設立了將來簽訂本合同的權利和義務；本合同成立后，預約合同即完成其使命而履行完畢

6.預約合同應當具備書面形式。預約合同應當具備書面形式，因為書面本身既構成預約合同發生法律效力的一種事實，又構成當事人實施了其表意行為的最后證據。預約合同應當是書面方式。預約合同如果無書面形式時，如果當事人違反誠實信用義務，一般當以追究對方的締約過失責任來對自己進行救濟。因此，預約合同的訂立，應當采取合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。

參考文獻：

[1]王建東.楊國鋒.預約合同的效力及判定――以商品房買賣預約合同為例[J].浙江學刊，2011（01）.

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關鍵詞：預約合同；合同特征；合同成立；合同效力；違約責任

中圖分類號：DF525 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）08-0157-02

隨著近年來社會經濟的發展，在社會實踐中預約合同的應用也越來越廣泛，在民間資本借貸、車輛購買、房屋預售等商業領域中發揮著舉足輕重的作用。但是違反預約合同后的相關法律責任以及預約合同本身，在我國的合同法等相關法律法規中都沒有明確的規定。在司法實踐當中，預約合同糾紛也逐漸的成為司法工作的難點。在此，筆者擬就預約合同的相關法律問題進行探討，希望對司法實踐有所裨益。

一、預約合同的含義及特征

在羅馬法中最早的出現了合同的概念，將合同定義為“為法律所承認的債的協議”，是當事人意思表示一致后所達成的一種民事法律關系。而在民法理論中，合同又可以分為本約與預約。預約是相對本約而言的，是指約定將來訂立本約的契約。

羅馬法中并沒有預約合同的概念，近代各國的相關法律法規中對此也少有規定，只是有些國家在某些情況下會有一些相關的具體規定。概因預約合同的表現形式是多樣的，成立的情形復雜的，不可一概而論。但是預約合同的應當具備如下特征：（一）預約合同是諾成的。預約合同不是實踐合同，不受要物的約束，雙方當事人達成一致的意思表示后，所形成信賴利益是應當受到法律保護的。（二）當事人訂立預約合同要早于本約，在時間上應具備預先性。（三）預約合同內容是關于訂立本約的相關規劃（四）預約合同應當具備書面形式。（五）在預約內容上，要明確具體。(六)預約合同具備一定法律約束力。當事人一方違背了預約合同條款時，應當承擔相應的法律責任，賠償守約方的損失。

二、預約合同的成立及效力

合同是調整平等民事主體之間相關民事權利義務關系的協議。雙方或多方當事人擬就合同的內容協商達成一致的意思表示后，合同即應成立。合同的成立也是對當事人之間的民事法律關系存在的事實判斷，須有雙方或多方當事人，當事人各方意思表示一致，特殊條件下，或可依交易慣例確定，或依據當事人特別約定來確定合同成立要件。當然，合同的成立并不意味著合同有效，只有在當事人締約時具有締約能力、意思表示真實、標的確定可能，且并不違反法律規范及公序良俗的情況下，合同才會生效，才會具備法律效力，有時在特殊情況下，還需具備特別生效要件。預約合同作為合同的一種，在法律上也具有債的效果。

預約合同與一般合同的標的不同，因此其合同效力也應有所不同。根據合同標的的不同可以分為“必須磋商說”和“必須締約說”兩種觀點。“必須磋商說”觀點認為，預約合同一旦締結，雙方當事人就負有在未來某個時候進行本約的磋商義務，也就是說，只要當事人履行了本約磋商的義務也就完成了預約的義務，最終本約是否能夠達成達成，則與預約合同無關。而“必須締約說”的觀點則主張，雙方當事人必須在未來達成本約合同，否則就要承擔相應違約責任。這兩種截然不同的觀點反映了當下法學界的法律價值觀念，也體現出政府在未來的不同立法傾向。“必須磋商說”側重本約的磋商談判過程， 立法目的是為了保護買方的利益，買方只需要進行善意的磋商談判，就是履約的表現，即使最終無法達成本約也無須承擔法律責任。

預約合同的效力應當根據內容的不同，而有所變化。在社會實踐中，預約合同的表現形式往往是多種多樣的。有的預約合同內容詳盡，將未來本約應該規定的內容都進行了約定，有的預約合同內容簡單，僅僅表達了當事人之間有在將來訂立本約的意思表示，至于將來本約會約定什么內容則待以后磋商時再做決定，所以預約合同訂立是采用“必須締約說”還是“必須磋商說”，應當依據訂立預約合同時的具體情形，而不是人們的憑空想象。如果訂立的預約合同內容簡單，需要進一步磋商決定本約，那么采用“必須磋商說”就是合理的。如果訂立的預約合同內容詳盡，甚至無需本約磋商，那么采用“必須締約說”就能夠更好的保證守約方的利益。

三、違反預約合同法律責任

違約責任，又稱違反合同的民事責任，是指合同當事人因違反合同義務所應承擔的民事責任。一般違約責任形式包括實際履行、損失賠償、支付違約金等。預約合同作為合同的一種,其當事人亦有承擔違約責任之義務。預約合同違約責任形式與締約過失責任是有區別的,那么，預約責任的承擔是否適用一般違約責任形式呢？目前，學界關于預約合同的違約合同違約責任形式還存有爭議,有兩種主流觀點，分別為“必須履行本約說”和“實際損害賠償說”。

（一）預約合同的違約責任與締約過失責任的區別

我國《合同法》明確規定了締約過失責任,締約過失責任產生于合同訂立的過程中,其所違背的是一種“先合同義務”。相對于締約過失責任,預約合同的違約責任雖然也產生于合同訂立的過程中，但它是一種基于當事人約定而產生的意定責任形式, 與締約過失的責任形式實質不同。雖然二者表面上來看宗旨一致、功能相似,都可以歸屬于“先合同責任”,但是，在司法實踐實踐中,如果當事人最終欲訂立的合同未能成立或生效,在存在預約合同的情形下,優先適用預約合同的違約責任,按照雙方的約定條款進行處理，只有在沒有預約合同的情形下,才可依據法律規定以締約過失責任處理。

（二）預約合同的違約責任形式

不同國家的立法實踐中,預約合同當事人的違約責任形式也是不同的。但主要違約責任形式有兩種,分別為“必須履行本約說”和“實際損害賠償說”。必須履行本約說主要是指，當預約合同訂立之后,如果其中一方當事人不履行訂立本約的義務,則另一方當事人有權請求法院強制其履行義務及承擔責任。在目前各國司法實踐中,有些國家承認必須履行本約說，另有一些國家則主張采用定金罰來代替必須履行本約。從社會實踐來看，用必須履行本約作為預約合同的違約責任形式是不合理的, 首先,必須履行本約的直接后果是強制雙方當事人簽定本約,這就違背了合同法的意思自治原則,不考慮當下實際履行合同環境,而過分強調對本約的實際履行,也是一種不公平責任的體現。其次，當事人必須按照預約成立本約,這就意味著,預約與本約在責任效力上的相同,也就違反法律限制某些合同成立的初衷。最后,強制履行的適用有嚴格的條件限制,如果當事人一方由于實際不能而違約,那么強制履行將成為一紙空談；而如果采用定金罰或者約定的違約金的責任形式，那么定金罰和違約金的額度也應當進行相應限定。因為守約方的實際損失是基于信賴利益，所以應當限定于信賴利益的范圍之內。信賴利益而導致的實際損失包括以下兩個方面:一是因信賴本約將會訂立而為準備履行本約所發生的支出或遭受的損失,二是因信賴本約將會訂立而放棄其他訂約機會所遭受的機會利益的損失。

四、完善我國預約合同立法的建議

我國民法中雖然沒有關于預約合同的明確規定,但在司法實踐上卻有著規制預約合同的法理基礎和相關法律依據。我國民法通則和合同法同時規定了誠實信用和尊重社會公德的基本原則, 誠實信用原則這一彈性條款,是我國立法技術成熟之表征。基于我國民法理論中預約合同的法理基礎,筆者認為,我國在完善預約合同立法時,應考慮以下幾個方面的問題。

第一,預約是訂約的過程,是當事人對未來交易的初步規劃,存在于當事人意思自治領域,重在當事人間的信用,應當遵循契約自由原則和誠實信用原則。在發達的市場經濟社會中,由信用交易而產生的信賴利益必須得到法律的確認和保護,法律應充分保護當事人間為訂立正式的協議而作出的種種安排。

第二,在我國民法典的制定或者合同法的完善中,應當對預約合同作出明文規定。基于對預約合同性質的正確理解和把握,明確預約合同的地位,指明訂約談判的方向,廓清當事人所承擔的義務,把它放在債編總則或者合同法的總則部分中進行規定,彌補在要物契約和要式契約上達成的合意缺乏法律價值的漏洞,并且使意思自治的私法觀念貫徹契約法的始終。

第三,立法中必須承認預約合同的效力,促使預約合同當事人本著誠實信用的原則,盡最大努力公平談判,締結本約。同時,預約合同的效力的承認也可以豐富契約概念的內涵,完善契約法體系的內部結構。在發達的市場經濟社會中,由信用交易而產生的信賴利益必須得到法律的確認和保護,否則,就會在一定程度上妨礙信用制度的建立。

參考文獻：

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[2] 孫森炎.民法債編總論（上）[M].臺北：三民書局，1999：45.

