導語：如何才能寫好一篇勞動法合同法，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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一、《勞動合同法》貫徹實施的基本情況

（一）《勞動合同法》的實施促進了勞動合同簽訂率的提高。

《勞動合同法》頒布實施后，經過廣泛的宣傳培訓工作，我區各類企業簽訂勞動合同的主動性積極性大增。據調查，至今年3月底，我區在崗職工60844人，簽訂勞動合同的30422人，勞動合同簽訂率59%，與去年上半年相比增長了10個百分點。其中農民工23001人，簽訂勞動合同1人，簽訂率50%，比去年同期增長10個百分點。

（二）《勞動合同法》的實施促進了用人單位與勞動者簽訂勞動合同期限向長期化方向發展。

《勞動合同法》強制用人單位與勞動者簽訂勞動合同并鼓勵簽訂無固定期限勞動合同，實際是從法律層面促使用人單位改變用工短期行為，考慮用工長期化。《勞動合同法》實施后，我區各類企業與職工簽訂勞動合同的期限從之前的一年期限為主轉變為三至五年期限為主，符合簽訂無固定期限勞動合同的均依法簽訂無固定期限勞動合同，促使勞動者和用人單位之間建立的勞動關系更為穩固。

（三）《勞動合同法》的實施促進了用人單位用工管理行為的不斷規范。

《勞動合同法》規定用人單位要把規章制度作為勞動合同內容，要求勞動合同制度化、法律化，明確勞動合同雙方當事人的權利和義務，從根本上促使用人單位規范內部管理行為和外部經營行為，從而有利于用人單位和勞動者雙方建立穩定的勞動關系。《勞動合同法》頒布實施后，我區各類企業對規章制度、員工手冊及時進行了清理修改，使日常管理符合《勞動合同法》的規定。工作時間、勞動報酬、社會保險等勞動用工主要方面得到了較好的遵守執行。企業用工逐步規范，勞動關系日漸穩定。

（四）《勞動合同法》實施過程中遇到的主要困難和問題。

1、部分用人單位對勞動合同的認識存在片面性。

目前還存在部分用人單位與勞動者不簽訂勞動合同的情形。部分勞動密集小型企業對《勞動合同法》的實施持觀望態度，維持原有的用工方式，還未完全根據新法進行調整。還有部分規模較小、用工環境差，管理較差的企業對《勞動合同法》的實施持消極態度，不遵守法律規定，嚴重違規用工。對于一些季節性增加用工和臨時性用工，企業不愿簽訂勞動合同，員工也認為沒有必要簽訂正規的勞動合同。

2、勞動者不愿簽訂勞動合同的現象依然存在。

《勞動合同法》對用人單位與勞動者簽訂書面勞動合同做出了明確規定，但據我區企業反映，企業要求員工簽訂勞動合同，部分員工不愿簽訂勞動合同。這部分員工有的是因為誤解簽訂勞動合同后限制其自由流動；有的是因為不愿繳交社會保險費；有的是誤以為不簽訂勞動合同，一個月后一年內可以要求企業支付雙倍工資。在勞動密集型尤其是加工企業這個問題更為突出，有些企業不愿簽訂勞動合同的員工比例甚至達到50%以上。

3、部分用人單位和勞動者參加社會保險意愿不強。

有些用人單位與勞動者不愿參加社會保險，主要原因有：一是個別私營企業誤導勞動者，使勞動者誤認為參加社保會減少收入，造成勞動者參保意愿不強；二是當前社會保險制度還不夠完善，未能在全國范圍內甚至全省范圍內自由轉移和接續，一些企業外來務工人員對社會保險認識不足，認為不能在當地連續參保至享受養老待遇的最低15年參保年限，回原籍后社保關系又不能順利轉移，不愿參保；三是一些外來務工人員現實中離職后選擇退保，覺得退保手續麻煩，而單位繳交的社保統籌金不能退還也不能遷走，主觀上排斥參保。

4、用人單位對《勞動合同法》個別條款的理解有異。

我區不少企業反映《勞動合同法》有些條款不容易理解，操作性不強。主要包括計件工人、季節性用工加班工資的計算和計發加班工資的基數確定、勞動合同范本條款過細不利于用人單位實際生產操作及管理、勞動者嚴重違反用人單位規章制度的程度界定、流動性較大的員工重返用人單位能否再次約定試用期、無固定期限勞動合同適用不當可能導致企業用工僵化以及勞務派遣適用的崗位和具體操作程序等問題。

（五）完善《勞動合同法》配套法規政策的意見和建議。

《勞動合同法》實施過程中存在一些執法部門難以操作、用人單位難以理解掌握的問題，因此急需出臺實施細則和辦法，提供指導性意見。建議有關部門及時完善配套法規政策，解決以下幾個問題：

1、逐步解決社保轉移接續問題。必須盡快健全社會保險制度，建議有關部門抓緊研究勞動者社會保險關系轉移銜接問題。

2、明確無固定期限勞動合同的具體操作辦法。主要是細化條例，明確符合簽訂無固定期限合同而未簽訂，經濟補償應如何計算；對于簽訂無固定期限勞動合同而不辭而別的，應賦予用人單位一定的用工約束權等。

3、進一步明確年休假、加班工資待遇。年休假計算是否按員工的累計工齡，或是在現企業的工作時間；對于主動要求加班的，是否允許，應如何計算加班工資等。

4、對于特殊性行業、季節性行業的用工進一步明確。對特殊行業，如建筑業、餐飲業、服務業等，研究制定有別于生產性行業，適應自身行業特點的規定；對于淡旺季周期生產、臨時性增加用工情況，也制定適用的法律實施細則。

5、規范勞務派遣的具體內容。對于臨時性用工，季節性用工，通過勞務派遣的形式應如何規范操作。研究制訂關于勞務派遣

公司的監管細則。 6、明確細化勞動者的責任。對于勞動者自身主觀原因沒能及時簽訂合同，勞動者主動要求延長工作時間的情形如何界定等，應制訂明確細化的操作程序指導用人單位具體操作。

二、工會勞動法律監督工作情況

（一）、工會勞動法律監督工作情況

1、發揮區工會組織的監督作用。工會監督和檢查企事業單位行政執行勞動法，是工會的重要權利和責任之一。工會組織成員分布在各地區、各領域、各層次，直至基層車間、班組，與勞動者關系最密切，因此對違反勞動法的現象和行為最敏感，反映最及時，這種監督有更高的效率。工會通過對有關問題提出意見和建議，對有關問題的調查，對違法行為提出處理意見，行使職代會權利，處理勞動爭議案件，為受侵害職工承擔法律支持來發揮其監督作用。近三年來我區各級勞動爭議調解委員會作了大量工作，及時調解和處理職工來信來訪、各種勞動爭議案件2300余起，使勞動爭議問題消滅在萌芽狀態，為促進企業和社會的穩定起到了不可低估的作用。

2、發揮各鄉、鎮、街道經發辦勞動法律監督的作用。鄉、鎮、街經發辦是企事業領導部門，既有權利和責任領導企事業單位的生產或業務工作，也有權利和責任監督和檢查各所屬單位貫徹執行勞動法。如果發現所屬單位違反勞動法，有權和責任加以制止和糾正。

3、發揮區級勞動行政機關和其他有監察權機關的監督作用。如勞動保障局、紀委這種監督具有很大的強制性和權威性。各鄉、鎮、街勞保所和紀委是國家機關中的職能部門，不僅要嚴格貫徹執行勞動法，同時還有權力和責任監督和檢查各企事業單位切實貫徹執行勞動法。

4、發揮職工群眾的監督作用。不斷提高職工群眾法律意識，增強自我維護能力，運用法律武器維護自身合法利益不受侵犯，行使勞動法律權利，這是最根本最有效的監督。職工群眾的監督往往以勞動爭議的形式出現，所以處理好日常的勞動爭議，既起到了監督勞動法律的作用，又是落實勞動法律實施的具體體現，不僅解決了勞動法律有法可依，有法必依的問題，還進一步做到了勞動法律執法必嚴、違法必究。

（二）、工會勞動法律監督存在問題

1、企業行政認識不足，支持不夠。企業行政認為工會組織就包括勞動法律監督、勞動爭議調解等等維權工作，沒必要再成立諸如勞動法律監督、勞動爭議調解之類組織，出現此類問題就由工會組織出面即可，沒必要建立那么多組織機構。

2、工會勞動法律監督權威性不夠，缺乏一定的執法力度。工會是職工自愿結合的群眾組織，沒有執法資格，只能是對執法進行監督，而監督中發現問題只能提出意見和建議，能否得到采納還是未知數，因而在職工群眾中信任度不高。

3、監督組織建設不健全，監督作用發揮不好。雖然工會法律監督組織都有機構、有牌子、有人員，但是監督作用發揮不好，監督員履行職責不夠，當然也存在監督員素質不高的問題，特別是企業工會法律監督員不能針對企業行政制定的規章制度提出意見和建議。

（三）、工會勞動法律監督對策建議

1、強化工會勞動法律監督，健全監督機制。當前工會勞動法律監督的法律依據主要是《勞動法》、《工會法》和1995年全總制定的《工會勞動法律監督試行辦法》。由于《勞動法》、《工會法》對工會勞動法律監督的規定比較原則，加之基層工會不敢對本單位行政勞動違法行為進行監督，致使監督成本較高。因此，盡快制定和出臺《工會勞動法律監督法》或《工會勞動法律監督條例》，用法律保障工會勞動法律監督的各項權力的實施，將使工會勞動法律監督得以落實。這些權力應包括：對用人單位勞動違法案件和行為的調查權，請求政府有關行政部門或司法協助權，參與對用人單位的勞動監察權、參與勞動爭議仲裁和訴訟權，受理勞動者的投訴權，責成政府及相關部門、司法機關處理勞動違法案件權等。同時，對地方工會、用人單位工會在勞動法律監督中的權利與義務、組織和人員設置、監督程序、監督時效、辦公經費等都應作出明確規定，從而使工會勞動法律監督有法可依和具有可操作性。

