導語：如何才能寫好一篇合同法論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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合同法起源于權利和義務，而權利與義務是在履行合同法的階段，訂立合同的雙方能夠決定的合同內容。普遍說來，合同法的本質就是，合同法的當事人也就是權利義務的持有人，可以不受外界的干擾因素影響，完全按照各自的自由意志制定條款，只要雙方合意就可以構成。這些因素是合同法正常履行的前提條件。前提的構成體現在要約和承諾兩個環節。無論是何種合同的確定都要在法律規定條件下完成而不能脫離其他因素而存在，合同條款必須有公平正義的內容，不能違背社會共同利益。如果法律只是一味的保護合同訂立雙方的意愿，按照他們的要求來進行，那么合同法的效力將要面臨被質疑的危險。所以，合同的條款制定雖然要依據人的意志，但并不是說法律會一味保護雙方的意志。合同中有錯誤條款和不合法律的條款，法律有必要對條款進行審核和改正。現代社會合同法的訂立的牽引主要是利益，所以基于雙方的信任才可以建立起最后讓雙方合意的法律條款。承諾是基于信任，所以信任應當受到法律的保護。對承諾和要約進行明確清楚的分析是必要的，要分清楚要約人和承諾人，先確定部分條款，在根據雙方的商量確定剩余部分，最后組成一個完整的合同。

對于合同法的司法實踐內容，合同法會對某些因素進行保護，體現公民的社會價值。比如，如果合同危害第三方利益則宣布無效，這個規定符合基本的倫理準則，公眾的利益要遠遠大于個人的利益；不符合規范制定的合同不受法律保護，因為法律是嚴謹的，它反對輕率的行為尤其是法律行為，合同法一定要具備一定的要式和規程；當合同出現漏洞，又重新需要變更時，要用法律條款進行補充，這樣的規定使合同法的效力大大提高。合同訂立雙方共同利益的實現離不開當前社會完整的法律架構。對于權利和義務的問題，對合同法的倫理分析要注意做到權利與義務的協調統一。只有這樣才能為合同法的發展奠定基石。

二、誠信問題的倫理分析

誠信是合同法的靈魂和履行的基礎條件，始終抓好誠信問題是十分必要的。如果合同是在雙方獲得信息不對稱的情況下訂立的，那么就出現了對誠信準則的挑戰。誠信問題的倫理分析特征鮮明，表現在以下幾個方面：

一是合同法的誠信問題有道德規范特征。道德規范是誠信存在的基礎，尤其是社會不斷發展的現在，合同法的順利實施需要雙方遵循道德規范。在以前，誠信原則僅僅應用于商業活動中，隨著觀念的更新和經濟的發展，誠信原則應用范圍擴大了，并作為合同法的基本原則存在，說明了它的地位。誠信原則在社會生活中的重要性在不斷凸顯出來。二是合同法的誠信問題有法律特征。合同法在完善和發展中逐漸被以法律的形式確定下來，誠信原則超出了道德的規范，具有了法律特征重要性升級，換句話說，誠信問題是道德規范的法律化，所以誠信原則必須要被遵守。三是合同法的誠信問題有雙重特征。雙沖特征說的是誠信原則是道德規范和法律的綜合體，具有雙方的特征又不同于任何一個。合同法的誠信原則作用發揮的過程體現出了道德和法律的雙重調節功能。四是合同法的誠信問題有抽象特征。單純意義上看誠信問題，概念是比較含糊的，側重于思想層次，合同法的誠信原則適用于幾乎所有的條款，內容豐富、意義重大。

從以上幾個方面分析，我們可以看到合同法的誠信原則在實際應用時十分靈活，對于多種情況的應對提供了準則。從合同法的倫理角度考慮，誠信發揮著巨大功能。它可以為合同雙方權利的行使和義務的履行提供有效指導；有助于促進合同評價功能的發揮，借助雙重功能，使誠信的道德功能和法律功能相互補充，彌補不足，維護社會的公平正義。

三、合同法內在價值問題的倫理分析

在司法領域，訂立合同法的目標是約束規范現實生活。合同法會將現實中利益相關者因合同建立的關系變成內在價值。任何一種行為都是受到內在價值影響的。法律可以實現人際關系的平衡，即使在理論上不能夠完全確定內在價值，在應用法律的過程中應該結合實際和以往經驗，考慮到合同法內容的內在價值和倫理價值。在合同的實現過程里，每個條款都要做到體現當事人的意愿，實現人的內在價值和倫理價值，最終獲得全部的認可。人的內在價值的肯定可以提高他們對于合同的認同感和對社會的歸屬感，當自身被尊重時，他們會更加樂于給予社會和法律尊重，這樣雙方約定的成立和合同法效力的實現都有了保障和意義。在遵循法律的基礎之上，當人們按照自己的意愿實現了內在價值后，對合同法條款履行的積極性就會大大提高，進而提高合同法履行的質量和效率。

四、精神損害和懲罰性賠償的倫理分析

合同法訂立賠償內容時規定：出現合同違約現象承擔責任主要是財產賠償，不將驚聲損害賠償包括在內。除非是出現了違約不僅僅造成了受害人的人身損害還人格意義上的傷害的財產損害的情況，違約人要承擔的責任也僅僅是民事責任不具備懲罰性，這樣的規定在倫理分析上不得不提出疑問。違約責任制主要是為保障人們在利益受損后需要的補償，補償的作用在于增加人們對社會信用的信賴和期待，保護人們的實際權益和內在價值的實現不受侵害。合同法應該將人們受到傷害后期望得到的賠償看作是現有價值，這樣的責任早在合同條款的制定之時就存在，不僅僅是在履行的過程中。在有些合同法的訂立時，規定是一方向另一方提供快樂為目的交換獲得對等的價值，在這樣的情況下，一旦出現違約現象，只是要求進行財產賠償而忽略精神補償就完全偏離了違約責任制度的訂立本質。即使精神的賠償有時候并不能達到最后的目的，但是金錢并不是萬能的，金錢起不到精神補償的作用，所以精神賠償還是十分重要的。懲罰性賠償問題是違約責任制度的重要組成部分，懲罰性的賠償可以有效糾正和彌補道德的偏差，是承擔違約責任的主要方式之一。在現實生活中有不少人采取各種隱蔽方式和不正當的手段違約獲取經濟利益而不被發現，這個時候懲罰性賠償不能阻止人們的違法行為。又或者有部分人用零散的違約行為迫使受害人在計算成本和損失之后放棄求償，這樣都無視了懲罰性賠償的重要意義。懲罰性賠償是將違約人員的道德不法利益交給受害人，這大大促進了懲罰性賠償的力度，也促進了社會的公平正義。法律的存在雖然不能阻止所有違法行為的發生，但是在很大層面上，法律為減少違法行為做好了鋪墊。執行懲罰性賠償制度可以保護合同訂立雙方的利益，何樂而不為呢。

五、總結

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工商,交易頻繁發生,格式合同比比可見,自上世紀九十年代以來,借消費者保護運動興起的“東風”,格式合同開始引起學者的關注,特別是近兩年點評“霸王”條款活動,使國內對格式合同的和立法日漸增多,為將來的深入研究打下了基礎和提供了素材。但不可否認，我們對格式合同的研究才剛剛起步,還有許多研究需要進一步深入,認識和了解格式合同的范圍還需要進一步擴大。

正是在這樣的背景下,本文在借鑒前人研究成果的基礎上，闡述了有關格式合同的概念及特征，通過對國外有代表性的幾個國家就格式合同的立法、司法規制的比較，對我國格式合同的和現狀進行了闡述。隨后，通過邏輯論證方式，對格式合同的利弊表現及其規制的法理基礎進行了分析。最后，文章提出了對格式合同可進行的一些改進措施，以期能為將來的相關研究提供借鑒價值。

關鍵詞：合同格式合同法理基礎

1．格式合同的概念與特征

1.1格式合同的概念

格式合同這一概念在現今的法律領域已經被廣泛使用與關注，但它并非中華法系里的概念，而是從西律文化中引進的。對于它的理解，西方各國也不甚一致，歸納下來主要有以下幾種：美、日和法國等國家將其稱為“附和合同”、“附意合同”，法國法中的“附合合同”是指“一方當事人對于另一方當事人事先已經確定的合同條款只能表示全部同意或者不同意的合同，亦即一方當事人要么從整體上接受合同條件，要么不訂立合同，而所謂的‘不訂立合同的選擇’，客觀上又根本不存在。”另一種對格式合同的稱謂是“一般交易條款”，持有此種概念的有德國，意大利，奧

地利等國。我國地區的《消費者保護法》將格式合同稱為定型化契約，是指：“經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬訂之契約條款。”其他還有一些有關格式合同的稱謂，如以色列稱之為“標準合同”，葡萄牙稱之為“加入合同”。以上各國所定義的格式合同，總體上看只是格式合同的調整和使用范圍有所不同，在概念所詮釋的本質特征方面并無根本差異。

我國法學領域對格式合同概念的理解也不盡相同，有的學者的表述是：“由一方當事人、有關團體或國家機關制定的，或由國家法律直接規定的，包括全部交易條款的一種合同。”有的學者的表述是：“由一方當事人預先制定的、并由不特定的第三人所接受的、具有完整的和定型化特點的格式條款。”還有許多學者對格式合同下了形形的定義，我國《中國人民共和國合同法》第39條第2款規定：“格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款”。

1.2格式合同的特征

格式合同的特征概括下來一般以下幾個方面：

1、合同條款的不可協商性。格式合同的使用人通常從自己的目的、利益角度出發，制定和使用格式合同，而作為合同的相對人，對格式合同的和具體條款并無協商和討價還價的余地，即要么接受，要么走開，從而排除了一般雙務合同的平等協商（要約與承諾）過程，這是格式合同的最主要特征。

2、同條款由一方預先擬定。一般而言，普通合同的條款都是由雙方在平等協商過程中確定的，每個條款都體現了雙方共同的意思表示和締約目的。而在格式合同中，條款的內容和形式都是由使用人預先確定和設置好的，并未與相對人能進行平等的協商。

3、合同雙方地位的明顯不平等性。在格式合同中，雙方當事人的地位明顯不平等。這種不平等既有雙方締結合同背景中實力與地位的差異（通常表現為一方為具有壟斷地位的公益企業），也有在定合同中事實上的不平等，如條款由一方預先擬定，另一方要么接受要么走開。應該說，這種雙方地位的不平等是格式合同產生的直接根源。

4、格式合同的要約具有廣泛性、持續性和細節性。廣泛性是指格式合同的使用人是針對不特定多數的相對人發出邀約的，而非針對某一特定相對人。持續性是指格式合同是為就同種或同類情況的反復使用而制定的，并非一次使用便告終結。細節性是指格式合同的要約中一般都包括了合同的全部條款，內容詳盡具體，直接可結合實際。