[3] 鄭玉波.民法債編總論[M].臺北：三民書局，1990：33.

篇4

關鍵詞：高校；聲樂教育；傳統民間音樂；

人們運用科學方法演繹藝術語言，能使聲音語言充滿韻律感、造詣感。演唱者結合自己的親身體驗對作品展開二次創作，賦予作品多元化的豐富內涵，并與聽眾產生精神、情感上的共鳴，這樣的藝術形式稱為聲樂，亦稱藝術歌唱。聲樂教育不能忽視個人的心理體驗。因此，如何將傳統民間音樂融合到聲樂教育中，需要教育者進行深入思索，以推進我國音樂教育多元化、融合化的發展之路。

一、傳統民間音樂概述

從傳統音樂的發展來看，音樂是我國古已有之的藝術形式，在中國歷史長河中不斷更新的古代音樂富含歷史韻味，同樣也具有無窮的藝術魅力。在原始社會，古代音樂由勞動人群在共同勞作中偶然所創，那時的音樂不具系統性，發展得不夠成熟。奴隸社會興起宮廷樂曲，對傳統音樂的發展起到促進作用。封建社會出現很多民俗樂器與音樂，這些音樂、樂器各有特點，體現了古代音樂的特定結構及風格。西漢、唐、宋等時期，詞和賦日漸盛行，為民間音樂注入更多文化特質，促使音樂特點越發分明，富含東方特征的民間音樂也得到廣泛傳播。到了明、清時期，昆曲、說唱、皮黃腔等占據了民間音樂的主場，之后京劇不斷發展，成為我國的傳統精粹。同時，許多形式各異的彈唱曲式、特色小曲被大量創作出來。傳統音樂融合著多種文化精髓，蘊含著我國歷史的變遷“味道”，挖掘、運用傳統的音樂元素，既體現出現代音樂對傳統精粹的繼承傳揚，也展示出現代聲樂深厚的文化底蘊。總體來說，將傳統的民間音樂引入聲樂教育中，應該從意識層面轉變目前的教學思想，讓教育者適時改變慣有的教學理念，認識到傳承傳統的重要性，使其自覺參與到教學革新中來，積極探索民間優秀音樂在聲樂教學中的融合策略，以全新視角審視當下的教育模式，用帶有人文氣息的方法教育學生，使高校學生懂得繼承、創新傳統音樂，促進學生獲得更高的音樂造詣。

二、高校聲樂教學融入傳統民間音樂的必要性

（一）聲樂教育的發展需求

立足于音樂教育的自身發展，不難看出當前音樂教學中存在的諸多問題，其中最為明顯的問題就是：逐漸背離了傳統音樂精粹，讓音樂傳承淪為“空談”。這不但歸咎于時展的大勢所向，還應深刻反思教育者本身的思想問題。在教學中，一些教師沿用以往的教學模式，將民族音樂放在一邊，而簡單強調西洋技法的傳授。這就讓學生誤以為“崇洋”是正確的學習觀念，從而忽略了對本民族精髓音樂的學習。面對這一現狀，聲樂教師應改變自己的教學觀念，以多元教學取代單一教學，尋找到傳統和現代兩種音樂的契合點，調和二者的碰撞及沖突，編制兩者兼有的教學內容，實現音樂的多元結合。

（二）民族文化的傳承要求

從文化發展來看，音樂傳承不是單純的技藝傳授，其中包含著傳統文化的不斷流傳。一個國家的民族文化彰顯著過去、現在以及未來的內在品格，每個國人都必須不忘傳統、不忘歷史。當下的聲樂教育中滲入了過多的外來元素，這對各國間的音樂交流具有積極意義，但不利于本民族的音樂傳承。尤其是我國教育關注技法學習，借鑒很多西洋唱法，在教學中著重講解此類唱法的運用。學生意識中自然形成了“重西洋、輕民族”的想法，這就制約了學生的全面發展，也影響了民族文化的延續傳承。因此，在聲樂教學中融入傳統民間音樂，是傳承民族文化的要求。

（三）培養人才的必然要求

音樂教育應秉承“民族的即是世界的”這一理念。教師要將傳承民族音樂看作教學的一部分，把握好教學的每個節點，使學生在深入感悟民族文化的前提下，學習聲樂的多種唱法。此外，教師要指引學生以獨特方式發揚民族音樂，努力提升自身音樂整合能力，開創新型聲樂教學模式，激活學生創作思維，培養出新時期的優秀音樂人。

三、高校多元化聲樂教育的文化探討

中國文化和藝術相互聯系，密不可分。探究聲樂藝術的教育發展，必然要從文化角度予以解讀，了解文化根源才能更好地探尋藝術發展之路。中華民族一向強調“和而不同”的文化思想，將其引入音樂教育的發展中，可理解為：中國高校的音樂教育必須建立在傳統文化的根基之上，在堅持發展本民族精粹音樂的同時，科學融合其他的外來元素，理智面對中、西音樂的互相交融，不盲目接受也不一味排外，以“堅持自我”和“虛懷若谷”的態度看待兩者的結合。在深入感悟歷史變遷的前提下，傳統音樂的精髓成分才會被人們所挖掘與運用，而且也只有總結前人的音樂理學，現代音樂才能迅速發展。否則，人們僅學習簡單的演唱技藝只是習得了音樂的形式，而表演出的作品并沒有實質靈魂。如此一來，音樂品質必然難以達到絕佳的藝術高度。以“和而不同視域”體察一個時代的音樂教育，需要基于當下的教育現狀，用“尋根”思路找出現存的教育問題，運用適度原則兼容多種音樂，豐富鄉土音樂的內里韻律，使其綜合各種優良的音樂元素，系統提升中國音樂的自身品質，并在實踐中逐步搭建起適合國人的聲樂教學范式，為各大高校今后的聲樂教育樹立榜樣，促進多元音樂教育體系的最終構建。在多元體系的統御下，現代教育對西洋文化的吸收應當抱以“共存互利”的態度，將外來文化納入教育體系，但按照自身需求選擇性地整合這些文化，最終實現西洋元素繁榮本土音樂。現代教育注重創新性，聲樂教育同樣需要培養具有創新意識的優秀人才。為實現這一教育目標，教育者應把“和而不同”當作基本理念，明確當前教育的核心內容，以適宜方法推進鄉土音樂和西洋元素的創新整合，提升聲樂教育整體質量。

四、民間本土音樂和聲樂教育的結合方略

（一）以民間音樂為主體教學內容

解析民間音樂的藝術形式及結構，人們可了解到民間音樂的多種不同的存在形式，但一些本土音樂僅限于當地傳唱，并未廣泛流傳于全國各地。因此，在傳承本民族各種形式的民間樂曲時，需要專業人員親自到各地進行搜集、整理，然后集合成符合學術標準的教學資料，并于課堂上由教師傳授給學生。高校聲樂課程應以民間音樂為主體的探究內容，著重體現民間音樂的教育意義，讓學生領會傳統音樂在音樂發展中的重要地位，使其在聲樂學習中形成“尊重傳統文化、傳承民族音樂”的意識，促使學生從思想上重視本民族的傳統音樂。在教學中，聲樂教師可借鑒多種方法，啟迪學生思考聲樂學習、民間音樂的內在聯系，增加民間音樂在聲樂訓練中的出現頻率，加深學生對本土音樂的記憶，使學生熟練掌握民間音樂的唱腔技法，提升練唱效率。此外，教師應深入解析傳統文化、音樂和高校聲樂教育的本質關系，認真吸納傳統音樂的精髓成分，將民族樂理知識融合到日常教學中，豐富聲樂歌唱的內蘊層次，拓寬聲樂學生的音樂眼界，培養新時期的音樂傳承人。

（二）突顯本民族的音樂教學特色

民間音樂的形成、發展是一個動態過程，將其融合到現代教育當中，必然需要多方面的大膽創新，以符合聲樂教育的具體需求。因此，教師在傳授民間唱法時，應注重傳統性、特色性、創新性的兼容體現，使學生感悟到音樂文化的內在張力，從而更加專注地投入聲樂學習。在多元化教學中，教師要對“和而不同”理念進行延伸、擴展，將這一理念運用到教學的每個環節，指引學生正確面對中外文化、音樂的交流和融合。具體而言，高校要革新教育機制，改良聲樂課程，鼓動全體師生關注音樂教育的體系改革，善于利用本校的現有資源，積極創設彰顯民間特征的聲樂課程，深化各民族間的音樂滲透，通過聲樂教學將民間音樂文化傳承給高校學生，實現以民間音樂課程教學助推聲樂教育的良好局面。此外，課程改革應注意引入少數民族及其他國家民族的民間音樂，這樣才能全方位完善高校聲樂課程的結構、內容及教學目標，促使學生掌握到更多、更全的民間音樂，促進民間經典音樂的廣泛傳承及創新發展。

（三）有效激活高校學生的樂學意識

樂學意識的培養關乎學生能否快速進入高效學習狀態。聲樂教學是一種歌唱性學習過程，學生以怎樣的訓練狀態參與學習，會對教學效果產生很大影響。教師指導學生保持愉悅、自然的訓練狀態，能夠幫助學生輕松掌握各種唱法技巧，增強學生對聲樂訓練的成就感，促使學生真正愛上聲樂演唱。當學生以積極狀態投入訓練時，能夠充分感悟到民間音樂的獨特魅力，然后用飽含熱情的態度進行聲樂課程的學習，促進民間音樂、現代聲樂的融合。此外，教師要觀察學生的實際表現，運用科學方式評估每個學生的聲樂成績，鼓勵學生大膽地自由發揮，堅持個性演唱的教育理念，促使民間音樂傳承步向多元化創新之路。

