導語：如何才能寫好一篇刑法法律條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

其一，從旅行社經營許可制度的諸多改變，可以看出新《條例》降低了市場準入的門檻。由過去條件苛刻、嚴格分類、層層審批變為統一規定、公平競爭。過去經營入境游、出境游的通常是國有大型旅行社，因為只有這種旅行社資金充足，民營和中小旅游企業面對高額注冊資金、質量保證金以及層層審批望而卻步，去經營盈利較少的國內游。中小旅游企業為了生存，多數選擇價格戰，使利潤空間進一步壓縮，最終導致了“零團費”、“負團費”等欺詐旅游者的惡性競爭。2009年12月1日的《國務院關于加快發展旅游業的意見》文件精神指出，新《條例》“完全打破了行業、地區壁壘，簡化審批手續，鼓勵社會資本公平參與旅游業發展，鼓勵各種所有制企業依法投資旅游產業。推進國有旅游企業改組改制，支持民營和中小旅游企業發展，支持各類企業跨行業、跨地區、跨所有制兼并重組，培育出一批具有競爭力的大型旅游企業集團，積極引進外資旅游企業”。

其二，過去由于層層審批，一則給大多數非國有旅游企業設置了壁壘，二來賦予了旅游主管部門無限的行政權力，“招租”、“買租”及腐敗現象應運而生，完全不利于旅游業的公平競爭和健康發展。新《條例》在這一塊進行了大刀闊斧的改革，不但降低了資本要求，而且在審批程序上也大大簡化，旅游主管部門的行政權力在逐步下放。在此情形下，必然會帶動旅游企業向健康、有序的方向發展。

其三，過去我國旅游業只準外國旅行社在我國境內設立辦事機構，而且對外商投資旅行社的準入條件也設定了很高的標準。如外商投資旅行社的注冊資本最低限額為400萬元，同時投資者也受到嚴格限制。新《條例》根據我國入世承諾，刪除了以上規定，規定外商投資旅行社可以設立分支機構，外國投資者還可以設立外資旅行社。從此以后，大型國有旅行企業、民營旅游企業、外商旅游企業在旅游市場上三足鼎立、公平競爭、取長補短，共同促進我國旅游業的健康發展。

旅行社質量保證金制度評析

質量保證金制度最早源于日本。我國在舊條例中就采用了這一制度，旨在保護旅游者的合法權益，加強對旅行社的服務質量管理。旅行社質量保證金，是指由旅行社在取得業務經營許可證后3個工作日內，向旅游行政管理部門繳納用于保障旅游者權益的專項款項，繳納的方式為在指定的銀行開設專門賬戶或提供銀行擔保。

按照新《條例》規定，旅行社在違反約定侵害旅游者合法權益或因解散、破產等原因造成旅游者費用損失時，旅游行政管理部門可以使用質量保證金，人民法院也可以根據判決、裁定等生效文書直接從旅行社的質量保證金賬戶上劃撥賠償款。旅行社如果三年內未受處罰，則可降低數額的50%;反之，若因賠償造成保證金減少，則應在通知5日內補足。另外，旅游局分級設立旅游質量監督管理所，負責旅行社質量保證金賠償案件的審理。我國《旅行社質量保證金賠償試行標準》具體規定了旅行社的賠償責任以及如何應用質量保證金。

在我國對旅行社實行質量保證金制度，根本目的在于制約旅行社。旅行社和旅游消費者之間的權利不對等，按照行業慣例，旅游者在訂立合同之初即會全額交付旅費，而把旅行中的一切事物全權委托給旅行社來安排。若旅行社出爾反爾、不守誠信，旅游者將束手無策，只能任其宰割。國家要求旅行社交納質量保證金，在旅行社侵害旅游者合法權益時用于賠償，大大降低了旅行社收取旅費之后為所欲為的可能性，為旅游者的合法權益提供了有力保障。這項制度實施以來，的確很有成效地保證了旅行社的服務質量、保障了旅游者的合法權益。例如，筆者多次報團旅游，返回之后，旅行社多會電話回訪，詢問途中導游的表現或在旅行結束之時要求旅游者提供反饋意見。可見，旅行社較以往更為關注旅游者的需求和感受，力求把旅行安排得盡善盡美。