2．國外相關狀況分析

2.1國外對格式合同的規制

針對使用格式合同一方當事人處于各方面的優勢這一實情，各國的法律制度均以不同的方式做出了反映。因為人們普遍認識到，在一方居于經濟強力地位的情況下，交易關系難以實現平等與自由。自20世紀70年代以來，歐洲各國紛紛建立了對格式合同的效力進行審查的法律制度，大多數國家以不同方式實施了有關的法律。縱觀各國有關格式合同的規制，主要有以下兩種做法：

第一種做法是以德國為代表的制定專門法律規范格式合同。長期以來，德意志聯邦共和國規定，只有法院有權對付不適當交易條件并提供保護，對此法院最初一般只引用《德國民法典》有關條文處理，而沒有制定專門法律。1977年4月1日德國施行了《規范通用交易條件權利法》。該法不僅規定了格式合同的性質，并對哪些條款應該歸于無效作了范圍極為廣泛的明確規定，只要有爭議的條款屬于其中之一，就可被宣告無效。除德國外，英國也先后制定、頒行了一系列專門規范格式合同的單行法。如1977年的《不公平合同條款法》、1974年的《消費者信用法》、1973年的《公平交易法》。這些法律主要賦予法官及有關機構依據“合理性”標準對合同的內容，尤其是免責和限責條款進行審查的權利。

第二種做法是以德國、瑞典、英國、荷蘭、奧地利、法國為代表的建立對格式合同的預防性審查制度。所謂預防性審查制，在有的國家是法律賦予一定的機構對企業主(即經濟優勢方)的市場行為進行審查的權限，而有的國家則是建立“集團訴訟制度”。在英國，擔負這一責任的是一個特別行政機構即“公平交易局”;在瑞典是由“消費者——護民官”領導的特別行政機構。在通用交易條件被使用之前，上述機構依法有權對這些條件的公平性、合理性進行審查，一旦這些機構認為這些條件系企業主濫用合同自由的結果，其使用后會損害合同相對人利益的，他們有權直接代表消費者與企業主談判，要求企業主更正其行為，取消這些條件。如果談判未能發生期待的結果，則這些機構有權直接向法院提訟。“集團訴訟制度”的核心是：一些團體，尤其是消費者協會，有直接代表消費者向法院提訟的權利。通過法院的判決，企業主們在未來使用被法院認定為不許可的合同條款的行為將被禁止。如果被投訴的企業主有違背這一判決的行為，法院有權判處其向國家繳納罰金或向投訴人繳納違約金。

除上述兩種規制外，也有的國家直接在民法典或商法典中規范格式合同，援引民法典中所確立的基本原則，如“善良風俗”、“公共秩序”、“自由不得濫用”原則禁止企業主和消費者間使用不公平的格式條款。縱觀各國對格式合同的規制，均根據本國的實情制定，各有特色。

2.2對國外相關情況的分析

對比以上國家的實際情況，采用制定專門法律規范格式合同的做法，其好處在于法律對格式合同有明確、詳盡的規定，內容完善，立法體系，邏輯嚴謹，使司法機關處理相關糾紛有明確的依據。故合同中利益受損害一方當事人可以根據不自愿的合同條款的無效性規則，對其合同相對人提訟，或者施行與這些訴訟相應的自我保護。但這種措施僅能阻止受訴個案不自愿的合同條件的應用，卻不能杜絕企業主在與其他人進行交易時繼續使用這些條件。況且，利益受損害的一方當事人限于個人理智、知識、財力和精力的欠缺，有時會放棄訴訟，選擇接受那些對其不利的合同。這就給企業主們明目張膽地使用這些不許可的合同條款提供了客觀上的可能性。而適用預防性審查制，由于并不限于個案處理，能夠徹底地防止不許可合同條款的應用，因此可以起到標本兼治，廣泛保護消費者利益的作用。

3．對我國格式合同的法理分析

3.1我國對格式合同的相關規制

為防止合同關系當事人濫用合同自由權利，體現民法的公平、正義精神，我國在借鑒先進國家經驗的基礎上，首次在1999年頒行的統一合同法中對格式合同進行了規制。所不同的是，在立法體例上，我國沒有采用單行法的形式，而是將有關格式合同的規制納入合同法總則部分第二章“合同的訂立”中。

第一，規定格式合同條款使用人的特殊義務。

首先，在原則上，提供格式合同條款的一方在擬定條款時應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務;在規定免除或者限制其責任的條款時要合理公正，不得將免責條款強加給對方，以損害消費者的利益。

其次，在格式條款內容已經確定使用過程中，使用人要履行兩項義務，一是提示義務。即以合理的方式提請對方注意合同當中限制責任和免除責任的條款，且提示的方式應達到足以引起一般相對人注意的程度；二是說明義務。即如果對方有要求，提供、使用格式條款的一方應當向對方說明免責和限責條款的含義。如果當事人違反了這兩項義務，沒有提示或拒絕說明，這個條款不發生法律效力。

第二，直接規定某些條款無效。依合同法的規定，格式合同中的三種條款無效。一是免除故意和重大責任的條款無效，如規定“在承運過程中貨物損壞不予賠償”。二是免除人身傷害責任的條款無效，如規定“工傷概不負責”。三是免除提供格式條款一方責任、加重對方責任、排除對方主要權利的條款無效。

第三，對格式合同的條款理解不一致時，適用特殊解釋規則。合同法規定，當使用格式合同方和相對人對某一條款的理解發生爭議時，首先應當按照通常理解予以解釋。如果對格式條款有兩種以上解釋的，受訴的人民法院或仲裁機構應當采用不利于使用格式條款的一方當事人的那個含義，作出不利于提供格式條款一方的解釋。

此外，合同法還規定，在一個合同中既有格式條款又有非格式條款，在兩者內容發生不一致時，應當以非格式條款為主。

3.2我國格式合同在制定上的優點

應當肯定，合同法的上述內容是根據我國國情，在廣泛參鑒發達國家和地區的立法經驗，認真地斟酌審查后加以歸納制定出來的，這項制度從無到有本身就是一大進步。它體現了民法的公平性和正義性，體現了我國法律對人權的切實重視和保障。

首先，制訂了規范的有關格式合同的法律，能夠大量節約交易成本和時間。在經濟交往頻繁、日新月異的今天，合同已經成為人們經濟往來和工作生活不可缺少的手段。可是爭論不休的討價還價、繁瑣的交易手續、紛繁復雜的文本資料已經讓廣大的當事人不厭其煩。格式合同的出現，一定程度上解決了這個，節省了大量的人力物力和時間。

其次，格式合同的規范化使用，有利于事先明確責任和風險分擔，引導經營和消費。格式合同的詳盡完備，對責任的明確規定，是雙方當事人能夠預先估計締約所帶來的機遇與風險，慎重合理的選擇自己經營、消費的方向，增進了交易安全，避免了不必要的訴訟之爭。

第三，制訂了明確的格式合同相關法律，有利于國家對其進行管理和控制。格式合同的應用，從某種意義上講，也是國家對市場進行管理和控制的需要。明確完備的合同文本，有利于相關部門的監督與指導，也為合同落空或違約時的司法救濟提供了明確的書面依據，便于進行責任的劃分與法律的運用和評價。

3.3我國格式合同在制定上的不足

但是，縱觀其全部，我國的格式合同發展無論從體系內容上還是在實際操作上均存在缺憾。究其原因，既有立法技術上不應有的疏忽，也有思想上的保守性

一、從法律體系和立法內容上看。

首先，格式合同與傳統民法理念相抵觸。格式合同中，條款的一方預先擬定，相對人的無協商權利，都和“平等互利”、“契約自由”等傳統理念相抵觸。雙方當事人締約權力與地位的明顯不平等，使得許多學者一度懷疑合同的生命力，甚至認為契約制度已經死亡。應明確的是，格式合同確已給市場經濟的自由與平等制造了嚴重的障礙，其所破壞的不僅僅是民法領域的系列理論，更深層的是人們心中平等自由的基本理念以及對未來活躍和諧的經濟秩序的美好憧憬。

其次，體系不合理，內容過于簡單。我國合同法第39條至第41條三個條文是有關格式合同的規制的，這三個條文被置于合同法第二章“合同的訂立”部分，然而其中的內容并非僅涉及格式合同的訂立。三個條文中，與合同的訂立有關的內容只有第39條，即訂立格式合同應遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。第40條和第41條則是關于格式合同條款無效和格式條款解釋規則，其內容涉及這類合同的效力及發生糾紛時有關機關對格式條款的裁判問題。而關于合同的效力合同法有專章(第三章)規定，有關合同的解釋也在第八章“其他規定中”。

如前文所述，格式合同的使用有其積極性，只要其內容公平、風險分擔合理，對于雙方均無不利。我國的實際情況是，一方面，市場交易中有大量格式合同在使用，另一方面，合同法的規制內容只有三個條文，過于籠統、原則，難以涵蓋格式合同的方方面面。由于條文過于原則，不夠具體，出現立法與現實不相協調的矛盾，導致司法實踐中難以實際操作，結果損害的仍然是消費者的利益。

第三，規制單一，不能保護所有消費者的利益。就合同法的規制而言，不難得出這樣的結論:我國對格式合同是否有效、因格式合同引發爭議時有認定處理權的機關限于人民法院和仲裁機構，其中司法實踐中主要是人民法院。除這兩個機關外，其他任何機關和團體無權審查格式合同，更無權解決格式合同糾紛。而且，即使人民法院的處理也僅限于個案處理，結果是維護了個案公平，保護了特定的消費者。這種做法的缺陷在于：其一，人民法院和仲裁機構的審查、處理都局限于發生爭議后的事后審查，而沒有確立事先審查制度。由于沒有事先審查制度，僅靠人民法院和仲裁機構進行事后救濟，這種做法一是力量薄弱，二是事后審查根本無法杜絕格式合同制定時不公平現象的發生，不能防患于未燃。其二，個案處理后，不能阻止使用方繼續使用不公平的條款和其他消費者簽訂合同，一個案件解決了，其他消費者、其他勞動者的權益并未因此得到同樣保護。

二、從實際操作上來看。

首先，格式合同嚴重侵害了弱勢相對人的利益。相對人面對一方預先擬定的合同條款，要么接受，要么走開，在這種處境中，真正是“人為刀俎，我為魚肉”，尤其是廣大消費者在接受公益事業服務的過程中，更為深切的感受到了這一點。鐵道部門的春運提價就是一個很典型的例證。

其次，格式合同的長期、過度濫用會對國家的利益造成嚴重侵害。格式合同的不規范使用，淺層來看，侵犯了廣大消費者和經營者的活動權益與自由，但從長遠看，將導致公益部門與普通行業利益獲取的嚴重不均衡，使大眾因缺乏安全感而對貿易往來喪失信心，進而造成市場經濟秩序的混亂與不穩定并最終使國家喪失對行業部門協調以及社會各層面利益兼顧的有力控制，造成國家利益不可挽回的損失。

4．對不足之處的幾點完善意見

一、在完善立法方面：

1．合理安排體系，調整

為解決上述矛盾，筆者認為鑒于本國實情，雖然不一定非要效仿國外制定單行法規范格式合同，但即使將其置于合同法中，也應在體系上安排妥當，內容上做出盡可能詳盡的規定。針對格式合同的特殊性和重要性，以在合同法中單列一章加以規范為宜。這樣既可避免體系上的雜亂，又具有可操作性。