2、強化工會勞動法律監督，完善監督程序。一是堅持事前監督，運用協商協調機制穩定企業勞動關系，通過企業勞動合同、平等協商、簽訂集體合同規范企業勞動關系，從制度上保證職工的合法權益不受侵害；二是堅持決策監督，對企業重大經營決策由職代會行使審議權，這實質上是對企業內部管理從源頭上進行監督；三是堅持高層監督，運用工會與企業行政聯席會議、高層協商參與機制保證勞動法律監督及早發揮作用；四是堅持全過程監督，運用企業職代會、廠務公開、集體合同、民主測評、職工董事與職工監事等民主管理有效機制全過程參與進行監督，通過全過程的有效監督，最終保證源頭監督的實施。

3、強化工會勞動法律監督，建設監督隊伍。建設工會勞動法律監督的隊伍，為開展勞動法律法規監督創造良好條件。工會勞動法律監督是工會工作的一個新的領域。工會勞動法律監督員是工會履行勞動法律監督職責的具體執行者。工會勞動法律監督員素質，關系著工會代表維護職工合法權益職能的實現；關系著勞動法律法規的貫徹落實。把工作責任心強，具有一定勞動法律法規知識、政策水平和實際工作能力，辦事公道，密切聯系群眾的有關部門人員，吸收到工會勞動法律監督委員會中。加強工會勞動法律監督人員培訓，在培訓的內容、方式和對象上注重理論與實踐、定期與不定期、集中研討與業務自學三個結合，提高監督隊伍素質。

4、強化工會勞動法律監督，制定監督措施。要想真正維護好勞動者的合法權益，光靠政府勞動行政執法是不夠的，最有力的手段是：一方面要積極發揮基層工會組織的維權作用，強化基層工會勞動法律監督作用的發揮。只有強化用人單位工會的制衡功能，才能從本質上彌補勞動者的弱勢地位，真正把勞動者的權益維護好。另一方面則要發揮地方工會為基層工會組織和工會干部撐腰壯膽的作用，積極探索維護基層工會組織和監

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[關鍵詞]勞動合同法必要性試用期

一、《勞動合同法》的必要性分析

當今社會,競爭激烈是一個鮮明的特點。招聘會上人山人海、高學歷失業現象頻頻。現如今,人才及勞動力資源的供應量已經遠遠超過了用人單位所能提供的就業崗位,勞動力資源的嚴重過剩,使得用人單位又大量的選擇余地,競爭招聘比例奇高。在這種嚴重失衡的就業環境中,勞動者根本沒有資本去跟用人單位平等協商,只能聽從用人單位的招聘條件而有苦說不出,否則就只有落得個下崗待業的境地。

導致這一問題的原因在于,其一,由于近年來國家重視教育建設,使得教育的發展速度已超過了國家經濟與工業建設的速度,就業崗位的緩慢提升滿足不了人才的大量輸出。其二,高科技的廣泛應用使得用人單位在人才招聘上從簡從精。最后,大量的農村低學歷人員、務工人員涌入城市,從一定程度上更是加劇了就業競爭的激烈程度。諸因素共同導致了人才及勞動力的數量膨脹和過剩,價值貶低,形成一種用人單位主導的就業市場形勢。用人單位以一種居高臨下的姿態來與勞動者協商,原有的平等協商畸形化,勞動者一方的權利無從談起,為了生存只能委曲求全。

當前用人單位和勞動者的地位嚴重不平等,勞動者一方處于嚴重的劣勢而成為弱勢群體。《勞動合同法》的推出正是針對這個社會問題,希望借此能平衡雙方的地位,讓平等自愿、協商一致成為可能,限制用人單位過分侵犯勞動者的合法權利。《勞動合同法》著重保護勞動者的合法利益,給予其更多的法律保護規范,在這一方面,我國的“傾斜保護”原則彌補了平等原則的不足,并通過矯正勞動關系事實上的不平等從而實現法律的公平價值,在立法層面上對法律的雙方利益保護驚醒重點,將勞動者的弱勢利益加重保護,可以從一定程度上規范用人單位,維護事實平等和法制統一。

二、關于《勞動合同法》的試用期的幾點見解

《勞動合同法》對試用期進行了明確規定。主要規定有,同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期;試用

期中,除勞動者不符合錄用條件、嚴重違紀、醫療期滿或不能勝任工作外,用人單位不得解除勞動合同;同時,《勞動合同法》規定,試用期最長不得超過6個月。

1. 試用期的成立

用人單位與勞動者之間需先簽合同再進行試用,試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的,試用期不成立,該期限為勞動合同期限。《勞動合同法》明確規定,該法律實施后,超過規定時間簽訂勞動合同的用人單位需要承擔賠償責任。

實踐中很多用人單位均口頭或以其他形式與勞動者約定三個月或六個月試用期,但不簽訂書面勞動合同。試用期滿后用人單位單方面認為試用合格,就簽訂正式的勞動合同,如果用人單位認為不符合錄用條件,用人單位就可解除勞動關系。筆者認為,用人單位該做法是違反法律規定的,在發生勞動爭議時往往會處于被動地位而導致敗訴。勞動部《關于貫徹執行若干問題的意見》第十八條規定,勞動者被用人單位錄用后,雙方可以在勞動合同中約定試用期,試用期應包括在勞動合同期限內。根據該規定,我們可以知道試用期存在的前提是雙方簽訂了勞動合同,試用期存在于勞動合同期限中,沒有簽訂勞動合同,就不存在試用期一說。因此,用人單位只約定了試用期而未簽訂勞動合同的,視為不存在試用期,雙方發生勞動爭議應當按照事實勞動關系進行處理。這是為了加強勞動者的權利,防止用人單位隨意的解雇用工,造成權利的侵犯

2. 在試用期內,用人單位能否隨時辭退員工?

近年來,用人單位在試用期中隨意辭退員工的勞動爭議數量也逐漸增多,原因在于很多用人單位均存在一個錯誤的認識,即認為在試用期內完全有權利隨時解除勞動合同,且無需支付經濟補償金,從而導致發生糾紛。根據《勞動法》第二十五條規定,勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的,用人單位可以解除勞動合同。法律規定得很清楚,用人單位可解除勞動合同的條件是其必須舉證證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,這表明了用人單位的舉證責任,這實際上是限制了用人單位隨意解除勞動合同。如果用人單位沒有證據證明勞動者在試用期間不符合錄用條件,用人單位就不能解除勞動合同,否則,需承擔因違法解除勞動合同所帶來的一切法律后果。另外,根據有關規定,試用期滿后,用人單位不得再以試用期間不符合錄用條件而解除勞動合同。但是,如果勞動者在試用期內被發現并經有關機構確認患有精神病的,用人單位可以解除勞動合同。

三、小結

勞動合同試用期作為勞動合同的一個特殊的階段,對調整勞動關系當事人雙方都有很大的好處,它可以幫助用人單位以最低的成本風險爭取優秀勞動者的加入和促進勞動者的風險競爭意識,并最終提高勞動者的綜合素質和企業的市場競爭能力。但是,至少在目前,這種意義還遠沒有被廣大的勞動者和很多的用人單位所認識到。準確理解有關勞動合同試用期的法律規定并加以應用,不僅是法律的要求,也是我國勞動用工制度改革乃至我國經濟體制改革的必然要求,同時也是廣大的勞動者和用人單位保護自身權利的需要。

建設法治社會,我們需要了解相應的法律知識,這樣才能在出現糾紛時更好的保護自己的合法權利和利益,《勞動合同法》的出臺適應了社會的變更和發展,我們需要深入的解讀它,使其能夠更好的均衡勞資雙方的權益,從而發揮出最大的作用。

參考文獻:

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一、基于具體制定勞動者單方解除的預告期 

解除勞動合同，即指用人單位與勞動者自用工之日起依法訂立的勞動合同，在尚未全部履行完畢之前，由于法定解除事由的出現，或合同當事人單、雙方以某種原因提前將合同關系歸于滅失的法律行為。勞動合同一旦解除，即意味用人單位與勞動者之間基于用工關系所建立的權利與義務法律關系歸于消滅。于2008年1月1日正式施行的《勞動合同法》明確規定，解除勞動合同情形分為下述兩種：一是雙方協議解除，即合同雙方當事人就解除事宜協商一致而解除；二是單方提出解除，即享有單方解除權的當事人作出解除意思表示。針對上述兩種情形，“雙方協議解除”的法定解除條件即雙方達成合意，對解除程序未作限制性規定。而關于“單方提出解除”則作出了進一步細分，即用人單位與勞動者各自分別采取“即時解除勞動合同”與“附帶預告期解除勞動合同”，并在此基礎上劃分為因用人單位或勞動者“過錯性解除”或“非過錯性解除”及用人單位“經濟性裁員”。 

二、明確勞動者單方解除權的適用不同期限 

《勞動合同法》參照“傾斜式保護原則”，立法多以保護勞動者利益為出發點，賦予勞動者單方解除權的同時亦要求其遵守如下程序：試用期內勞動者需提前三天通知用人單位，試用期后則需提前三十天，以此便于用人單位有充足時間安排勞動者離職后的接替工作，確保勞動過程的連續性；應以書面形式提出解除。關于此項解除權的適用范圍，除上述程序外，未再有其他法律約定或限制，均無區別的一律適用于所有勞動合同，且勿論是固定期限勞動合同，抑或無固定期限勞動合同。縱觀各國勞動法規則對此多有限制條件，如提前通知解除權僅適用于無固定期限的勞動合同，對于明確約定期限的勞動合同不予適用，約定明確期限的勞動合同只可依正當法定事由方可解除。 

三、增加用人單位過失性解除合同程序規定 

現實中，針對用人單位法定可予解除的過錯情形主要有下述幾種：勞動者營私舞弊、被追究刑事責任、嚴重違反用人單位勞動紀律或規章制度等（詳情參見《勞動合同法》第39條）。區分過錯性或非過錯性解除的意義在于是否需要預告期，用人單位在勞動者存在一定過錯的情形下作出的解除行為，無須履行提前通知義務，即意味無法定解除程序。現行法規對此亦僅作略提：針對用人單位解除勞動合同，工會組織認為不適當的，有權提出意見，如確認用人單位違法，工會有權要求重新處理；如勞動者訴諸司法部門，工會應予支持幫助。換言之，我國勞動法規制度對于過錯性解除暫無必經程序的適用，用人單位既無提前通知義務，勞動者亦難尋自我申辯權，賦予工會組織的權益亦只是事后建議權，至于用人單位聽從與否，法律無從過問。理論上看，工會是由廣大職工組成的群眾組織，是依法維護職工合法權益的，但凡用人單位解除勞動合同，應當事先將解除理由通知工會。上文提及到工會組織對于勞動者的合法權益負有支持與幫助義務，對用人單位亦有監督義務，但通常這些義務往往止步于書面，難以聯系實際事例并在其中發揮法律本意賦予的職能作用。 

