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篇1

國際商會仲裁院對仲裁規(guī)則的這一修訂體現了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規(guī)范作為解決糾紛的依據。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當事人依據意思自治原則自行選擇特定法律規(guī)則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應適用的法律：一是自行選擇沖突規(guī)則，在沖突規(guī)則的指引下確定該實體問題應予適用的法律；一是不援引任何沖突規(guī)則，直接適用他認為適當的實體法規(guī)則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習慣法的可能：仲裁庭可因當事人的選擇而適用商事習慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習慣法。

一、商事習慣法的性質

商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規(guī)范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿易的空前發(fā)展，出現了一種試圖以適用不受國別限制的一般規(guī)范解決貿易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區(qū)別，這種被適用的一般規(guī)范被稱為“新商事習慣法”、“現代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等等。

關于商事習慣法的性質歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿易的實際需要出發(fā)來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規(guī)范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規(guī)范效力的影響。“新的商事習慣法是由制法機關精心制定的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內法所承認，納入其國內法體系中后，才能在實際上發(fā)生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內，由不同國家制度中發(fā)展起來的調整平等當事人之間關系的統(tǒng)一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執(zhí)行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調整特定范圍的社會關系的作用。

“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發(fā)，認為其存在的依據，也就是發(fā)生效力的依據并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內法體系，而是在于這一類行為規(guī)范被商業(yè)界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規(guī)范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經在事實上發(fā)生作用了。國內法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執(zhí)行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。

兩種觀點都承認存在這樣一類行為規(guī)范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區(qū)別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。

筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規(guī)則范圍，在許多情況下必須與國內法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內法緊密結合的。

二、商事習慣法的產生、內涵與外延

國際間經貿交往的日益頻繁所引發(fā)的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規(guī)則對順利解決國際貿易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統(tǒng)一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿易交往中的一系列規(guī)則或原則，它實際上也是國際統(tǒng)一私法的組成內容之一。

商事習慣法在歷史發(fā)展上經歷了國際-國內-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業(yè)開始發(fā)達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發(fā)生作用，這一類習慣性做法發(fā)展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內法的一部分，商事習慣因而發(fā)展到國內法的階段。二戰(zhàn)后隨著國際貿易的進一步發(fā)展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統(tǒng)一性規(guī)則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。

有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規(guī)則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規(guī)范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰(zhàn)以后日益發(fā)展變化的國際貿易關系，能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿易中平等主體間的行為規(guī)范，它是體現在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統(tǒng)一示范法以及體現在國內法中的一些被普遍接受的法律原則和規(guī)則的總稱。其主要內容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。

三、商事習慣法的主要表現形式

如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統(tǒng)一示范法包含在內。

1.國際公約。國際公約是現代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規(guī)定，這種由制法機構精心構制的行為規(guī)范體系明顯不同于古代自發(fā)形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。

2.國際貿易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調整商人行為的主要行為規(guī)范。而后來國際專業(yè)組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態(tài)，因而成為現在商事習慣法的重要淵源。國際貿易慣例由于在貿易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。

3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發(fā)點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現在各國國內立法中，正是由于為各國國內法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。

4.國際格式合同。在國際專業(yè)范圍內廣泛存在的統(tǒng)一格式合同也是商事習慣法的重要內容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內容適用，仍然存有疑問。

5.國際統(tǒng)一示范法。以示范法的形式對國際貿易行為進行規(guī)范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規(guī)范國際合同行為并提供合理依據方面起到了重要的作用。

四、結語

商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規(guī)則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態(tài)度對待這一類行為規(guī)范，認同它在國際貿易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內法，尚難以自足的現實。

注釋：

⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。

篇2

本文在總結當代西方國際國際法的基礎上，認為當代國際國際法與國內國際法的關系是以"二元論"為基礎的，國際國際法調整國家間關系的這個本質仍然沒有變。當代西方國際國際法的三大主題是國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權。顯然，在民主與人權的理解上，發(fā)達國家與發(fā)展中國家有著不同的認識。圍繞著這三大主題的，則是國際合作、對話與改革三大主旋律。此外，在研究當代西方國際國際法時，應當重視歐洲大陸的國際國際法與美英國際國際法思想間的微妙差異。

Abstracts

Thispaper,startingfromanintroductiontomodernwesternpublicinternationallaw,holdsthattherelationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstatesstillbasesonthetheoryofdualism.Themaintopicsofmodernpublicinternationallawareinternationalpeacekeepingandarmedconflicts,thedilemmabetweendevelopmentandenvironmentprotection,democracyandhumanrights.Ofcourse,theindustrialcountriesandthedevelopingcountrieshavedifferentvaluesregardingtheconceptionofdemocracyandhumanrights.Themainobjectsofmodernpublicinternationallawareinternationalcooperation,dialogueandreform.ThedifferencebetweenthecontinentalEuropeandAnglo-Americancountriesshouldnotbeomittedbystudyingwesternpublicinternationallaw.

關鍵詞

國際國際法、國際國際法與國內國際法的關系、國際維和與武裝沖突、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權國際合作、對話與改革

Keywords

publicinternationallaw,relationshipbetweenpublicinternationallawandlawofstates,internationalpeacekeepingandarmedconflicts,developmentandenvironment,democracyandhumanrights,internationalcooperation,dialogueandreform

引言

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應當說，國際國際法并非"西方"的專利。中華國際法系在古代早已形成獨特的國際國際法思想與實踐。僅以和平與戰(zhàn)爭的實踐為例，從"以和為貴"、"先禮后兵"可以看出，中華國際法系的國際國際法思想始終是以和平為主旋律的，狹義的戰(zhàn)爭國際法即"戰(zhàn)中之國際法"居于次要地位，戰(zhàn)爭并非目的，而是手段而已。即使戰(zhàn)爭不能避免，仍然要受到習慣國際法的約束。從"兩國交兵，不斬來使"、"勿殺無辜"的實踐看來，中華古代的和平與戰(zhàn)爭思想與當代的國際戰(zhàn)爭國際法規(guī)則是何等相似。然而，在世界近代史中，璀璨的中華文明遭到了西方殖民者炮艦的蹂躪[1]。西方文明從此主導世界，西方的價值觀也就成了"主流"的價值觀。國際國際法也就成了"西方"的國際國際法。在西方國際法律價值觀主導的秩序中，其他國際法系、包括中華國際法系的地位一直沒有得到應有的承認。

二次世界大戰(zhàn)結束后，隨著"民族自決權"的覺醒，殖民地國家紛紛走向獨立。第三世界國家謀求建立新的國際秩序。尤其是在經歷了"東西"沖突及"南北"矛盾的整合之后，世界格局出現了巨大的轉變，當代國際國際法也不再聆聽一個聲音、遵循一種模式。就連西方的國際國際法學者也不得不承認，當代國際國際法已經不完全是西方的天下。歷史不容逆轉，時代邁著自身的步伐前進。當代的國際關系已今非夕比，全球化趨勢已成定局。崛起的中國正在重新構造自身的全方位國際關系，尋找自己的地位。在這樣的背景下，也就有必要了解當代西方國際國際法的走向。

一、國際國際法的起源、本質及與國內國際法的關系

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西方學者看來，當代國際國際法的雛形可以追溯到古羅馬國際法中的"萬民國際法"[2]，它是"市民國際法"[3]的對應物。市民國際法調整的是羅馬人之間的關系，而萬民國際法則調整羅馬人與非羅馬人之間的關系。萬民國際法是從羅馬的外國人國際法中發(fā)展而來的，其內容則十分廣泛，它大致相當于今天的國際公國際法、國際貿易國際法、海商國際法與國際民事訴訟國際法。到公元15、16世紀的西班牙鼎盛時期，人們開始采用"民族間的國際法"[4]的稱呼，德國至今保留了這一提國際法[5]。到公元17、18世紀的國際法國時代，歐洲才始采用"國家間的國際法"[6]這一稱謂。到20世紀，人們才正式采用"國際公國際法"[7]術語。

上述概念的演變表明，隨著國家地位的固化，國家最終取代了民族成了國際關系的主角。國際國際法秩序中的構造性原則即原則也是將國家作為社會和國際法制單元，或者說國家可以建立秩序[8]，而不是將人民、民族、國際組織、超級組織或者個人作為連接點的。非國家性質的國際國際法主體、尤其是聯(lián)合國作為世界和平的組織雖然具有特殊意義，但它們仍然是以承認國家為前提的；這些組織尚不能代替國家的存在。因此，"國際國際法"的本質就是國家間的國際法。與國內國際法不同，國家不但是國際國際法的制定者，也是國際國際法的實踐者，換句話說，國家既是國際國際法的裁判，又是國際游戲的表演者，這是因為國際國際法缺少國內國際法那樣的"自上而下"的權威，尤其是缺少權威的爭端解決體制以及強力作后盾。盡管當代國際國際法的主體范圍不斷擴大，尤其是國際組織作用的增強，個人的國際國際法地位提高，但是國際國際法作為調整國家間關系的國際法的本質仍然沒有變。為此，我們不能將聯(lián)合國理解為國家的"家長"，聯(lián)合國也非"世界國"或者"理想國"，因為即使聯(lián)合國也是在國家平等原則的基礎上產生的。平等依然是國際國際法的出發(fā)點和歸屬。正因為如此，國際國際法規(guī)范的形成必須以國家間的"合意"[9]為基礎，國際習慣國際法也只能通過共同的國家實踐形成。借用先哲孔子的話，乃"己所不欲，勿施于人"也！

明確了國際國際法的本質，就不難理解國際國際法與國內國際法的關系。由國家原則所決定，"國際國際法"秩序不能"自動地"在國家內部適用。在當代，已經罕有學者堅持"一元論"[10]了。"一元論"認為，國際國際法與國內國際法秩序是統(tǒng)一的，國際國際法因此當然地在國內具有效力。但是，尚沒有任何一個國家在實踐中能夠貫徹一元論。"一元論"的思想基礎大約來自于古代的神學以及后來的自然國際法思想。神學與自然國際法認為，國際法是某種超然的存在，是神的意志或者自然的國際法則，因此，神的"國際法"或者自然的"國際法"當然是統(tǒng)一的，不容凡人分割[11]。相比之下，"二元論"[12]更符合國際國際法與國內國際法關系的本質。多數西方學者也持"二元論"觀點[13]。"二元論"認為，國際國際法與國內國際法系統(tǒng)是彼此獨立的，因此國際國際法規(guī)范要在國內發(fā)生效力必須經過國家的"認可"或者"指令"。"轉化說"[14]就是以二元論為基礎的，它是指國家通過立國際法將某個國際國際法規(guī)范"轉化"為國內國際法規(guī)范，轉化以后的國內國際法規(guī)范與原國際國際法規(guī)范雖然在內容上是相同的，但是分別屬于國際國際法與國內國際法，彼此的效力范圍仍然是清楚的。