2．轉變部門立法現狀，建立學者專家起草的機制。

在我國格式合同基本上都是由行業部門自己制定的，或者由行業部門提出草案，人大通過，這些法律法規的規定直接成為格式合同的內容。這種行業部門立法容易導致不公平已經成為共識，因此建立專家起草法律機制是克服這種弊端的有效方法。這樣才能取消行業部門規范本行業格式合同的權利，以達到維護法律的公正目的。

3．建立預防審查機制

為了制止和減少不公平格式條款的出現使用，在目前條件下，我國有條件也有必要借鑒英國、瑞典的預防性審查制，即設立特定的行政機構，并賦予這些機構對格式合同進行預先審查之權限，使消費者居于主動地位。這樣做的好處在于，事前救濟能起到預防作用，切實有效地保護廣大消費者的利益。一旦發生糾紛，再運用司法和仲裁力量進行事后救濟，以達到標本兼治之目的。

二、在實際操作方面

1．在壟斷性行業中引進競爭機制。

使用格式合同有很多優點，用格式合同訂立合同本身并沒有什么不好，是出在提供格式合同的當事人利用了格式合同的特點，制定了一些不平等條款，并強加給交易方，使自己在得到利益的同時不承擔任何風險。制定格式條款者之所以能肆無忌憚地將私利塞入格式合同中，不是格式合同本身有什么魔力，而是格式合同的制定者在經濟上具有絕對優勢的地位或者從事壟斷性行業。因此要克服格式合同的弊端，國家除用法律規范格式合同外，還應該引進競爭機制，打破行業壟斷，使他們失去利用格式合同特點謀利的“優勢”或“資本”。展開必要的競爭，使那些想利用格式合同特點謀不法之利者，失去市場，失去客戶，失去利潤，促使他們擺正自己與交易方的位子，遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務。

2．加強對格式合同監管和制裁。

設制格式合同的當事人均是在經濟上具有絕對優勢或具有壟斷性的經營者，他們地位獨特，財大氣粗，背景復雜，而交易方往往是弱勢群體，其經濟條件、專業知識、組織狀態等方面無法與格式合同的提供者相提并論。因此對格式合同中的不公平之處難以抗衡，特別是合同中的“免責條款”、“艱難條款”更是如此，在這種情況下，交易方也難有自由選擇的余地，往往只能是被迫接受，結果或造成交易方利益的損害或造成雙方當事人糾紛不斷，甚至社會穩定。因此，國家有關的管理部門應該主動對設制的格式合同，尤其是對涉及國計民生的壟斷性行業的格式合同的樣本建立備案制，并進行核查、督促他們糾正不公平的條款，對于堅持不公平條款的制定者依法給予必要的制裁，規范市場交易行為。消費者協會也應積極收集各行業的格式合同進行，一方面向立法部門和政府管理部門提出規范格式合同的立法建議和監管意見，另一方面提醒消費者注意現有各行業格式合同存在的問題和應采取的對策，供廣大消費者在簽訂格式合同時。

注釋：

①尹田：《法國合同法》，120頁，法律出版社，1995。

②馮振宇、姜志俊、謝穎青、姜炳俊：《消費者保護法解讀》，355頁，月旦出版社股份有限公司，1995。

③楊濟華、汪涌：《標準合同與消費者權益保護》，載于《法學》，34頁，1993年第2期。

④王利明：《標準合同的若干問題》，載于《法商研究》，33頁，1334年第三期。

⑤尹田：《法國現代合同法》，法律出版社，1995，121頁。

參考：

1、《合同法中的自由與強制》康拉德•茨威格特，海因•克茨，著；孫憲忠，譯；法律出版社，1998。

2、《民法學說與判例研究》王澤鑒，政法大學出版社，1997。

3、《淺議合同法中格式條款與免責條款規定的矛盾及其修補》張利平、魏曉俊，人民法院報，1.18

4、《合同法新論總則》王利明、崔建遠，中國政法大學出版社，2000。

5、《論標準合同——民商法與實踐》王利明，吉林人民出版社，1996。

6、《二十世紀契約法》付靜坤，法律出版社，1997。

7、《民商法原則（三）》房紹坤、郭明瑞、唐廣良，中國人民大學出版社，1999。

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(一)全方位開放

1．教育觀念開放。只有教師有了開放式的教學觀念，才能在教學過程中使用先進的、創新性的教學方法、教學手段。開放式的教學需要教師整合情意、方法、技能、知識等多個方面的內容，并將追求價值觀、態度、情意的統一作為教學的最終目標。

2．教學內容開放。傳統式教學往往采取教學內容和教材、課程體系完全一致的做法。而開放式教學要求教學內容不僅僅局限于教材內容。教學材料的來源應該多樣化，如采用一些紀錄片、社會調查、圖書館、網絡等方面的材料作為教學內容來教學。

3．教學過程的開放。傳統式教學過程往往是以問題為起點，以結論為終點的封閉式教學。而開放式教學的教學目的不僅是讓同學們學會知識、掌握結論，重點是讓同學們在發現問題、解決問題的過程中鍛煉思維、提高能力。開放式教學的教學過程主要以討論、啟發、爭論、自主學習等為主。

(二)突出學生的主體地位

傳統教學是以教師為中心、以課堂為中心的教學模式，而開放式教學實現了以教育為中心的轉變，鼓勵學生主動學習積極參與到教學活動中去。在開放式教學中學生們可以自由的選擇學習的方式、時間、地點和內容，并自主的安排自己的學習計劃、學習進程。開放式教學的教學過程與學生的學習應突出學生的主體地位。在教育目標上，以實現學生的全面發展為最終教育目標。開放式教學倡導探究式學習，教學過程中師生圍繞一個共同的課題，學生作為主體通過討論、競賽、表演、調查等一系列的活動來實現教學目標。

(三)交互性的教學活動

開放式教學實現了教學時空的分離以及教學的異步性。通過多媒體技術和網絡技術，師生可以在一起的進行信息交流，從而實現了生生之間、師生之間的實時性和非實時性的交互學習。學生們也可以通過在計算機上的現代遠程教育實現人機交互學習。

(四)開放式教學的實踐性和創新性開放式教學旨在培養學生的實踐能力和創新能力。

1．教學手段的創新。傳統的教學往往只能通過“一張嘴一根粉筆”來實現。而廣泛使用信息化技術手段的開放式教學給學生們創造了輕松愉快的課堂氛圍，讓學生們對學習產生濃厚的興趣。

2．教學方法的創新。傳統的教學方法是以提問為主，而開放式教學注重實用啟發的教學方法。教師通過啟發，引導學生不同的角度思考問題并積極發表自己的意見，讓學生們在啟發式教學中創新思維，提高自學能力和實踐能力。

二、開放式教學在合同法教學中的應用

(一)營造開放的課堂氣氛，鼓勵學生主動參與合同法教學

在開放式的教學過程中，教師應該為學生創造一個輕松、和諧、民主的教學氛圍，鼓勵生生之間、師生之間進行民主溝通，教師應該把學生當成自己的孩子對待，讓學生感到自己是他們的好朋友。只有在這種環境下學生們才能積極、高興的主動參與學習，并把學習當成一件快樂的事情。開放式教學促進學生主動參與學習活動，具體應做到以下幾點:首先，教師要尊重學生。教師應該充分認識到學生是學習的主體，用微笑、激勵、尊重等積極因素來鼓勵學生學習。學生們只有在信任、平等的態度下才能拋棄一切思想顧慮，把所有心思都投入到學習上來。教師尊重學生的反應、觀點和意見才是對學生最大的鼓勵。其次，教師要信任學生。教師要充分相信學生可以憑自己的能力發現問題、思考問題和解決問題。教師要用商量的語氣和學生們探討不同觀點、不同見解。對學生們的創造性思維給予積極的評價，鼓勵學生們在成功的體驗中增強自信心，發展各方面的能力。

(二)創設開放的教學問題，激發學生學習合同法基本理論的積極性

建構主義理論認為，學習是通過解決現實生活中的問題來實現的。這是應該指導學生，從自己的切實生活中選擇和合同法基本理論相關聯的問題，并用科學的研究方法，結合合同法基本理論的相關知識，主動解決現實生活中的問題。在這一過程中，學生們既培養了能力，又實現了知識的建構意義。問題教學要求教師引導學生聯系實際，通過一系列的問題促進學生產生疑問、思考疑問并解決疑問。特別是在合同法的教學中基本理論是抽象的，教師應該通過設定一系列的問題讓學生們在具體的事件中理解法律知識。在開放式教學的問題教學中設定問題是最關鍵的。首先，問題的設定要符合合同法教學的具體目標，這是選擇問題的首要原則。其次，設定的問題有密切聯系學生的知識儲備和認知水平。難度過高的問題會挫傷學生們的學習積極性，難度小的問題顯然就會失去問題設定的意義。然后，問題設定應該對將要講解的法律知識具有一定的引出性作用。在合同法教學過程中運用問題教學，就是要讓學生在思考問題的過程中對將要學習的知識有初步的把握。此外，教師在合同法教學中，運用問題教學應該具有一定的靈活性，才能夠達到開放式教學的預期效果。首先，在提出、分析、辯論、解決問題時，應該充分的激發學生的學習積極性和參與主動性，讓學生們在開放式教學的環境中發揮主觀能動性。其次，要根據不同學生的觀點，指出他們在結合合同法的相關理論知識上存在的誤區和不足，引導學生們對合同法的相關法律問題進行深入的思考。

(三)運用開放的教學方法鼓勵學生在實際中學習和應用合同法的基本理論知識

第一，開放式教學方法中最常見的是案例式教學和問答式教學。首先由教師指定典型的案例，并將要教授的有關合同法的條例和概念隱含在案例中。然后讓同學們通讀整篇案例，并找出爭論點以培養學生們發現有關合同法的法律知識點的能力。再在教師的引導和啟發下學生們對案例中的法律問題進行充分的討論。最后教師要及時總結歸納案例中有關合同法法律條文和知識點，并對解決問題的方法和思路做系統的論述。第二，運用法律教育診所法來進行合同法的教學。效仿醫學界運用診所來培養實習醫生的方法，在法律界可以運用法律教育診所來培養實習律師。在學生們掌握了一定的合同法有關條文之時候，教師通過模擬法庭讓學生充當模擬律師來運用相關的合同法律專業知識解決實際生活中的問題。法律教育診所法不僅幫助教師了解學生們對法律概念和原則的掌握情況，而且鍛煉了學生們運用法律理論知識的能力。第三，運用專題討論法與課堂教學相結合的教學方法。教師首先選定一個具有討論價值的專題讓學生們分組準備;然后讓他們在討論課上作報告在經全體學生共同討論。最后由教師對專題討論情況進行總結分析，并引出要講述的課堂內容。在開放式的教學過程中教師應該始終堅持理論聯系實際的原則，爭取在合同法的理論教學和實踐中找到一個最佳的結合點。比如說教師可以通過創建維權中心、法律服務所以及一些其他的實習基地，讓學生們有一個可以親身運用法律知識的平臺，鼓勵他們在實踐中掌握運用有關合同法的基本條文。