四、完善合同違約金與競業限制相關的規定 

根據一般“禁止原則“，《勞動合同法》規定在一般情況下用人單位禁止設定違約金，除法律規定的特殊情況外，即僅可對“違反服務期約定”及“競業限制約定”設定勞動者承擔違約金。此處體現了法律對于一般勞動者勞動權的重視與保護，若對所有勞動者不加區分，也不曾考慮用人單位為勞動者所支出的費用而一概禁止約定違約金，那么必然致使一部分享有用人單位特殊待遇的勞動者可能在任何情況下任意提前解除勞動合同而無須承擔違約責任，有失公允。而針對競業限制的完善，可從以下方面考慮：有針對性的訂立競業限制條款，綜合衡量各自的正當利益與地位的強弱勢，明確用人單位支付競業限制經濟補償金與勞動者違反競業限制違約金的具體數額，且保持兩者金額適當的平等與合理。 

五、相關建議 

綜上所述，在司法實踐中，之所以常見理論與實踐的脫軌，其原因大多還是受制于理論的可行性較差，比如某些用人單位根本不存在工會組織，或名為職工代表，實則由高層操控等；職工對此現象或不知情，或不知“痛”。為保障工會及其成員更好的履行職責，最高人民法院頒布《關于在民事審判工作中適用中國工會法若干問題的解釋》作出規定，工會成員因參加工會活動或履行工會法定職責而被解除勞動合同的，可判令用人單位恢復其工作并補發解除合同期間應得報酬等，以法律強制手段為職工集體事業保駕護航。、與此同時，要確保工會監督權的實現，亦有賴于制度的完善，筆者建議可嘗試下述兩個改善方案，藉此加強工會監督，使之權利真正付諸于實際：其一，建立勞動法律監督組織，即在工會編內設置勞動法律監督崗，對用人單位支付勞動報酬、安排工作時間、未成年工保護、社會保險福利等勞動法律執行情況進行內部監督；其二，設立勞動保護監督組織，即對用人單位發生的重大事故隱患、職業危害建檔跟蹤，制定群眾舉報細則，采取勞動保護工作責任制，督促企業落實法律賦予工會與職工的知情權、參與權、監督權。 

參考文獻： 

[1]徐昭.我國勞動合同解除或終止后經濟補償制度分析[J].職工法律天地：下，2015（11）：203-204. 

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一、無固定期限合同

《勞動合同法》為了改變我國目前勞動合同普遍短期化的缺陷，鼓勵當事人訂立長期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細分析條文，則會發現存在漏洞。根據《勞動合同法》第14條的規定，“無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同”，而2006年向社會公布的《勞動合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動者未以書面形式約定合同終止時間的勞動合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當事人的約定，只是沒有確定終止時間，后者則是“未約定”終止時間。比較而言，前者更為合理，因為無固定期限合同對雙方當事人影響重大，應經雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉變帶來的問題是如果當事人沒有約定合同期限，如何認定合同的期限？因為《勞動合同法》第12條規定，勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。根據《勞動合同法》對這三種勞動合同類型的定義，如果當事人不約定勞動合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動合同法》第14條第3款規定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。”但如果當事人已訂立了書面勞動合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據《勞動合同法》第26條有關勞動合同無效事由的規定看，勞動合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動合同就屬于既非無效又不受《勞動合同法》調整的“另類合同”。盡管，《勞動合同法》第81條規定，用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規定合同必備條款，給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任。但如果勞動合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方沒有約定合同期限的情形下，是否構成損害以及損害的數額都難以計算。而且該條款也僅僅只是責任條款，沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律仍然無法解決。未來實踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動合同如何適用法律將是一大難題。根據《勞動合同法》鼓勵訂立無固定期限合同的精神，如果將現有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同或者勞動合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動合同沒有約定合同期限”的內容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對第14條第3款進行擴大解釋，以彌補這一重大漏洞。

二、勞動合同的瑕疵

《勞動合同法》有關合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因為將采取欺詐、脅迫等手段訂立的勞動合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權利，受害方將占有主動地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業機會以及勞動法和合同法上的權利，這樣更有利于受害方的權利保護。①而且勞動合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認定和其他社會保險的效力等復雜問題。立法應當盡可能地使勞動合同有效，這樣可以保持勞動關系的穩定，促進就業。作為可撤銷合同，勞動者可以在撤銷期限內主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動合同法》賦予勞動者解除勞動合同高度自由權的背景下，例如雙方協商一致可以解除（第36條），勞動者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動合同（第37條），勞動者完全可以通過解除勞動合同的方式來結束雙方的勞動關系，并可以名正言順地獲得合同解除時的經濟補償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動者在合同無效時也可以同樣獲得合同解除時的經濟補償（第46條第1項），《勞動合同法》第38條規定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動者可以解除勞動合同（第38條第5項，第26條第1款）。這種規定，在法理上是錯誤的，因為合同無效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因為可撤銷合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當事人在撤銷期內撤銷合同的，則不適用勞動合同解除的規定，適用勞動合同無效的締約過失責任，即勞動合同被確認為無效，給對方造成損害的，有過錯的一方應當承擔賠償責任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動合同的解除

《勞動合同法》擴大了勞動者可以解除合同的事由（第38條），在限制用人單位解除勞動合同的事由上也有所增加，《勞動合同法》第42條規定了六種用人單位不能解除勞動合同的事由，在《勞動法》（第29條）規定基礎上增加了“從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的”；“在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的”情形，遺憾的是《勞動合同法》沒有將國外通常禁止雇主解雇雇員的事由，即在雇員拒絕雇主的命令從事違法行為時雇主不得解雇雇員的情形包含在內。例如，雇員拒絕提供虛假證據，拒絕超速或者超載駕駛貨車，雇主不得解雇雇員。在美國，即使雇主和雇員約定雙方可以隨時解除勞動合同，判例也不允許雇主解雇拒絕從事違法行為的雇員。②

有關合同解除的主要不足體現在違法解除或終止合同的責任上。《勞動合同法》第87條和第90條分別規定了用人單位和勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責任。第87條規定，用人單位違反本法規定解除或終止勞動合同的，應當依照合同解除或終止時用人單位支付的“經濟補償標準的二倍”向勞動者支付賠償金；第90條規定，勞動者違反本法規定解除勞動合同，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。這兩條規定，看似加重了雇主的賠償責任，其實并不合理。首先，用人單位的賠償責任僅限于經濟補償標準的兩倍，換言之，用人單位的責任是受到限制的，而勞動者的責任則不受限制，這顯然對勞動者不公，勞動者面臨巨大的風險。第二，用人單位違法解除合同，將其賠償數額固定為合同依法解除時經濟補償標準的2倍是否充分合理？舉例，假設一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同，勞動者工作1年后，如果用人單位違法解除合同，此時雇主的賠償標準僅為2個月的工資（1個月工資的2倍），勞動者損失的四年甚至更長的工資和其它損失都無法得到賠償，這種賠償標準對勞動者極為不公！在合法解除合同場合，經濟補償的重要意義在于補償勞動者工作期間的貢獻，因此，應根據其工作年限，計算經濟補償金額；而在違法解除合同場合，賠償的目的是彌補勞動者合同剩余期限的工資和其它損失，而不是已工作期間的貢獻，二者機理完全不同。《勞動合同法》這種簡單的規定，不符合法理。而且這種責任機制容易鼓勵用人單位盡早違法解除合同，因為勞動者已工作期間越短，雇主的賠償金額越少，這種責任機制實在荒謬。除了法理基礎和立法技術的嚴重缺陷，這種責任機制也遠遠無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。在美國，在固定期限合同中，法院通常會判決被告賠償原告合同解除時至合同到期日之間的工資損失，如果原告在合同到期后難以找到相似的工作或者只能找到工資更低的工作，被告還要賠償原告的未來損失。③在無固定期限合同中，如果原告對雇主提供無固定期限工作產生了合理期待，則雇主在沒有正當事由解雇雇員時，法院通常會通盤考慮雇主如果未解除雇員時雇員可以獲得的收入、雇員剩余工作年齡等因素來決定賠償金額。在Bealesv.Hillhaven,Inc.④案件中，內華達州最高法院支持了陪審團對一名62歲女雇員賠償208,476美元的裁決，因為原告舉證她很難在該領域找到類似的工作，而且可能工作到65或者70歲，并證明了其損失將在49,152美元至315,791美元之間。在Diggsv.Pepsi-ColaMetropolitanBottlingCo.,Inc.⑤案件中，第六巡回法院根據原告解雇后的工作薪酬和原有薪酬的差距，判決被告支付其26年半的未來工資損失賠償。在Starkv.CircleKCorp.⑥案件中，蒙大納州最高法院根據專家證人的意見支持了一項支付給原告28年未來工資損失的賠償。總之，在美國判例中，法院通常需要考慮四大因素：雇員的年齡以及找到類似工作的可能性，工資以及津貼等其他無形的福利，原告找到新工作需要的花銷，原告重新找到工作之前合理期間可以獲得的諸如汽車、保險等額外福利的重置價值(replacementvalue)。⑦從比較法角度看，我國《勞動合同法》將雇主違反解除合同的賠償金額固定化，且賠償標準低下，極有可能使《勞動合同法》有關鼓勵用人單位和勞動者訂立無固定期限合同以及嚴格限制雇主解除勞動合同的努力落空。《勞動合同法》這種單一的、僵化的違法解除勞動合同的責任標準不能不說是《勞動合同法》的一大敗筆！