旅行社責任保險制度評析

2008年8月國家旅游局了《旅行社責任保險管理辦法》、《關于完善旅行社責任保險的若干意見》。《辦法》規定，“旅行社責任險的保險責任應包括旅行社在組織旅游活動中依法對旅游者的人身損害、財產損失承擔的賠償責任和對受旅行社委派、為旅游者提供服務的人員的人身損害承擔的賠償責任”。另外，該《辦法》和2001年的《規定》(即《旅行社投保旅行社責任保險規定》)相比，取消了人身傷亡責任的最低保額20萬元人民幣。《辦法》規定，由保險監管部門對保險公司旅行社責任險業務進行監管，新《條例》第四十九條規定，旅行社不按照規定投保責任險的，由旅游行政管理部門責令改正，拒不改正的吊銷經營許可證。

可見，無論是舊《規定》還是新《辦法》或新《條例》，無一不是采取強制性手段要求旅行社投保責任險，目的仍是保護旅游消費者的合法權益，以便在旅游者受到侵害、旅行社出險時由保險公司進行理賠。這樣做既降低了旅行社的賠償風險，又保證了旅游者的合法求償，可謂一舉兩得。另外，由保險監督部門和旅游行政管理部門共同對此項制度的落實進行監管，實際效果顯著。

但是，往往由于旅游者保險知識匱乏，通常誤以為旅行社責任險包含了人身意外險，加之旅行社、保險公司在這一塊基本無利可圖，所以不會主動積極向旅游者詳細介紹險別，導致大多數旅游者出險后才明白旅行社責任險和人身意外險沒有任何關系而甚感后悔。因此，筆者認為，在旅行社責任保險制度中應當增加旅行社對關系旅行者切身利益險種的介紹及輔助投保義務這樣的內容，這樣才能全方位地保證旅游者一旦出險能夠最大限度地彌補損失。

現行《旅行社條例》經營原則評析

新《條例》第四條規定:“旅行社在經營活動中應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，提高服務質量，維護旅游者的合法權益。”筆者將對這四個經營原則分別進行分析:

其一，自愿原則。學者王澤鑒認為“契約因當事人互相表示意思一致而成立，一方當事人自己受該契約拘束，并同時因此而拘束他方當事人。此種互受拘束乃建立在契約自由原則之上，即當事人得依其自主決定，經由意思合致而規范彼此間的法律關系。契約自由乃私法自治最重要的內容，為私法的基本原則。”［3］57#p#分頁標題#e#

筆者認為，旅行社和旅游者之間是合同關系，而這種合同關系產生的基礎和內容必須基于自愿原則。旅行社不能以欺詐、脅迫等手段使旅游者在違背其真實意愿的前提下訂立和履行合同。自愿是旅行社和旅游者合作的基礎，也是雙方在履行合同過程中自始至終應當遵循的原則。只有這樣，才能真正維護旅游者的合法權益。筆者曾經報團去杭州旅游，導游推薦價格昂貴的“宋城”項目(260元)，筆者和多數游客不愿參加，司機就威脅說不參加的游客不許留在車上享受空調，自己去外面游蕩三個小時。時值盛夏，室外溫度高達39．6度，不少老人擔心中暑被迫選擇參觀。這種遭遇在旅途中比比皆是，多數旅游者都會采取忍氣吞聲、息事寧人的態度。另外，媒體也多次曝光黑導游把游客關在店里不買東西不讓出門的惡劣行為。其實，在旅途中游客最易受到侵害的恰恰就是自主選擇權，有關政府部門在這個方面應當多多關注，加大監管處罰力度。

其二，平等原則。我國《合同法》第三條規定:“合同當事人的法律地位平等。”學者江平認為，之所以要求合同當事人的地位平等，是由兩方面原因決定的:“其一，地位平等是由商品經濟的客觀規律決定的;其二，地位平等也是由合同自身的性質決定的。”筆者認為，旅行社在業務經營活動中，必須與旅游者平等協商雙方的權利與義務，才能建立良好的主客關系。過去多年來，我國旅游者和旅行社的地位一直存在著不平等，從一開始訂立旅游合同，旅行社拿出的就是格式合同，里面有很多削弱旅游者合法權利、減輕或免除旅行社法定義務的不平等條款。后經旅游者多次投訴、媒體頻頻曝光，政府先后了很多合同示范文本。如2007年3月20日國家旅游局和國家工商行政管理總局聯合的《中國公民出境旅游合同》(示范文本)、2008年7月1日使用的《北京市一日游合同》(示范文本)、2008年7月8日的《大陸居民赴臺灣地區旅游合同》(示范文本)、2009年7月1日正式啟用的《北京市國內旅游合同》(示范文本)等。無疑，這些合同示范文本在保護旅游者合法權益方面起到了很大的作用。當然，不少旅行社會通過增加補充條款的方式來規避法律、逃避責任。但新《條例》在這方面也有嚴格規定，今后旅行社想以優勢地位欺詐、脅迫旅游者恐怕難以實現，旅游市場將越來越規范。