(四)通過建立開放教學基地，鼓勵學生們在解決問題中主動探索合同法理論知識

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[關鍵詞]合同法合同法國際統一化不安抗辯權實際履行原則

隨著世界經濟的發展，尤其是經濟全球化的形成和快速推進，合同法多樣性的局面日益顯示出阻礙各國乃至世界經濟發展不利的一面。而現有的國際統一合同法推動各國經濟乃至世界經濟發展的作用則愈來愈有所加強，并且國際統一合同法的這種積極作用也越來越被世界各國有所認識。因此，各國紛紛加入合同法國際統一化運動之中，我國也不例外，對合同法作出了及時的調整和改革，以適應新形勢下世界經濟的發展。

所謂合同法國際統一化是指“各國通過采納或適用統一的示范法或合同法規，或在不影響各國實體法規則的情況下，通過沖突法規則對各國合同法進行協調，以消除合同法律沖突，使各國合同法達到一種一致有序的整體的過程。”

一、合同法國際統一化是我國合同法改革的時代背景

中國作為世界經濟發展的重要國家之一，面對經濟全球化的浪潮和合同法國際統一化的發展，首先制定了改革開放的經濟政策，并且在這一政策的指引下，經濟上取得了令世人矚目的重大成就。為了更好地適應我國改革開放的不斷深入，迎接經濟全球化的挑戰，完善社會主義市場經濟法律秩序，在合同法國際統一化的影響下，我國對合同法國際統一化運動做出了積極的回應。在眾多的回應形式中，成就最突出的是我國在總結原有的三個合同法經驗的基礎上，在合同法國際統一化這一時代背景下，于1999年1月15日制定頒布了新的《中華人民共和國合同法》。相對于原來的三個合同法而言，1999年《合同法》條款內容除了注意從中國的實際出發，在某些問題的制度規定上保持自己的特點外，大量反映和吸收了國際統一合同法的相關精神和規則，這也是1999年《合同法》最顯著的特點，從而使中國合同法與合同法國際統一化的重要成果趨于一致。

二、改革后的我國合同法與國際統一合同法接軌的重要表現

我國1999年《合同法》與我國以往合同法相比，有著許多創新性的發展，這些創新性的發展正是我國改革后的合同法向國際統一合同法積極靠攏的重要表現。這些重要表現主要有如下幾個方面：

1.合同形式上明確采用不要式原則

與原有的三個合同法相比，1999年《合同法》在合同形式問題上朝著國際統一合同法邁出的重要一步是明確采用了不要式原則。

原有的三個合同法對合同形式問題，原則上實行要式原則，即一般要求合同采用書面形式。尤其是涉外經濟合同，未采用書面形式訂立的合同，在司法實踐中一般確認為無效。1999年《合同法》在這個問題上的突破和發展，首先體現在確認了合同形式的不要式原則。1999年《合同法》第十條第1款規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”這里所謂的其他形式，包括“當事人通過自己的在特定情形下的行為也可以訂立合同。”這一規定與《聯合國國際貨物銷售合同公約》第十一條和《國際商事合同通則》第1.2條關于國際商事合同無形式要求的原則是一致的。考慮到中國現行的有關法律、行政法規對當事人訂立合同的形式有特定的要求，1999年《合同法》第十條第2款同時規定：“法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。”這樣的規定，既照顧了當事人選擇締約形式的自由，有利于交易的便捷和提高效率，又尊重了有關法律法規對合同形式的限制要求。雖然根據上述第十條第2款的規定，當事人在未采用法律、行政法規規定的或當事人約定的書面形式之前，應當推定當事人之間的合同未成立，但是1999年《合同法》第三十六條又補充規定，在上述這種情形下，“當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”這就實際上進一步放寬了第十條第2款對書面形式要求的限制，體現了國際統一合同法在合同形式上重當事人的真實意思、輕合同形式要求的發展趨勢。1999年《合同法》第三十七條的規定同樣反映了這樣的精神。

在合同形式上，1999年《合同法》向國際統一合同法靠攏的另一個表現，是在合同的書面形式上借鑒吸收了聯合國國際貿易法委員會1996年6月的《電子商務示范法》中有關電子合同的規定內容，確認了采用電子數據交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。1999年《合同法》第十一條規定：“書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。”按照這一規定，凡是一切可以有形地表現所載內容的形式，都可以作為合同的書面形式，包括但不限于條文中明確列舉到的這幾類。1999年《合同法》的這一規定與《國際商事合同通則》中關于書面形式的定義是一樣的（《國際商事合同通則》第1.10條對書面形式的規定是“書面系指能記載所傳遞的信息并可以有形的方式復制出的任何通訊方式。”這樣，不僅滿足了現代電子商務發展的需要，又為今后信息通訊技術的進一步發展留下足夠的彈性空間。

2.第一次提出了通過要約與承諾的訂約方式

在合同的訂立方面，1999年《合同法》的一個重要發展是第一次提出了通過要約與承諾的方式訂立合同，并且對當事人通過要約與承諾訂立合同的過程作了詳細的規定，彌補了我國關于合同訂立方面法律規定的一大空白。我國1999年《合同法》第十三條規定：“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。”而此前的《經濟合同法》與《涉外經濟合同法》在起草的過程中，“法學界雖有人建議，在合同的訂立問題上，必須首先要有要約與承諾的規定，因為這是合同訂立一般要經過的兩個步驟，它們不但本身比較復雜，而且涉及到合同是否已經成立、合同在什么時候，在什么地方成立等容易發生爭訟的法律問題，但均未被采納，從而使此前的中國合同法在立法上存在著一個最大的缺陷，法院只有根據一般實踐和法理來評判某個合同是否已經成立。”而1999年《合同法》不僅規定當事人訂立合同須采取要約與承諾的方式，并且對這一制度設立了二十個條文，內容包括要約的定義和構成要件、要約何時生效、要約如何才能撤回和撤銷，何時失效；承諾的定義和構成要件、承諾何時生效，承諾如何撤回等規定，從而使中國合同法在內容和體系上進一步完整起來。我國1999年《合同法》關于要約與承諾法律制度的規定基本上完全參考吸收了《聯合國國際貨物銷售合同公約》和《國際商事合同通則》中要約與承諾的規定內容，體現了與國際統一合同法銜接一致的精神。

3.拋棄了“實際履行原則”的提法和接受了“不安抗辯權”制度

我國1999年《合同法》關于合同履行的規定也較前幾部合同法有了新的發展。1999年《合同法》在合同履行的問題上，較之前幾部合同法，至少在以下兩個方面有了新的發展：

(1)1999年《合同法》拋棄了“實際履行原則”的提法。所謂“實際履行原則”是指一旦合同訂立，合同債務人就必須按合同約定的標的為給付，既無要求變更或解除合同的權利，也不能以其他標的物代替履行，更不能以償付違約金、賠償金的方式來終止履行。應該說“實際履行原則”是我國計劃經濟和短缺經濟年代的產物，這一原則在我國歷史上曾起過一定的積極作用。但隨著我國經濟體制的改變，以及我國和世界經濟愈來愈緊密的聯系，如果再堅持這一原則，顯然不能適應市場經濟和經濟全球化發展的需要，不利于商家及時把握商機。科學地看待合同履行的問題，首先肯定合同的目的既在于在特定的債權人、債務人之間設定特定的權利與義務關系，在正常的或一般的情況下，債務人無疑首先應承擔按約定的標的履約的責任。但市場情況總是在不斷變化的，不但債務人“實際履行”的能力會有所變化，就是債權人的要求也不一定從合同訂立時起就一直不變。因此，應當允許當事人之間有必要的靈活性或作其他處理的權利。所以，1999年《合同法》第六十條改“實際履行原則”為合同訂立后，“當事人應當按照約定全面履行自己的義務。”1999年《合同法》的這種改變更能適應我國經濟發展的要求。2)1999年《合同法》接受了已為國際社會普遍實踐的“不安抗辯權”制度。1999年《合同法》第六十八條和六十九條規定：“應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）經營狀況嚴重惡化；（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三）喪失商業信譽；（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應該承擔違約責任。”但在行使“不安抗辯權”時，“當事人……中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”這種制度可以更好地保護合同一方當事人的合法利益。

4.違約責任構成的規定具有重要的實踐與理論價值

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關鍵詞：國際貨物買賣合同；合同形式；保留；聯合國國際貨物銷售合同公約

《聯合國國際貨物銷售合同公約》(以下簡稱《公約》)對合同訂立的形式采取“不要式”原則。公約第11條規定：“銷售合同無須以書面訂立或書面證明，在形式方面也不受任何其他條件限制。銷售合同可以用包括人證在內的任何方法證明。”我國是公約的締約國，在簽署《公約》時對該條款作了保留。但是1999年頒布生效的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)在合同形式上放棄了以前必須是書面形式的規定，采取了不要式原則或形式自由原則。由于《合同法》適用于國內、涉外合同，因此國際貨物買賣合同也可以采用書面之外形式訂立，于是產生了如下幾個問題：

一、我國在《公約》中所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定有無沖突

這里所指的沖突是指與條約所引起的國際法上的義務是否矛盾，要搞清我國政府對《公約》所作的保留與《合同法》關于合同形式的規定是否沖突，首先要明確我國政府所作保留的性質。《維也納條約法公約》第2條第1款d項將條約的保留定義為“一國于簽署、批準、接受、贊同或加入條約時所作之片面聲明，不論托辭或名稱為其目的在摒除(exclude)或更改(modify)條約中若干規定對該國適用時之法律效果。”這一定義明確地闡明：條約保留的效果是排除或修改保留國對有關條款的義務，即保留是排除一項條約義務而不是承擔一項條約義務。

從實質上講，保留所具有的排除意義就是“限制了保留國應承擔的整個條約義務的范圍，而同時相應增大了保留國的權利范圍”。

明確了保留的性質，就容易理解《合同法》關于合同形式的規定并不與我國承擔的國際義務相矛盾。因為在國際貨物買賣合同的形式要求方面，我國只是排除了承認非書面締結的合同為形式上有效成立的義務，卻沒有承擔非書面合同為形式上無效的義務。所以當國際貨物銷售合同的締結如能以非書面的方式證明，我國法院就應當依據《合同法》承認其在形式上為有效成立。

二、非書面的國際貨物買賣合同的法律適用問題

《公約》適用的原則是“對公約締約國的當事人來說，除非當事人另有約定，《公約》自動適用，對口頭形式作出保留的除外。”據此，口頭合同很明顯不適用《公約》，但當事人如希望適用公約，可以在合同中作出規定，從而選擇適用合同。適用混亂的情形主要是口頭締結的，沒有對適用法律作出選擇的合同，可以分為以下幾種情況：

（1）如果國際貨物買賣合同一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國且該國亦對《公約》第11條提出保留，則根據“約定必須遵守”的原則，應適用《公約》的規定，從而排除國內法的適用，非書面締結的合同無效。