四、勞務派遣制度

《勞動合同法》對勞務派遣作了專節的規定，其主要進步在于：明確了勞務派遣單位的設立門檻（第57條）；明確了用人單位和被派遣勞動者之間勞動派遣合同以及勞務派遣單位和用工單位之間勞務派遣協議的內容（58、59條），尤其是勞務派遣單位必須和被派遣勞動者簽訂二年以上的固定期限合同；勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者（第60條）；明確了派遣單位和用工單位之間的法定義務。

在我國，現實中勞務派遣存在的主要問題是派遣單位和用工單位相互推卸責任，導致勞動者無法獲得直接受雇雇員享有的權利。《勞動合同法》進一步明晰了派遣單位和用工單位之間的義務和責任。這些規定整體上是正確的，但還不足于保障派遣工人權利的實現。針對勞務派遣單位克扣工資以及用工單位沒有支付加班費和其他福利導致同工不同酬的弊端，《勞動合同法》規定派遣單位必須履行用人單位對勞動者的義務，不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬（第58條、60條）。用工單位必須告知被派遣勞動者工作要求和勞動報酬，支付加班費、獎金和相關福利待遇（第62條）。但該法第62條沒有明確用工單位是向勞務派遣機構還是被派遣勞動者支付加班費和其他福利待遇。既然用工單位有義務告知被派遣勞動者勞動報酬并支付加班費等福利（62條第2、3款），派遣單位負有不得克扣勞動報酬的義務，為何法律不直接規定由用工單位直接向被派遣勞動者支付工資、加班費及其他福利？僅僅規定派遣單位不得克扣勞動報酬根本無法保證被派遣勞動者及時足額獲得報酬。而且，只有讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利才能真正實現同工同酬。如果用工單位先支付給派遣單位，派遣單位再支付給被派遣勞動者就難以判斷是否同工同酬，也難以阻止派遣單位克扣被派遣勞動者的報酬。

關于勞務派遣適用的行業范圍，《勞動合同法》規定勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。作為法律條文，這種政策性的模糊概述并沒有實際意義，事實上勞務派遣也不應當限制其行業。在有些國家例如美國，勞務派遣的盛行始于20世紀70年代。以往勞務派遣主要流行于特殊行業，例如化工和石油行業、工程和設計行業、建筑行業等等。但時至今日，勞務派遣已經滲透到整個經濟的各個領域，從“看門人(janitor)”到首席執行官(chiefexecutives)，各個層面的勞務派遣發展迅速。⑧事實上，在一些高級行業采用勞務派遣的用工形式，由于勞動者自身的力量更強，更容易保護自己，出現損害被派遣勞動者利益的可能性更小。因此，實在沒有必要將勞務派遣限制在臨時性、輔或者替代性的崗位。

《勞動合同法》第76條規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。這種規定也缺乏理論依據。派遣單位可以向其他單位派遣勞動者，為何不能向本單位派遣勞動者？事實上，勞務派遣經濟上的合理性也是明顯的。勞務派遣的用工形式滿足了雇員靈活就業的需要，特別是在有關勞工保護和雇員福利的立法越來越復雜，雇主用工的成本和面臨的風險不斷加大的情況下，通過勞務派遣公司的專業化服務，不僅可以減低用人單位的風險，而且可以提高人力資源管理的效率和專業化水平，從一定意義上講，這種專業的分工也有利于勞工權利的保護。在美國，勞務派遣經濟上的合理性也得到政府的明確承認。例如，紐約在其2002年通過的一項州法中明確的指出，“職業雇主組織為該州的商業和市民提供了有價值的服務(valuableservice)，因此，職業雇主組織的權利和義務應該予以明確。”⑨因此，用人單位自設勞務派遣單位有其合理的一面，有利于對本單位雇員進行更加專業化的管理，對于大型公司，只要其符合法定的設立派遣公司的條件，似乎沒有充分理由禁止其設立派遣公司。為了防止用人單位和自設勞務派遣公司合謀損害派遣雇員的利益，可以引入美國所謂的“單一雇主(singleemployer)”理論，即如果兩家機構符合一定條件，例如兩家機構存在經營上的相互關系、擁有共同的管理層、對勞動關系實行集中控制、擁有共同所有者或股東時，兩家機構將被視為單一雇主，派遣機構和用工單位必須連帶承擔責任。這也許是對用工單位自己設立派遣公司進行規制的另一種可行思路，簡單的禁止只會破壞市場的機制。

關于勞務派遣單位和用工單位的責任，《勞動合同法》第92條規定，勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。這種規定從表面上看有利于保護勞動者，但由于派遣單位應當履行用人單位對勞動者的義務（第58條），用工單位將面臨很大的風險。筆者認為，如果不區分雇主責任的類型，一律讓用工單位和派遣單位承擔連帶責任，用工單位就無法通過勞務派遣的形式事先控制自身風險，使用勞務派遣對用工單位的經濟意義就會大為下降，從而不利于勞動者就業和勞務派遣行業的發展。因此，筆者認為，用工單位不應連帶承擔派遣機構的所有雇主責任，用工單位應主要承擔派遣工人處于其控制過程中產生的責任。概括而言，用工單位應和派遣機構連帶承擔有關工作時間、最低工資、加班限制和加班報酬、安全和衛生、反就業歧視、休息休假等責任，用工單位不應承擔有關招聘、勞動合同訂立、變更、解除、終止等生產經營過程以外產生的責任。勞務派遣的存在和流行肯定有其經濟上的合理性，過分加重用工單位的責任，不利于該行業的積極發展，最終也會損害勞動者的利益。

五、用人單位違反報酬支付義務的法律責任

對勞動者而言，工資、加班費等報酬是其從事勞動的主要目的，及時足額獲得相應的報酬是勞動者最基本的權利。《勞動合同法》應該對勞動者的工資請求權進行特殊保護，尤其是在我國用人單位拖欠工人工資比較普遍的情形下，更有必要針對該問題做出特殊的規定。《勞動合同法》第85條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬、不支付加班費或者報酬低于最低工資時，勞動行政部門可以責令用人單位限期支付；逾期不支付應按50%以上100%之下的標準加付賠償金。這種規定表面看來對勞動者保護的力度很大，但卻過分依賴于行政機關，并沒有明確賦予勞動者訴權。行政機關不可能明察所有沒有及時足額支付報酬、加班費的情形，當行政機關“不責令”時，勞動者如何獲得救濟？該規定不僅賦予行政機關過多的自由裁量權，有關50-100%額外賠償金的僵化規定也缺乏靈活性，難以保證勞動者獲得充分的救濟。由于勞動報酬是勞動者的基本權利，法律應該建立更加嚴格的保護制度以及對違法用人單位的懲罰機制，不能僅僅依靠行政機關責令用人單位履行支付義務。例如，在美國，為了保護雇員這一基本權利，法律對雇主履行有關工資工時的規定，建立了五種充分的執行機制：(1)行政主管機構（勞動部）可以代表雇員提訟要求雇主支付最低工資、加班費和誤期損害賠償金(liquidateddamages)；(2)行政主管機構可以向法院申請禁止令要求雇主停止違法行為；(3)行政主管機關可以對雇主的違法行為處以罰款；(4)雇員可以提起民事訴訟，要求雇主支付最低工資、加班費以及誤期損害賠償；(5)司法部可以提起刑事指控。⑩具體到我國，在保留行政機關責令用人單位履行義務的同時，應賦予受害人的權利，增加對違法用人單位的行政處罰，用人單位違法情節嚴重的，應科以刑事責任。總之，勞動報酬是雇員的基本權利，必須加大保護力度，加重雇主違法的責任。現有《勞動合同法》對雇員報酬請求權這一基本權利的保護顯然是遠遠不夠的。

六、小結

《勞動合同法》的通過無疑有利于保護勞動者的權益，但由于理論準備不足，我們在雇主利益和雇員利益的平衡上還存在不少缺憾。在某些方面，雇主承擔了不該承擔的義務和責任，而在某些方面，對雇員的保護又不夠充分。究其原因，還是我們對許多制度背后的基礎理論研究不夠，對許多用工行為背后的經濟、社會和文化因素原因的研究不深入。如何建立一套理性、科學的勞動合同法律制度仍是我們面臨的重大課題。在制定勞動合同法以及其它勞動法律時，我們必須努力尋求二者關系平衡的科學基礎，不能使勞動合同法淪為利益集團簡單討價還價的場所。總之，在勞動合同制度的設計上，要克服意識形態的簡單作用，應以科學的眼光從理性的角度設計制度，使法律確實具有可行性，避免法律成為簡單的擺設甚至起到阻礙勞動者利益實現的相反效果。

注釋：

①王全興：《勞動法》（第二版），法律出版社2004年版，第137頁。

②MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shohen,EmploymentLaw,West,2005,p.777.

③MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,p.817.

④108Ney.96,825P.2d212(1992).

⑤861F.2d914(6thCir.1988).

⑥230Mont.468,751P.2d162(1988).

⑦MarkA.Rothstein,CharlesB.Craver,ElinorP.Schroeder,ElaineW.Shoben,EmploymentLaw,West,2005,pp.818-819.

⑧H.LaneDennard,Jr.andHerbertR.Northrup,"LeasedEmployment;Character,Number,andLaborLawProblems",GeorgiaLawReview,Spring1994,pp.683,684,696.