其三，公平原則。我國《合同法》第五條規定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。”學者江平認為“公平的本意是公正合理，公平原則是進步和正義的道德觀念在法律上的體現，是民法的一項基本原則”。公平原則要求旅行社、旅游者在訂立、履行、解釋旅游合同時，根據公平的觀念確定各自的合同權利義務的內容。學者王澤鑒認為“契約正義系屬平均正義，以雙務契約為主要適用對象，強調一方的給付與他方的對待給付之間，應具等值原則”;“契約正義的另一重要內容，是契約上負擔及危險的合理分配”。王澤鑒所謂的正義，即我國《合同法》所規定的公平。

其四，誠實信用原則。所謂誠實信用原則，指民事主體在從事民事活動中應該誠實、守信用。“誠實信用原則在大陸法系常被稱為債法中的最高指導原則或者被稱為‘帝王條款’，是一項極為重要的民法和合同法的基本原則。”年的《德國民法典》第242條規定:“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付。”王澤鑒認為“契約關系消滅后，當事人尚負有某種作為或不作為義務，以維護給付效果，或協助相對人處理契約終了的善后事物。學說上稱為后契約義務”。

筆者認為，誠實信用原則貫穿著合同從訂立到履行直至履行后的所有環節。誠實信用原則是市場經濟中公認的商業道德，也是旅游市場中最為重要的基本原則。旅行社應當以善意、誠實、公正為基礎，自覺履行對旅游消費者和對國家所承擔的基本責任。

現行《旅行社條例》法律責任評析

1．旅行社民事責任形式及其歸責原則

新《條例》明確旅行社和旅游者之間為合同關系，這在2010年11月1日最高人民法院的《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》以及國家旅游局監督管理司蔡家成副司長“關于《旅行社條例》的通信”中均有體現。新《條例》、《細則》在旅行社和旅游業務定義上，重點是團隊包價旅游，即旅行社與旅游者訂立旅游合同(多為標準合同)，將其他業務作為委托業務，即將組團社以外的旅游經營服務者都作為服務的輔助提供者。當然，旅游者作為消費者，其權利自然受《消費者權益保護法》和《侵權責任法》保護，但首先旅游者受到的是《合同法》的保護。筆者認為，旅行社作為旅游合同的當事人，對旅游者應當承擔的是合同責任，只有當其行為不僅違約而且侵權時，才會發生違約責任和侵權責任的競合。因此，對于旅行社而言，在大多數情況下，其主要責任形式為合同責任形式，如支付違約金、賠償損失等，而歸責原則則為合同責任的歸責原則。

學者王立新認為，“歸責，是指債務人的行為違反約定或法定義務，致使合同債務不能履行，或者造成債權人在損害事實發生以后，應以何種根據使其負責，此種根據體現了法律的價值判斷，即法律應以行為人的過錯還是應以已發生的損害結果為價值標準，而使債務人承擔合同責任的過程”。

合同責任的認定要依據一定的歸責原則。所謂歸責，并不是指“責任的歸屬”，它表達的是合同一方當事人對其違約行為所造成的不利后果是否應承擔合同責任的判斷過程，而“原則”通常指具有指導意義的抽象化標準，是責任判斷過程中應遵循的根據。

在合同責任的歸責原則問題上，不同的國家采取了不同態度。其中大多數國家主要采取兩大類:過錯責任原則和嚴格責任原則。法國民法典和德國民法典就采用了過錯歸責原則。《法國民法典》第1147條規定:“債務人應對其不履行或延遲履行債務負責。”《德國民法典》第93條規定:“非由于債務人的過失而未為給付者，債務人不負遲延責任。”相反，英美法系國家多采用嚴格責任原則。《美國合同法重述》第260．2條規定:“如果合同的履行義務已經到期，任何不履行都構成違約。”英美法系國家在追究當事人合同責任時，無論當事人主觀上是否有過錯，只要違約，就應當承擔責任。#p#分頁標題#e#