（2）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但也未對中國所作的保留提出反對，也應適用《公約》的規定。與此同時，根據《維也納條約法公約》第21條的規定，該合同的形式應受我國所提出的保留的約束。此類合同也排除了國內法的適用。

（3）如果國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國是《公約》另一締約國，該國對《公約》第11條未提出保留，但對中國所作的保留提出反對，則根據《維也納條約法公約》第21條的規定，在合同的形式方面不適用《公約》的規定，而應根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。如果根據國際私法規則適用不承認口頭合同的國家的法律，合同就應符合該國法律規定的形式要求，即必須以書面形式訂立，口頭合同無效。反之，如果適用的是沒有作出保留的國家的法律，合同雖然是以非書面達成的，也仍然具有法律效力。

（4）如果“國際貨物買賣合同的一方是我國當事人，另一方所屬國不是《公約》締約國，則公約不予適用”。當事人可以選擇合同準據法。沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。此時，如果根據國際私法規則適用我國法律，在《合同法》生效后，如不存在對國際貨物買賣合同提出書面要求的其它法律、法規，合同可采用非書面形式。

（5）如果國際貨物買賣合同雙方當事人的所屬國均非《公約》的締約國，則當事人可以自由選擇合同準據法，沒有選擇的，則根據法院地或仲裁地的沖突法確定該合同形式的準據法。

三、保留是否應撤回

筆者認為我國應盡快撤回對《公約》的保留，盡管在合同形式的法律適用上不存在混亂，但無法回避在該問題上《合同法》的立法趨向與《公約》保留所產生的法律后果之間出現的矛盾與沖突。為此，應盡快撤回保留，理由如下：

（1）我國提出保留的依據已失去，保留已無意義。依據《公約》第96條的規定，締約國依照第12條對第11條提出保留的條件是：其本國法律規定銷售合同必須以書面訂立或書面證明。在新的《合同法》規定當事人可以以口頭形式或其他形式訂立合同的情況下，我國當時提出保留的依據顯然已不存在。

（2）我國在法律上負有使國內立法與所參加的國際公約協調一致的責任。盡管國內法國際法分屬兩個不同的法律體系，“國內法的修改并不直接影響一國所參加的國際條約”。

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(一)調在形式上看不違反法律的直接規定

但其實質不合法部分用人單位為規避勞動合同法法定義務而終止與本單位勞動者的勞動關系;或者不與本單位的臨時用工確立勞動關系，而要求該部分勞動者與其他單位建立勞動關系或者確立形式上的勞動關系后，再行簽訂借調合同將勞動者借用，筆者認為該借調行為屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為，依據《民法通則》第58條第7款、《合同法》第52條第3款規定，該借調合同無效。

(二)用人單位主觀過錯明顯用人單位解除與勞動者的勞動關系

利用借調行為規避勞動合同關系，其目的是為了減輕、避免、推卸因建立勞動合同關系而應承擔的法律責任和義務，規避勞動用工主體責任，其過錯明顯，筆者認為用人單位違反勞動合同法免除自己的法定責任，排除勞動者權利，應承擔過錯賠償責任，同時用人單位也違背了《合同法》、《勞動合同法》規定中的平等自愿、誠實信用原則。

(三)借出單位借出員工

在勞動關系上表現為變更勞動合同勞動合同一經簽訂即具法律效力，非經協商不得變更。單方變更勞動合同系違約。而在實際操作中，勞動者與借出單位之間勞動合同流于形式，勞動合同關系有其名無其實。而用人單位往往要求與借出單位、勞動者簽訂三方的借調合同，從而達到證明勞動者已與借出單位協商一致變更原勞動合同的目的。

(四)勞動者的合法權益無法得到保障勞動者處于弱勢的一方

用人單位利用借調行為達到用人目的，而將勞動合同法規定的所有用工主體責任全部推至借出單位，而借出單位因與勞動者多為形式上勞動合同關系。借出單位名存實虛，且借出單位企業實力往往遠低于用工單位。用人單位提供給勞動者的勞動條件和待遇與單位自有員工差距較大，也往往形成明顯的同工不同酬。勞動者的薪資福利、社會保險、安全衛生等權力均得不到保障。

二、應對用人單位借調行為進行立法規制

伴隨著社會的發展，法律法規也在不斷完善。構建和諧勞動關系要保障勞動者的合法權益不受侵犯，最根本的是建立健全勞動法律體系，從法律上嚴格規范用人單位的行為。

三、結語部

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(一)不同的糾紛解決方法

由于就業協議屬于民事的合同，在產生糾紛的時候會擁有較少的解決方法，往往在雙方不能夠達成協商的情況下，就會在法院進行訴訟解決。然而，勞動合同在產生糾紛現象的過程中，所表現出的則是勞資雙方的矛盾，想要較為完善的確保勞動者的權益，其擁有著較多解決糾紛的方法，具體包含:訴訟、仲裁、調解、協商等方法。

(二)不同的簽訂主體

所謂就業協議又稱為第三方協議，主要由用人單位、畢業生所在高校以及畢業生三方一同簽訂。然而，勞動合同只需要用人單位和勞動者雙方進行合同的簽訂就可以。

(三)不同的內容

就業協議的形式是以民事合同為主，同時會受到我國就業管理中相關政策的影響，在內容上較為籠統和單一，具體就是畢業生根據實際情況介紹自身的狀況，同時畢業生所在高校同意派遣、用人單位愿意接受畢業生，畢業生愿意在該用人單位中就業。然而，勞動合同會受到我國勞動保障的局限，擁有著豐富的內容，一方面擁有著完善的條款，另一方面所擁有的條款也能夠表現出提倡性的一面，使得勞動權利義務較為具體、明確。

二、通過與勞動合同的對比分析就業協議的不足

(一)就業協議內容缺乏約束力

按照《勞動合同法》中的內容，勞動合同中的福利待遇、勞動報酬、勞動條件、工作時間、工作地點、工作內容以及合同期限等要素都應歸為必須具備的條款，雙方有權利商議添加其他相關內容。《勞動合同法》擁有著較為豐富的內容，會在一定程度上明確各項條款，會將權力義務更加具體化。可是，當前還是會沿用就業協議，盡管充分的闡述了學校、用人單位、畢業生三方的具體義務，可是在條款內容上過于簡單，對于違約金數額、服務期限、工資福利、工作條件以及工作時間等方面都不能實現完備狀態。雖能夠在就業協議中的備注欄中將其他的約定表明，同時將其作為就業協議當中的內容，可是在一般情況下，就業協議當中的備注欄中是空白的形式，就算具備著相關內容也是側重于用人單位的利益。由于現階段存在著就業壓力大的局面，促使畢業生無暇顧及備注內容。

(二)就業協議存在主體錯位

按照《畢業生就業工作暫行規定》中的有關條款規定，通過雙向的選擇之后，大學院校、用人單位、畢業生需要簽訂就業協議書，以此來作為派遣和擬定就業計劃的憑證。若沒有通過學校的同意，畢業生私自對協議的簽訂是無效的。也就是高校一方面充當著當事人的角色，另一方面也擁有著較高的權力決定用人單位和畢業生可否順利簽訂就業協議，明顯的存在著主體的錯位。用人單位和畢業生簽訂協議，若一定要高校同意才可以生效的話，則不能夠體現出雙向選擇的平等原則，這一系列因素說明高校所充當的角色已經越位。當就業體制從計劃轉變為市場這一條件時，其就業協議方面仍然存在諸多問題，例如:學校需要針對性的將畢業生的情況介紹給用人單位，要將推薦工作做好，此時用人單位錄用該畢業生之后，學校需要開展審核流程，得到教育部的審批合格之后的派遣手續也是該學校來辦理，這一規定不符合我國的就業指導思想［2］。

三、完善就業協議需有效銜接勞動合同

(一)就業協議內容需與勞動合同內容統一并銜接

《勞動合同法》中的內容較為完善，擁有著較大的保護力度。反之，就業協議中的內容十分籠統、簡單，不能夠確保大學畢業生的合法權益。所以，用人單位和畢業生在對就業協議進行簽訂的過程中，有必要清晰的約定勞動合同內容，要在就業協議的7個條款基礎上，適當的將需求的內容填寫到附件中或者備注框中。在法律還沒有認可大學畢業生的勞動者身份時，同時在就業協議還不能夠跟勞動合同相比擬的情況下，運用這樣的方式能夠保留書面證據，在畢業生與用人單位產生糾紛的時候，就算就業協議這樣的民事合同，也能夠維護自身的合法權益。其中，大學畢業生在簽訂就業協議的時候，需要注意幾方面的內容:

1．爭議的解決與違約責任需明確。一是明確爭議的解決方式。在履行就業協議時若產生違約的現象，一般不能夠根據協議中的條款來解決爭議，往往會處于表面上的自愿態度來遮掩不平等內容，基本上當事人不會因其而告到法庭。所以，要將約定爭議的解決方式簡明扼要的體現在就業協議中。因為在解決就業協議的糾紛問題上有著一定的特殊性，所以，需要創建較為完善的爭議解決機制，才能夠符合高校畢業就業協議的完備性。具體的方式完全能夠在教育行政部門中針對性的創設仲裁機構，同時借鑒《勞動合同法》中的糾紛解決體系遵守仲裁前置這一原則，將爭議程度降低，來將用人單位和大學畢業生的成本妥善解決。當雙方進行仲裁之后，若存有不滿的情緒，仍然能夠在法律規定的相應期限內，擁有向法院提訟的權力，將爭議轉向司法的審判程序來將爭議解決［3］。二是明確違約責任。在確定違約責任方面，需要考慮到該時期的就業環境與雙方主體的特殊性，將對公平原則的遵守放在首位，要側重保護處在弱勢位置的畢業生。在產生違約責任時，最為普遍的解決方式，就是支付違約金這一承擔方式，可是違約金的多少要根據不同的原則來確定，其一為懲罰性、其二為補償性。其中一方在毀約時間上越晚，說明另一方面所受到的損失就會越大，所以就業協議中需要將毀約的合理期限標明。在所設置的合理期限內若毀約，其毀約金要按照補償性的原則進行支付。在此期限之后毀約的情況下，其中的一方若仍舊提出違約賠償，需按照懲罰性的原則進行支付。這樣的方式與現階段的大學畢業生就業難的現象相符，會存在著較大的單位違約幾率，能夠更為完善的保護大學畢業生的權益。并且，針對用人單位或者大學畢業生，需要在違約金數額方面規定不同并適當的上限。在不同的行業、不同的地區中，需要周密的約定用人單位和大學畢業生的權責事項，才能夠合理的降低爭議發生率。

2．雙方的權力義務需明確。在關乎到大學畢業生的根本利益問題方面，例如:保險、住房、醫療、工作內容以及薪水等方面，需要在條款中顯著標明，由于這一系列要素都是大學畢業生剛剛踏出院校，是否決定簽約的必要因素。并且，大學畢業生需要在簽訂就業協議時，將是否在近期有其他的就業去向、考研、出國等方面的事項明確告之。相關的事項都能夠在協議上以固定的格式來擬定，用人單位和大學畢業生必須按照洽談的實際結果以書面形式做以表達。清晰的展現預定內容，能夠增強用人單位與畢業生的謹慎性，會在一定程度上降低毀約率［5］。