篇5

第一條　為了貫徹實施《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱勞動合同法)，制定本條例。

「解讀：本條例是《勞動合同法》的補充和操作性說明，實際運用時仍然要在《勞動合同法》體系下進行，條例未涉及的或模糊處理的內容將由各地勞保部門靈活處理，且今后仍會出臺新的補充條例，比如勞資雙方都十分關注的勞務派遣問題，而且地方也會出臺相關細則，企業必須時刻關注各地勞保部門動態。

第二條 各級人民政府和縣級以上人民政府勞動行政等有關部門以及工會等組織，應當采取措施，推動勞動合同法的貫徹實施，促進勞動關系的和諧。

「解讀：與草案相比，本條刪去了“宣傳教育”的內容，更著眼于貫徹實施，這給企業發出信號，必須要嚴格執行;為了“促進勞動關系的和諧”，勞動爭議在仲裁時將偏向于企業，而訴訟時將偏向于勞動者。建議企業在取得仲裁環節完成調解，盡量不進入法院程序。

第三條 依法成立的會計師事務所、律師事務所等合伙組織和基金會，屬于勞動合同法規定的用人單位。

「解讀：會計師事務所、律師事務所、基金會等機構在社會上十分普遍，但在勞資關系上一直處于不明不白的地位，也沒有相應的勞動法規對其進行規定，本條對勞動合同法所稱的用人單位做了延伸解釋。

第二章 勞動合同的訂立

第四條 勞動合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同;未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。

「解讀：如果總公司的分支機構在國內已經依法取得營業執照或者登記證書，則能代表總公司與勞動者訂立勞動合同，否則只能通過勞務派遣機構聘用勞動者。

第五條　自用工之日起一個月內，經用人單位書面通知后，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，無需向勞動者支付經濟補償，但是應當依法向勞動者支付其實際工作時間的勞動報酬。

「解讀：本條是針對實踐中部分勞動者在用人單位要求簽訂勞動合同時借故不簽訂勞動合同想獲取雙倍工資的現象而規定的，用人單位應當具有證據意識，在書面通知送達時應當有勞動者的簽收證據或其它可證明已經向勞動者送達書面通知的證據。

第六條　用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同;勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位應當書面通知勞動者終止勞動關系，并依照勞動合同法第四十七條的規定支付經濟補償。

【解讀】：用人單位支付兩倍工資的同時還負有補訂書面勞動合同的義務。對于某些勞動者拒絕補訂書面勞動合同的情況，本條同樣給了用人單位一個終止勞動關系的選擇權，但是要注意，用人單位需支付終止勞動關系的經濟補償。

篇6

（一）勞務派遣單位與用人單位法律責任界定對于法律責任的追究，此次修改沒有做出實質性的修改。《勞動動合同法》第92條規定：“勞務派遣單位違反本法規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶責任。”這個條款規定了勞務派遣單位與用人單位的連帶責任。連帶責任勞務派遣單位和用人單位都要注重保護勞動者權益，這給勞動者權益保障加上了雙層保障砝碼，但過重的責任負擔可能會影響用人單位使用勞務派遣的積極性。勞動者權益的保障固然重要，但作為企業而言，其承擔的風險也需要控制在一定的范圍，否則，也將影響企業的經濟效益與長期發展。《勞動合同法》第58、59、60、61、63條明確規定勞務派遣單位的義務，包括按月支付報酬、告知義務、最低工資保障等；《勞動合同法》第59、60、62條則明確規定用工單位的義務，包括對勞動者保護、支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇等。因此，既然雙方的權利義務都比較清楚地在《勞動合同法》中作出規定，在認定責任的時候也不能夠一刀切。（二）同工同酬如何落到實處強化同工同酬權是本次《勞動合同法》修改的一項重要內容。同工不同酬的現象一直都比較嚴重，據有關統計數據顯示，在一些專門領域比如電力、煙草行業，勞務派遣工的收入只是用人單位職工工資二分之一或者三分之一。身份的不同，造成工資的巨大差異。同工同酬的規定可以推進勞動關系主體的平等，營造和諧的用工環境。新《勞動合同法》強化了同工同酬的權利，給勞動派遣者法治上的希望與愿景，但卻沒有具體規定現實中應當怎么操作，所以這條規定在短期內難免會被“架空”，還有待相關部門出臺配套具體措施，增強“新法”在實踐中的操作性，比如薪酬的范圍包括哪些、能否由用人單位統一發放工資、違反同工同酬規定又如何處罰等。（三）勞務派遣的范圍規定欠缺操作性雖然新修改的《勞動合同法》就“臨時性”、“輔”、“替代性”做出比較具體的字面解釋，這是一個進步，但是在具體的司法實踐中，有很多不是“輔”的行業或者崗位大量聘請勞務派遣勞動者，比如醫院的專業醫生崗位、學校的教學崗位大量聘用勞動派遣工。這些行為顯然違反了法律關于勞務派遣三個特性的要求，但在現實生活中大量使用，一個重要的原因是法律規定的還不清晰。因此，筆者建議，除了對勞務派遣三個特性進行詳細解釋之外，還可以具體列出勞務派遣的禁止范圍，以便進一步明晰勞務派遣制度。具體規定允許和禁止勞務派遣的工作范圍，需要對各種工作進行大量調研的基礎上得出，要具體考慮各種自然因素、季節原因等。只有深入實踐，了解到哪些行業需要勞務派遣，哪些行業需要禁止勞務派遣，制定出來的勞務派遣范圍才能夠清晰明確，避免分歧的產生。

二、外國勞務派遣相關規定：它山之石，可以攻玉

（一）關于法律責任的規定在美國，勞務派遣公司為被派遣勞動者發工資、購買工傷保險和失業保險以及其他福利的費用，勞務派遣公司對派遣員工享有比較全面的管理權。但是勞務派遣公司承擔有限責任。在分工合作上，勞務派遣公司和用工單位權責明確，實行“誰控制，誰負責”的原則，誰的行為造成損害結果，誰就承擔責任后果。這一法律責任的實行，充分保護勞動派遣公司和用人單位的利益，不需要為對方的過錯買單。（二）關于同工同酬的規定平等就業是許多外國國家勞動法制定的一個重要原則，而實現同工同酬是平等權的一個重要體現。在法國和德國的勞動法條文中，都規定了派遣勞動者與用工單位的員工在工資待遇上一律平等，并且制定了各種嚴格的措施保障同工同酬的實現。在德國，如果勞務派遣單位不能保證做到同工同酬，那么作為一種懲罰，派遣單位向審判機關申請延長勞動派遣許可證的申請將遭到拒絕。為了更好地保障同工同酬的權利，德國《規范經營性雇員轉讓法》13條更是明確規定被派遣勞動者享有絕對的知情權，了解用工單位同等勞動者的基本工作條件和勞動報酬水平。縱觀各國法律規定，同工同酬是大勢所趨，在法律規定同工同酬的同時，都制定了比較嚴格的措施保障同工同酬能夠得到落實。（三）關于勞務派遣范圍的規定很多國家都達成一個共識，勞務派遣不能適用所有的工作類型，否則會造成有一些企業濫用勞務派遣制度，以勞務派遣之名規避法律責任。因此，在勞務派遣餓法律規定中，都會有對勞動派遣的范圍進行限制。法國將勞務派遣限制在“臨時勞動”當中。我國臺灣地區也根據不同的行業來劃分，規定特定的行業可以進行勞務派遣。而日本，更是以列舉的形式明確規定禁止勞務派遣的領域。

三、進一步推進我國勞務派遣制度完善的思考

（一）用人單位與派遣單位責任劃分需要重新梳理勞務派遣的廣泛使用有其存在的合理性，可以推動用人單位提高經濟效益，促進人力資源合理使用。作為但若不加以區分責任的承擔，一味地加大用人單位的責任，將會損害用人單位創業的積極性，不利于形成良好的經濟氛圍。用人單位與派遣單位各自的義務都有明確規定，因此，在責任區分的時候也應當根據不同情形來劃分，勞務派遣單位和用人單位需要獨立承擔法律后果，比如勞務派遣單位與勞動者簽訂、變更、解除勞動合同的過程、招聘過程中出現過錯，就要承擔相應的責任。在勞務派遣當中，對于用工單位與勞務派遣單位共同侵害勞動者的合法權益的行為，可以借鑒美國的“共同雇主責任制”，由派遣單位與用人單位共同承擔損害的責任后果。但若是勞務派遣勞動者主要是處于某一方掌控的時候，勞務派遣公司和用工單位實行“誰控制，誰負責”，產生的過錯責任主要由控制方承擔。（二）派遣勞動者同工同酬權利的保障機制第一，要加強監管，并暢通權利維護渠道，建立快速的反應機制，及時消除隱患，處理違規。第二，要細化同工同酬的具體標準，明確用人單位員工的各種福利。用人單位員工的工資包括基本工資、績效工資、節假日補貼等各項內容，以保證勞務派遣工得到同等的待遇。第三，讓用工單位直接向被派遣勞動者支付報酬及其他福利。為了使被派遣勞動者得到與用人單位勞動者一樣的回報，一個有效地嘗試就是讓用人單位按照本單位的薪酬標準直接支付給被派遣的勞動者。第四，要發揮社會參與監督的機制，引導和規范企業自覺履行社會責任，建立完善良好的勞務派遣用工和勞動保障體系。同工不同酬現象存在的一個重要原因是監管不嚴、處罰不力，只有充分發揮外在的監督作用，才能帶動企業自覺規范經營道德，營造同工同酬的理想工作環境。（三）勞務派遣的范圍需要具體化雖然給勞務派遣的三個特性做了詳細的解釋，但新《勞動合同法》的這些解釋還僅僅停留在字面理解，很容易讓人產生不同理解，從而導致法制的不統一。因此，在《勞動合同法》當中，除了進一步規定勞務派遣范圍三個特性的含義之外，還可以進一步明確限制勞務派遣的內容。關于勞務派遣的具體范圍，可以借鑒日本勞務派遣法的做法。可以出臺相關的司法解釋，在規定總體要求的同時，具體地列舉允許勞務派遣的范圍，包括法律正面允許勞務派遣的范圍以及法律禁止勞務派遣的范圍。對于一些專業性比較強的行業，比如醫生、高危作業的建筑工人等崗位，禁止進行勞務派遣，以免造成不良后果。對于一些臨時性、比較容易進行崗前培訓的行業，比如榨糖業、旅游等職業，容易受到季節和自然條件的影響，在旺季的時候需要員工激增，這些行業就存在勞務派遣的必要性。當然，完全羅列會讓容易產生“舉一漏百”的缺點，但是列舉一些常見的勞務派遣有利于更好理解勞務派遣的內容，從而統一對勞務派遣的認識。