（四）提升高校師資團隊整體實力

教學質量的優劣和學校師資力量有很大聯系，打造精良的師資團隊是取得高質量教學效果的重要條件。當前，各高校聲樂教學呈現出參差不齊的建設現狀，一些高校不具備多元化教學體系，教師素質整體不高，課程改革不夠深化。這些問題制約著聲樂教育的持續發展，同時也影響到民間文化的傳承發展。基于此，高校應立足自身情況，積極引進先進的教學模式，多方面審查教育漏洞，及時調整改革措施，合理策劃發展方略，促進高校建設的完善發展。抓好師資隊伍建設，應從兩方面入手：一是高校多舉辦關于“構建多元化聲樂教育體系”的培訓活動，發動教師廣泛參與學術探究，提出在本校教學中遇到的具體問題，聽取教育專家的解決策略，改善師資建設問題，推進學校教育的綜合提升；二是高校教師應完善自身知識結構，關注前沿音樂科研動態，健全聲樂理論體系，以開展教育科研、舉辦專家講座、組織進修深造等形式提升聲樂教師的整體素質，增強高校師資力量。音樂給人以美好的心靈體驗，一名歌唱者需要深入領會作品的內涵，在運用自己的歌唱技藝將樂曲演繹出來的同時，歌唱者應嘗試加入個人的內心體驗，將作曲人和自己的情感進行深度融合，從而演繹出更具共鳴性的歌唱作品。從探究民間音樂的角度看，聲樂教育應從觀念上轉變“重西洋、輕民族”的觀念，使聲樂教育同時兼顧本民族音樂和外來音樂，不斷探索聲樂藝術的融合方式，鼓勵高校學生多練習、多創作富含民族元素的音樂作品。此外，傳統音樂在現代教育中的融合發展應當納入文化傳承體系，教育者在關注傳統音樂的整合發展時，應透析音樂文化的發展規律，科學挖掘民間音樂的精華部分，努力實現聲樂教育和傳統精粹的完美結合，采用最優方式演繹具備東方韻味的演唱藝術，促使中國音樂屹立于世界音樂之林。

參考文獻：

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[2]黃亞萍.探索高校聲樂教育中的民間傳統文化資源[J].文藝生活•文海藝苑,2013,(8).

篇5

【關鍵詞】霸王合同；契約自由；立法原則

隨著我國社會經濟的發展和改革開放的不斷深入，我國已經完成了由傳統的計劃經濟向社會主義市場經濟轉變，并建立了相對完善的有中國特色的社會主義市場經濟體制。進入新的世紀，全球的經濟和文化之間的交流更加的緊密，多種文化的碰撞形成了更加充滿個性、更加多姿多彩的世界，多元化已經是世界經濟文化發展的一個趨勢，對人的尊重和和對公平的訴求也越來越成為社會主題。特別是自我黨十召開以來，講求社會的公平正義，讓人都能獲得自由發展的機會的提法更加深入人心，但是在經濟銷售等領域， “霸王合同”的現象還是時有發生，擾亂了我們社會主義市場經濟秩序，影響了社會的公平正義，讓合同的另一方遭受了損失，這是我們社會所不容許的。就合同的性質來說，其本身就確立了合同雙方的一種契約關系，如何利用契約自由來規避和限制“霸王合同”，在契約自由與合同關系之間尋找一個恰當的平衡點，這將是我們政府及相關部門在制定法律法規時需要解決的一個重要問題。

一、契約自由的內涵及發展

（一）契約自由的發展

“契約自由”產生的時間要追溯到十八世紀文藝復興之后，是由當時的自由法學派首先提出的，到十九世紀中期開始造資本主義國家普遍采用，成為資本主義經濟在自由放任時期訂立合同的兩個重要原則之一。隨著國家壟斷經濟的出現與社會市場經濟制度更加的規范化，“契約自由”早已不再是最初的唯意志自由與純粹的自由理念，更多的實質主要是指當事人雙方在除了本人而外不受任何組織或者個人等外部力量的干預締結合同或者契約。

（二）契約自由的原則

根據契約自由的內容，契約自由原則主要有以下幾個方面。第一，締結契約的意愿是自由的，不受任何外部力量包括法律的干涉，這是其他自由的首要前提。第二締結契約的相對人是自由的，即有權決定和誰締結契約。第三，締結契約的相對人在不違反法律的情況下可以自由地決定合同的內容，這也是契約自由原則中最為關鍵的一部分，也經常是在社會中容易出現“霸王合同”的地方。第四，契約的類型、契約的變更以及解除合同是自由的。第五，當契約出現糾紛時可以自由選擇裁判方式。第六，對于契約的締結方式（口頭或者是書面的方式）。

二、契約自由與我國合同法

自改革開放以來，我國的經濟市場已進一步地開放，關于合同的各種問題不斷凸顯。在依據我國具體的國情和經濟體制等各方面情況的基礎上，借鑒了世界上一些法制相對文明的國家的合同法，歷時6年的研究與完善，《中華人民共和國合同法》于1999年10月1日開始正式實施，從我國的合同法中可以看到契約自由在其中占有重要的地位。

（一）契約自由在我國合同法中的體現

在我國的合同法中沒有用很明確的話語表明“契約自由”，但是在合同法中的第二條與第四條中分別指出“合同自愿”、“合同是地位平等相對人之間建立、變更或者終止相互之間的民事權利與義務的協議”體現了契約自由原則中的“締結契約的意愿自由”以及“契約的變更以及解除合同是自由的”等原則。在合同法的指導下，我國相繼出臺的勞動合同法以及民法等也在很多方面體現了契約自由的原則。這為我國實現合同自由提供了很好的平臺。

（二）契約自由是我國合同法的核心

隨著我國社會經濟的發展和改革開放的不斷深入，我國已經完成了由傳統的計劃經濟向社會主義市場經濟轉變，并建立了相對完善的有中國特色的社會主義市場經濟體制。在我國進一步完善社會主義市場經濟體制的過程中就需要我們營造平等、自由、寬松的有利于促進交易的環境。而契約自由恰好能夠從法律的角度最大限度地保障人們的生活以及各種民事行為的自由，才能更加激活市場的活力。

三、如何利用契約自由原則避免“霸王合同”

“霸王合同”與壟斷經濟的產生是密切相關的。“霸王合同”就是在合同的定制過程中，為了減輕對合同定制者應承當的義務或者責任獲取更多的單方面利益，損害合同定制的一方的權力。霸王合同，在一般情況下它所規定的霸王條款也是與我國的法律制度相違背的，是法律所不容許的。

（一）“霸王合同”的危害

“霸王合同”對社會經濟秩序的危害是顯而易見的，主要表現在以下幾個方面：首先，就霸王合同的性質來說，是對我國合同法的公然挑戰，鉆了法律的空子，明目張膽地損他肥己，逃避法律的責任，引發社會的不公平和不穩定。其次，特別是一些經銷方面的霸王條款，更是嚴重侵犯了消費者的合法權益，阻礙了國家對消費活動的規范和管理；再次，有的企業利用自己行業的特點，通過“霸王合同”設置一些“科技陷阱”誘騙用戶或者限制其它同行的發展。

（二）如何利用契約自由原則避免“霸王合同”

1、有效遏制“霸王合同”，政府需要積極干預。有效遏制“霸王合同”，還需要政府發揮積極的作用，不斷進行角色轉變，發揮好對宏觀經濟的調控作用，更好地平衡各市場主體之間的利益關系，讓市場的競爭更加的公平公正，要及時地進行處理，主動干預，規范社會主義市場經濟。2、反壟斷法與契約自由原則。“霸王合同”與壟斷經濟的產生有著十分密切的關系，但是壟斷經濟不會必然產生“霸王合同”。但可以看到反壟斷對于涉及到契約自由原則的限制是在維護更多的社會利益并且在遵循法律的條件下進行的，這也是契約自由所能夠接受的。

就合同的性質來說，其本質上就確立了合同雙方的一種契約關系，可以說合同本身就是契約。隨著社會經濟的飛速發展，我們的社會法制文明向前邁進了很大一步，人們開始用更加理性的思維來審視我們生存的環境和社會生活[5]。霸王合同的產生是由諸多因素造成的。從純粹的唯意志自由發展到契約自由，是我們市場經濟更加開放和包容的體現，但契約自由也是有限制的，如何利用契約自由來規避和限制“霸王合同”，在契約自由與合同關系之間尋找一個恰當的平衡點，將需要我們更多的努力。

參考文獻：

[1] 鄭曉丹. 契約自由原則在勞動法領域應用中存在的問題及解決建議[J]. 政法論壇，2012，23（05）：179―181.