(二)高校以及高校中的教育行政部門角色需重新定位

教育行政部門主要的職責就是促進就業，需要體現出服務者的姿態，不應體現出領導者或者管理者的姿態。在我國的畢業生供求以及勞動人事制度不斷變化的過程中，教育行政部門的只能更改需求才能夠適應現狀。在“三方協議”中，高校應舍棄其原有權力。由于以就業的角度進行分析，具體是用人單位和勞動者的自愿行為，其他的任何單位或者任何的個人都不得限制和干涉。在違約、履行、生效以及簽訂就業協議等事項中，只與畢業生和用人單位的意愿相關，不應該將高校的蓋章和簽字作為主導［6］。可是各大院校都是輸出勞動者的教育機構，不可以讓畢業生自謀出路。需要根據畢業生所學專業及時推薦就業方向，并提供就業的培訓與指導。并且，高校還需要開展見證登記的流程，鑒別大學畢業生資料的合法性與真實性以及用人單位與畢業生的資格，同時要對登記、備案設置相應的就業協議［7］。

四、結語

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    論文關鍵詞 合同法 誠信理論 倫理道德

    作者簡介:林志方,銅仁學院法政系,講師,民商法。

    合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律,屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計,合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用,同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題,能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向,這也是合同法長久不衰的法寶,進而充分發揮合同法的客觀作用。

    一、合同法社會目標問題的倫理分析

    社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面,關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析,可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究,在確保不侵害其他社會人的利益的前提下,確保合同法有關規定快速堅決執行,充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系,而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治,在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時,我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標,合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值,換取更大的價值,實現社會各種經濟活動的有序高效進行。

    二、合同法權利義務問題的倫理分析

    從合同法的法理學的角度來說,合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志,共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規,不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節,都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行,必須隨時接受法律的價值考量,對于合同條款進行動態更新,及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示,進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯,但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快,為實現合同訂立雙方之間的權利和利益,必須進行構建更為科學合理的組織體系,并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性,因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要,必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為,納入考慮的范疇。

    三、合同法社會誠實守信的倫理分析

    隨著經濟社會的迅速發展,誠實守信越來越被我國的相關法律所重視,成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方,還存在許多需要進一步彌補的漏洞,這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此,作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析,順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節,誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用,體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在:一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務,只是隨著經濟社會的發展,人們從新的合同關系中認識到,這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定,合同當事人按照誠實守信的原則,根據合同的目的、性質等重要的信息,要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后,合同當事人就可以脫離合同的制約,停止對合同義務的履行,不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束,致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等,產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定,合同當事人在合同關系終止之后,仍然也要按照誠實守信的原則,履行保密、協助等相關義務。四是,在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋,不但可以忠誠于合同本身,同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

    四、合同法內在價值的倫理分析

    法學界認為,合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律,可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過,在自然界中,萬事萬物都是按照自身的規律進行運動,而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值,自主的改變自己的行為,處理自己的財產,這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此,法律法規是一種專門的關系科學,是不能純粹的追求理論研究的,必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在,重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中,必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志,履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值,存在本質上的行為控制要求,這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求,不能忽略合同法的內在價值構造,要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。

篇9

買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即權利瑕疵擔保責任和物的瑕疵擔保責任。所謂權利瑕疵擔保，即保證買受人不致因第三人主張權利而喪失其標的物；所謂物的瑕疵擔保，即擔保標的物應具有通常的品質或特別保證的品質。買賣的瑕疵擔保是買賣合同中出賣人負有的一項重要義務，也即出賣人就其所交付的標的物，擔保其品質及其移轉的標的物權利上不存在未告知的瑕疵。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。

本文重點闡述了兩項瑕疵擔保責任的構成要件、表現情況以及法律效力問題。本文還敘述了瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用。

關鍵詞：買賣合同瑕疵擔保責任權利瑕疵擔保責任物的瑕疵擔保責任

一、買賣合同中的瑕疵擔保責任

《合同法》第130條規定，買賣合同是出賣人轉移標的物的所有權與買受人，買受人支付價款的合同。有償轉移標的物的所有權是買賣合同最基本的法律特征。買賣合同中的雙方當事人，交付財產取得價款的一方稱為出賣人，接受財產交付價款的一方稱為買受人。

買賣合同是所有有償合同的典范。買賣合同是最典型、普遍、廣泛的交易形式，是自由經濟社會營利行為之代表。《合同法》總則中許多制度都是以買賣合同為藍本構建起來的，契約法中的絕大多數規則都來自買賣法。在各國民法典中，買賣合同都規定于典型合同的首位，這充分證明買賣合同的重要性。買賣合同有效成立后，出賣人依合同負有交付標的物的義務和使買受人獲得標的物所有權的義務，此外，還負有兩項瑕疵擔保責任，即物的瑕疵擔保責任和權利瑕疵擔保責任。

從買賣合同之概念，我們可以看出出賣人的義務主要有兩項：交付標的物﹑移轉標的物所有權。出賣人交付標的物必須符合買受人之需求，即出賣人交付的應是符合約定或該類物通常應具有的價值或效用的物。由此產生了出賣人的一項極重要的義務——出賣人對其所提供的標的物，應擔保其具有依通常交易觀念或當事人的意思認為應當具有的價值﹑效用或品質。如果出賣人違反或不履行此項擔保義務，則應承擔民事責任，此責任稱為物之瑕疵擔保責任。另外，出賣人交付標的物不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或移轉之財產權不完全時，所生出賣人之擔保責任，構成了出賣人另一項重要責任——權利瑕疵擔保責任。我國合同法理論肯定出賣人負有瑕疵擔保責任，即出賣人應保證標的物符合國家規定的質量標準或者合同中約定的質量標準。標的物不符合規定或約定的質量標準，即為有瑕疵，買受人用通常方法檢查即可發現的瑕疵，屬于表面瑕疵，需要經過技術鑒定或者在使用過程中才能發現的瑕疵，屬于隱蔽瑕疵。出賣人對于表面瑕疵和隱蔽瑕疵，都應承擔責任。

瑕疵擔保責任，是法定責任。只要權利或物有瑕疵，出賣人必須負責，因此屬于無過錯責任。正好與其違約責任的過錯歸責相對應。其制度設計的目的在于平衡出賣人與買受人的利益和風險。那么我國《合同法》對于瑕疵擔保責任又是如何規定的呢?它在買賣實踐中又是如何具體應用的呢？下文將分別進行討論。

二、物的瑕疵擔保責任

《合同法》第153條規定，出賣人應當按照約定的質量要求支付標的物。出賣人提供有關標的物質量說明的，交付的標的物應當符合該說明的質量要求。《合同法》第155條規定，出賣人交付的標的物不符合質量要求的，買受人可以依照本法第一百一十一條的規定要求承擔違約責任。《合同法》第153、155條的規定屬于物的瑕疵擔保的規定。

（一）物的瑕疵擔保責任的種類：

物的瑕疵擔保責任是指擔保標的物應具有通常的品質或者特別約定的品質。它包括價值瑕疵擔保責任、效用瑕疵擔保責任和所保證的品質擔保責任三種。物的價值瑕疵擔保責任是指擔保標的物無滅失或者減少其價值的瑕疵。這里的價值是指物的交換價值，而不包括物的使用價值，使用價值的擔保屬物的效用擔保。效用瑕疵擔保責任是指出賣人應擔保標的物具備應有的使用價值，標的物無滅失或減少效用的瑕疵。這種效用包括通常的效用和合同中約定的特殊效用。例如，自行車作為代步工具，冰箱為了保存和冷凍食品等即屬于物的通常效用。但假設合同中約定的自行車為助動車，這就是特殊效用。所保證的品質擔保責任是指出賣人應擔保標的物具有其所保證的品質。出賣人對標的物所具有的品質保證，應以雙方當事人的合同中的約定為準。關于標的物品質的認定，首先以當事人在合同中的約定為準，如未有明確約定，但出賣人提供了質量說明的，依該說明為準；當事人無約定或約定不明，且出賣人未提供任何相關質量說明，則根據合同法相關規定認定。

（二）物的瑕疵擔保責任存在的理由：

第一，通過對出賣人施加該項義務，使買受人的利益得到滿足，保障其利益的實現無任何阻礙，以達到訂立合同的目的。這是由買賣合同的有償性所決定的。一切有償合同均存在著等價關系，即一方取得權利或物品，是他支付了相應價款所應得到的結果。按照公平原則的要求，取得價款的一方有義務使對方獲得無瑕疵的權利或物品，充分滿足權利人的利益要求。為了實現這一目的，買賣合同應建立在雙方當事人互相信賴的基礎上，要求當事人恪守信義，誠實履行義務，并保護買賣交易的安全。第二、由于科技迅速發展，各種各樣的新產品層出不窮，產品的制造與銷售越來越現代化，同時也越來越重視對消費者利益的保護。一般的買受人，特別是產品的消費者只能按照產品的說明書進行操作，對產品的原理﹑性能﹑質量及可能存在的瑕疵等問題往往不可能知曉。這就需要出賣人按照誠實信用原則，對標的物的質量作出明確說明和具有法律效力的保證。第三、現代經濟社會中，當事人達成買賣交易，往往是通過先進的通訊﹑電子手段，雙方并不見面。這樣，由于買受人在收貨之前沒有機會看貨，就只能通過買賣合同來確定標的物的質量，也就要求法律在這種情況下對標的物質量有完善的保障措施。總之，物的瑕疵擔保責任是法律基于買賣合同有償性的特殊要求和對消費者的特別保護而規定的。這種責任的存在，對于買賣交易的安全和消費者的利益，具有十分重要的意義。

（三）物的瑕疵擔保責任應當具備以下條件：

1、標的物須有瑕疵。此為物的瑕疵擔保責任成立之關鍵。在此如何理解“瑕疵”呢？本文認為，在物之瑕疵擔保責任形成﹑發展的歷史過程中，衡量買賣標的物是否有瑕疵，有兩種標準——客觀標準和主觀標準。按客觀標準，所交付的標的物不符合該種物所應具備的通常性質及客觀上應有之特征時，即具有瑕疵。按主觀標準，所交付之標的物不符合當事人約定的品質，致滅失減少其價值或效用時，即具有瑕疵。

2、物的瑕疵必須在標的物的風險負擔轉移時存在。

買賣標的物的利益及不利益，自交付時起，一般由買受人承受負擔，所以出賣人所擔保的瑕疵應在標的物的風險負擔轉移時存在。如物的瑕疵在標的物的風險負擔轉移之后發生，則應由買受人負擔。我國合同法將標的物風險轉移的時間規定為物的交付時間，當然，買賣雙方也可另行約定風險轉移時間。