四、結語

篇7

一要到合法的勞動市場或職業介紹所找工作。

目前我國正處于轉軌時期，各項相關的勞動政策，社會保障機制以及再就業機制都沒有很好地建立健全，國家對勞動者難以提供足夠的保護。可以說我國的勞動力市場仍是相當的脆弱。與發達國家相比，差距還是很大。現在由于大量的農村富余勞動力進城，城市還有大量下崗失業人員等待再就業，同時每年還有一大批的大中專畢業生加入找工作行列，這樣就業的壓力還是相當大的。在這樣的就業形勢下，在勞動力遠遠供過于求的情況下，在很多情況下，勞動者是沒有選擇的余地的。我們遇到很多的農民朋友們，在陌生的城市舉目無親，又無一技之長，只要有人愿請什么活都干。可有的時候就是沒有人請。為了生計只有盡快地找到工作，為了盡快地找到工作，他們是顧不了別的什么了。而目前有很多非法中介就是利用了他們的這種心里。他們往往以老鄉名義騙取他們信任，說可以替他們找工作，收取一定的中介費，然后逃之夭夭的。或是收取了高額的介紹費的，又或是進行非法勞工的介紹，介紹人員從事一些非法行業或工作。這樣的黑中介在目前來說，不在少數。雖然國家勞動監察部門加強了檢查力度，無奈檢查過后，他們又如雨后春筍般復燃。所以最好是不要相信這些不規范的勞務或勞動中介。一般要找工作應該到正規的國家辦的勞動介紹部門或人才交流中心找工作比較可靠。或者就是直接上企業或單位去應聘。

二簽訂勞動合同或雇傭合同是最好的保障

導致不簽訂勞動合同或雇傭合同的原因很多，一方面可能是由于國家對勞動力市場的監督管理不力，對用人單位的用人的情況監督管理不力所致；而另一方面則是因勞動者本身不重視自身權益，不珍惜自己的勞動所致。事實上，對勞動者權益的漠視，無論是社會、用人單位，還是勞動者本人，都是導致未簽勞動合同的重要原因。雖然，也有很多用人單位和用人者并不是存心欺騙勞動者或雇工。只不過一旦雙方出現問題爭吵起來的時候，他們總會站到自己的一邊說話而勞動者或雇工又空口無憑，沒有任何其它的證據（即使有對勞動者而言也是極難取證的），最終吃虧的是他們自己。更有甚者，一些不法之徒就是專門利用他們的這一點來騙取他們的血汗錢。所以我們并不是要求他們嚴格依法律來行事（那也是不現實的），只是要求他們能夠在找工作的同時多一個心眼，，還是先簽合同為好。雖然這樣會不那么的方便，也會導致有點麻煩，甚至會一時找不到工作，但總比付出辛苦的勞動之后得不到自己應得的報酬的境遇要好一點。這是其一。其二，簽訂合同是對自己負責也是對單位負責的一種表現。盡管勞動者是處于不利的地位，但是如果沒有把雙方的勞動關系確定下來，對用人單位而言，也是一種潛在的危險。人力資源的流失問題逐漸受到了各大公司的重視。勞動者有了合同的保障也會更加的負責，盡忠盡職。其三，國家明文規定建立勞動關系一定要簽訂勞動合同。否則是一種非法勞動關系，是違法行為。對勞動者而言，得不到國家的保護，對單位而言，一旦被查處，將會受到嚴厲的處罰。最后，。我國勞動法是以勞動者與用人單位之間產生的特定雇傭關系為其主要調整對象的。現行《勞動法》第2條明確把“用人單位”限定于企業、個體經濟組織、國家機關、事業組織、社會團體等五種組織。因此該法律只適用于雇傭關系中的單位雇傭關系、從屬性雇傭關系，而對個人雇用關系、非從屬性雇傭關系沒有作出調整，從而留下了法律調整的模糊區域。「1由于勞動法的調整范圍比較小，更多的是由民法來調整，這樣更多的時候法院是以雙方的約定來處理的如果沒有簽訂勞動，勞動者就無法獲得勞動法的保護。而在實踐中為了方便，雙方簽訂雇傭或勞務合同，不必要是條文十分具體詳盡，或者說是十分科學，只要是說明了有關的聘用或者完成某項工作任務，質量要求，報酬或費用，違約事項，合同雙方等等就可以了。簡簡單單的一份合同就行。但對于勞動合同，則是要符合國家的嚴格規定。還要勞動管理部門進行登記。

三注意合同中的有關條款

我國《勞動法》第18條的規定，下列勞動合同無效：1、違反法律、行政法規的勞動合同；2、采取欺詐、威脅等手段訂立的勞動合同。無效合同，至始不發生法律效力。但是有些合同部分條款的違法無效并不必然導致整個合同的無效。要區別對待。如，不準請假休假的；不服從安排可以摳打或任意處置的；造成人身傷害不負責任的；女職工在合同期內不得結婚不準懷孕生孩子的；不負責醫療社會保險的；等等這些條款因與法律的禁止性規范或強行性規范相抵觸無效，只是該條款無效。但如是為了非法目的，損害國家集體利益的，損害社會公共利益的，而以合法合同形式訂立的合同當然無效。如雇用某人為賭場保鏢的合同。對于合同無效的，由有過錯一方對對方的損失進行賠償。

但是對于合同當事人濫用法律、行政法規的授權性或任意性規定達到規避法律規范的目的這一類合同，勞動者則要加以注意了，特別是其中的一些條款，目前在法律沒有明確具體的規定是違法的情況下，是很容易被用人單位或用人者鉆空子的。下面我介紹一下簽訂一般勞動合同或雇傭合同應當注意的問題：

1.主體適格問題按《勞動法》第2條的規定，現行《勞動法》適用于企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者；國家機關、事業單位、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者。不符合該規定的條件的，都不適用勞動法。致使許多從事雇傭勞動的勞動者，被排除在勞動法的適用范圍，如一些建筑工地工作的勞動者，由于主體不合格，不能適用勞動法，一旦發生糾紛，只能按勞務關系，適用普通民事法律。「2根據《勞動法》第十六條第一款規定：勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。第二款規定：建立勞動關系應當訂立勞動合同。因此只有簽訂勞動合同才能明確雙方的勞動權利義務關系，才能更好地保護勞動者的合法權益。否則勞動法的無效只會導致勞動者的權益無法得到保護。但對雇傭合同則沒有如此嚴格的規定，只要符合合同法的有效條款就可以了。但很明顯，對勞動者的民法保護遠不及勞動法保護得那么好。在如規定最低工資標準、最高工作時間、法定休息休假、勞動安全保護、解除勞動合同給予經濟補償、提供社會保險等方面已經超出了民法的保護范疇。

2.關于試用期及試用期的待遇問題按有關條例規定，勞動合同可以約定試用期，但試用期間最長不得超過6個月。勞動合同期限在6個月以下的，約定試用期不得超過15日；合同期限滿6個月不滿1年的，試用期不得超過30日；合同期限滿1年不滿2年的，試用期不得超過60日；勞動合同期限2年以上的，試用期不得超過6個月。試用期包括在勞動合同期限內。用人單位在勞動者試用期間應當向其支付報酬，支付的報酬不得低于當地最低工資標準。《勞動法》賦予了勞動者在試用期內隨時解除勞動合同的權利，不需承擔違約責任。勞動者可利用試用期對勞動定額、勞動條件、勞動保護等情況進行考察，干不了則依法解除合同，對個人不會造成經濟損失。但這需要在勞動合同中約定試用期。

3.關于勞動報酬問題.這本來應該是勞動合同的重要一點，但是我國勞動法對此的規定卻十分簡單，而更多是由雙方約定。這樣的話，處于弱勢地位的勞動者更加容易受到欺詐。勞動報酬問題主要注意如下：1）報酬不得低于法律法規規定的最低標準。當事人可以在合同中約定，未作約定或約定不明確的，而國家有關機關定有報酬標準的，依規定標準給付報酬；無規定的，參照市場同類勞務標準給付。2）酬金的種類包括，基本工資，津貼，交通費用，住房補貼費，伙食費，培訓費用，醫療費，提成等，這些都要在合同內明確約定，以防工廠隨意克扣工資3）工資的計算方式（按件、按時或按天、按級別、承包的等），支付方式（現金或記賬、月結或天結），支付地點以及在一定時期內不支付報酬的后果等，都可以由合同約定。無約定的依習慣。無習慣的依以下規定提供持續時間超過二個月的繼續性勞務的，至少每月給付一次報酬；提供一次性短期勞務的，于勞務結束時給付報酬；提供間斷性勞務的，于每次勞務完畢時給付報酬；受雇人以報酬為基本生活來源的，雇傭人應于勞務開始時預付足以維持受雇人基本生活的部分報酬。「34）加班工作應當加工資，工人依法享受假日的應當照常發工資。對于事病假或其他假期的工資則由雙方規定。4）扣減報酬的理由，這也需要由合同詳細規定，而且也應對這些條款特別留意。雇主無正當理由不得扣減勞動者的報酬。基于正當理由扣減勞動者報酬的，扣減數額總計不得超過當期應付報酬的一定比例（20%）。「45）同時也應規定用人單位不得無故拖欠勞動者工資，以及拖欠的后果等。

4.關于工作的內容及質量的問題對合同的要求要明確，以防用人單位或用人者到時以此為借口克扣報酬或不支付報酬。而我國勞動法中由于受“宜粗不宜細”的立法思想指引下，對這方面的內容也只是原則性的規定，缺乏可操作性。一般由一些部門性或行業性或地方性的規定來約束。但是這樣的規定也不是很多。所以更多的是由勞動者與用人單位雙方約定。這就要勞動者多加小心了，以免出現有理無法說的情形。如：有些勞動者在被錄用后時間不長，就因身體素質或技能等原因，完不成勞動合同中約定的生產經營任務，不得不提出解除勞動合同的申請。這是當初在簽訂合同時沒有認真地看合同有關。用求職者的話講，不是個人不想干，而是合同中的工作指標難以完成，完全是被用人單位用勞動合同給“欺詐”了。又或是因沒有明確的工作標準而受到工頭的隨意刁難或是克扣工資。

5.關于解約權的行使的問題勞動法規定的解約分為法定的解約和約定的解約。法定的解約主要是勞動法第三十一條規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”和第三十二條規定“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：（一）在試用期內的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。”據此勞動者可以解除合同而不負違約責任。