篇6

自國際職業體育聯賽產生以來，球員與俱樂部的權利博弈便如影隨形。俱樂部為培養球員付出的代價是否能夠作為其控制球員、索取高額轉會費的足夠理由？球員在履約過程中付出的勞力成本是否被重視，從而增加其勞資談判權的權重以爭取更多的權利？《勞動合同法》中關于勞動者解約權的規定，究竟是職業球員維權的橄欖枝還是那縹緲的彩虹？

職業球員合約適用勞動法嗎？

無論在國內還是國外，職業球員合約是否與普通勞動者一樣適用勞動法律制度，都是一個極具爭議的話題。1995 年12 月15 日，歐盟法院做出徹底顛覆歐洲足球舊規則的“博斯曼法案”，實質在于讓球員獲得和其他勞動者相同的基本權利。但在中國，包括球員在內的體育運動員歷來就是勞動法律制度的“盲點”。《勞動法》直接涉及體育的特別規定只有第15 條：“文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。”

那么球員與俱樂部之間的關系是否屬于勞動關系呢？ 在《勞動合同法》頒布之前，《勞動法》第2 條和1995 年《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》 對適用范圍的規定將勞動者分為兩部分：一部分是公務員和參照公務員管理的人員，按照公務員進行管理；另一部分按照勞動法進行管理。《勞動法》排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及不在企業或者個體經濟組織上班的農村勞動者、現役軍人和私人雇工等。而2008 年1 月1 日起施行的《勞動合同法》第2 條的規定擴大了適用范圍，增加了民辦非企業單位等組織作為用人單位，并且將國家機關、事業單位、社會組織聘用的工作人員也納入調整范圍。那么，俱樂部球員合約并沒有被排除適用，應當屬于勞動關系，適用勞動法的有關規定。

但在實踐中，職業球員合約的行業特點決定了球員不可能完全享有《勞動合同法》賦予的權利。例如，《勞動合同法》第37 條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”，賦予了勞動者自由解約的權利和自由擇業的權利。如果球員根據此項規定任意解約并且自由選擇俱樂部，這將使職業體育中的轉會制度分崩離析，以往的轉會費、摘牌制也會失去立足之本。如此看來， 基于對球員的培養代價而形成的行業規則架空了勞動法上的自由解約、自由擇業的權利。

如果說職業體育球員的勞資關系是身體，那么勞動法就只是一件粗布馬褂，沒有什么版型、線條可言，而且在某些情況下，還會影響到動作舒展和身體生長。然而，合體舒適的服裝從選材設計到剪裁制作是要融合大量經驗，經歷無數嘗試、突破與改進的，就如同勞動法律法規之于職業球員合約。

勞資談判權這樣產生

職業球員與俱樂部間關系的關鍵在于勞資談判權。勞動法只規定了勞動關系的基本原則，在細節上仍需要通過勞資權利的協調來調整。而關于勞資談判權的發展，在美國NBA 職業籃球聯賽的歷史上有著特別明顯的表現。

所謂勞資談判權，是指球員工會代表全體球員與全體球隊老板的代表聯盟總裁就利潤分成、球員轉會、薪金限制等進行洽談和協商。該項權利保障球員有權與老板進行平等對話，反映出球員的競技能力作為人力資本得到資方的承認。之所以說勞資談判權是根本，是因為在球員工會獲取勞資談判權前，NBA 球員工資的多少完全由球隊決定， 沒有轉會權利，即便球員的服役合同到期也是一樣。

球員工會的勞資談判權是經過球員與老板的多次斗爭后，于 1964 年才獲得的。權利的演變大至可分為醞釀、萌芽、成熟三個階段。1954 年到1957 年是醞釀階段，1954 年波士頓• 凱爾特人的庫西組織 NBA 球員成立了 NBA 球員工會，球隊老板千方百計地阻撓工會集體活動，拒絕承認球員工會的合法地位。那時，NBA 聯盟沒有養老金計劃、生活津貼、最少工資及健康福利等制度。1958 年到1964 年是萌芽階段，在美國工人運動蓬勃發展的社會背景下，NBA 球員工會繼續為球員權利而斗爭。資方終于在1958 年授予工會以勞資討論權，但還不是勞資談判權，而且 NBA 球員仍然沒有養老金計劃、最少工資及健康福利。1964 年的全明星賽首次通過電視全美直播，NBA 球員聯合起來拒絕參賽，迫使資方承認球員工會的合法地位，并且認可其為勞資協議談判的唯一代表，勞資談判權的獲得具有歷史性的意義，它意味著勞方與資方平等地位的確立。1965 年至今為成熟階段，球員工會代表球員與資方就收益分配、權利分割等問題展開了全方位的斗爭，勞資談判權發展成熟的標志是由于勞資雙方談判未果而爆發了三次勞資大戰。第一次是在1995 年7 月1 日，原因是勞資雙方沒有現行的勞資協議作保障，聯盟實施了閉館，導致 95-96 賽季的前兩周停賽；第二次發生于 1996 年7 月11 日，聯盟再次為每年 5000 萬美元的電視轉播費的分配比例爭議閉館，但是這次封館幾個小時后便以工會同意簽約而宣告結束；1998 年7 月1 日是最為激烈的一次，主要原因是球員工資總額超過了1995 年勞資協議中所規定的“與籃球有關收入”的 51.8%，使得 29 支球隊中有 14 支球隊虧損。

勞資談判權的每一次變化都剪裁著美國職業籃球聯賽的運行制度，讓這套制服更加合體。作為球員與球隊權利博弈的產物，制度與聯賽相互依存和牽制，穩定地保持著職業體育的活力與生命力。

職業球員合約的規制路在何方？

球員與俱樂部之間的勞動關系具有深刻的行業特色。作為一個被鼓勵發展的特殊行業，需要特殊的權利均衡、制約監督來保駕護航。現行《勞動合同法》立足勞動者權利本位，盡可能地保護了勞動者的基本權利，這一基本原則也應在體育勞動關系中得到適用。

篇7

違約制度是合同法的重要內容，完善的違約制度是合同順利履行的有力保證。國際貿易立法統一化運動的產物——《聯合國國際貨物銷售合同公約》，是有關國家在消除貨物買賣法律沖突、促進國際貿易發展方面的重大成果，得到各國政府、貿易界、法律界的重視和好評。該公約的大多數條款具有較強的學理性，也是切實可行的。它規定了兩種類型的違約制度：預期違約與實際違約，根本違約與非根本違約。預期違約，又稱先期違約，是英美法上的制度，公約借鑒了這一制度并建立起自己的體系；大陸法系沒有預期違約制度，他們的不安抗辯制度在相當程度上起到了與之相同的作用。《合同法》兼采兩大法系，預期違約與不安抗辯都可以在其中找到它們的位置，但其規定與公約、英美法、大陸法都不同，而且尚未達到融會貫通、渾然一體的效果，其邏輯上的統一性、嚴密性、適用性等諸方面還存在著這樣或那樣的問題。本文將對預期違約制度的各種模式進行比較分析，探討一下《合同法》在這個問題上的成功與不足，特別是預期違約與不安抗辯的結合問題。

一 關于預期違約

預期違約，是英美法上的獨創制度，它是為了解決合同生效后至履行前發生在合同履行上的危險而建立的一項法律制度。預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義。預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時的解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。可以說，預期違約制度是英美法系國家對法制文明的一大貢獻。

（一） 英美法上的預期違約制度

在英美法中，預期違約包括兩種不同的類型，即明示預期違約和默示預期違約。明示預期違約制度起源于英國法院在1853年做出的關于霍切斯特訴德拉圖爾案（Hochster v. De la Tour）的判決1，它是指一方當事人在合同規定的履行期限到來之前明確肯定的表示他將不履行合同。默示預期違約制度起源于英國法院1894年辛格夫人訴辛格（Synge v. synge）一案2，它是指一方當事人在合同履行期限到來之前其自身行為或某些客觀情況表明他將不履行合同或不能履行合同。英美法預期違約理論立法，以美國《統一商法典》最為典型和完善。該法典第2610條對明示預期違約規定：“任何一方當事人表示拒步履行商味道期的合同義務，而這種毀約表示對于另一方而言會發生重大合同價值損害，受害方則可以：（a）在商業合理的時間內等待毀約方履約；或（b）根據第2703條或第2711條請求任何違約救濟，即使他已通知毀約方等待其履約和催其撤回毀約行為；并且，（c）在上述任何一種情況下，均可停止自己對合同的履行，或根據本篇第2704條關于賣方權利的規定，將貨物特定于合同項下或對半成品貨物作救助處理。”3 第2609條對默示預期違約規定為:“(1)貨物買賣合同意味著買賣雙方負有不辜負對方要求自己及時履約的期望的義務。一方如有合理理由相信對方有不能履約的危險，前者可以致函后者要求其對及時履約提出充分保證，且在他收到這種保證之前，可以暫時中止與他尚未得到約定給付相對應的那部分義務，只要這種中止在商業上合理。（2）在商人之間，應根據商業標準確定認定具有不能履約危險的理由是否正當以及履約保證是否充分。（3）接受任何不當的交付和付款并不影響受害方要求對方對未來履約提供充分保證的權利。（4）一方收到另一方的正當要求后，若未能在不超過30天的合理時間內提供這種根據實際情況能按時履約的充分保證，即為毀約。”4