二元論的分歧主要體現在對"強行國際法"[15]的國內效力的認識上。有學者認為，國內國際法的效力級別低于強行國際法[16]。筆者認為，對這個命題要從兩方面分析。首先，對于什么是強行國際法，尚未有一個公認的定義，相應地，強行國際法究竟包括哪些國際國際法規(guī)范至今是一個謎。如果說國家平等屬于國際強行國際法（這大約是沒有問題的），那就等于說，沒有任何的國際"強行國際法"能夠違背國家。即使國際組織（如聯(lián)合國）宣布某個國家的國際法律因為違背強行國際法而無效，也只能意味著該國的國內國際法得不到國際社會的承認，然而在該國內部，該國際法律仍然是有效的，除非國家共同體剝奪了該國的立國際法權與司國際法管轄權，倘若這樣，不就正好違背了"國家平等"這一強行國際法原則嗎？因此，"強行國際法"不是否定二元論的依據，不能籠統(tǒng)地認為強行國際法的效力級別高于國內國際法。

其次，在研究國際國際法與國內國際法關系時，對"國內國際法"也要作進一步的劃分。在國內國際法中，憲國際法是國家的根本國際法，它不僅是制定一般國際法律的依據，而且也規(guī)定了其自身與國際國際法的關系[17]。因此西方學者在考察國際國際法與國內國際法的關系是，首先是研究國際國際法與憲國際法的關系。筆者認為，在國內國際法中，任何國際國際法規(guī)范的效力均不得高于憲國際法的效力。換句話說，即使國際強行國際法也不得對抗憲國際法[18]。這與憲國際法本身是否與強行國際法的內容要求相吻合則是兩回事。這是因為國家雖然享有獨立，但是國家也不可能置國際共同利益于不顧，因此立國際法者在確立憲國際法的內容時，客觀上必須考慮國際國際法上的一般國際法律原則，這就是對國家的客觀"強制"或者說憲國際法的客觀成分。但是這種客觀強制并不是否認憲國際法權威的依據，原因在于一旦憲國際法內容確立下來，即使其個別規(guī)范違背國際國際法，在立國際法者沒有修改該規(guī)范之前，它在國內就是有效的，至于其他國家是否承認，則不影響其國內效力。例如，我國已經加入世界貿易組織，我國就應當按照世界貿易組織的國際法規(guī)的要求來完善國內的立國際法。但是現行的國際法律在修改之前，它在中國境內仍然有效的國際法，人民國際法院也不得以國內國際法與世界貿易組織的國際法律相抵觸為由拒絕適用國內國際法[19]。當然，中國為此違背自己的國際條約義務所應承擔的國際責任則是另外一回事。不過，正如德國學者所指出，不能過高地估計一元論或者二元論在實踐中的意義，國家在對待國際國際法規(guī)范時，并沒有固守某個理論，而是采取了靈活的態(tài)度[20]。

二、當代西方國際國際法的主題與旋律

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當代國際國際法調整的內容幾乎滲透到一切國際法律領域，但只要仔細觀察，便不難找到西方國際國際法的主題：即和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境、民主與人權三大主題。圍繞著這三大主題的，則是合作、對話與改革三大主旋律。下面分別介紹。

古往今來，和平乃人類第一要義。國家要謀求長治久安，穩(wěn)定乃國家的首要職能。國與國之間何嘗不是如此。對當今的"地球村"而言，沒有比和平的國際環(huán)境更為重要的了。在人類飽受戰(zhàn)爭之苦以后，聯(lián)合國誕生了。聯(lián)合國開宗明義，以維護世界和平與確保國際安全為最高目標，明確地禁止使用武力作為解決國際沖突的手段[21]。國際國際法對武力的限制可以劃分為兩個不同的層面。一方面，國際國際法中有一些規(guī)范完全禁止或者在極為例外的情況下允許使用軍事武力。習慣上人們稱之為戰(zhàn)爭之國際法[22],而正確的稱呼應當是反戰(zhàn)爭國際法[23]。這是因為，本國際法律領域的最重要的目的不是賦予國家發(fā)動戰(zhàn)爭的權利，而是限制戰(zhàn)爭。只有當反戰(zhàn)爭國際法的規(guī)則無國際法阻止武裝沖突的時候，戰(zhàn)爭國際法的第二個層次，即戰(zhàn)中之國際法[24]才發(fā)揮作用，或者說：在武裝沖突已經不能避免的情況下，為了防止沖突升級帶來的惡果，將已經開始的軍事行動限制在一定的國際法律范圍內。

而在當代國際國際法形成之前，盛行的是從中世紀時期的神學發(fā)展而來、尤其是以格勞秀斯為代表的戰(zhàn)爭國際法[25]學說。在格勞秀斯看來，只要有正當的依據，為了正當的目的，采用正當的手段，戰(zhàn)爭就是合國際法的。不過，堅持該學說的理論家們也十分清楚，如何才算正當是很難界定的。因此，到了啟蒙運動時期，國際國際法便不能再接受這種思想。不過，這一時期的國際國際法理論仍然擺脫不了過去那種呆板的戰(zhàn)爭國際法理論的束縛。人們雖然不再承認戰(zhàn)爭權，但是仍然認為戰(zhàn)爭不受禁止。到了19世紀，戰(zhàn)中之國際法[26]學說雖然取得了實質性的發(fā)展，然而到第一次世界大戰(zhàn)為止，以戰(zhàn)爭權為標志的國際戰(zhàn)爭國際法仍然是實踐的國際法則。

為了捍衛(wèi)和平，聯(lián)合國安理會有權采取強制措施，包括從不具備約束力的停火建議、和平解決武裝沖突的推薦一直到以軍事措施強制撤軍[27]。盡管允許國家行使自衛(wèi)權[28]，但是聯(lián)合國還是將重點放在聯(lián)合國自己采取軍事行動的職權上。安理會的這種集體安全機制為維護世界和平作出了貢獻。然而，即使有了聯(lián)合國與安理會，世界仍然不太平。"冷戰(zhàn)"時期，和平是以兩個超級大國陣營之間的核威懾為制衡的"冷和"。隨著蘇聯(lián)的解體和中歐與東歐的巨變，世界上僅存一個超級大國。面隊這種形勢，尤其是"九一一"之后的國際形勢，其他的大國或者集團正在重新審視世界和平格局，其核心就是如何處理與唯一的超級大國的之間關系，這不能不引起注意。

如果說和平與戰(zhàn)爭是第一大主題，那么發(fā)展與環(huán)境則是當代國際國際法之第二大主題。殖民國家獨立后，在為國際法律面前平等而歡呼時，卻又面臨另外一個現實：國家在經濟實力面前又是如此的不平等！發(fā)展中國家實施經濟發(fā)展戰(zhàn)略也就順理成章。不僅如此，發(fā)展中國家鮮明地提出了生存權與發(fā)展權。由于自然資源有限、人口的爆增以及工業(yè)化過程的加速，工業(yè)國家，尤其是發(fā)展中國家面臨著嚴峻的環(huán)境問題。環(huán)境與資源困擾著經濟的發(fā)展。雖然國際社會提出了可持續(xù)發(fā)展[29]戰(zhàn)略，以期待解決環(huán)境與發(fā)展的矛盾，然而，由于缺少有效的國際國際法手段[30]，全球環(huán)境問題不但沒有得到抑制，而且有加劇的趨勢，其中的原因，除了工業(yè)國家不愿意承擔更多的環(huán)境義務之外，也與發(fā)展中國家發(fā)展權與環(huán)境權的矛盾有關。總的來說，可持續(xù)發(fā)展觀還僅僅是人們的政治設想而已。

如果說和平與戰(zhàn)爭、發(fā)展與環(huán)境屬于一切國家共同關注的話題，那么，西方國家似乎對民主與人權更感興趣。不可否認，西方國家有著自己的民主觀與人權觀。對發(fā)展中國家而言，問題不在于要不要民主與人權，而在于要什么樣的民主與人權。而民主與人權的前提與條件更加不能忽視。種"瓜"不一定得"瓜"，究其原因，乃氣候不同也。民主也并非消除貧困的靈丹，這樣的教訓不是沒有。西方知名學者經過詳細的考察和理論認證得出結論認為，俄羅斯以及東歐國家的民主改革之所以不能算是成功，主要是因為上述國家采取了過于激進的民主道路，使得國家秩序處于"休克"狀態(tài)，而中國改革開放以來之所以一枝獨秀，則要歸功于中國的改革家們實行了漸進的經濟與民主改革戰(zhàn)略，因此，盡管中國某些制度的運作不是很良好，但是總的來說卻保持了制度的延續(xù)性和經濟的高增長[31]。何況即使西方的民主模式也并非唯一。至于人權，西方國家比較強調民主與人權的政治含義，即新聞與言論自由，三權分離、普選制等，而發(fā)展中國家首先將人權理解為生存權與發(fā)展權，這種差異同樣是由不同的國情所決定的。此外，民主與人權的實現也是一個漸進的過程，種"豆"得"豆"也必須遵守種地的規(guī)矩，而不能拔苗助長。在當今的國際關系中，某些國家以"國際人道主義"、"人權"為理由"干預"別國事務。對發(fā)展中國家的經濟與技術援助也附加所謂"良好治理"[32]條件。對此，即使西方學者對這種"人權高于"的實踐也持保留意見，畢竟，國家平等依然是國際關系的準繩。

有了當代國際國際法的主題，就可以感受到國際國際法的主旋律。如果說在以前，國際國際法的主旋律就是"和平"與"共存"的話，那么隨著全球化的發(fā)展，當代國際國際法的主旋律就是合作、對話與改革。由于南北矛盾依然存在，因此不但南南合作沒有過時，南北合作更有必要。而由于強權政治的存在以及發(fā)展與環(huán)境觀、民主與人權觀的差異，對話機制也就不可缺少。對話的目的在于消除誤會，擴大同識，從而為合作創(chuàng)造條件。大量的國際組織以及地區(qū)組織的誕生則為不同國家之間的對話提供了論壇。但是，合作也是國家平等基礎上的合作，對話也只能是平等基礎上的對話。此外，國際國際法也感受到了改革的腳步。無論是聯(lián)合國的機構改革[33]，還是各國的經濟與政治改革，其內容無不是圍繞以上主題進行的。

以上對三大主題與三大旋律的劃分，僅僅為了更好地把握當代西方國際國際法的走向。它們絕不是國際國際法的全部，例如國際國際法中的語言權[34]與文化權[35]就是一個值得重視的課題。

三、歐洲國際法、歐陸國際國際法與美英國際國際法

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盡管"西方"國際國際法有其共同特征，但是仍然有必要考察以下歐陸國際國際法與美英國際國際法的區(qū)別。我們通常所說的"西方"，其實是一個地理概念。對國際法律而言則不同，"西方國家"大約是指那些發(fā)達的具有共同的國際法律價值觀的國家。因此，西方國家不再是一個地理概念，例如在我們眼中，澳大利亞基本上也是"西方國家"。日本雖然是一個亞洲國家，卻是"西方俱樂部"（如八國首腦會議）的成員。不過，西方國家中，仍然以西歐大陸國家（歐共體/歐盟）與北美國家為重。

西歐大陸與北美以及英國有著共同的價值觀。這種共同的價值觀不僅體現在對民主與人權的理解上，而且還體現在共同的安全體制（如"北約"）當中。因此，任何低估西方國家的共同價值觀的看國際法都未免失之偏頗。但如忽視二者的區(qū)別也過于簡單化了。