筆者認為，我國合同法在違約責任的歸責原則上采用了嚴格責任原則和過錯責任原則相結合的制度。其中采用嚴格責任原則的違約責任為一般情況，而采用過錯責任原則的違約責任為特殊情況。嚴格來講，過錯責任原則適用于違反合同義務所應承擔的損害賠償責任，而嚴格責任原則則適用于違約責任。

2．旅行社行政法律責任評析

根據新《條例》規定，旅行社的行政法律責任主要有兩大類:一方面，旅行社在經營許可、質量保證金、旅行社責任險、經營業務等政府管制的各個方面違反條例規定，通常會由有關主管部門責令改正，并處以10萬以上50萬以下的罰款。另一方面，旅行社違反條例規定，在履行旅游合同過程中侵犯旅游者合法權益，將會由有關部門責令改正，并處以1萬以上5萬以下、2萬以上10萬以下、10萬以上50萬以下不等的罰款。

筆者認為，新《條例》和舊《條例》相比，在旅游市場準入條件、保護旅游者合法權益方面都有了重大突破。新《條例》大大降低了旅行社準入門檻，放寬了旅行社經營入境游、出境游的條件。同時，對旅行社的違法經營行為規定了更為嚴厲的法律責任。這樣旅行社在符合市場規律的自由競爭中仍要受到政府的管理與監督。這些規定對促進旅行社的長足發展大有裨益，杜絕了以往為了旅游業的發展飲鴆止渴的做法。其次，新《條例》在保障旅游者的合法權益方面，作了細致的規定，把每一個有可能侵權的環節都考慮在內，如第二十九條關于“旅行社改變行程(實為加點購物)”的規定、第六十二條關于“低于成本價(實為零團費、負團費)”的規定、第五十五條關于“轉團(實為賣團)”的規定等等。這些規定無疑是釜底抽薪，從源頭上解決了這些年來旅游業敗德、欺詐、損害旅游消費者等頑疾。雖然，筆者認為新《條例》在旅行社行政法律責任中規定的處罰力度還不夠，似乎還達不到讓旅行社望而生畏、不致鋌而走險的效果，但相比舊的《旅行社管理條例》已經是個了不起的進步，將淘汰一大批渾水摸魚、不法經營的旅行社。

3．政府部門法律責任評析

新《條例》在第六章第六十六條規定了政府法律責任。其中包括對于旅行社違法行為未及時處理、未及時公告監督情況、未及時處理投訴、受賄、利用職權牟取暴利等情形政府部門應當受到處分。一般來說，任何一部公法都要在設定某一項公權力的同時，為該公權力的行使提供行為模式，還要規定任何國家機關“越權”以及“不行使”或“違法行使”該權力的法律后果———法律責任。否則，這部法律就會“由于缺少一種保障機制，而很有可能得不到‘遵守’，無異于就是一部‘控權不能’的法律”。

筆者認為，新《條例》對政府管理進行了詳盡闡述與規范，而對政府責任則輕描淡寫。“處分”一詞很含糊不清。什么樣的處分、怎樣處分、如何具體操作均未作規定，而整個新《條例》的貫徹執行、落到實處關鍵在于政府。法律規定得再天衣無縫，也需要有人來具體應用。如果旅游行政管理部門或其他有關部門遇到問題互相推諉、消極怠工，旅游者又將如何維權呢?這種情況在過去司空見慣。有關部門無所作為，面對媒體曝光也無動于衷、穩如泰山。旅游者投訴要么石沉大海，要么被告知不在對方職權范圍之內。在投訴無門的情況下，只能訴諸法庭。但小小糾紛又牽扯了大量人力、物力，實在是資源浪費、得不償失。

因此，筆者認為，新《條例》應當明確各個政府部門的職責所在，并詳細規定未盡職責應當承擔的法律責任。只有這樣才能督促有關部門管理人員去正確行使自己手中的行政權力，實實在在地解決旅行社和旅游者之間發生的實際問題。

篇2

內容提要: 刑法的空間效力規定一方面可作為處罰條件而把握，另一方面可作為指引刑法適用的沖突規范而把握。特別值得一提的是，采取后一種理解，可以促使我們以國際私法學為借鑒，運用“直接適用法”的理論，突破不適用外國公法的傳統，為刑法空間效力沖突的協調找到新的途徑，現實意義極為重大。