預期違約的兩種形態都屬于在履行期到來前毀約，它與實際違約的根本區別在于它們發生的時間不同。預期違約具有以下特點：

1．預期違約行為表現為在未來將不履行義務，而不是現實的違反義務。換句話說，這只是一種違約的危險或可能。確切的說，預期違約并不是真的違約，因為債務人可以采取補救措施而在履行期限到來時嚴格地履約。但是這并不意味著此種毀約就不屬于違約，履行期限知識實際從事履行行為的期限而不是債務發生的期限，即使這種毀約發生在履行期限前也使債務人違反了合同規定的義務，同時表明他根本默示其合同債務，給對方的信賴利益造成損害。

2．預期違約侵害的是期待的債權而不是現實的債權。在合同規定的履行期限到來之前債權人不能請求債務人提前履行債務以提前實現其債權，但他享有期待權，這種權利也是不可侵犯的。

3．預期違約有其特有的救濟方式。由于履行期未到，債權人為了爭取合同的履行，可以給對方補救的機會，等待履行其的到來，要求對方履行；如果對方仍不履行，則預期違約已經轉化為實際違約，債權人可采取實際違約的救濟方式。或者，債權人可以在對方預期違約時就要求其承擔違約責任。此外，預期違約侵害的是債權人的期待利益，一般是信賴利益，在損害賠償的范圍上與實際違約是不同的。

預期違約的兩種方式，明示預期違約和默示預期違約都發生在合同有效成立后至履行期限到來之前，二者侵害的懂事債權人的期待權，但二者又有區別，表現在：

1． 違約構成不同。

構成明示預期違約應具備：（1）違約方明確的肯定的向對方做出毀約的意思表示；（2）明確表示在履行期限到來后不履行合同義務；（3）表示將不履行合同的主要義務；（4）毀約無正當理由。

構成默示預期違約應具備：（1）一方預見到另一方在合同履行期限到來時將不履行或不能履行合同，有兩種情況：一是沒有能力履約，二是不準備履約；（2）一方的預見有確切的證據，至于判斷的標準，美國《統一商法典》規定為“有合理的理由認為對方不能正常履行”（第2609條）；（3）被要求提供履約保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

2． 違約者的主觀方面不同。

明示預期違約表現為一方能夠履行而不愿履行，這種違約示明確肯定的，違約者的主觀狀態只能是故意。而默示預期違約表現為兩種情形：一是一方當事人客觀上沒有能力履行合同，即履行不能，這種情形往往是從一些客觀事實推測到的，如一方出現資金困難，支付能力欠缺，負債過多難以清償等；二是一方當事人客觀上能夠履行合同，但卻不打算履行合同，如該當事人商業信用不佳，已將部分貨物轉賣出去等等，這種情形，往往是從當事人的某些行為推測導的。因此，默示預期違約中違約者對違約行為的發生主觀上既可能是出于故意，也可能是出于過失。

3． 救濟措施不同。

明示預期違約發生后，受害方有權選擇救濟措施，即受害方要么不接受對方預期違約的表示，等對方的履行期限到來之后，要求對方實際履行，如果屆時對方不實際履行，再按實際違約要求對方承擔責任；要么接受對方預期違約的意思表示，立即解除合同并可以要求對方賠償損失。而默示預期違約發生后，受害方享有的第一個救濟措施是通知對方要求其在一個合理的期限內提供將來能夠履行合同的擔保，在必要、合理的情況下可以中止履行合同，而不是立即解除合同。如果對方在收到通知后的一個合理期限內并未提供將來履行合同的充分保證，則默示預期違約就轉化為明示預期違約了，受害方可以象明示預期違約發生時那樣采取選擇的救濟措施，保護自己的利益。

(二)《聯合國國際貨物銷售合同公約》上的預期違約。

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱公約）也采用了預期違約的概念，在第五章第一節的第71條、第72條作出了規定。第71條：“（1）如果訂立合同后，另一方當事人由于下列原因顯然將不履行其大部分主要義務，一方當事人可以中止履行義務：他履行義務的能力或他的信用有嚴重缺陷；或他在準備履行合同或履行合同中的行為。 （2）如果賣方在上一款所述的理由明顯化以前已將貨物發運，他

可以阻止將貨物交給買方，即使買方持有其有權獲得貨物的單據。本款規定只與買方和賣方間對貨物的權利有關。（3）中止履行義務的一方當事人不論是在貨物發運前還是發運后，都必須立即通知另一方當事人，如經另一方當事人對履行義務提供充分保證，則他必須繼續履行義務。”5 第72條：“（1）如果在履行合同日期之前，明顯看出一方當事人將根本違反合同，另一方當事人可以宣告合同無效。（2）如果時間許可，打算宣告合同無效的一方當事人必須向另一方當事人發出合理的通知，使他可以對履行義務提供充分保證。（3）如果另一方當事人已聲明他將不履行其義務，則上一款的規定不適用。”6

可以看出，《公約》雖然借鑒了英美法，引入了與實際違約相對的預期違約的概念，但具體的規定與英美法有很多不同：

1. 預期違約的劃分方法不同。

英美法將預期違約分為明示違約與默示違約，公約則分為預期根本違約（第72條）與預期非根本違約（第71條）。所謂“根本違約”，公約第25條規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果。”7 從公約第72條第一、第三款的規定可以看出，預期根本違約也有明示與默示兩種情況，而非根本違約則主要示默示的。

2. 判斷毀約的標準不同。

公約第71條對中止履行義務的前提規定得比較詳盡、具體，從其履約能力、商業信用及履約行為等三方面考察；而英美法在這方面的規定則比較簡單，美國商法典僅有“有合理理由”的標準，在適用中有較大的主觀隨意性。

3. 提供充分履約保證的期限的規定不同。

當存在一方當事人有可能違約的情況時，另一方當事人可要求他在合理的時間內提供履約的充分保證，并有權在得到充分保證之前中止履約。美國商法典第2609條明確規定了30天的提供履約保證的期限，超過該期限即構成預期違約；而公約第71條僅規定了中止履約的一方有立即通知另一方的義務，至于保證的期限和不能提供充分履約保證的后果，公約都沒有規定，這是公約的一點缺憾。

4． 預期違約的法律救濟方法不同。

美國商法典規定，明示預期違約，另一方可以等待對方實際違約或者行使各種損害求償權（包括解除合同）；默示預期違約，另一方可以要求對方提供履約保證和中止履行合同。而公約規定，對預期根本違約，受害方可以解除合同并行使各種求償權，對預期非根本違約，則有中止履行合同、要求對方提供履約保證和停運的權利。可以說，二者的差異主要由于他們對違約的分類不同，但舅舅及方法來說，二者是大致相同的，特別一點的停運權其實也可以看作中止履約的一種。

二 關于不安抗辯（權）

不安抗辯是大陸法上的概念，它具有與預期違約相似的功能。

大陸法系的通說認為，在清償期到來之間，債權人并不享有實際請求履行的權利，因而此時并不發生債務人不履行債務的責任。履行期限是為了債務人的利益而設的，債務人可以在履行期限到來之前提前履行而債權人則無權請求提前履行。為了貫徹公平原則，避免先履行的一方當事人蒙受損失，大陸法發展出了不安抗辯權制度。具體是指“當事人之一方應向他方先為給付者，如他方之財產于訂約后顯形減少，有難為給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付。"8 它又稱拒絕權，具有留置擔保的性質。在對方履行對待給付或提供擔保之后，不安抗辯權歸于消滅。9

（一） 不安抗辯權的制度建設

按照傳統民法，不安抗辯權的發生需具備三項要件：一，雙務合同的雙方的債務的履行時間不同，一個在先，一個在后，如果是同時履行，則只能產生同時履行抗辯權；二，雙務合同成立后對方的財產狀況發生惡化；三，對方財產明顯減少，有可能影響其給付義務的履行。

大陸法國家對不安抗辯權都有規定。法國民法典第1613條規定：“如買賣成立后，買受人陷于破產或處于無清償能力致使出賣人有喪失價金之慮時，即使出賣人曾同意延期支付，出賣人也不負交付標的物的義務。但買受人提供到期支付的保證者，不在此限。” 德國民法典第321條規定：“因雙務契約負擔債務并應向他方先為給付者，如他方的財產于訂約后明顯減少，有難為對待給付之慮時，在他方未為對待給付或提出擔保之前得拒絕自己的給付。" 其他如臺灣民法典第265條、奧地利民法典第105條、瑞士民法典第1469條等對不安抗辯權均有規定。分析可見，法國民法典的規定只對買賣合同的出賣人適用，偏重于保護賣方利益，而德國法則不限于買賣合同而推及一切雙務合同。而且，法國法的規定主張不安抗辯權的條件是采用支付不能主義，而德國法的規定則較為概括，因而，先為給付義務人的拒絕給付權依照法國發將大部分喪失其行使的機會。所以，同時大陸法系，同時不安抗辯權制度，在不同國家也不盡相同。相形之下，以德國的為優。

（二） 預期違約與不安抗辯

從不安抗辯權的構成要件上看，與默示預期違約有較大相似之處：二者是在合同訂立后至履行期屆滿之前，一方未明確表示將不履行合同義務，但另一方根據客觀情況預見其有屆時不會或不能履行的危險，不同之處在于：