要說歐陸國際法系的國際國際法，就不得不從歐洲國際法談起，這不僅是因為"歐洲公國際法"對當代國際國際法的形成產生了重要的影響[36]，而是因為當代歐洲國際法的走向將影響到未來國際國際法的格局。狹義的歐洲國際法其實就是歐共體國際法，而"歐盟國際法"似乎有取代"歐共體國際法"的趨勢。歐共體/歐盟的成立大大促進了歐洲的統(tǒng)一，這種統(tǒng)一還在繼續(xù)。盡管歐共體/歐盟在性質上仍然屬于國際組織，然而歐共體/歐盟所實現的國家聯(lián)合與統(tǒng)一是任何國際組織無國際法比擬的。歐共體/歐盟不但實現了三個共同體，即經濟共同體、鋼煤共同體與原子能共同體，也不僅有了歐洲統(tǒng)一的貨幣，而且歐盟成員國在外交與安全、治安與司國際法協(xié)作方面有著共同的對外政策。這三個共同體與兩大共同的對外政策就構成了歐共體/歐盟的"五大支柱"[37]。不僅如此，歐共體/歐盟還享有自身的立國際法權，共同體/歐盟制定的"條例"在成員國有著直接的效力，即是說不經過成員國立國際法機構的轉化即可直接適用。因此，歐共體已經成了名副其實的"超級國際組織"。歐洲國際法也因此獨立成一個單獨的國際法律學科，成為成員國內的國際法律系學生的必修課。

說明了歐洲國際法的特征之后，就不難發(fā)現歐陸國際國際法與美英國際國際法的微妙區(qū)別。國際法律的背后就是利益或者說價值，國際國際法也不例外。由于歐共體/歐盟以追求歐洲的統(tǒng)一（共同市場）為目標，因此，歐陸國家的國際國際法及其實踐必然要服從歐洲利益。這就表明，它與美英的國際國際法難免出現某些不協(xié)調，有時甚至會出現摩擦。這不僅體現在歐盟與美國不時出現的貿易糾紛（例如企業(yè)合并糾紛、香蕉糾紛、技術標準糾紛、近來的鋼鐵大戰(zhàn)等），而且也表現在不同的外交與安全政策上。不僅如此，西歐大陸的傳統(tǒng)與北美的文化并非完全能夠融合，國際法國的"文化保衛(wèi)戰(zhàn)"就很能說明問題[38]。德國某前總統(tǒng)在最近的一次研討會中一語道破天機：每當出現國際沖突時，總是"美國出兵，歐洲收場"[39]。這種現象一方面說明了二者的所謂"集體自衛(wèi)"義務仍然在發(fā)揮作用，另方面則正好說明了二者對國際爭端的解決方式有著不同的理解。過去數十年美國介入的武裝沖突基本上都是在自家的"后院"以外進行的，而很多的沖突源正好位于歐洲的腹地或者鄰近地區(qū)，因此，即使有"集體自衛(wèi)"義務在先，歐洲在自家門口豈能毫無顧忌？！再者，歐洲同樣是民主國家，它又豈能簡單地與某些霸權主義同流？！歐盟最近通過了建立自身的全球衛(wèi)星定位系統(tǒng)的計劃，歐洲還打算邀請中國參與這一計劃,因為歐洲認為，過分依賴別國的衛(wèi)星通訊系統(tǒng)不符合歐洲的安全利益。爭對德國民間人士準備游行抗議某國家總統(tǒng)的到訪，德國外交部長最近說，"在國際政治中，我們不是需要更少的美國，而是需要更多的歐洲"[40]。這句話可以說代表了歐陸國家的心聲。

如果在研究當代國際國際法中忽視美國的作用，那同樣是不切實際的。美國乃世界超級軍事大國和傲視群雄的超級經濟大國。對于美國的作用，筆者認為同樣應當公正地、一分為二地看待。至于美國的國際國際法思想與實踐，由于國內論述頗多，這里不再贅述。而英國就比較特殊了。雖然英國位于西歐，而且英國還是歐共體/歐盟的成員國，但是英國與美國維持著特殊的關系，這是公開的秘密。筆者認為，隨著歐洲的進一步統(tǒng)一，英國將面臨兩難的決策。

正如夸大歐陸國家與美英的國際國際法實踐的共性失之偏頗一樣，夸大二者的差異性同樣是不恰當的。上面的結論只是為了敘述的方面，至于具體情況，仍然要具體分析。現在就預測二者將來關系的變化還為時尚早。此外，歐洲統(tǒng)一進程也面臨一些難題，這里不再贅述。無論如何，在國際國際法研究中注意二者的新發(fā)展是有益的。

結語：尋找共識

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眾所周知，在當今的世界國際法系中，以歐陸為代表的成文國際法系與美英為代表的判例國際法系對世界國際法律思想及實踐產生了重要的影響。這種影響也反映到了國際國際法規(guī)范的制定上。在國際國際法規(guī)范的形成過程中，不僅要協(xié)調不同國家的利益，甚至要協(xié)調不同國家、不同國際法系的國際法律概念。其結果就是某些國際國際法制度或者概念其實就是各國際法系，尤其是歐陸成文國際法系與美英判例國際法系的妥協(xié)物[41]。這充分表明當代國際國際法尋找共同識的必要性。

既然是"西方的"國際國際法，我們對當代西方國際國際法的某些觀點不能茍同。正如國家原則所昭示的那樣，作為一個國家的公民，有義務遵守本國的國際法律。筆者只是盼望，通過對西方國際國際法的認識做到知己知彼，以使得我國的國際國際法學研究處于主動的地位。""是我們應當堅持的原則。

[1]侵略戰(zhàn)爭所遺留下來問題，例如文物的返還問題至今是國際國際法研究的對象。對那些具有維持對民族認同感作用的文物歸屬而言，國家的國內國際法面臨兩個特殊問題：一是文物歸屬國家的標準；二是對非國際法或者合國際法出口的國家文物的返還請求權問題。而如何將某個文物置于國內的文化秩序之下則有不同的方國際法。首先可以以文物的制造地國家為準，即制造地國家享有文物。此外，也可以考慮以文化產品的著作權人的國籍為準。最后，如果某個文物對維持民族認同感具有特殊意義，有關國家也可以主張權利，而不考慮該文物的制造地或者著作權人的國籍。由于標準與方國際法的不同，所以在規(guī)定文化資源的國家歸屬上可能存在沖突。遺憾的是，由于西方國家的反對，對文物的返還至今尚未形成有效的國際公約。

[2][拉]iusgentium。關于西方國際國際法的起源詳細論述，可以參見筆者翻譯的WolfgangGrafWitzthum（Hsrg.）,V?lkerrecht，2.Aufl.,WalterdeGruyterVerlag,2001，即[德]魏智通（主編），《國際國際法》，國際法律出版社,2002年版，第1章第5段以下。關于本文腳注方括號中所使用語言簡稱："拉"代表拉丁文，"英"代表英文，"國際法"代表國際法文，"德"代表德文。下同。

[3][拉]iuscivile，直譯："民國際法"。

[4][拉]iusintergentes，[英]lawofnations，[國際法]droitdesgens。

[5][德]V?lkerrecht。

[6][德]Zwischenstaatenrecht。

[7][英]publicinternationallaw,[國際法]droitinternationalpublic。

[8]參見聯(lián)合國第2條1項和第4條1款。

[9][拉]consensus。

[10][英]monism,[德]monistischeLehre。一元論的先驅人物是凱爾森（Kelsen）,DasProblemderSouver?nit?tunddieTheoriedesV?lkerrechts（《問題與國際國際法理論》）,1920；以及維多斯（Verdross）,DieEinheitdesWeltbildesaufGrundlagederV?lkerrechtsverfassung（《在國際組織國際法基礎上的世界統(tǒng)一性》）,1923。參見庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第31段（前引1）。

[11]自然國際法或者神授理論的代表人物有阿奎那（Aquin）、維多斯（Verdross）、格勞秀斯（Grotius）、蘇阿瑞茲（Suárez）等。自然國際法觀點認為，國際法的效力基礎就是公理（Axiom），而公理不以人的意志為轉移，或者是神的意志或者自然理性（natürlicheVernunft）的體現。另一位西班牙哲學家蘇阿瑞茲則認為，國際國際法就是界于自然國際法與世俗國際法之間的國際法。而格勞秀斯則認為，符合人類理性對共同社會的關心才是（自然）國際法的淵源。在現代國際法學中，自然國際法思想已經不再占據中心地位。此外，國際法律實證主義（Rechtspositivismus）、社會學以及政治學也漸漸地疏遠"自然"秩序。參見，魏智通（主編），國際國際法，第1章，第63段以下。

[12][英]dualism,[德]dualistischeLehre。

[13]二元論的先驅人物是特里佩爾（Triepel）。他早在1899年所著的《國際國際法與國家國際法》（V?lkerrechtundLandesrecht,）中就提出了二元論觀點。此外，我國某些學者提出了所謂"自然調整論"。依據這一觀點，國際國際法與國內國際法仍然是兩個不同的獨立國際法律體系，并認為二者之間又存在密切的聯(lián)系，可以相互滲透、互相補充，并可以在一定條件下相互轉化（、周洪軍、王虎化主編：《國際公國際法學》，國際法律出版社，1998年，第22頁）。總的來說，這種意義上的"自然調整論"其實質仍然不過是"二元論"的演變而已。

[14][英]transformationtheory。參見，魏智通（主編），國際國際法，第2章第65段。

[15][拉]iuscogens。關于國際強行國際法的效力，比較維也納條約國際法公約第53,64條，這兩個條款已經成為當今的國際習慣國際法。參見魏智通（主編），國際國際法，第1章第153段。

[16]如車丕照，國際法律全球化，一元體系還是多元體系。國際國際法與國內國際法關系的重新思考。載〈清華國際法律評論〉，第4輯，2002年，第46頁。

[17]例如德國基本國際法第25條1款承認"國際國際法的一般規(guī)則"；國際法國現行憲國際法的前言（1958年）承認國際國際法的一般規(guī)則（通過對1946年憲國際法前言的援引）。見魏智通（主編），國際國際法，第2章第51段。

[18]例如，任何國際國際法的地位均低于美國憲國際法，即國際國際法不得違背美國的憲國際法。參見庫尼西（Kunig）,國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第52段。

[19]錯誤的觀點認為，在我國國際法律體系中，我國加入的國際條約與國內國際法具有同等的國際法律效力并可直接適用，參見孫南申，論WTO規(guī)則對我國經濟國際法制的影響，載：人民司國際法，2000年4期；另外比較：徐青，加入WTO與我國外資國際法的完善，載：國際法學，2001年1期。正確的觀點是：賀小勇，論WTO協(xié)定與國內國際法的國際法律關系問題，載：政國際法論叢，2001年2期；宮萬炎，論中國入世的國際法律安排，載：國際貿易問題，2000年11期；何秋婷，中國入世后的主要國際法律問題。研討會綜述，載：國際法律適用，2001年4期。不過，所有的作者都指出了按照WTO規(guī)則來完善我國的國內立國際法的必要性，這無疑是中肯的。

[20]庫尼西（Kunig），國際國際法與國家國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第2章第35段。

[21]聯(lián)合國第2條4項。

[22][拉]iusadbellum。

[23][拉]iuscontrabellum。

[24][拉]iusinbello。比較：Schindler,Abgrenzungsfragenzwischeniusadbellumundiusinbello,FSHaug,1986,251ff.