3、買受人善意并無重大過失。

依此要件，買受人在合同訂立及標的物交付之前不知有瑕疵存在，如果買受人明知標的物有瑕疵而仍與出賣人訂立買賣合同時，出賣人不負擔瑕疵擔保責任。因為重大過失幾乎等于故意，對這種對自己權益漠不關心者，法律自無特別保護的必要。但是若出賣人對標的物的品質有特殊保證或故意不告知買受人物的瑕疵的，即使買受人有重大過失，出賣人仍應承擔瑕疵擔保責任。因為，在這種情況下，出賣人的惡意行為較買受人的過失更具有可懲罰性。

4、買受人須履行及時檢查并將瑕疵之存在通知出賣人的義務

對于出賣人交付標的物，買受人應當及時驗收，如發現應由出賣人負擔保責任的瑕疵，應立即通知出賣人。否則，買受人會因超過法定的除斥期間而喪失向出賣人主張權利，但是，關于買受人通知的規定，不應適用于出賣人知道或者應當知道標的物有瑕疵而故意不告知標的物瑕疵的情形。

5、須買受人非依強制執行或拍賣而取得標的物

通過強制執行、拍賣取得標的物，非出于標的物所有權人的自愿，執行機關、拍賣機關僅就標的物的現狀拍賣，并不知道標的物的瑕疵，并且拍賣是公開競買，買受人亦可當場查清標的物的瑕疵，故于此情況下，出賣人不負瑕疵擔保責任。

（四）出賣人交付的標的物存在品質瑕疵時，買受人可以采取哪些措施

關于物的瑕疵擔保的法律效力，即出賣方違反品質擔保義務應如何承擔責任，依照我國合同法，當事人可以在合同中約定，約定不明或無約定的，可協議解決；不能協議的，買方可根據標的物的性質及損失的大小，合理選擇要求修理、更換、減價或退貨等救濟措施，買方有損失的可請求損害賠償。另外，買方還可選擇合同解除權，但解除權的行使須在賣方規定的期限內。具體措施如下：

1、主張減少價款

出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以請求減少價款。價款的減少數額應依標的物的瑕疵狀況而定，原則上應為有瑕疵標的物的實價與無瑕疵之物的買價的差額。

2、主張解除合同

出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人有權主張解除合同。買受人主張解除合同時，應注意以下幾點：（1）出賣人可規定相當期限，催告買受人于該期限內作出是否解除合同的表示。買受人于出賣人規定的期限內未作出解除合同表示的，喪失解除合同的權利。（2）因標的物的主物不符合約定而解除合同的，解除合同的效力及于從物。因標的物的從物不符合約定被解除的，解除的效力不及于主物。（3）標的物為數物，其中一物不符合約定的，買受人可以就該物解除，但該物與他物分離使標的物的價值顯受損害的，當事人可以就數物解除合同。（4）出賣人分批交付標的物的，出賣人對其中一批標的物不交付或者交付不符合約定，致使該批標的物不能實現合同目的的，買受人可以就該批標的物解除。出賣人不交付其中一批標的物或者交付不符合約定，致使今后其他各批標的物的交付不能實現合同目的的，買受人可以就該批以及以后其他各批標的物解除。買受人如果就其中一批標的物解除，該批標的物與其他各批標的物相互依存的，可以就已經交付和未交付的各批標的物解除。

3、請求更換、修理，或者另行交付無瑕疵之物

出賣人應負標的物的品質瑕疵擔保責任時，買受人可以要求出賣人更換、修理，或者自行修理，費用由出賣人負擔。標的物屬于種類物的，買受人亦可要求出賣人另行交付無瑕疵的替代物。

4、主張損害賠償

標的物缺乏出賣人所保證的品質或者出賣人故意不告知瑕疵時，買受人可以請求債務不履行的損害賠償；買受人因標的物瑕疵或者缺乏品質而遭受損失時，有權要求出賣人賠償。

三、權利瑕疵擔保責任

《合同法》第150條規定，出賣人就交付的標的物，負有保證第三人不得向買受人主張任何權利的義務，但法律另有規定的除外。《合同法》第151條規定，買受人訂立合同時知道或者應當知道第三人對買賣的標的物享有權利的，出賣人不承擔本法第一百五十條規定的義務。《合同法》第152條規定，買受人有確切證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外。《合同法》第150、151、152條的規定屬于權利瑕疵擔保責任的規定。

權利瑕疵擔保責任，謂出賣人不能將買賣標的之財產權之全部或一部，移轉于買受人，或所轉移之財產權不完全時，所產生出賣人之擔保責任。權利瑕疵擔保，也稱為追奪擔保、權源擔保，是指出賣人應保證對其所出售的標的物享有合法的權利，這種出售行為沒有侵犯任何第三人的權利,并且任何第三人都不會向買受人就該標的物提出任何權利要求。在第三人基于所有權，用益物權或擔保物權等向買受人追奪標的物時，出賣人即應負擔保責任。當事人對此有約定的，依約定承擔責任；如無約定，出賣人只承擔一般責任，即返還價款，買受人有損失時還可請求損害賠償。權利瑕疵擔保義務則是出賣人就標的物的所有權不能完全移轉于買受人時應當承擔的義務。權利瑕疵擔保責任與物之瑕疵擔保責任同為法定的特殊的債務不履行責任及無過錯責任。

（一）權利瑕疵擔保責任的情況有以下幾種：

1、標的物的所有權屬于第三人，或者第三人對標的物也享有所有權。

2、標的物的所有權受有限制。這主要是指出賣的標的物上設定有其他權利，如抵押權﹑留置權﹑優先權等，從而使買受人不能完全地行使所有權。或者，當第三人行使標的物上的權利時，買受人就會喪失所有權。

3、出賣人享有出賣標的物的所有權，但該標的物的設計或制造卻侵犯了他人合法享有的知識產權，如專利權﹑商標權等。

針對標的物權利瑕疵的幾種表現，法律對出賣人施加的權利瑕疵擔保義務包括三個方面的內容：即權利合法﹑權利完整﹑不被第三人追奪。但是，根據《合同法》的150條規定，如果“法律另有規定”時，出賣人可不負權利瑕疵擔保責任。所謂“法律另有規定”，主要是指《合同法》和其它法律對出賣人的擔保義務的特別規定，則應當適用特別規定。例如根據《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”因此如果出租人將其出租給他人的房屋轉讓給第三人，受讓人不得以享有所有權為由請求損害賠償，或要求出讓人承擔瑕疵擔保責任。另外，出賣人的瑕疵擔保義務，也可以因為買受人明知或應知標的物有瑕疵而被免除。出賣人的權利瑕疵擔保義務是出賣人的一項法定義務，即使當事人在買賣合同中對此沒有作出規定，出賣人依法仍應承擔此項義務，除非其它法律作了與此相左的規定。

（二）權利瑕疵擔保責任的構成要件。

1、權利有瑕疵。其大致有兩種情況：第一，權利不完整或欠缺之瑕疵，其常見情形有：全部權利屬于第三人；權利一部分屬于第三人；權利受第三人權利之限制，即買賣標的之權利雖屬于出賣人，但其上附有第三人的權利；在出賣之貨物上有他人享有的工業產權或其他知識產權。第二，權利本身不存在之瑕疵包括兩種情形：債權及其他權利之不存在，這限于買賣債權或其他權利的契約；買賣有價證券的，有價證券已經公示催告而無效。這兩種權利瑕疵有所不同，應注意區別：在前一種，權利是存在的，只不過其要么不為出賣人所有而為第三人所有或雖為出賣人所有，但第三人對其享有一定權利；后一種瑕疵指買賣之權利根本不存在，不論其對于出賣人或者對于第三人而言，均不存在。

2、權利瑕疵須于買賣合同成立時存在。權利瑕疵在買賣合同成立時即存在，這是出賣人承擔責任的條件。如果買受人是在買賣合同成立后知道標的物權利有瑕疵時，那么出賣人仍然要負責任。這是因為標的物的權利瑕疵既有可能在訂立合同時存在，也有可能是在買賣合同成立后才出現。至于瑕疵之產生是否由可歸則于出賣人之事由所致及出賣人是否知情，則在所不問。合同成立后才出現權利瑕疵則是出賣人違約，應承擔違約責任，而不是瑕疵擔保責任。

3、權利瑕疵須于買賣合同成立后履行時仍存在，若權利瑕疵僅于合同成立時有在此后履行前即已去除者，則無需承擔權利的瑕疵責任。所謂權利瑕疵已經除去，是指第三人不能向買受人就買賣的標的物主張自己的權利。

4、須買受人不知有權利瑕疵的存在，是否知道應由出賣人負舉證責任，但買受人的知道不必是實際知道，若通過合理途徑即可了解而不做了解，視為知道。

5、須因權利瑕疵而使買受人遭受損害或損失。

（三）權利瑕疵擔保的效力。指出賣人違反這一擔保的法律后果，從出賣人方面看是他應承擔的民事責任，且該責任不以過錯為條件，從買受人方面看是他可以采取哪些救濟措施，通常主張支付違約金，實際履行，解除合同或要求損害賠償等，但買受人于訂立合同時知道或應知道第三人對買賣標的物享有權利的，出賣人不承擔權利瑕疵擔保責任。另外，我國合同法還規定“買受人確有證據證明第三人可能就標的物主張權利的，可以中止支付相應的價款，但出賣人提供適當擔保的除外”，該項規定是賦予買受人積極的救濟權，能夠更好地保護買受人的權益，是對傳統權利瑕疵擔保責任的沖破和完善。

（四）出賣人的權利瑕疵擔保義務具體包括三個方面：1、保證對其出售的標的物享有合法的權利，這里“合法的權利”不一定非所有權不可，只要是合法的出賣處分權即可；2、保證在其出售的標的物上不存在任何未曾向買方透露的擔保物權；3、保證其所出售的標的物沒有侵犯任何第三人的知識產權等權利。

（五）關于權利瑕疵擔保的范圍問題一直存在著不同的觀點。一種觀點認為瑕疵擔保并不適用物之買賣，而只是用于權利的買賣。因為“權利存在之擔保，唯有在權利買賣時始有其適用，不適用于物之買賣，蓋物權采現物主義，有物即有物權，不生物權存在與否的問題。而所謂存在，不僅須有權利有效成立，且須尚未消減者，始能謂其權利存在。”因此，權利瑕疵擔保僅適用于債權及其他一般權利之擔保﹑有價證券未經宣告無效之擔保。另一種觀點認為權利瑕疵擔保不僅適用于權利的買賣，而且適用于物的買賣。我國《合同法》買賣合同一章中，原則上不調整權利的買賣，因此可以認為《合同法》第150條所規定的權利瑕疵擔保義務主要適用于物的買賣。所以在一般情況下對債權的轉讓﹑有價證券的轉讓等過程中出現權利瑕疵，受讓人一般不能援引該條的規定請求出賣人承擔瑕疵擔保責任。

四、瑕疵擔保責任在買賣實踐中的具體應用

在上文中，我們已經詳細了解了兩種瑕疵擔保責任的表現形式、構成要件，以及它們在買賣合同中的重要作用和效力體現問題。那么，在實際生活中，它們的具體應用又主要表現在哪些方面呢？下面，本文將主要結合《產品質量法》和《消費者權益法》來對照加以闡述。