1．適用的條件不同，不安抗辯權適用于雙方當事人履行債務有先后順序的情況，而默示預期違約無此限制。

2．權利主體不同，不安抗辯權的權利主體是有先履行義務的一方，而默示預期違約可由當事人任何一方主張。

3．行使權利所依據的原因不同，不安抗辯權依據的原因是他方財產于訂約后顯形減少，有難為對待給付之慮，默示預期違約所依據的理由可以有以下三種：其一，債務人的經濟狀況不佳，沒有能力履約；其二，債務人商業信用不佳，令人擔憂；其三，債務人的實際狀況表明債務人有違約之危險，因此，預期違約依據的條件更為寬泛。

我國有的學者對英美法系的默示預期違約制度與大陸法系的不安抗辯權制度進行了對比，認為二者有明顯區別，不能相互代替。預期違約制度較之不安抗辨權更利于保護交易秩序。10這種觀點顯然已經影響了我國的新合同法。而還有人認為，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度雖然在某些方面存在差異，但制度價值是一致的。這主要表現在：（1 ）這兩種制度均承認：在債務履行期到來之前，債務人雖然未明確表示將不履行債務，但有明顯的證據證明債務人在約定的債務履行期到來時將不能履行；（2 ）二者均承認債務人消除債權人這種抗辯的方式是提供相應的擔保或立即履行債務；（3 ）二者的救濟手段基本是一致的：在英美法系之默示預期違約的救濟中，預見人可以中止自己的履行而無當然的合同解除權，只有經過書面通知要求債務人提供擔保而經過合理的期間未果時，他才有解除合同的權利。而大陸法系的不安抗辯權制度也規定，先為給付方有權中止自己的履行，但是否有合同解除權呢？關于這一點，許多大陸法系國家民法典規定得并不十分明確。但學理認為，中止履行的這種持續抗辯狀態不能永久持續，故在對方未提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利。11 而瑞士債務法第83條第2款的規定“有先為給付義務的一方當事人在對方當事人未于合理期間內，依其請求提供擔保者，得解除契約。” 由此可見，大陸法系的不安抗辯權制度與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，我們不能以兩種制度在某些方面的稍微不同而主張不能替代并主張引進之。12 這種觀點的贊同者也不在少數，特別是，我國是傳統的大陸法國家，而德國法因其科學性、邏輯嚴密性強，為大多數學者所推

崇。

預期違約與不安抗辯權在構成要件上有所不同，但更重要的區別在于二者的法律效力，對二者進行效力上的探討，對于我們了解和借鑒這兩種制度是很有必要的。

首先，應該明確不安抗辯權和預期違約的法律性質，傳統民法上，不安抗辯權是抗辯權的一種，目的在于對抗請求權，英美法上，默示預期違約表明債務人于債務到期之前，默示其將不履行合同債務，在性質上屬于債務人不履合同債務的行為，即違約行為。就本來意義而言，不安抗辯權權表明債務人于合同債務到期時，要求債權人先為一定的擔保或給付行為，在債權人為對待給付或提供相當擔保前，債務人可拒絕自己的給付，不安抗辯權的賣質是債務人免除先為給付的特殊法律理由，也就是說，不安抗辯權的法律效力在于阻卻請求權，免除先履行合同義務。

如果一方行使不安抗辯權，另一方提供了適當的擔保，而不安抗辯權就行使完畢，雙方繼續按合同約定各自履行；如對方不能提供擔保，那么有義務先為給付的一方有無權利解除合同呢?對這一點，大陸法系的民法規定得不明確，但學理大多認為，中止履行的這種持續抗辯權不能永久持續，這樣會使合同處于一種懸而未決的狀態中，故在對方末提供擔保或未為對待給付經過一定期間，也應賦予抗辯人以解除合同的權利，以使之從合同關系的束縛中解脫出來，并使法律關系及早穩定。

對于抗辯人的解除合同的權利，也可以有不同的理解。一種觀點認為，解除合同是不安抗辯權的一個內在的當然權能，因而認為大陸法系的不安抗辯權與英美法系的默示預期違約制度在制度價值上是一致的，就有先后履行順序的雙務合同而言，二者可以互相代替而不同時采納，而當合同雙方當事人的給付在時間上沒有先后順序時，可適用同時履行抗辯權。有的學者則認為，一方當事人于行使不安抗辯權后，對方的行為狀態往往是抗辯權人借以推知其是否構成推定預期違約的基本條件之一，如在買合同中，如果出賣人行使不安抗辯權后，買受人不提供履行義務的保證，則可以有條件地推定買受人構成預期違約。所以，不安抗辯權與先期違約雖然不同，但在實際運用過程中，二者可以實現結合，同時規定在一個合同法中。從后一種觀點可以看出，解除合同并不是不安抗辯權的一個權能，不安抗辯權只包括抗辯權，但它可以作為認定是否存在默示的預期違約的條件之一。

仁者見仁，智者見智，這兩種觀點從不同角度聞發，但都是為了保護抗辯人或非違約方的利益，體現了法律所追求的公平、效率、效益、安全的價值目標，德國法上的不安抗辯權及學理上主張的抗辯方的解除合同的權利，基本相對應于英美法上的默示預期違約 (有先后履行順序的)，當然二者還有一些不同，如適用條件。第一種觀點，對于雙方無先后履行順序的，主張的同時履行抗辯權達到與默示預期違約相同的效果，值得商榷。同時履行抗辯權，指雙務合同的當事人一方在他方未為對待履行以前，有權拒絕自己的履行，它適用于雙方自負的債務均已屆清償期，因同時履行抗辯權是對雙方對待給付的交換關系的反映，并旨在于使雙方所負的債務同時履行，雙方享有的債權同時實現。而且，按照德國民法典第326條的規定及德國法院的做法，只要求一方證明對方沒有履行就可以拒絕自己的履行，而在預期違約中，須是在履行期屆滿前一方有不能履行的危險，性質上屬于違約，二者存在重大差別，第二種觀點，即認為行使不安抗辯權是認為是否存在默示預期違約的條件之一，二者可以并存的觀點，則是從不安抗辯權的本來意義上探討：不安抗辯權本質上是對抗請求權之抗辯權，不包括解除合同的權能，因此主張不安抗辯權與預期違約結合運用，正可以彌補在不安抗辯權行使的后續問題上的缺陷，而預期違約的范圍更大，可以解決和先期違約的結合，第1項規定要求對方提供擔保，其實相當于不安抗辯，只是在英美法上，不安抗辯內含在預期違約制度中，而不像大陸法那樣強調不安抗辯權的突出地位。

三、我國《合同法》的相關規定及評價

（一）我國新合同法對不安抗辯權、預期違約制度的規定

1. 合同法第四章“合同的履行”中，第68條、第69條規定了“不安抗辯權”。

第68條：應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以

中止履行：

(一)經營狀況嚴重惡化；

(二)轉移財產，抽逃資金，以逃避債務；

(三)喪失商業信譽；

(四)有喪失或可能喪失履行債務能力的其它情形。

當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。

第69條：當事人依照本法第68條的規定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保的，應當恢復履行，中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提，供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。

2. 合同法在第七章“違約責任”中的第108條，構建了“預期違約”的框架，在第六章“合同的權利義務終止”中的第94條又有預期違約的影子。

第108條：當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。

第94條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：

（一） 因不可抗力致使不能實現合同目的；

（二） 履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；

（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；

（四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；

（五）法律規定的其他情形。

從合同法的篇章結構看，第68、69條位于"合同的履行"一章之下，68條規定不安抗辯權，69條規定的解除合同的權利是作為不安抗辯權的一個權能，第108條規定預期違約位于"違約責任"一章之下，是作為一種獨立的違約形式，因此，合同法同時規定了不安抗辯權與預期違約，并且不安抗辯權獨立于預期違約之外。

（二）合同法的成功與缺憾

優點：從68條看，該條規定的不安抗辯權的適用范圍比傳統大陸法上的范圍更寬，這更有利于保護先履行一方；同時規定，抗辯人需有確切證據始能抗辯，如沒有確切證據中止履行，應當承擔違約責任，這又能防止不安抗辯權的濫用。第69條規定了抗辯方通知的義務，這一規定有利于防止損失擴大，第108條統一規定了預期違約，這都是合同法的優點所在。

但是，這幾條的規定還存在嚴重不足：

1. 條文的體系安排不合理。第94條第二項規定類似于《公約》上的“預期根本違約”，是“合同的解除”中的一種，與不可抗力、實際根本違約等并列；而第108條是“違約責任”項下的一種違約形態，從邏輯上說應該是總的制度的規定，可是它與94-2有是并列的關系，這樣的安排實在是比較混亂，沒有形成獨立完整的制度。

2. 不同法律制度有較差。第68、69條與108條之間存在重疊，預期違約與不安抗辯權的功能、適用領域上有重合，事實上，該不安抗辯制度與后面不完整的預期違約制度相互補充，才能完整的發揮作用，這樣獨立分散的規定方式，容易造成混亂與沖突。

3. 制度的建構不完整。第69條的規定只賦予當事人解除合同的權利，而無請求賠償損失的權利，對當事人保護不周；另一方面，合同法沒有對守約方的解除權的制約機制，對交易的實現和交易秩序的維護是很不利的；

4. 關于預期違約的規定過于簡陋：第一，適用條件不嚴格，比如，沒有規定違約方表示其將不履行的是合同的主要義務，又比如對默示預期違約沒有規定適用的條件，即何種情況下一方預見另一方將不履行合同義務；第二，標準不明確周延，對默示預期違約只規定了“以自己的行為表明”的情形，沒有具體的標準，而且判斷一方當事人是否構成默示的預期違約，可以從其行為判斷，也可以根據客觀狀況