[25][拉]bellumiustum。

參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第10段。

[26]參見，波特（Bothe）,國際維和與反戰(zhàn)爭國際法，載：魏智通（主編），國際國際法，第8章第56段。

[27]聯(lián)合國第24條。

[28]聯(lián)合國第51條。

[29][英]sustainabledevelopment。該原則首先體現在1992年的里約熱內盧宣言第四原則之中："Inordertoachievesustainabledevelopment,environmentalprotectionshallconstituteanintegralpartofthedevelopmentprocessandcannotbeconsideredinisolationfromit"。比較ReportoftheUNConferenceonEnvironmentandDevelopment(UNCED),DocA/CONF./151/26/rev.1,BdI。

[30]1992年的里約宣言所提出的可持續(xù)發(fā)展原則的最大弱點就是得不到國內轉化。國際國際法院副主席Weeramantry在Gabcikovo-Nagymaros案(載InternationalLawMagazine37[1998]204)中投了特別反對票，他認為"Theprincipleofsustainabledevelopmentisthusapartofmoderninternationallawbyreasonnotonlyofitsinescapablelogicalnecessity,butalsobyreasonofitswideandgeneralacceptancebytheglobalcommunity."不過其余國際法官均不認為可持續(xù)原則已經是具有約束力的國際國際法規(guī)范。

[31]例如Herr/Hübner(主編)，DerlangeMarschindieMarktwirtschaft.EntwicklungenundErfahrungeninderVRChinaundOsteuropa,Berlin,1999.

[32][英]goodgovernance。西方學者認為，所謂"良好治理"已經成了當今的國際經濟國際法的一個標準，因為這個標準不但對與貧窮作斗爭而言具有意義，而且在過去幾年的發(fā)展政策的實踐中也已經顯示出其作用。按照英語的字面意思，它是指"政府的優(yōu)良領導"。所以良好治理就是指確立與實施國家職權并在實際上長期地有利于促進一個國家的社會經濟發(fā)展。雖然說這樣的理解不免落于俗套，但是從過去十多年的實踐來看，也正是政府的發(fā)展模式的失靈才使得人們呼喚良好的治理。長期以來，良好治理僅局限在個別項目（指世界銀行的項目）或者個別領域（例如國際貨幣基金組織的貨幣政策）。現在，良好治理則從個別項目和個別領域中走出來，將目標對準了有效的發(fā)展與合作政策的一般必要條件。因此，評價政策是否成功不再是看政策帶來的短期效益，而是看它是否有利于一個國家的長期發(fā)展。尤其是世界銀行與國際貨幣基金為了促進良好治理經常進行實地考察，以確保其項目獲得成效。同樣，其他一些國際組織以及國家的發(fā)展政策也效仿世界銀行的做國際法。因此，世界銀行與國際貨幣基金組織不僅規(guī)定了支持發(fā)展項目的條件，同時也從國際國際法上論證了這種條件的合國際法性。雖然世界銀行與國際貨幣基金章程都禁止干涉接受項目的國家的內政，并且規(guī)定項目必須"要提高生產能力、生活水平以及工作條件"（世界銀行章程第1條3項）并促進"貨幣穩(wěn)定"以及維持"有秩序的貨幣兌換關系"（國際貨幣基金章程第1條3項），但是二者仍然堅持良好治理標準：經驗表明，實施其章程所規(guī)定的項目不僅能夠促進良好治理，同時也要求良好的治理。參見多爾查（Dolzer），國際國際法中的經濟與文化，載，魏智通（主編），國際國際法，第6章第39段。

[33]聯(lián)合國的改革主要是圍繞精簡機構、改革經濟與社會理事會、擴大安理會的常任理事國以及改革安理會中的一票否決制度進行的。精簡聯(lián)合國機構已經不是新鮮話題，盡管1985起聯(lián)合國發(fā)起了新一輪精簡機構的運動，但是情況仍然沒有根本改變。此外，安理會的改革問題至今也沒有結果。參見，克萊恩（EckartKlein），國際與跨國組織，載魏智通（主編），國際國際法，第4章。

[34]公民與政治權利公約第27條規(guī)定，倫理、宗教以及語言上的少數民族有使用母語的權利。在歐盟內部，成員國的11種國語被承認為歐盟的官方語言。因此，歐盟的國民在與歐盟的機構打交道時有權選擇所使用的語言并有權要求用這種語言進行答復。在歐盟正式的部長會議、國家元首以及政府首腦會議中，要進行11種官方語言的同聲傳譯。

[35]國際國際法上的文化權是一個十分廣泛的概念。它大致包括武裝沖突中的文物保護以及文物的返還以及和平時期的世界文化遺產保護、文物的善意取得等問題。

[36]最遲到威斯特發(fā)倫和平會議(1648)才形成的歐洲公國際法（[拉]iuspublicumEuropaeum,[國際法]droitpublicdel''''Europe,[德]europ?isches?ffentlichesRecht）則說明那時的國際國際法是以歐洲為中心的，其基礎就是各民族大家庭的、基督教的、歐洲式的聯(lián)合。歐洲內部的糾紛解決規(guī)則為這種與文化相聯(lián)系的國際法律秩序的奠定了基礎。它同樣包括了15世紀的、歐洲現代國家的武力化和歐洲向海外擴張的成分。當時的文明民族（[國際法]nationscivilisées，見1815年反對黑奴交易宣言）或者文化人民（國際國際法院規(guī)約第38條1款3項）以及現代國家和社會制度的標準都來自于歐洲。那時的社會進步、文化和國際國際法上的行為能力都是歐洲式的。這種歧視海外人民與社會的立場，即將文明國際法只賦予歐洲人的做國際法并不是為了維護民族間的對等，而是為了維持歐洲的殖民統(tǒng)治。在19世紀，隨著歐洲科學技術的傳播，歐洲和北美的國家模式（民族、三權分離、個人權利與自由保障）風靡了大半個世界（轉引自魏智通，國際國際法，第1章第10段）。當然，當代的國際國際法則融入了多極因素，因此不能再認為是純粹"歐洲式"的國際國際法了。

[37]參見克萊恩（Klein），國際與跨國組織，載：魏智通（主編），國際國際法，第4章第246段以下。

[38]在90年代，爭對英語不斷侵入，國際法國強調國際法國文化是維持民族認同感的組成部分，國際法國的國際關系也因此也要符合維持國際法國文化的要求。國際法國人雖然英文水平都不錯，但是經常拒絕將英文。參見，多爾查（Dolzer）,國際國際法中的經濟與文化，載：魏智通（主編），國際國際法，第6章第124段。

[39]德國前總統(tǒng)魏策克爾（RichardvonWeiz?cker）2002年5月在柏林洪堡大學的講話原文是："DieAmerikanerschickenSodalten,dieEurop?iermachensauber."

篇3

“沖突法”名稱始于17世紀，從19世紀30年代以后，沖突法在有的著作中又被稱為國際私法。19世紀末以后，通過條約統(tǒng)一規(guī)定調整涉外民商事法律關系的實體規(guī)范，出現了“統(tǒng)一實體規(guī)范”。有些學者認為國際私法除了沖突法外，還包含統(tǒng)一實體規(guī)范，但另一些學者仍主張國際私法僅指沖突法。可見沖突法在國際私法中的重要地位（當然現在已經沒有必要爭論統(tǒng)一實體規(guī)范是不是國際私法了），那么什么是沖突法呢？

沖突法是解決不同國家或地區(qū)之間民商事法律沖突問題的法律規(guī)范。因此，我們有必要談一下沖突法和沖突規(guī)范的關系。“沖突法”有兩層含義，其一是指一種法學理論而言，是法學的一個學科，嚴格來講應該是“沖突法學”；其二是指沖突法規(guī)范本身，是法律的一個部門，本文中“沖突法”就是“沖突規(guī)范”的意思。

沖突規(guī)范（conflictrules）又稱法律適用規(guī)范（rulesofapplicationoflaw），法律選擇規(guī)范（choiceoflawrules），有的國際條約中稱“國際私法規(guī)范”（rulesofprivateinternationallaw），它是由國內法或國際條約規(guī)定的，指明不同性質的涉外民商事法律關系應適用何種法律規(guī)范的總稱。例如：《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）第144條：“不動產的所有權，適用不動產所在地法律。”就是一條典型的沖突規(guī)范。而被沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民商事法律關系的當事人的權利義務的法律，被稱為法律關系準據法（lexcausae或applicablelaw）

二、沖突規(guī)范的特點

沖突規(guī)范作為國際私法的法律適用規(guī)范，具有其自身獨特不同，下面我們簡要地論述一下沖突規(guī)范的特點：

1、從沖突規(guī)范內容和作用看，沖突規(guī)范并不直接規(guī)定涉外民商事法律關系當事人的權利義務，不能直接夠成當事人作為或不作為的準則，因而對涉外民商事法律關系僅起間接調整的作用。由于沖突規(guī)范是一種法律適用規(guī)范，它僅指明某一種涉外民商事法律關系應如何適用法律，因而有別于能直接確定當事人權利義務的實體規(guī)范。就其調整作用來說，它必須與經過它援引的某一特定國家的實體規(guī)范結合起來，才能發(fā)揮法律規(guī)范調整當事人權利義務的作用，因而只是間接調整的作用。

2、從沖突規(guī)范的性質看，沖突規(guī)范是一種不同于實體規(guī)范也不同于程序規(guī)范的特殊類型的法律適用規(guī)范。盡管沖突規(guī)范不直接確定當事人的權利義務，不是實體規(guī)范，而是通過指定適用何種法律調整涉外民事法律關系，但它終究在本質上同以訴訟關系為調整對象的程序不同。所以沖突規(guī)范也不是程序規(guī)范。就其性質上講，它是指明某種法律關系應如何適用法的法律規(guī)范。

3、從沖突規(guī)范的結構來看，沖突規(guī)范具有非常特殊的法律規(guī)范結構。一般法規(guī)包括假定、處理、制裁三部分，而沖突規(guī)范則由“范圍”、“系屬”、“關聯(lián)詞”三部分組成。

三、沖突規(guī)范的結構

沖突規(guī)范本身具有很特殊的結構，它由范圍、系屬和關聯(lián)詞三部分構成。下面簡要論述一下沖突規(guī)范的三部分結構。

（一）范圍（categories），又稱連結對象（objectofcomrection），是沖突規(guī)范所調整的法律關系或所要解決的法律問題，一般指沖突規(guī)范前面的部分。例如：“不動產依不動產所在地法”中“不動產”法律關系和“侵權依侵權所在地法”中的“侵權”法律關系都是沖突規(guī)范的范圍。由于作為國際私法調整對象的涉外民商事法律關系是一種廣義的民商事法律關系，故沖突規(guī)范“范圍”種類繁多，其中最常見的有合同關系、侵權關系、行為關系、所有權關系、婚姻家庭關系、繼承關系等。

（二）系屬，是指明沖突規(guī)范所涉及法律關系應適用的法律。它一般是沖突規(guī)范后面的部分。例如：“不動產所有權，適用不動產所在地法律”中系屬是不動產所在地法律；“侵權依侵權行為地法”中系屬是侵權行為地法。