（一）瑕疵擔保責任與《產品質量法》

《產品質量法》是一部對生產者、銷售者所生產、銷售的產品質量進行監管的專門性法律，其目的稱“加強對產品質量的監督管理，提高產品質量水平，明確產品質量責任，保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序”（該法第1條，在2000年的修改過程中，新增“提高產品質量水平”，并將用戶納入消費者之列）。其中第三章（第26條—第39條）規定了生產者、銷售者的產品質量責任和義務。生產者負有以下義務：產品質量合乎要求（第26條）；產品標識應真實并合乎法律要求（第27條）；特殊產品包裝符合特別規定（第28條）；不得生產國家淘汰產品（第29條）；不得偽造產地（第30條）；不得偽造或冒用質量標志（第31條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第32條）。銷售者負有以下義務：嚴格驗貨（第33條）；不得銷售淘汰產品（第35條）；標志合法（第36條）；不得偽造、冒用質量標志（第38條）；不得攙雜、攙假、以假充真、以次充好、以不合格充合格（第39條）。《產品質量法》第4章（第40條—第48條）專門規定損害賠償，其中出現法律規定的情形時，銷售者承擔修理、更換、退貨、賠償損失責任（第40條）；生產者承擔賠償責任（第41條）；并且在第42條對銷售者和生產者的歸責原則作出不同規定，第44條對損害賠償范圍作出了界定。

由《產品質量法》的規定中可以看出，該法對銷售者出賣之產品的質量保證義務已經擴大至包括產品本身性能、標識、包裝、商標、質量標志等，這樣銷售者的擔保義務就擴大了很多。而就該法所規定的責任而言，在責任形式上與前文所述及的瑕疵擔保責任的實現形式是基本相同的，該法的規定與傳統的瑕疵擔保責任具有高度的一致性，可以認為它的理論基礎就是基于公平原則而要求出賣人承擔法定責任。

（二）瑕疵擔保責任與《消費者權益法》

《消費者權益法》的立法主要目的是“保護消費者的合法權益，維護社會經濟秩序，促進社會主義市場經濟健康發展”（該法第1條），該法中與生產者責任有關的內容主要集中在第三章“經營者的義務”和第七章“法律責任”，依據法律，經營者負以下義務：明確說明產品的安全隱患或缺陷（第18條）；不得虛假宣傳（第19條）；保證正常情況下的質量狀況（第22條）；三包責任（第23條）。經營者違反法律義務，承擔以下責任：損害賠償（第41條）；停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉（第42條）；修理、重作、更換、退貨、退款（第44條）等民事責任。由《消費者權益法》的上述規定可以看出，在對出賣人責任的規定上充分體現了對瑕疵擔保責任的繼承。

《消費者權益保護法》在第45條還特別規定了“三包”制度。該條規定：對國家規定或者經營者與消費者約定包修、包換、包退的商品，經營者應當負責修理、更換或者退貨。在包修期內兩次修理仍不能正常使用的，經營者應當負責更換或者退貨。對包修、包換、包退的大件商品，銷售者要求經營者修理、更換、退貨的，經營者應當承擔運輸等合理費用。1995年8月25日國家經貿委、國家技術監督局、國家工商局、財政部聯合了《部分商品修理更換退貨責任規定》，該規定的附件中明確列出了實行三包的商品目錄，包括了家用電器、自行車、縫紉機、燃氣熱水器、鐘表、摩托車，這是法律的明確規定。未列入目錄的商品，如果經營者與消費者約定三包的責任，或銷售者、生產者向銷售者承諾三包責任高于列入目錄內的商品三包責任的，從其約定履行，不能根據《部分商品修理更換退貨責任規定》的內容免除或降低其責任。向消費者承擔三包責任的主體是銷售商。通過前文對瑕疵擔保責任的實現方式的分析，我們能夠看出，三包責任其實就是瑕疵擔保責任中的解除合同（對應于“退貨”）、修理（對應于“包修”）、另行交付無瑕疵之物（對應于“包換”）的轉化形式，在實質內容上并未有多少改進。由于以上規定，“三包制度”被稱為我國比較有特色的一項制度。但三包制度所包含的義務和責任與瑕疵擔保責任十分相象，在消費者權益保護中發揮著不可替代的重要作用。

五、結語

當前，瑕疵擔保責任在我國現實生活的買賣實踐中作用已非常重要，我國市場商品質量問題較多，特別是假酒、假農藥、假種子、偽劣化肥、劣質電器等商品不斷沖擊市場，愈演愈烈；因質量問題引起的惡性事故屢有發生，給國家建設和人民生命財產造成了很大的損失；廣大用戶和消費者對市場商品質量存在的問題極為不滿，反映強烈；偽劣商品造成的嚴重危害已構成社會不安定因素。從我國改革開放和發展社會主義商品經濟的實際出發，認真研究總結合同實踐和審判實踐的經驗教訓，廣泛借鑒各國立法的成功經驗和理論研究新成果，盡快完善我國合同法中買賣合同的瑕疵擔保責任制度，充分發揮這一制度關于保護消費者利益和促使生產企業提高產品質量的社會功能，無疑具有特別重要的意義。

參考文獻：

1、《合同法學》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2000年12月版。

2、《合同法學參考資料》，趙旭東中央廣播電視大學出版社2001年1月版。

3、《中華人民共和國產品質量法》

4、《中華人民共和國消費者權益保護法》

篇10

合同法是根據現實社會為了維護人們日常經濟關系所產生法律，屬于為實現特定社會目標而采取的一種行之有效的法律層面的制度設計，合同法在維護正常的經濟交往秩序方面發揮著越來越重要的作用，同時其法條設計也呈現出許多社會倫理方面的問題，能夠有效折射出社會主流倫理的價值取向，這也是合同法長久不衰的法寶，進而充分發揮合同法的客觀作用。

一、合同法社會目標問題的倫理分析

社會目標問題屬于合同法倫理有關問題分析的最重要的方面，關于合同法社會目標的倫理分析通常是將自由主義和功利主義兩者有機結合起來探討問題。從這兩者關于倫理問題的分析，可以更進一步認清私人與私人之間、個人與社會之間的法律責任和關系。將合同法與社會學問題比較研究，在確保不侵害其他社會人的利益的前提下，確保合同法有關規定快速堅決執行，充分發揮其信守諾言的道德準則和法律效用。合同法并不僅僅是關于人與人之間的經濟關系，而是確保實現保障個人在與他人交往過程中的意思自治，在此種基礎之上促使社會人更加自由自愿的追求個人認為正確的社會目標和人生方向。與此同時，我們也要充分認識到合同法作為經濟法類別的效益最大化的目標，合同法主要的踐行目的仍然是以較小的自愿價值，換取更大的價值，實現社會各種經濟活動的有序高效進行。

二、合同法權利義務問題的倫理分析

從合同法的法理學的角度來說，合同的權利和義務重點體現出當事人雙方的法律意志，共同體現合同的本質特征即雙方法律意思表示必須符合規定和法律法規，不論是合同的訂立、合同的生效、合同的履行等各個環節，都必須嚴格按照雙方自愿的共同意愿來進行，必須隨時接受法律的價值考量，對于合同條款進行動態更新，及時將公正的合同條款補充進來。這種合同履行模式可以有助于保護十分重要的社會價值。合同法會根據合同訂立雙方當事人的言語和行為的合理意思表示，進而確認交易雙方當事人的合意的合理性。這種說法可能在某些經典案例中體現的尤為明顯，但是當前社會隨著法制化進程的逐漸加快，為實現合同訂立雙方之間的權利和利益，必須進行構建更為科學合理的組織體系，并且時刻將誠實守信作為該組織體系有效、高效運轉的堅實基礎。更加重視合同法履行行為的恰當性，因為恰當性在合同法履行過程中發揮著至關重要的重要，必須及時根據合同訂立雙方當事人的具體行動來判斷影響他人的合理行為，納入考慮的范疇。

三、合同法社會誠實守信的倫理分析

隨著經濟社會的迅速發展，誠實守信越來越被我國的相關法律所重視，成為眾多法律法規制定執行時所必須追隨的基本原則。然而我國現行經濟體制和條件還存在許多不完善的地方，還存在許多需要進一步彌補的漏洞，這些都迫切的需要誠實守信這一倫理道德去加強約束和營造。因此，作為合同法同樣需要社會給予誠實守信的倫理分析，順應合理合法的發展潮流。在合同法的規定中涉及到合同的制定、變更、完善、執行、終止等環節，誠實守信在整個過程中起著重要的保護作用，體現了當前合同法對合同當事人的精心保護。具體表現在：一是在合同的訂立過程中體現的誠實守信。合同當事人在締結合同之前沒有任何關系和義務，只是隨著經濟社會的發展，人們從新的合同關系中認識到，這是一種建立在互相信任和依賴的基礎之上而發生的關系。二是在合同的執行過程體現的誠實守信。按照《合同法》第60條的相關規定，合同當事人按照誠實守信的原則，根據合同的目的、性質等重要的信息，要積極履行保密、執行、協助等職責和義務。三是在合同的終止之后的誠實守信。在合同所產生的民事關系停止之后，合同當事人就可以脫離合同的制約，停止對合同義務的履行，不再對合同、對彼此有責任關系。但是正是由于這種沒有后合同關系的存在和約束，致使合同的有關內容、效力等在合同關系終止后被泄密、流失等，產生一系列意想不到的不良后果。《合同法》第92條規定，合同當事人在合同關系終止之后，仍然也要按照誠實守信的原則，履行保密、協助等相關義務。四是，在合同的解釋過程中的誠實守信。按照誠實守信的原則對合同進行內容、效力等方面的解釋，不但可以忠誠于合同本身，同時對合同雙方當事人都可以正確的起到解釋和幫助作用。

四、合同法內在價值的倫理分析

法學界認為，合同法是以規范、調整、約束現實生活的契約等各種形式為目的的一種法律，可以說是將現實生活中的因合同產生的相關利益關系轉變成內在的價值。偉大的學者康德曾經說過，在自然界中，萬事萬物都是按照自身的規律進行運動，而只有有理性的事物可以按照原則進行行動。正是因為所有人都因著一定的目的和價值，自主的改變自己的行為，處理自己的財產，這樣的行為都是由個人的內在價值所影響的。正因如此，法律法規是一種專門的關系科學，是不能純粹的追求理論研究的，必須更加注重兼顧經驗和經營等諸多因素的共同作用和存在，重點考慮到合同法等相關法律的內在倫理價值以及之間的關系。在履行當前合同法中，必須要求合同訂立和各條款符合雙方當事人的真實意志，履行法律的行為必須是遵循一定價值的正確倫理價值，存在本質上的行為控制要求，這樣的倫理分析來解釋合同法的內在價值更容易得到當事人的內心認可。合同法的效力受相關規定的限制和要求，不能忽略合同法的內在價值構造，要建立在各項規章制度已經漸趨完善和理性的堅實基礎上。