如經濟狀況、商業信譽、履約能力等，僅以行為為標準，片面且易導致主觀隨意；第三，救濟不充分，108條的預期違約的救濟方法是"在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任"，至于到底應承擔什么責任、如何承擔都沒有規定，根據107條規定的違約責任形式，包括繼續履行，采取補救措施式賠償損失，不包括解除合同，那么是否受害方無權解除合同，從合同關系的約束中解脫出來?而且，也沒有規定“中止履行，要求對方提供擔保”這一默示預期違約獨特的救濟方式。13

因此，新合同法的規定既有重疊，而單獨的任何一個制度又都存在漏洞。保留了大陸法的不安抗辯權又有新發展，但不安抗辯終究不能解決一切的預期違約；引進了英美法的預期違約，但又不夠完善。我們的立法，要在原來的基礎上進行，不能全盤推翻重來，但是也不能為了遷就以前的一些規定而造成它的不完整。兩個不完善的制度不但不能發揮其各自的作用，相反會比一個不完善的制度的危害更大。

建議刪去不安抗辯權的專門規定，而進一步完善預期違約制度，把不安抗辯權納入期違約制度中，將其行使的后果作為默示預期違約的判斷條件之一，從而將預期違約度統一起來，比大陸法上的相關制度更明了。

參考文獻：

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3. 王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版

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11. 劉凱湘、聶孝紅：《論〈合同法〉預期違約制度適用范圍上的缺陷》，載《法學雜志》2000年第1期。

1 該案中，被告同意從1852年6月1日起雇傭原告為送信人，雇傭期為3個月。但在同年5月11日，被告寫信向原告表示他將不擬履行合同。5月22日，原告向法院起訴請求損害賠償。在5月22日和6月1日之間，原告找到了其他工作。法院判決原告勝訴，主要理由是：原告的起訴并不過早，如果不允許他立即起訴主張補救，而讓他坐等到實際違約的發生，那么，他必將陷入無人雇傭的境地。

2 該案中，被告于婚前向原告許諾，他婚后將他的一棟房屋轉歸原告所有，但被告此后又將該方賣給第三人，使期許諾成為不可能。法院對此判斷：盡管不排除被告重新買回該房屋以履行期許諾的可能性，但原告仍有權解除合同并請求賠償。

3 譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

4譯自《美國統一商法典》1990年文本。轉引自吳志忠《對完善我國預期違約制度的建議》，載《商法研究》第二輯，人民法院出版社2000年1月出版。

5 引自馮大同《國際貨物買賣法》附錄一，對外貿易教育出版社1993年版。

6 同上。

7 同上。

8 史尚寬：《債法總論》，第564頁。

9 王家福主編《中國民法學·民法債權》,法律出版社1992年版，第404頁。

10王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年3月第1版，第157頁。

11史尚寬：《債法總論》，1978年9月版，第567頁。

篇8

合同法上的違約損害賠償可預見性規則。又稱之為違約損失可預見規則。是指一方當事人違約給對方造成損失時，違約方承擔損失賠償責任的范圍不得超過他訂立合同時所預見到或者應當預見到的損失的規則。違約損害賠償可預見性規則理論早在1761年法國學者波蒂埃（pothier）的著作中便已述及，口 最先以成文法的形式確立可預見性規則的是1804年的《法國民法典》， 受法國法影響，英美法其后通過判例創設了該規則。

《聯合國國際貨物銷售合同法公約》（以下簡稱“公約”）也確立了違約可預見性規則。以可預見性作為對違約賠償責任的限制。其必要性可以從公平和效率的角度闡明。 因為如果讓一筆獲利相對較小的交易的當事人承擔他沒有預見到或不可能預見到的損失。可能會使損害賠償額與交易利潤的比例過于懸殊，從而對違約方產生不公平的結果。 違約損失可預見規則促使知曉風險的一方當事人采取適當的預防措施， 或者在他相信另一方可能為更有效率的損失預防者或風險分散者時，可向該方當事人表明并向他支付代價，要求他承擔這一損失風險。

二、可預見性規則的比較法考察

（一）英美法系。英美法上的可預見性規則是通過在判例的積累上加以實證分析。英國合同法中設有限制損害賠償的遠隔性規則（rule of remoteness），根據該規則，違約方對過分遠隔（too remote）的損害不負賠償責任。而損失是否過分遠隔， 則以違約方訂立合同時能否合理考慮（reasonablecontemplation）為標準。 該規則創始于1854年的哈德利訴巴克森戴爾案（Hadley v.Baxendale,以下簡稱哈案）。在哈案中。 遠隔性之檢驗適用于締約時而非違約時或裁判時，當事人預測到損害的類型即可，無須預測損害的范圍。美國法繼承和發展了英國的判例規則。《美國統一商法典》第2_715（2）規定：賣方對間接損失承擔責任的前提是，其在訂立合同時可以合理地預見損失發生的可能性。但不需要其有承擔此種損失的風險的意思。1981年發表的《合同法重述》第35l條同樣強調，違約方并不須有對損失負責的默示同意，也不需要主觀上有損失之意念，因為能否合理預見系采客觀之標準。對受害一方則不須預見可能性之要件。

（二）大陸法系。法國民法對違約損害賠償范圍的限定集中規定于法國民法典第1149—115l條中。第1149條確定完全賠償原則，規定損害賠償包括所受損失和所失利益。在非故意或重大過失之場合。第1 150條規定債務人僅對訂立合同時已預見到的或可以預見到的損害負賠償責任；在故意違約或重大過失之場合。第1l51條規定損害賠償限定于直接損害。對于損失是否可以預見，系根據合同訂立時的情況加以判斷， 以一個理性之人處于債務人相同的客觀情況時能否預見為標準。與法國法差別較大，德國法所采取的確定損害賠償范圍的標準是受害人所遭受的損失與違約人的違約行為之間必須存在的因果關系， 因果關系是唯一的限制性標準。雖然德國法排斥可預見性標準，但是，在對其充分因果關系理論構成的表述上與英美法系可預見性規則有明顯的相似。二者均提及在事物通常進程中（in the ordinarycourse of things）或根據人們通常經驗（the commonexperience of mankind）發生的損失。均使用理性人的標準來確定在事物通常進程中發生了什么，或是什么是可預見的。

三、公約可預見性規則的理論構成

公約第74條規定，一方當事人違約應負的損害賠償數額。應與另一方當事人因其違約而遭受的包括利潤在內的損失額相等。不過，這種損害賠償不得超過違約一方在訂立合同時，依照其當時已經知道或理應知道的事實和情況。對違約預料到或理應預料到的可能損失。公約74條所確立的評判原則和理論構成包括六個方面： 預見主體、預見時間、預見認識的類別、預見的主客觀標準、因果關系的限定、預見的內容。

（一）預見主體——“違反合同一方”.

誰應當預見，是受害方、違約方還是雙方當事人？預見的主體歷經了一個發展過程。Alderson法官在哈案中確立的預見主體為“合同當事人雙方”.在1949年維多利亞洗衣公司案中，已開始突顯違約方預見的重要性，僅以違約方的預見而不包括非違約方的預見為依據。 現在。各國立法基本只要求違約方的預見。上文述及的《法國民法典》第1150條、《英國貨物買賣法》第50（2）、51（2）及53（2）條、《美國統一商法典》第2-715（2）條、《合同法重述》（第2版）第351條等表明了這一點。與各國立法相同，公約也規定預見的主體為違約方。

（二）預見時間——“在訂立合同 時”.

在預見的時間上理論上可有如下選擇：合同締結時、合同生效時、履約時或違約時。學者的爭議主要是締約時還是違約時。選取違約時的學者認為如果規則確實很好地控制了資源的分配，那么其應是將注意力集中在賣方違約時而不是締約時對損害的了解， 至少在故意違約的場合是這樣。因為當事人通常在違約時才考慮責任、咨詢律師。從而受法律規則的影響。選取締約時的學者則認為合同的締結是以當事人當時了解的情況對日后的風險所作的一種分配，而且是在這種分配的基礎上討價還價形成了合同的對價關系，如果以日后的情況加之于違約人且又未使之有機會通過提升價格或者作其他適當安排防范風險，對他來說則是不公平的。至于日后出現的為雙方了解到的新的情況，雙方本可以通過合同變更之方式加以解決，而在合同變更之前，隨意地確立規則使違約人單方承受不利之風險，則破壞了合同當事人既有的合同對價關系。陰大多數國家都規定預見的時間為合同訂立時。公約亦采取締約時作為預見的時間。

（三）預見認識的來源— — “已知道或理應（knew orought to have known）知道的事實和情況”.