因為范圍不是一般的民商事法律關系，而是一種涉外的特殊民商事法律關系。所以，與此相適應，系屬也有它特定的含義，是針對上述特殊性，在內國法與有關外國法相沖突的情況下，從法律適用上對范圍中的涉外民商事法律關系指出一個應適用的法律。而這個適用法律的指定，在規(guī)范形態(tài)上一般是通過一定的標志來實現的。

在國際私法術語中就把這個標志稱為“連結點”（pointofcontact）或“連結因素”（connectingfactor）。具體而言，連結點是指沖突規(guī)范借以確定涉外民商事法律關系應適用什么法律的根據。例如：1898年《日本法例》第16條規(guī)定：“離婚依其原因事實發(fā)生時丈夫之本國法。”這條沖突規(guī)范，就是依離婚原因或事實發(fā)生時丈夫之國籍作為確定適用法律的根據的。

在沖突規(guī)范中，連結點的法律意義表現在兩個方面：第一，從形式上看，連結點起著一種把沖突規(guī)范中范圍所指的法律關系與一定地域的法律聯(lián)系起來的紐帶或媒介作用；第二，從實質上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律與一定地域的法律之間存在著內在的實質聯(lián)系或隸屬關系。

為了更好的理解連結點，我們對連結點作一簡要分類：首先，連結點可以分為客觀連結點和主觀連結點。前者是指客觀實在的標志，主要有國籍、住所、居所、營業(yè)地、物之所在地、行為地、法院地等；后者是指“當事人的合意”或“當事人的選擇”，這一連結點的主要作為確定適用于合同關系的準據法的根據。其次，連結點還可分為靜態(tài)連結點（constantpointofcontact）和動態(tài)連結點（variablepointofcontact）。前者指固定不變的連結點，主要是不動產所在地以及涉及過去的行為或事件的連結點，如婚姻舉行地，合同締結地，法人登記地，侵權行為地等，由于其不變，故便于確定涉外民商事法律關系應適用的法律。動態(tài)連結點是指可變的連結點，如國籍，住所，居所，營業(yè)地，動產所在地等，一方面加強了沖突規(guī)范的靈活性，另一方面也為當事人規(guī)避法律提供了可能的條件。

在長期的實踐中，雙邊沖突規(guī)范的系屬逐漸固定起來，形成了國際私法中的系屬公式。所謂系屬公式，就是把一些解決法律沖突的原則公式化而成為固定的系屬，使它適合解決同類性質法律關系的沖突問題。常見的系屬公式主要有以下幾類：

（1）屬人法（lexpersonalis），這是指以當事人的國籍、住所或居所作為連結點的系屬公式，主要用于解決有關人的能力、身份、婚姻家庭和財產繼承等方面的法律沖突問題。

隨著國際交往的發(fā)展，一些國家的立法以及國際條約開始把當事人的慣常居所地也作為其屬人法，大有取代住所地的趨勢。其實，采用國籍作為連結點的國家有一些在近年也以出現松動跡象，開始在某些方面兼用或改用住所地法或慣常居住地法，以使立法更符合實際需要，也可以說這是屬人法方面本國法原則與住所地法原則的一種調和。

（2）物之所在地法（lexreisetae或lexlocisitus），這是作為民事法律關系客體的物在空間上所位于的國家的法律，常用于解決所有權與其他物權關系方面的法律沖突問題。

（3）行為地法（lexlociactus），指作出某種民事法律行為時的所在地法律，它源于“場所支配行為”這一古老的習慣法原則，起初主要用于確定行為方式的有效性，后來也用來解決行為內容方面的法律沖突。

（4）法院地法（lexfori），指受理民事案件的法院所在地的法律，主要用于解決涉外民事訴訟程序方面的問題，在某些場合下也用來解決實體法方面的法律沖突問題。

（5）當事人合意選擇的法律（lexvoluntatis），指雙方當事人協(xié)商同意將其適用民事關系的法律，即“意思自治”原則，基本上用于解決涉外合同的法律適用問題。但近些年來這一系屬公式在侵權、繼承等領域也被采用。

（6）最密切聯(lián)系地法，指與涉外民事關系有最密切聯(lián)系的國家（或地區(qū)）的法律，是近幾十年發(fā)展起來的一個系屬公式，在合同領域采用比較多，一些國家把它用于侵權行為和家庭關系等方面。

（三）關聯(lián)詞，它從語法結構上將“范圍”和“系屬”聯(lián)系起來。有的學者認為沖突規(guī)范只含范圍和系屬兩部分。“但是關聯(lián)詞是沖突規(guī)范的一個重要組成部分，如果沒有它，范圍和系屬只不過是毫無聯(lián)系的兩個概念，當它將兩者聯(lián)系起來時，沖突規(guī)范才成其為沖突規(guī)范。例如，《民法通則》第144條規(guī)定：‘不動產所有權，適用不動產所在地法律。’中的‘適用’就是關聯(lián)詞。”

四、沖突規(guī)范的類型

在一個沖突規(guī)范中，一般只給“范圍”一個“系屬”，也就是只規(guī)定一個連結點，但同時規(guī)定幾個系屬即幾個連結點的情況也屬常見。按系屬中連結點的不同規(guī)定，可把沖突規(guī)范分為四種：

（一）單邊沖突規(guī)范。這一類型沖突規(guī)范，其系屬直接指明只適用內國法，或直接指明只適用外國法。（1）直接指明只適用內國法。例如，《中華人民共和國合同法》第126條規(guī)定：“……在中華人民共和國境內旅履行的中外合資經營企業(yè)合同、中外合作經營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源的合同，適用中華人民共和國的法律。”（2）直接指明只適用外國法。例如，1926年的英國《（非婚生子女）準正法》第8條規(guī)定：“子女是否因雙親的事后婚姻而準正，如果該婚姻締結時生父的住所不在英國，適用該住所地法。”

雖然單邊沖突規(guī)范在適用上比較簡單，但法律適用上的靈活性較差，隨著國家之間交往越來越密切，國際私法立法的進步，各國已越來越少地采用單邊沖突規(guī)范。

（二）雙邊沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬既不明確規(guī)定適用內國法，也不明確規(guī)定適用外國法，而是提供一個以某種標志（即連結點）為導向的法律適用原則。例如，我國《民法通則》規(guī)定的“不動產所有權，適用不動產所在地法律”就是一條雙邊沖突規(guī)范。根據它提供的以不動產為導向的法律適用原則，結合不動產位于何國這一實際情況，就可以推定應該適用的法律。

雙邊沖突規(guī)范所指的準據法既可能是內國法，也可能是外國法，它體現了內外國法律的平等對待，符合國際私法的發(fā)展方向，因此，它是最常見的一類沖突規(guī)范，下面將述及的選擇型沖突規(guī)范和重疊型沖突規(guī)范，實際上是由雙邊沖突規(guī)范演變或派生出來的。

（三）選擇型沖突規(guī)范。這類沖突規(guī)范有兩個或兩個以上的系屬，即規(guī)定了兩種或兩種以上可以適用的法律但實際上只能選擇其中的一種。根據選擇方式又可再分為兩種：（1）無條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律具有同等地位，可以不分先后順序而任意進行選擇。就是說選擇不附加條件。例如，1978年的《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條第2款規(guī)定：“在國外締結的婚姻，其方式依許婚各方的屬人法；但已符合婚姻締結地法關于方式的規(guī)定者亦屬有效。”（2）有條件的選擇型沖突規(guī)范。在這種沖突規(guī)范中，其系屬指明的幾種法律處于不同的地位，首先適用順序排在首位的法律，只有該法律無法適用時，才能選擇其后一順序的法律。就是說選擇是有條件的，即必須按順序選用。

（四）重疊型沖突規(guī)范。這一類型的沖突規(guī)范，其系屬指明必須同時適用兩種或兩種以上的法律。例如，1902年于海牙訂立的《離婚及分居法律沖突與管轄權沖突規(guī)范》第2條第1款規(guī)定：“離婚的請求非依夫妻的本國法和法院地法均有離婚理由的，不得提出。”這表明，是否準許當事人提出的離婚請求，必須通過重疊適用夫妻本國法和法院地法來確定。

將沖突規(guī)范分為上述四種類型，只是比較常見的分類。從另外的角度，還有再做其他分類的。

五、沖突規(guī)范的缺陷

沖突規(guī)范是國際私法最重要的內容之一，客觀正確的認識它的作用，對進一步理解沖突規(guī)范具有極其重要的意義。雖然沖突規(guī)范的作用是巨大的，但它也有其自身無法克服的缺陷：

1、與實體法相比較，沖突規(guī)范只是起到間接調整的作用，不能直接構成當事人作為或不作為的準則，使當事人很難據之預見法律關系的后果，故而缺乏實體規(guī)范那樣的預見性和明確性。

2、由于沖突規(guī)范只是作出立法管轄權上的選擇，即通過連結點對有關涉外民事法律關系指定一個特定國家具有立法管轄權，而不問該管轄權國家有無調整該法律關系的法律及其具體內容如何，因此，有時會缺乏合理性或針對性。

3、受國家觀念、案件審理結果與法院地國的利害關系以及法律適用上的司法便利等因素的影響，在長期沖突法實踐中，逐漸形成了與沖突規(guī)范適用相聯(lián)系的一整套法律制度，如反致、公共秩序保留、限制法律規(guī)避等，從各個不同的側面限制或削弱了沖突規(guī)范的效力，因而又使沖突規(guī)范缺少法律規(guī)范應具有的穩(wěn)定性。

以上沖突規(guī)范的缺陷是沖突規(guī)范本身性質和特點決定的，因此，人們也一直在尋求解決的辦法，以期促進國際私法和沖突規(guī)范的發(fā)展。

六、結束語

近一、二十年來，在沖突規(guī)范立法方面出現了新的趨勢。主要表現在：（1）新的沖突規(guī)范立法大都采用雙邊沖突規(guī)范。例如，1896年《德國民法實行法》所采用的沖突規(guī)范多為單邊沖突規(guī)范，而1986年《德國國際私法法規(guī)》則大量采用雙邊沖突規(guī)范。（2）在許多新的沖突規(guī)范立法中，采用選擇適用的沖突規(guī)范大量增加。由于選擇型沖突規(guī)范對同一涉外民商事法律關系允許在幾個可適用的法律中進行選擇，從而有利于保證涉外民商事法律關系的穩(wěn)定。

總之，沖突規(guī)范是國際私法的重要組成部分，在國際私法中具有無可比擬的地位和作用，雖然它也不可避免地存在一定的缺陷，但我們始終相信沖突規(guī)范在國際私法的發(fā)展中有著不可限量的廣闊前景。我國也應當加強國際私法方面沖突規(guī)范的立法，促進我國國際私法的不斷進步和發(fā)展。

參考書目：

余先予主編：《沖突法》，上海財經大學出版社1999年版

趙相林主編：《國際私法》，中國政法大學出版社2002年修訂版

韓德培主編：《國際私法》，武漢大學出版社1983年版

篇4

一、(標題)(居中、四號黑體)

1、(小標題)(四號宋體)

(1)(下級小標題)(小四號黑體)

(正文內容用小四號宋體、下同)

1、(小標題)(四號宋體)

(1)(下級小標題)(小四號黑體)

結論(內容用小四號宋體)

附錄(居中、四號黑體)

附錄內容(內容用小四號宋體)

參考文獻(居中、四號黑體)