約定解約就是由雙方同意解除勞動或勞務合同，或是在合同中約定解約的條件或解約的期限當這些條件或期限成立或到期時合同自然解除。這就是勞動者在簽訂合同中需要特別關注的東西，尤其是私營企業和個體工商戶與勞動者簽訂合同時，多采用格式合同，根本不與勞動者協商，不向勞動者講明合同內容。在合同中，只從企業的利益出發規定用工單位的權利和勞動者的義務，而很少或者根本不規定用工單位的義務和勞動者的權利。我把它們主要歸為以下幾類：1）有些合同規定的解約條件不對等：如某單位勞動合同規定“甲方（單位）辭退乙方（勞動者），應提前10日通知對方。同時，又規定：乙方解約，應提前30日提出，并在甲方批準后方可離崗等”。這與勞動法第26條“用人單位可以解除勞動合同，但應當提前30日以書面形式通知勞動者本人”的規定不相符；2）又有些合同加以限制勞動者的解約權利的：“有下列情形之一的，乙方方可以解除合同：（一）甲方未按合同約定支付報酬的；（二）甲方以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫工作的。否則乙方不得解除合同。”違反了勞動法第31條的有關規定：“勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。”這條條款實質上是賦予了勞動者的任意解除權。只要勞動者愿意，他就可以提出解約的要求。3）還有些合同是別的附條件或附期限的解約條款也應給予足夠的重視。如某和一建筑公司簽訂為期兩年的勞動合同后，僅僅工作了一個月，就被解除勞動合同。理由是該建筑公司在雙方簽訂的合同中有“公司對遲到三次的職工可以開除”。又或是合同約定的完成工作期限已到。

6.關于違約責任的問題這主要是看哪些條款加大了勞動者的違約責任。如一般用人單位都有提前解除勞動合同應支付違約金的規定，只不過表現形式不同，有的是在勞動合同文本中，有的是在合同附件的崗位協議中，有的（違約金方面的內容）是在用人單位實行勞動合同制度的實施細則中。違約金的約定主要有兩種情形，一是在合同中約定具體的賠償數額，少則幾千，多則幾萬，甚至更多；二是按未履行合同的期限來計算，如未履行一年的，賠償一萬元。而在勞動合同中，違約金條款一般僅針對勞動者而適用，用人單位提前解除勞動合同的，按法定標準給付勞動者經濟補償金，即工作滿一年的，給付一個月工資的經濟補償金。該經濟補償金的標準可能是遠遠低于違約金數額的。在目前法律對勞動合同違約金條款未有明確規定前，一般由法官用自由裁量權對不合理的違約金條款予以干預，對違約金的金額予以適當的調整，以更好地保護勞動者的權益。「5

7.關于免責條款。這是指用人單位預先在合同中規定了免除其在將來可能發生的對勞動者的損害賠償責任。免責條款的效力問題，我國法律沒有明確規定。最高人民法院（88）民他字第1號《關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規問題的批復》中指出：“張學珍、徐廣秋身為雇主，對雇員理應依法給予勞動保護，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負責’。這是違反憲法和有關勞動保護法規的，也嚴重地違反了社會主義公德，對這種行為應認定為無效。”據此可以說，我國司法實踐確立了有關人身傷害侵權責任的免責條款絕對無效，禁止免責條款違反法律和社會公德的原則。「6但是對于一般的財產責任的免責條款法律則一般不加以干涉。這需要勞動者簽訂合同時注意的。

8.關于生產安全衛生問題。有些用人單位不按勞動法的有關規定履行安全衛生義務，妄圖以與勞動者約定“工傷概不負責”的條款逃避責任。簽訂這類合同的主要是建筑、采石等從事高度危險作業的單位。這類企業勞動保護條件差、隱患多、設施不全，生產中極易發生傷亡事故。又如用人單位與勞動者在合同中約定，勞動者一切行動聽從用人單位安排。在工作中，加班加點，被強迫勞動，有的單位連吃飯、穿衣、上廁所都規定了嚴格的時間，剝奪了勞動者的休息權、休假權，甚至任意侮辱、體罰、毆打和拘禁勞動者。勞動者的生活、娛樂和人身自由受到非法限制。這就要求勞動者在簽約時要充分考慮到自己的人身安全等權利是否受到侵犯。對不符合生產衛生安全條件的，勞動者有權拒絕工作，也可以解除合同。還可以就因此而產生的損害要求用人單位進行賠償。

四簽訂勞動合同是不用交押金的。

勞動部辦公廳、國家經貿委辦公廳1995年7月3日下發的《對“關于用人單位要求在職職工繳納抵押性錢款或股金的做法應否制止的請求”的復函》中明文予以制止。但如今仍有不少用人單位利用勞動者求職心切的心理向勞動者收了押金、風險金、培訓費、保證金等各種名目、數額不等的金錢。有些用人單位雖然與勞動者簽訂勞動合同，但是強迫勞動者集資、入股，收取抵押金、抵押物、保證金、定金及其他費用或扣押勞動者身份證件和其他證明的。這都是在簽訂勞動合同中用人單位的一些不合法的做法。

五勞動爭議的解決。

我國勞動法第79條規定“勞動爭議發生后，當事人可以向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提訟。”這里即規定了行政仲裁程序，也規定了司法程序，勞動者可以自己選擇救濟方式。雖然我國沒有明確區分雇傭關系與勞動關系的區別，但是雇傭關系與勞動關系畢竟不同。對于雇傭關系糾紛其實不用經過勞動仲裁就可以直接上法院。而勞動關系糾紛則必須經過仲裁才可以到法院「7故當事人可以選擇向本單位勞動爭議調解委員會申請調解或向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，但是已經向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的不得再向本單位勞動爭議調解委員會申請調解。同時，我國法律規定，實行勞動合同糾紛案件的仲裁前置原則，許多勞動合同糾紛可以通過行政仲裁得到解決。但是，當勞動合同糾紛的當事人對仲裁裁決不服時，可以向人民法院提訟，這是法律賦予他的權利。在許多場合下，人民法院在維護違約受害人的權利方面，發揮著不可替代的極其重要的作用。

對勞動爭議的訴訟時效和仲裁時效略有不同。勞動法第82條則規定了仲裁時效的要求：“提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。仲裁裁決一般應在收到仲裁申請的60日內作出。對仲裁裁決無異議的，當事人必須履行。”即申請仲裁的時效為“勞動爭議發生之日起60日之內”。“自勞動爭議發生之日起”，而不是“自爭議事項（損害）的發生之日起”，而不應“將該條理解為對應予受理的爭議事項（損害）的發生，也要限制在60日之內。”「8故當事人申請仲裁的時效為60日，即當事人應當從知道或應當知道其權利被侵害之日起60日內，以書面形式向仲裁委員會提出申請仲裁。但是由于侵權行為是一個處于持續發生的狀態，故訴訟時效的計算應當依民事訴訟法的規定來計算，即從行為結束之日起算。

對于一般企事業單位的一般違規行為或爭議不大的問題，勞動者可以首先與用人單位協商，也可以通過向勞動監察部門舉報，讓勞動監察部門對其處以處罰。對于一些特殊行業，還可以通過國家的特別立法來進行調整。所以這些勞動者都應該注意的。

后記：

每次看著求助的民工或雇工們失望的眼神，我的心都是痛的。我很想幫助他們，把血汗錢給討回來。也很憎恨那些無良的工頭或老板。可事實上，每次我都只能罵二下而已，僅此而已。這是整個社會的問題，而不是我一個人能夠解決的問題。它的解決需要整個社會的努力。也有賴于你我的付出。我們不能因為它現在不比較混亂而不去做任何事情。勞動市場的規范將是一個艱難而又漫長的過程。但我相信它總會有規范的一天。勞動關系是很復雜的關系，它也在不斷地發展，新的現象不斷地出現，新的問題也在不斷地出現。但是如果社會不能很好地及時地處理這些勞資關系問題，輕者影響勞動者的積極性，重者則會影響到國家經濟建設目標的實現和社會的穩定與發展。在實踐中，勞動者的利益更容易受到損害。本文只是試圖把自己所知道的說出來，與大家共同的討論一下。希望能對勞動者維護自己的權益有所幫助。限于能力有限，文中的不對之處，望不吝賜教。

注釋：

1羅睿《雇傭關系的概念體系及其調整模式》民商法律網。

2林嘉《勞動合同若干法律問題研究》載于《法學家》2003年第6期。

3彭萬林主編，《民法學》，中國政法大學出版社，2001年版，731頁。

4同3。

5同2。

6參見梁慧星：《雇工承包廠房拆除工程違章施工致雇工受傷感染死亡案評釋》，載《法學研究》1989年第4期。

篇8

自國際職業體育聯賽產生以來，球員與俱樂部的權利博弈便如影隨形。俱樂部為培養球員付出的代價是否能夠作為其控制球員、索取高額轉會費的足夠理由？球員在履約過程中付出的勞力成本是否被重視，從而增加其勞資談判權的權重以爭取更多的權利？《勞動合同法》中關于勞動者解約權的規定，究竟是職業球員維權的橄欖枝還是那縹緲的彩虹？

職業球員合約適用勞動法嗎？

無論在國內還是國外，職業球員合約是否與普通勞動者一樣適用勞動法律制度，都是一個極具爭議的話題。1995 年12 月15 日，歐盟法院做出徹底顛覆歐洲足球舊規則的“博斯曼法案”，實質在于讓球員獲得和其他勞動者相同的基本權利。但在中國，包括球員在內的體育運動員歷來就是勞動法律制度的“盲點”。《勞動法》直接涉及體育的特別規定只有第15 條：“文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關規定，履行審批手續，并保障其接受義務教育的權利。”

那么球員與俱樂部之間的關系是否屬于勞動關系呢？ 在《勞動合同法》頒布之前，《勞動法》第2 條和1995 年《勞動部關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》 對適用范圍的規定將勞動者分為兩部分：一部分是公務員和參照公務員管理的人員，按照公務員進行管理；另一部分按照勞動法進行管理。《勞動法》排除了公務員和比照實行公務員制度的事業組織和社會團體的工作人員，以及不在企業或者個體經濟組織上班的農村勞動者、現役軍人和私人雇工等。而2008 年1 月1 日起施行的《勞動合同法》第2 條的規定擴大了適用范圍，增加了民辦非企業單位等組織作為用人單位，并且將國家機關、事業單位、社會組織聘用的工作人員也納入調整范圍。那么，俱樂部球員合約并沒有被排除適用，應當屬于勞動關系，適用勞動法的有關規定。