維多利亞洗衣公司案中，Asquith勛爵在哈案所確立的兩個規則基礎上，將認識分為兩類： 推定的知曉（imputed knowledge）實際的知曉（actual knowledge）。與它們相對應。公約對認識所根據的事實也作了兩種相應的劃分：一是一方“已知道”的事實，包括“已經知道”和“應當已經知道的事實”:二是一方“理應知道”的事實，即“不可能不知道的事實”.審查違約方預見認識的來源時一般應考慮合同雙方當事人的身份、合同的內容及性質、雙方履行合同中的行為等。違約方經合同另一方對合同違約的可能結果的披露也可作為認識的來源。公約對此有進一步規定。公約第8（1）條指明一方“陳述或其他行為”應作為衡量一方認識的重要標志。無論何時，合同的另外一方在適當時候已就違約可能的后果提請注意，違約方應被視為已經認識能夠使他預見到違約可能后果的事實和情形，因此，應當預見這一后果。對此應作如下分析。第一，特殊情形披露的時間應是在簽訂合同前或簽訂合同時。合同簽訂后的披露一般不應作為推定可預見性的考慮因素。第二，披露應是受害方向違約方進行。第三，披露的形式。曾有英國法官認為特殊情形的披露應在合同明示。但如果特殊情形在合同中已經明示，則其已經構成合同條款的一部分，也就不存在需要進行推定的問題。因此，披露可以是口頭的，或在合同以外的文件中體現。第四。披露的程度。一方當事人僅對當時特定情況信息的披露是不夠的。被告還必須是按對披露信息相關聯的損失負責的條件訂立合同。并且被告明示或默示地接受了這種風險。但是只要披露足以使被告預見到可能的損失就可以推定被告接受了這一風險。而無需進一步證明被告是否接受該風險。

（四）預見的主客觀標準——“預見到或理應預見到（foresaw or ought to have foreseen）”.

公約74條也采取主、客觀相結合的判斷標準。對違反合同預見到或理應預見到的可能損失“.對違反合同”預見到“屬于主觀標準，”理應預見到“則屬于客觀標準。至于何為”預見到“或”理應預見到“.均需要考慮訂立合同時，違約方幾種”認識“來源。盡管公約對兩類標準有嚴格的區分，但二者均應當同等適用。在決定可預見性時，證明一方實際預見到損失或者是證明客觀上可以預見均已足夠。因而， 受害方并不必一定總要證明違約方實際預見到損失，證明客觀上可以預見即足已使一方承擔損失。但是，有人指出。此類責任應嚴格根據合同所確定的風險合理分擔。特別是。應當根據合同明示或默示的條款來決定一方承擔責任的范圍是否包括特定損失。 即使這些損失是已預見到或客觀上可預見的.實際上。由于技術的進步使得信息交流更加迅捷，交易雙方均可獲取更多的知識。違約者也可獲取更多基于合同應該知道的大量事實，預見到或理應預見到之問差別變得日趨模糊。法院在裁決時。兩類標準也經常混合使用。對于抽象的損害，法律推定是屬于違約人的在”事物的通常進程中“可預見范圍之內的；對于具體的損害，應由受害人對”特別情形“舉證，在此基礎上，法院再依客觀標準進行判斷， 以確定是否屬于當事人應當預見范圍之內。

（五）因果關系的限定--“違約可能造成的損失”.

公約74條規定僅僅是”違約可能的損失“才能獲得賠償。就公約因果關系與可預見性的關系而論，學者間存在較大爭議。一者為排除論.既然公約應用可預見性規則以排除因過分遠隔而在一方預見能力之外的損害賠償責任，用因果關系來限制損害責任就沒必要、因果關系與公約不相關的觀點；二者為替代論.另外一些學者雖承認公約以因果關系作為承擔責任的條件，但公約對直接、間接因果關系缺乏明確的區分，因而，可行的方案是適用可預見性，或者干脆主張用可預見性來確定因果關系；三者為兩立論.將可預見性與因果關系一起作為限制損害賠償的手段。認為不能因可預見性和因果關系的緊密聯系構成這兩個概念相互排斥的基礎。也不能認為可預見性能夠或者說在理論層面上能夠完全取代因果關系的。

與上述見解相反，筆者提出”限定論“.即公約將因果關系作為對可預見性損失范圍的限定。首先，公約既將可預見性作為損害賠償的限制手段， 進而確定損害賠償的范圍。只有可預見的損失才能主張賠償。造成損害的多個原因（如一個或多個違約行為、意外事故等）及多重損害的結果可能都應在違約方的預見范圍之內，但是，并非都能就此主張賠償。只有該原因（某違約行為）與損害結果有因果關系才能就該原因造成的損失要求賠償。同樣，就多個損害結果也只能就其與造成損害的原因有因果關系的才能獲得賠償。其次，從公約74條文字的邏輯、結構上看。也支持這一觀點。”違約可能造成的損失“與其他條件或標準一起是作為”可預見“的修飾語使用的，而非反之或并列使用。以此觀之，上述其他觀點似乎有主賓不分或主賓倒置之嫌。可預見性和因果關系理論能協調一致地包含在74條中。也體現了公約的充分彈性。ll公約將因果關系作為對可預見性的進一步限定。與侵權法將因果關系作為損害賠償的成立要件不同， 蓋因在合同法上， 合同當事人對合同的風險有較多的認識機會，一定程度上是有意識的風險承擔者而不似侵權受害人一般為被動受害人，合同中的可預見性比侵權中的可預見性有著更高的程度要求。就所有可預見之損害進行賠償。有時會有失公平。用因果關系來進一步限制體現了法律的公正價值追求。公約對預見的用詞是預見到而非英美判例現在傾向使用的考慮到,對違約人的要求更高。公約第74條違約損害賠償遠隔性檢測與哈案所確定的規則相比較。似乎更加有利于受害方。因此。有必要對可預見性的損害賠償作進一步限制。公約起草者似乎意識到這一點。對可預見性標準進一步限制，體現了在違約人與受害人權利義務間關系的平衡。

（六）預見的內容——“損失類型”.

公約在此問題上表現出明顯的沉默，僅規定損害賠償不得超過可預見的損失。從完全賠償原則觀之。公約的觀點應該是只要求預見到損失的類型而對損害的程度不要求預見。公約74條規定是指”損害賠償不超過損失（such damages may not exeeed the loss）“, 似乎也暗含了損害賠償可預見性要求僅包括損失類型而不包括損害程度，否則，就用”損害賠償額（such amount of damages）不超過損失“的表述。僅就可預見的損害賠償類型要求賠償，有時并不能使受害方完全得到補償。這與公約損害賠償要求使受害方處于合同如被履行時同等的經濟地位的哲學基礎不符。基于這一認識，對實踐中爭議較大的因一方違約停產造成的損失中是否應包括受害方企業的日常管理費開支這一問題，筆者認為盡管受害方企業管理費開支的數額決定于企業的管理及經營狀況，違約方不可能預見到但也應當納入損失賠償的范圍。

四、公約可預見性規則在我國的立法狀況及其適用

損害賠償之債在實務上最稱重要，萬流歸宗，民法上的問題，實以此為核心。ll6 在國際貨物貿易糾紛中，一方違約另一方最常用、最有效的救濟措施是違約損害賠償。這首先要求公約違約損害賠償制度實現內在和諧和統一。但由于公約既是發展中國家和發達國家利益折衷的產物，又是大陸法系和普通法系具體制度妥協的結果。公約內部大量規則具有不確定性。這必然會對公約的統一適用構成威脅和帶來負面影響。《聯合國國際貨物銷售合同公約》作為世界性的公約，它已經包括幾乎全部主要貿易國（但英國除外）在內的78個國家批準。

我國作為該公約的簽署國，我國1985年《涉外經濟合同法》最早確立了可預見性規則，根據其第l9條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任。應當相當于另一方因此所受到的損失，但是不得超過違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”1987年出臺的《技術合同法》采用了相同的規定。1999年《合同法》第113條也原則性的規定了可預見性規則，根據該條第一款的規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定。給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”由此可見，《合同法》沿襲了我國之前關于可預見性規則的規定，并且將預見的范圍由“違反合同一方訂立合同時應當預見到的因違反合同可能造成的損失”,進一步明確為違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失.但是《合同法》并未就預見主體的身份、預見的內容、故意違約下預見的時間等問題作出明確的規定，在司法實踐中也存在模糊地帶。就此，根據我國立法，結合以上對公約可預見性規則相關問題的論述，本人作如下探討，希望能對于促進公約在我國的適用，對于促進國際貨物貿易違約損害賠償糾紛的公平合理解決有所裨益。

1.預見主體的身份決定可預見的損失類型和程度。基于損失可預見的主、客觀標準，如果能夠認為某認識是根植于一方作為”商人“的經歷，應當推定此類認識為違約方了解。同為運輸人，在哈案中無需承擔利潤賠償責任，而在維多利亞洗衣公司案中則要賠償原告不能生產期間的利潤損失。是因后一案件被告具合格工程師的”商人“身份，要求他比不知情的普通運輸人更多地知道這類鍋爐的用途。在國際貿易中，合同雙方當事人作為商人的地位和身份同樣是重要的。違約方作為商人的一般身份及對原告方商人身份的了解，決定他作為通情達理之人認識的程度。比如，原告明知被告生產商或中間商的身份，則其就要對被告違約造成的停產或不能轉售的利潤損失負責。

2.預見的時間在故意違約的場合應有所區分。對此爭議較小，我國《合同法》采取和公約一樣的做法，即”合同訂立時“.但是如果在故意違約的情況下，可預見損失賠償的程度及類型超過訂立合同時，基于誠實信用原則，可預見的時間要以違反合同時作為考量。

篇9

租房合同沒到期退房屬于違約。

【法律依據】

《合同法》第九十三條【合同約定解除】當事人協商一致，可以解除合同。

當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同。

（來源：文章屋網 ）

篇10

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