參考文獻(內容用五號宋體)

致謝(居中、四號黑體)

致謝語(內容用小四號宋體)

最后一頁

(英文題目)(居中、小四號Arial體)

摘要(小四號Arial體)(內容用五號Arial體)

篇5

法理學中，法律的特征是四個方面：國家制訂或認可、國家強制力保證、普遍適用、特殊的行為規(guī)范。

強制力對法律的實際意義起著決定性的作用，只有有了強制力保證，一種行為規(guī)范才有了其作為法律的嚴肅、確定、不可違抗。

相比較法律而言，國家間協(xié)議更像是準法律，是一種合同、協(xié)議，合同和協(xié)議因其合法，還會因具有國家強制力保證而產生等同于法律的效果。

國家間協(xié)議，是一種甚至沒有確鑿的國家強制力保證的合同協(xié)議。它的保證，基本上還只是依賴一種力量上的牽制和和均衡。

始終認為，但凡協(xié)議有一分效力，那就是來自于其身后隱而不發(fā)的強制力，這強制力，在國內法上，表現為國家；在國家間協(xié)議中上，來源于當事人。

國內法中，強制力來源于凌駕于二人之上的國家權力，這樣比較貼合法律的基本思想的，因為，強制力來源于第三方，對于當事人的任何一方來說，強制力的大小和性質都是一樣的。在這個強制力公正的前提下（這一點可以通過其他的機制得以保證），是公平的。

而來源于當事人自身的強制力，對于甲方來說，是乙方的實力，對于乙方來說，是甲方的實力，無疑造成了一個不公平的、不均等的、不以是非論而以實力論的局面，嚴重地違背了法律的初衷。

使得國際法成為以實力論的協(xié)議，而不是我們所說的，由第三方（較為權威、公正的，可以為復數）強制力保證的法律。

我認為，只有通過第三人（較為權威、公正的，可以為復數）強制力保證的，才是法律，國家之間的協(xié)議的總和，只能被叫做條約、被叫做協(xié)議。如果使用“法律”這個詞，沒來由地擴大了這些條約和協(xié)議的強制效力，似乎只要違反約定，就必然會承擔責任。

篇6

（一）圍繞基本內容和重點內容組織教學

在國際法基本理論的教學中引導學生把握國際法與國內法的關系、國際法基本原則兩個方面的問題，尤其是引導學生掌握條約在國內法的適用，國家原則、不干涉內政原則、不使用武力原則的適用條件等具體問題；在國際法律責任的教學中，引導學生掌握國際不法行為的責任、國際損害責任兩個方面的問題，尤其是要引導學生理解“可歸因于國家的行為”，并切實掌握國際法不加禁止行為的賠償責任制度；在國際爭端解決的教學中，引導學生重點掌握國際爭端解決的現代方法，尤其是掌握國際爭端解決的法律方法，即國際仲裁和國際訴訟；在國際法主體的教學中，引導學生重點掌握國家的管轄權、國家領土的變更、領土的限制、國家的承認與繼承、聯(lián)合國安理會的重要職權及選舉程序等問題；在關于國際法上的個人教學中，引導學生重點掌握國籍的取得和喪失、引渡和庇護、外交保護等問題，尤其是掌握外交保護的條件，引渡的主體、條件、對象、原則，庇護的地點、條件等具體問題；在海洋法的教學中，引導學生重點掌握國家對領海與毗連區(qū)的權利、專屬經濟區(qū)與大陸架的區(qū)別、國際海底區(qū)域的地位、各水域的航行制度等問題；在空間法的教學中，引導學生掌握國際民用航空基本制度、國際航空民事責任制度、國際民航安全制度、外空的法律地位、外空活動的主要法律制度（含登記制度、營救制度和賠償制度）等；在外交關系與領事關系法的教學中，引導學生了解外交機關和外交人員的概念、外交人員的哪些行為享受外交特權與豁免、外交人員和領事人員在駐在國的義務，尤其要掌握外交人員在民事、行政案件中的管轄豁免的例外，外交人員在訴訟程序中作證、執(zhí)行、反訴等特殊情況下的特權與豁免等具體問題；在條約法的教學中，引導學生重點掌握條約的效力問題，包括條約的時間效力、空間效力、效力沖突的解決、條約保留的效力等具體問題；在戰(zhàn)爭法的教學中，引導學生重點掌握日內瓦四公約﹑戰(zhàn)俘待遇﹑戰(zhàn)爭犯罪的國際審判等問題。

（二）把握學科間的聯(lián)系，融會貫通地開展教學

在法學學科體系當中，國際法具有十分獨特的地位。國際法是三國法（國際法、國際私法、國際經濟法）的基礎，是三國法的法理和憲法，所以國際法與法理、憲法、國際私法、國際經濟法有著千絲萬縷的聯(lián)系。此外，國際法的各分支部門與國內法的相應部門也是關聯(lián)密切。即便在國際法與民法之間，也不乏連結點。如我們所知，領土法與物權法、土地法之間有很多相通之處，條約法與合同法之間也是如此。所以，融會貫通地開展教學，注意知識點之間的對照，注意知識點之間的比較，注意知識點之間的交叉，注意知識點之間的統(tǒng)合，對于全面提高學生的法學專業(yè)水平，都有著莫大的幫助。比如，在講授國際法律責任（含國際不法行為的責任和國際損害責任）時，我們結合法理，用法理的理論框架來“套牢”國際法的知識點。法律責任的構成要件一般有責任主體、違法行為或違約行為、損害結果、主觀過錯等四個方面，那么國際法律責任的構成要件有哪些？法律責任承擔的方式包括懲罰、補償、強制等三種，那么國際法律責任承擔的方式有哪些？法律責任的免責條件和方式主要有時效免責、不訴免責、自首免責、立功免責、補救免責、協(xié)議免責或意定免責、自助免責、人道主義免責等，那么國際法律責任的免責條件和方式又有哪些呢？[1]通過融會貫通的教學，既引導學生掌握了法律責任的一般理論，又了解了國際法律責任的特殊規(guī)定。又如，在講授國際爭端解決法時，系統(tǒng)介紹了現代國際法上的和平解決國際爭端的各類方法，包括政治方法（談判與協(xié)商、斡旋與調停、調查與和解）和法律方法（仲裁、國際司法），爾后便把國際爭端解決方法論運用于國際經濟法的國際經濟爭端解決實踐之中。我們主要以世界貿易組織的爭端解決機制和解決投資爭端的國際中心的爭端解決機制為例，探求它們運用了哪些爭端解決方法﹑這些方法在爭端解決方法體系中所處的序列和地位﹑各爭端解決機制設計的動因、各爭端解決方法運用的優(yōu)劣等。對于這種融會貫通的教學，廣大學生至表認同。

二、司法考試背景下的國際法方法的運用

在當前司法考試的背景下，國際法教學方法的運用，有所變有所不變，但多元化的態(tài)勢相當明朗。講授法依然是國際法教學的基本方法。通過講授法的運用，為學生勾畫了國際法的知識體系。在國際法總論方面，講授了國際法概述、國際法律責任、國際爭端解決；在國際法主體方面，講授了國際法上的國家、國際法上的國際組織、國際法上的個人；在國際法客體方面，講授了國際法上的領土、國際法上的空間、國際法上的海洋、國際法上的人權保護、國際法上的環(huán)境保護、國際法上的犯罪與刑罰；在國際交往行為規(guī)制方面，講授了國際條約法﹑外交與領事關系法、戰(zhàn)爭法等。[3]案例分析法也是國際法教學的基本方法，得到越來越廣泛的運用。在案例的選擇上，既要求案例具有真實性與針對性，又要求案例具有復雜性和疑難性，從而激發(fā)學生積極思考，大膽探索，找出答案，得出結論，真正學到東西。如在學習“國家豁免”的內容時，重點探討限制豁免理論。如何認定國家行為，是限制豁免理論須解決的首要問題。為此，我們在課堂上全面剖析了美國的“仰融訴遼寧省政府案”和新加坡的“中航油新加坡公司破產重組案”，使學生們深刻認識到，判斷國家行為的“性質標準”較之“目的標準”更具合理性，有助于嚴格限制國家豁免適用的范圍。討論法作為國際法教學的重要方法，展現了互動式教學和啟發(fā)式教學的魅力。教師適當結合時政，科學設定議題，以成績相對先進的學生為討論的主力，引導廣大學生參與，靈活掌握討論進程，引導討論走向深入，最后作總結發(fā)言，并為學生解惑。結合我國外空事業(yè)近年的進展及遠大的前景，筆者提出了“外空活動商業(yè)化與私營化實踐對現行法律制度的挑戰(zhàn)”的議題，廣大學生興趣很大，討論熱烈，經過引導，先后得出法律關系主體增多、民事性質增強、責任制度須完善、爭端解決機制須建構等結論。

三、司法考試背景下的國際法實踐教學的開展

與刑法、民法相比，平實而論，國際法學科的實踐性不是太強，所以長期以來，國際法實踐教學可謂相當薄弱，甚至顯現空白。依筆者看來，這方面其實有很大的改進空間。國際法實踐教學主要包括模擬法庭的實踐教學、法律診所實踐教學、專業(yè)性質的辯論賽等。在模擬法庭的實踐教學方面，我們由國際法課程的主講教師指導學生進行庭審前的準備、組織學生開庭，由我們學院國際法學科帶頭人來作點評。庭審完畢，還須組織學生進行庭審總結。至于選題，我們側重于在國際刑法領域選題，主要模擬國際刑法的間接實施模式，演示國內刑事司法系統(tǒng)是如何依照其國內法來對國際犯罪主體進行審判和處罰的。在法律診所的實踐教學方面，目前還在探索和開拓當中。在人員到位、設施到位、機制到位的情況下，積極引導學生運用所學的國際法原理和知識，來解決現實生活中的涉外刑法、涉外行政法問題，如外國人在華的入境、居留、打工、出境問題。在辯論賽方面，由法律院系的學生會來組織專業(yè)性質的辯論賽，可以挑選一些有爭點的國際法問題來作為辯題，如國家承認的宣告說與構成說到底是誰對誰錯、領土爭端解決的政治方法和法律方法究竟誰優(yōu)誰劣等。

四、司法考試背景下的國際法教學測評的實施

篇7

隨著國際刑法的發(fā)展,官員的國際犯罪行為能否享有管轄豁免的問題越來越突出。《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第27條第2款規(guī)定根據國內法或國際法可能賦予某人官方身份的豁免或特別程序規(guī)則,不妨礙本法院對該人行使管轄權。該條款針對法院管轄范圍內的國際犯罪,完全排除了屬人豁免的適用。

在國際法、習慣法和條約法中,國際法庭中的屬人豁免與國內法庭中的屬人豁免規(guī)則是不同的。因此,本文從國內法庭以及國際法庭兩個方面對屬人豁免規(guī)則進行分析,在此基礎之上,再分析《國際刑事法院羅馬規(guī)約》第27條第2款是否對國際法有所突破和發(fā)展。

國際習慣法已經確立了屬人豁免規(guī)則。但是隨著國際刑法的發(fā)展以及對國際犯罪的懲罰力度的加強,屬人豁免原則受到了影響。下文將以近年來國際法實踐為基礎,分析國際習慣法中,國內法庭的屬人豁免規(guī)則是否發(fā)生了改變。