但在實踐中，職業球員合約的行業特點決定了球員不可能完全享有《勞動合同法》賦予的權利。例如，《勞動合同法》第37 條規定：“勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同”，賦予了勞動者自由解約的權利和自由擇業的權利。如果球員根據此項規定任意解約并且自由選擇俱樂部，這將使職業體育中的轉會制度分崩離析，以往的轉會費、摘牌制也會失去立足之本。如此看來， 基于對球員的培養代價而形成的行業規則架空了勞動法上的自由解約、自由擇業的權利。

如果說職業體育球員的勞資關系是身體，那么勞動法就只是一件粗布馬褂，沒有什么版型、線條可言，而且在某些情況下，還會影響到動作舒展和身體生長。然而，合體舒適的服裝從選材設計到剪裁制作是要融合大量經驗，經歷無數嘗試、突破與改進的，就如同勞動法律法規之于職業球員合約。

勞資談判權這樣產生

職業球員與俱樂部間關系的關鍵在于勞資談判權。勞動法只規定了勞動關系的基本原則，在細節上仍需要通過勞資權利的協調來調整。而關于勞資談判權的發展，在美國NBA 職業籃球聯賽的歷史上有著特別明顯的表現。

所謂勞資談判權，是指球員工會代表全體球員與全體球隊老板的代表聯盟總裁就利潤分成、球員轉會、薪金限制等進行洽談和協商。該項權利保障球員有權與老板進行平等對話，反映出球員的競技能力作為人力資本得到資方的承認。之所以說勞資談判權是根本，是因為在球員工會獲取勞資談判權前，NBA 球員工資的多少完全由球隊決定， 沒有轉會權利，即便球員的服役合同到期也是一樣。

球員工會的勞資談判權是經過球員與老板的多次斗爭后，于 1964 年才獲得的。權利的演變大至可分為醞釀、萌芽、成熟三個階段。1954 年到1957 年是醞釀階段，1954 年波士頓• 凱爾特人的庫西組織 NBA 球員成立了 NBA 球員工會，球隊老板千方百計地阻撓工會集體活動，拒絕承認球員工會的合法地位。那時，NBA 聯盟沒有養老金計劃、生活津貼、最少工資及健康福利等制度。1958 年到1964 年是萌芽階段，在美國工人運動蓬勃發展的社會背景下，NBA 球員工會繼續為球員權利而斗爭。資方終于在1958 年授予工會以勞資討論權，但還不是勞資談判權，而且 NBA 球員仍然沒有養老金計劃、最少工資及健康福利。1964 年的全明星賽首次通過電視全美直播，NBA 球員聯合起來拒絕參賽，迫使資方承認球員工會的合法地位，并且認可其為勞資協議談判的唯一代表，勞資談判權的獲得具有歷史性的意義，它意味著勞方與資方平等地位的確立。1965 年至今為成熟階段，球員工會代表球員與資方就收益分配、權利分割等問題展開了全方位的斗爭，勞資談判權發展成熟的標志是由于勞資雙方談判未果而爆發了三次勞資大戰。第一次是在1995 年7 月1 日，原因是勞資雙方沒有現行的勞資協議作保障，聯盟實施了閉館，導致 95-96 賽季的前兩周停賽；第二次發生于 1996 年7 月11 日，聯盟再次為每年 5000 萬美元的電視轉播費的分配比例爭議閉館，但是這次封館幾個小時后便以工會同意簽約而宣告結束；1998 年7 月1 日是最為激烈的一次，主要原因是球員工資總額超過了1995 年勞資協議中所規定的“與籃球有關收入”的 51.8%，使得 29 支球隊中有 14 支球隊虧損。

勞資談判權的每一次變化都剪裁著美國職業籃球聯賽的運行制度，讓這套制服更加合體。作為球員與球隊權利博弈的產物，制度與聯賽相互依存和牽制，穩定地保持著職業體育的活力與生命力。

職業球員合約的規制路在何方？

球員與俱樂部之間的勞動關系具有深刻的行業特色。作為一個被鼓勵發展的特殊行業，需要特殊的權利均衡、制約監督來保駕護航。現行《勞動合同法》立足勞動者權利本位，盡可能地保護了勞動者的基本權利，這一基本原則也應在體育勞動關系中得到適用。

篇9

從我市實行勞動合同制度的實際情況看，盡管絕大部分用人單位均實行了勞動合同制度，但在一些中小型非公有制企業以及鄉鎮企業，勞動合同簽訂率還不高，調整勞動關系的隨意性較大，甚至出現一些惡意規避義務的現象。這些現象只有通過有關勞動合同管理的立法，加大對勞動合同管理規范的約束來解決，現《勞動合同法》（送審稿）為解決這些矛盾采取了很多對應的措施，為進一步做好《勞動合同法》的立法起草工作，建議在立法起草過程中應妥善處理好以下幾個問題：

一、關于調整勞動關系過程中的政府定位問題

市場經濟條件下調整勞動關系應堅持“勞動關系雙方自主調解，政府依法調整”的原則，所謂依法調整就是政府通過完善立法，依法規范勞動關系雙方簽訂勞動合同行為，一旦因履行勞動合同發生爭議，有關部門依法予以調解或者仲裁，而企業依法建立、健全規章制度和管理制度，則屬于企業的權利，企業與勞動者簽訂勞動合同，是勞動關系雙方的權利，因此現草案規定的“用人單位制定的規章制度”“用人單位與勞動者初次訂立勞動合同”要求用人單位向勞動保障行政部門備案，與政府在調整勞動關系中的定位是不對應的，而且《勞動合同法》面對所有的用人單位，用人單位不備案怎么辦？勞動合同簽訂后不備案是否有效？草案對此均沒有規范，實現這種管理的可行性也就大打折扣了。

二、關于不訂立勞動合同的認定問題

建立勞動關系，應當訂立勞動合同。針對當前一些用人單位與勞動者建立勞動關系不訂立勞動合同情況，如依草案規定認定為勞動合同當事人，確認勞動合同成立，必然給調整勞動關系增加難度，因雙方沒有實際簽訂的勞動合同，而認定勞動合同關系成立，其合同期限、工作內容、勞動報酬等相關內容將無法確認，一旦引發爭議，勞動仲裁部門也無法仲裁。建議出現此種現象可以確認其勞動關系成立，因未簽訂勞動合同，用人單位不得單方解除勞動關系，以督促用人單位及時與勞動者簽訂勞動合同，為依法調整勞動關系創造條件。

三、關于勞動合同期限問題

勞動合同期限問題自實行勞動合同制度以來，一直是用人單位和勞動者都非常關注的問題，而且在確定合同期限上，由于我國勞動力供大于求的現狀和勞動者所處的弱勢地位，導致勞動合同期限短期化傾向，加之《勞動法》第20條第二款規定“勞動者在同一用人單位連續工作滿十年以上，當事人雙方同意續延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應當訂立無固定期限的勞動合同。”由于一些用人單位對無固定期限勞動合同理解上的偏頗，加之在勞動合同管理上的簡單化，為避免背上用人的包袱，往往采取種種不規范的做法，規避簽訂無固定期限勞動合同，勞動合同期限問題已經成為影響勞動關系穩定的原因之一。根據我國勞動力供大于求的特點，草案中規定“有固定期限勞動合同的期限不得超過三年”，這將會進一步加劇勞動合同短期化傾向，促使勞動力流動進一步加快，直接影響勞動關系的穩定。而草案對未及時辦理續訂勞動合同手續，視為續訂勞動合同，合同期限“協商不一致的，為無固定期限”的規定，又與《勞動法》第20條規定相脫節，建議此條規定調整為：在同一單位連續工作十年以上的，勞動者要求簽訂無固定期限勞動合同，應當簽訂無固定期限勞動合同。這樣即可避免因合同期限問題引發矛盾，又較好地與《勞動法》規定銜接起來。

四、關于中止勞動合同問題

草案提出了“中止勞動合同”的概念，這一概念在調整勞動關系過程中矛盾突出，如“中止勞動合同”過程中，勞動合同期限屆滿如何處理：“中止勞動合同期限”最長不得超過五年，而草案中規定有固定期限合同“不得超過三年”，合同中止履行究竟是原合同履行的停滯還是原勞動合同期限的自動順延；并且草案允許勞動者在中止合同期內與其它單位簽訂勞動合同，這樣處理必然造成雙重勞動關系，加劇勞動關系復雜化，“中止勞動合同”這一概念不利于規范勞動關系。但在履行勞動合同過程中確有困勞動者服兵役或被限制人身自由造成勞動合同無法履行的現象，為規范勞動合同管理，保障勞動者合法權益，建議草案中可以規定此種情形發生，勞動合同的特殊處理方式即可。

五、關于解除勞動合同與勞動合同期限問題

非因職工過失原因依法解除勞動者勞動合同屬用人單位用工自范疇，草案中規定此規定只適用于簽訂無固定期限勞動合同的勞動者，這種強化合同期限的辦法不利于引導勞動者轉變觀念（且在實踐中簽訂短期合同職工中大多集中在兩種人，一是就業能力弱的，企業要求簽短期合同，一是就業能力強的，勞動者要求簽短期合同），無論簽訂何種期限勞動合同，在解除勞動合同的規范應是一致的。

六、關于撤銷勞動合同問題

撤銷勞動合同是草案處理無效勞動合同提出的一個新的處理辦法，這一辦法在實踐過程中有可能出現一個問題，勞動合同撤銷了，勞動關系怎么辦？特別是草案明確規定撤銷勞動合同的理由是由于勞動合同“因重大誤解訂立”或“在訂立合同時顯失公平”，這對于維護勞動者的合法權益是非常不利的，建議草案可將此類合同認定為無效合同，在處理上由于用人單位原因訂立無效合同，給勞動者造成損害的，應承擔賠償責任，而不宜將合同撤銷。

七、關于終止勞動合同的補償問題

篇10

用人單位沒有簽訂勞動合同不合法。

【法律依據】

1、根據《勞動法》第八十二條規定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

2、《勞動合同法》第十四條規定：用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。根據《勞動合同法》的規定，建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。對于已建立勞動關系，未同時訂立勞動合同的，應當自用工之日起1個月內訂立書面勞動合同。

（來源：文章屋網 ）