英國上議院司法委員會認為屬人豁免僅適用于官員在任期間,皮諾切特已經卸任,因此沒有必要對屬人豁免進行分析。

但是很多法官認為,如果皮諾切特現在仍然是國家元首,那么他就可以根據屬人豁免排除英國的刑事管轄。因此可推斷法官認為實施了國際犯罪的高級官員在外國法院享有屬人豁免。

逮捕令案中,比利時某地方法院指控剛果在任的外交部長犯有戰(zhàn)爭罪和危害人類罪并向其發(fā)出了國際逮捕令,剛果向國際法院起訴,請求法院判定比利時違反了外交部長享有刑事管轄豁免權和絕對不受侵犯的國際習慣法規(guī)則、要求比利時撤銷逮捕令。

法院最后支持了剛果的主張,法官以13比3的票數做出決定,認為該逮捕令反了國際法關于現任外交部長不可侵犯性以及刑事管轄豁免的規(guī)則;以10比6的票數得出結論,認為比利時需要自己選擇方式取消逮捕令并正式通知那些逮捕令已經到達的國家的政府。

在判決中,法院認為關于外交代表、國家元首、政府首腦、外交部長的管轄豁免權在國際法中已經明確的建立起來,他們享有民事和刑事的豁免,法院從習慣法角度分析了外交部長的豁免權。

篇8

關鍵詞：不干涉含義挑戰(zhàn)

不干涉內政原則(principleofnoninterventionofinternalaffairs)是從國家原則中引申出來的一項國際法基本原則，該原則指國家相互交往中不得以任何理由或方式，直接或間接地干涉在本質上屬于任何國家國內管轄的事務，也不得以任何手段強迫他國接受自己的意志、社會制度和意識形態(tài)；該原則也包含國際組織不得干涉成員國國內管轄事務之義。

一、不干涉內政原則的產生

不干涉內政原則源于原則，原則是現代國際法的基石，是國家固有的權利，是國家最重要的屬性。國家，是指國家獨立自主地處理其對內對外事務的權力，其內涵包括對內具有最高統(tǒng)治權和對外具有獨立權兩個方面。一個國家根據其，享有獨立自主地處理其對內對外事務的權力，不受他國的干涉，這樣，一國范圍之內不受他國干涉的內部事務就是內政。

國家概念的形成經歷了一個較長的演進過程。最早是一個憲法學（國內法）上的概念，法國著名古典法學家、哲學家、政治思想家讓·博丹于1577年在其名著《論共和國》一書中第一次比較系統(tǒng)地闡述了“國家學說”。其后，洛克和盧梭等思想家分別提出“議會”和“人民”概念，但他們所強調的還只是國內法范疇，沒有涉及到國際法的問題。

1648年歐洲各國為結束三十年戰(zhàn)爭而簽訂的《威斯特伐利亞和約》標志著近代國家的誕生。它第一次以多邊條約的形式確認了所有與會國的獨立與法律上的平等，概念正式應用到國際法領域中。18－19世紀，在反對歐洲封建統(tǒng)治和反對他國干涉的斗爭中，歐美國家學者的著述和政府文件都強調了國家的原則。20世紀，國家在反對武裝干涉、維護民族自決和促進國際友好合作中發(fā)展為國際法的一項基本原則，主要表現在1919年《國際聯(lián)盟盟約》和1945年《聯(lián)合國》對國家原則的確認和強化，該原則確認各國有權決定其政治、經濟、社會和文化制度，保證各國處理其國內外事務的獨立自主，禁止外來的侵略和干涉，尊重各國政治獨立、和經濟權益。

二、不干涉內政原則的含義

（一）內政的含義與范圍

內政的概念最早出現在1793年法國憲法中，該憲法第119條規(guī)定，“法國人民決不干涉別國的政治，他們也不容許別國干涉自己的政治”1945年《聯(lián)合國》對內政的表述是：“本質上屬于任何國內管轄之事件”，該表述后經1965年《關于各國內政不容干涉及其獨立與之保護宣言》、1970年《國際法原則宣言》以及1981年《不容干涉和干預別國內政宣言》等國際文件的確認和沿用，成為權威的表述。一些國家在某些公開的國際場合對“內政”的解釋也類似于《聯(lián)合國》的解釋。

但何為“在本質上屬于任何國家國內管轄之事件”，國內外未有一個公認的確切說法。正如阿庫斯特在《現代國際法概論》中指出的那樣：聯(lián)合國中對內政解釋引起的爭論比的任何其他規(guī)定都更多，但是，在實踐中，這一條的解釋迄今始終是不確定的。為什么對內政的解釋始終是不確定的呢?有學者認為原因有三個：(1)內政的范圍不斷發(fā)生變化，這樣給內政下定義比較困難；(2)各個國家由于社會制度、國家利益不同對內政的解釋也就不同。

國際法上的內政不是一個地理概念，判斷一個行為是否屬于一國內政，其標準是既要符合國內法，更要符合國際法及條約規(guī)定的應履行的國際義務，二者都符合，尤其是在不違反國際法及條約規(guī)定的應履行的國際義務的前提下，才是本質上屬于任何國家國內管轄之事件，只符合國內法，而不符合國際法及國際條約規(guī)定的應履行的國際義務的行為，就不是內政。

必須指出，內政的范圍不是固定不變的，它是隨著國際關系的變化及國際法的發(fā)展而不斷變化及發(fā)展的。

（二）“干涉”的界定

實際上，在國內外許多國際法學者的著作當中，對干涉正式進行界定的并不多見，而且至今還沒有取得比較一致的意見，這恰恰從一個側面折射出國際法界定干涉的困難。

不干涉內政原則的精華即禁止干涉的主體是國家和國家集團，包括聯(lián)合國及其所轄機構；禁止干涉的范圍是內政、外交事務和各國選擇其政治、經濟、社會、文化制度的權利；禁止干涉的方式是武力、經濟、政治等措施。從國際法上對不干涉內政原則的界定，可以看出國際法上不干涉內政原則有兩層意思：1．是對于在本質上屬于一國國內管轄之事件，別國或國際組織不能列入議事日程，也就是說不能討論；2．是對于在本質上屬于一國國內管轄之事件別國或國際組織無權介入。

三、不干涉原則在全球化時代遭遇的挑戰(zhàn)

全球化的直接結果是使整個世界更緊密地聯(lián)系在一起，形成了一個各國利益相關體，使得原本屬于一國內政的事項變?yōu)閲H共同關心事項，如在人權、關稅、匯率、反恐、禁毒、網絡、環(huán)境、能源、疾病預防和懲治犯罪等，在全球化的作用下，其范圍和影響都是世界性的，在全球化時代“集體利益，就是國家利益”。對于上述任何關涉全球利益的問題的解決需要國際社會的協(xié)調合作，而合作的形式就是簽訂雙邊的或多邊的條約，明確彼此的義務和責任，這又使得本屬國家內政問題變成了國際問題。

四、結語

國家是現代國際法的基石，即使是在全球化的背景下，概念和不干涉內政原則仍然是國內政治和國際政治得以維系的核心價值。

1981年聯(lián)合國大會通過的《不容干涉和干預別國內政宣言》更是強調該原則“對維護國際和平與安全和實現《》的宗旨和原則都最為重要。”可見，和其他國際法律文件對國家內政的維護是明確的和一貫的，它沒有也不可能為任何國家或國家集團干涉他國內政提供法律依據。在全球化時代的國際關系中，切實遵循不干涉內政原則，既是維護世界和平與安全的保障，又是發(fā)展國際合作的基礎。[論*文*網]

注釋：

［1］賀鑒．“人道主義干涉”對國際法基本原則的沖擊．河北法學．2006（11）．

［2］李伯軍．論國際法上界定“干涉”存在的問題—以《聯(lián)合國》為視角．湘潭大學學報(哲學社會科學版)．2007（7）．

［3］阿庫斯特．現代國際法概論．中國社會科學出版社．1981年版．第281頁．

［4］王慶海，張藍圖．國際法上的內政及不干涉內政原則新論．吉林大學社會科學學報．2001（7）．

［5］殷仁勝，李國際．挑戰(zhàn)與對策:全球化時代的不干涉內政原則．全球視野理論月刊．2007（2）．

篇9

本文期望在對公共秩序保留制度論述的基礎上，提出“公共秩序”界定中的一些思路，以期有利于該制度的進一步完善。

【關鍵詞】

公共秩序保留公共秩序界定

【正文】

所謂“公共秩序保留”，是指一國法院依據沖突規(guī)范本應適用外國法時,因其適用會與法院地的公共秩序相抵觸而排除其適用的一種制度。“公共秩序保留”（reservationofpublicorder）是我國法律上的稱謂，在法國習慣稱為“公共秩序”(publicorder),在德國稱為“保留條款”（vorbehaltsklausel）,而英美法國家則慣用“公共政策”（publicpolicy）。“公共秩序保留”作為排除外國法適用的一種手段或制度，其產生可以追溯到意大利法則區(qū)別說時代,經胡伯、孟西尼等國際私法學者的發(fā)展?jié)u趨完善。1904年的《法國民法典》首次以立法的形式確立了該項制度。公共秩序保留已成為國際私法中一個公認的普遍原則。

公共秩序保留制度在國際私法實踐中已經發(fā)揮了并必將發(fā)揮十分重要的作用。但是由于每個國家都有自己獨特的法律文化背景，到底什么樣的外國法需要用公共秩序保留制度排除其在自己國家適用，各國就采取了不同的態(tài)度。其直接后果就是擴大了法官的自由裁量權。若該權利被濫用，則會大大降低國際私法在協(xié)調各國法律沖突中的價值，妨礙國際民商事交往的穩(wěn)定和安全，有悖于當今世界政治、經濟一體化的趨勢。因此，公共秩序保留制度適用的是否恰當，應該受到足夠的重視。

恰當適用這一制度的一個基本前提是對“公共秩序保留”這一術語中“公共秩序”有一個相對明確的認識和界定，進而防止濫用，防止各國將各種任意的排除外國法的適用堂而皇之地冠以“公共秩序”的名義。但一個難題馬上出現，那就是公共秩序保留制度的特性決定了“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，從來沒有學者對此做過成功的界定。但為使公共秩序保留制度在實踐中有效運行，避免公共秩序保留被濫用，筆者認為仍有必要對“公共秩序”做一個簡單的定性。

一、各國立法關于“公共秩序“的表述對這個很重要的措詞如何理解，各國立法有著不同的表述。

普通法系國家常用的是“公共政策”、“特殊政策”或“法律秩序”，大陸法系國家則分別用“善良風俗”、“法律之目的”或“法律之基本原則”、“雖屬與國家社會有重大關系之情事”，在我國的立法中,曾經表述為“社會治安”、“社會公德”、“社會秩序”、“優(yōu)良風俗習慣”、“國家社會利益”、“法律的基本準則”。1982年中國《憲法》、1986年中國《民法通則》和1991年中國《民事訴訟法》分別規(guī)定為中國的“國家、安全”、“社會經濟秩序”和“社會公共利益”。

公共秩序或公共政策條款在民法典、國際私法立法中幾乎無一例外地存在。例如，1991年《加拿大魁北克民法典》第3081條，1992年《羅馬尼亞國際私法》第8條，1995年《意大利國際私法制度改革法》第16條，1996年《列支敦士登國際私法》第6條，1998年《突尼斯國際私法典》第36條，1998年《委內瑞拉國際私法》第8條，1999年《白俄羅斯民法典》第1099條，等等。

許多國際私法公約也有公共秩序的規(guī)定。例如，1928年《布斯塔曼特法典》第8條，1979年美洲國家間《關于國際私法通則的公約》第5條，1973年《產品責任法律適用公約》第10條，1980年《國際貨物銷售合同法律適用公約》第18條，1988年《死亡人遺產繼承法律適用公約》第18條，2000年《關于成年人保護的公約》第21條，2002年《關于中介人持有證券的某些權利的法律適用公約》第11條，等等。

我國對公共秩序保留一向持肯定態(tài)度。早在1950年，中央人民政府法制委員會在《關于中國人與外僑、外僑與外僑婚姻問題的意見》中就有了公共秩序保留的規(guī)定。1954年憲法也提到了"公共利益"的概念。1982年《民事訴訟法（試行）》第204條和1991年《民事訴訟法》第268條都就公共秩序保留作了規(guī)定。1986年頒布的《民法通則》第一次全面規(guī)定了公共秩序保留制度，該法第150條規(guī)定：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益，這一規(guī)定表明：（1）我國采取了直接限制的立法方式，適用起來比較靈活。（2）對于確定違反公共秩序的標準，我國采取了"結果說"。（3）我國的公共秩序保留條款不僅指向外國法律，還指向國際慣例，這是我國所特有的。

二、中外學者關于“公共秩序“的表述

中外學者在理論上對此問題也提出了很多不同的觀點。

1、戚希爾認為，“公共秩序”指英國的"特殊政策"，具體包括：（1）與英國基本的公平正義觀念不相容；（2）與英國的道德觀念相抵觸；（3）損害了英聯(lián)邦及其友好國家的利益；（4）外國法侵犯了英國關于人的行為自由的觀念。

2、戴賽認為“公共秩序”指三種依外國法取得的權利，即：（1）與英國成文法相抵觸的權利；（2）與英國法律政策相抵觸的權利；（3）與英國利益相抵觸的權利。

3、庫恩認為“公共秩序”指下列4種場合：（1）違背文明國家的道德；（2）違反法院地的禁止性規(guī)定；（3）違反法院地的重要政策；（4）外國法中的禁止性規(guī)定未獲法院地的確認。

4、J.H.C莫里斯在其主編的《戴西和莫里斯論沖突法》將“公共秩序”界定為“基本公共政策”。

5、在李雙元、金彭年、張茂、李志勇編著的《中國國際私法通論》中，將“公共秩序”界定為“法院國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則”。

6、在宋立紅、的《論公共秩序保留制度》則認為，公共秩序概念雖然隨著時間和地點的移轉而變化,但可稱其為一國的政治、經濟和法律制度的基本原則以及基本道德規(guī)范和善良風俗的總稱。

三、筆者關于“公共秩序“的一些看法

鑒于世界各國的社會制度、道德觀念和傳統(tǒng)習慣的不同，對公共秩序的具體含義，很難取得一致的理解。英美國家許多學者也認為：“什么是公共秩序，……是模糊最不確定的問題之一，一般無法給它作出一個定義。”但是，筆者在充分了解各種學術觀點的基礎上試圖提出關于“公共秩序”界定中的幾個基本點：

1、“公共秩序”是一個彈性的、不斷變化的概念，在對其的界定中必須堅持與時俱進，既必須用發(fā)展、變化的觀點來認識，必須和社會實際相結合。法國學者尼波埃（Niboyet）對此有一個形象的說法：“公共秩序應以時間和地點為轉移，今天是公共秩序的東西，可能經過若干年將不是公共秩序。”

2、我們不要乞求在“公共秩序”的界定中各國都達成一致，即在國際上對公共秩序的范圍及其具體內容做出統(tǒng)一的規(guī)定和具體的解釋。保留各國在適用公共秩序時享有的自由裁量權，盡管在客觀上為各國濫用公共秩序提供了一定的便利，但是，我們可以在國際私法的立法和實踐中，要求各國在何種情況下采用公共秩序保留拒絕適用外國法，在其法律中做出明確的規(guī)定，并從嚴規(guī)定和適用公共秩序。

3、“公共秩序”一般應包括一國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則，也即現在相對通行的觀點。

綜上所述，為了使公共秩序保留制度能夠更好地發(fā)揮制度價值，必須予以必要的限制，首先應對“公共秩序”進行必要的界定，但這一界定是很有挑戰(zhàn)性的。

【主要參考資料】

1、張仲伯、趙相林，《國際私法學》（修訂本），中國政法大學出版社，1999年9月修訂第1版

2、張瀟劍，《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版

3、中國國際私法協(xié)會，《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年版

4、韓德培，《國際私法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版

5、黃進，《國際私法》，法律出版社1999年版

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篇10

一、主要職能

法院的職能是雙重的，根據國際法解決由國家提出的法律爭議；對有關的國際組織提出的法律問題提供咨詢意見。

二、構成

國際法院由聯(lián)合國大會和安全理事會所任命的任期為9年的15名法官組成。其中同一個國家不得有兩名法官。每隔3年選舉其中的三分之一，可以連選連任。法官不代表他們所在國的政府，而是獨立審理案件。法官必須在其所在國具有被任命為最高法院的法官所具備的資格，或者是在國際法領域內公認的法學家。法院的構成必須反映世界上主要的文明類型和主要的法律制度的特征。如果法院在審理當事國提交的某個案件時，法院中沒有作為該當事國公民的法官，那么，該當事國應當任命一名法官參加該案件的審理。目前，國際法院的法官構成是：院長：斯蒂芬。M.斯威伯爾（StephenM.Schwebel美國）；副院長：克里斯托夫。G.維拉蒙泰（ChristopherG.Weeramantry斯里蘭卡）；法官來自日本、阿爾及利亞、法國、馬達加斯加、匈牙利、中國、德國、塞拉利昂、俄羅斯聯(lián)邦、英國、委內瑞拉、荷蘭和巴西。主任書記員埃杜瓦多。華倫西亞－歐斯皮拿（EduardoValencia-Ospina）來自哥倫比亞，副主任書記員約翰－讓。阿納岱（Jean-JacquesArnaldez）來自法國。

三、訴訟當事人

只有國家才能成為國際法院的訴訟當事人（2）。聯(lián)合國的成員國（目前是185個），還有兩個不是成員國的瑙魯和瑞士也有權向國際法院提訟。

四、管轄范圍（3）

只有當有關的國家以下列方式承認國際法院有權管轄某案件，國際法院才能管轄：

1、由有關的國家簽訂特別的協(xié)議應當由國際法院管轄的；

2、對于國際條約的解釋或者是適用產生不同意見的條約的簽訂國，有權將此提交國際法院。目前有幾百個國際條約可以被提交國際法院審查；

3、根據《國際法院規(guī)章》的規(guī)定作出聲明接受國際法院的管轄的，并且對方也應當是接受國際法院管轄的國家，目前已經有60個國家（4）作出了這樣的聲明，其中有些國家聲明對某些案件的管轄權作出保留。

當是否應當由國際法院管轄發(fā)生爭議時，由國際法院決定。

五、程序

由當事國根據《國際法院規(guī)章》以及根據《國際法院規(guī)章》制定的于1978年4月14日生效的法院規(guī)則的規(guī)定向國際法院提起案件。提起案件應當以書面形式提交訴狀，對方當事人在規(guī)定的時間內向國際法院提交答辯狀，并通知法院參加口頭聽政的人和律師的名單。法院的工作語言是英語和法語，不論是書面的還是口頭的，如果使用其中一種語言都應當翻譯成另一種語言。

在進行公開的口頭聽政后，法院進行秘密審議，并公開作出判決。國際法院所作出的判決是終審性的，不得提起上訴。如果有關當事國不遵守判決，對方當事人就可以向聯(lián)合國安全理事會請求救濟。

法院在審議案件時以全體法官出席進行審議。不過，應當事國的請求，可以設立一個特殊的審判庭審議有關案件。國際法院在1982年第一次設立了這樣的審判庭，1985年又設立了一個審判庭，1987年設立了兩個審判庭。簡易程序審判庭的成員由國際法院根據《國際法院規(guī)章》的規(guī)定每年選舉一次。在1993年7月，國際法院設立了一個由7名法官組成的專門處理環(huán)境方面案件的審判庭。自1946年以來，國際法院已經作出了66份判決。爭議的內容涉及到領土邊界和海上邊界、領土、不得使用武力、不干預它國內政、外交關系、劫持人質、庇護權、國籍、監(jiān)護、過往權和經濟權利等等。目前正在審議的案件有9件，內容涉及到條約解釋、石油鉆井臺、領土界限、捕魚權等等（5）。

六、適用的法源

國際法院審議案件的依據主要是正在生效的國際條約和公約、國際慣例、法律的一般原則，并且將參照過去的司法決定和具有廣泛影響的國際法學說和思想。

七、提供咨詢意見

提供咨詢意見的程序僅僅對國際性組織而言。目前有權向國際法院請求咨詢意見的是聯(lián)合國的6個組織以及聯(lián)合國下的16個特殊的機構。在收到請求咨詢意見的申請后，國際法院將決定要求有關的國家和組織提供必要的信息或者是給他們以進行書面或者是口頭陳述的機會。國際法院提供咨詢意見的程序與審議案件的程序是相似的，所適用的法源也一樣。國際法院所提供的咨詢意見原則上是建議性的，對請求咨詢意見的機構不具有約束力。有些請求咨詢意見的文件也可以事先聲明國際法院所提供的咨詢意見具有約束力。

自1946年以來，國際法院總共提供了23條咨詢意見，內容涉及到聯(lián)合國成員資格、在為聯(lián)合國服務中的損失補償問題、西南非洲的地位問題（納米比亞）、聯(lián)合國活動的開支、聯(lián)合國文件的適用等等。最近的兩個咨詢意見是1996年7月就世界衛(wèi)生組織提出的在武裝沖突中核國家使用核武器的合法性以及聯(lián)合國大會對使用核武器或者是核恐嚇的合法性發(fā)表了意見。

參考文獻：

（1）國際法院的前身是常設國際法院，是在第一次世界大戰(zhàn)結束后，根據國際聯(lián)盟公約第14條的規(guī)定設立的。1921年9月14日，國際聯(lián)盟大會和理事會選出了全體法官，確定荷蘭海牙和平宮為法院院址。1922年2月15日，常設國際法院第一次開庭，由荷蘭籍法官羅德任院長。1945年10月24日，聯(lián)合國開始生效。該第7條第1款規(guī)定，設國際法院為聯(lián)合國的主要機構。1946年4月18日，國際聯(lián)盟宣告解散，常設國際法院正式撤銷，聯(lián)合國國際法院宣告成立。

（2）根據《國際法院規(guī)章》第34條的規(guī)定，只有國家才能成為國際法院的訴訟當事人。這些國家主要分三種類型：一是聯(lián)合國會員國；二是屬于國際法院會員國的非聯(lián)合國會員國；三是按照聯(lián)合國規(guī)定接受了安全理事會所確定的義務的國家。