刑法空間效力的法律性質，主要是指刑法空間效力的規定在刑法中所處的地位和在刑法理論上所具有的特征。它直接影響到國外犯規定的存在時期、國外犯中國籍的判斷基準以及行為地的國內外性是否故意的內容等重要問題。然而，對此國內學者卻少有關注。許多刑法論著都簡單地以“刑法空間效力就是要解決刑事管轄權的范圍問題”一筆帶過[1]（第33頁），甚至將國際法學界對刑事管轄權的論述如數照搬。有鑒于此，筆者擬就刑法空間效力的法律性質問題作開創性探討，并在借鑒國際私法學有關理論的基礎上，兼論刑法空間效力沖突的協調問題，以印證結論之實踐價值。

一、國外有關刑法空間效力法律性質的學說介紹

和國內研究的空白狀態形成鮮明對照的是，國外就刑法空間效力的法律性質已經形成了幾種相當有代表性的論爭觀點。

（一）訴訟條件說

按照該說，刑法空間效力的規定只不過是進入訴訟程序的條件，如果不符合規定就會構成訴訟上的障礙，但在實體法上犯罪可能依然是成立的，即對行為國內外性有無認識并不影響犯意的認定。同時，也正因為是訴訟條件，所以這種規定只要在裁判時存在就夠了，對國外犯規定中是否本國人的判斷也應以裁判時為基準，即只要在追訴時符合了刑法空間效力的規定，比如是犯罪后成為本國人的新入籍者也能適用本國刑法。這種觀點在英美法系國家比較盛行，但在大陸法系的日本和德國則不占主流地位。

（二）構成要件說

該說是將刑法空間效力的規定，特別是國外犯規定作為實體法上行為類型的構成要件要素的一部分來理解的見解，即將國內外性理解為構成要件的場所要素。按照這一觀點，對于沒有國外犯處罰規定的犯罪，在國外的正犯行為欠缺構成要件符合性，也就不能處罰共犯者。例如，對公務員的行賄行為并沒有發生在日本國內，而國外犯的處罰規定中并沒有列舉賄賂罪。因此，如果在日本國內教唆行為人在國外對公務員行賄的，由于正犯者的行為不能處罰，因此國內的教唆者也不能處罰。同時，既然行為地的國內外性屬于構成要件要素，所以對它的認識屬于故意的內容，在發生認識錯誤的情況下會影響故意的成立。至于國外犯的規定和國籍的判斷時期，則以行為時為基準。這一觀點同訴訟條件說相比，明顯是希望轉而站在實體法角度闡明刑法空間效力的法律性質，但似乎并不受學者青睞。

（三）處罰條件說

該說將行為符合刑法空間效力的規定作為處罰條件來考慮，即國內刑法中效力范圍的規定，不涉及構成要件的內容，而只是對具有涉外因素的犯罪行為的客觀處罰條件。所謂客觀處罰條件，也就是在犯罪事實之外刑罰權的發動需要具備的外部客觀事實情況或條件。它雖然是可罰的實質前提，但它同構成要件沒有直接的關系，也就是說，客觀處罰條件成就與否，與行為人的故意或過失無涉。因此，行為人沒有必要對行為的國內外性、刑法空間效力的規定存在認識。處罰條件說的另一個特征是認為，即便正犯的行為發生在國外而無法予以處罰，但仍然存在構成要件該當性，從而根據共犯從屬性的理論，可以對國內的共犯予以處罰。甚至認為，處罰條件說原本就是為了處罰這種情況的共犯行為而立論的。另外，刑法空間效力規定的存在時期和國籍的判斷基準，因與犯罪和刑罰存在密切不可分的關系，一般采用行為時說。這種學說和構成要件說的出發點其實一樣，但它卻受到了截然不同的禮遇，在德國和日本學界均為通說。

（四）準據法說

該說將刑法空間效力的規定解釋為具有與刑法適用有關的準據法特征的規定。根據這種觀點，國外犯規定并非與屬于實體法的犯罪和刑罰問題無關，但應當強調作為準據法的技術性或政策性的一面。這種學說影響不大，但有學者認為這是一種“最直接的理解”[2]（第82頁）。

二、刑法空間效力法律性質的理論反思

關于刑法空間效力的法律性質，國外迄今也無定論。但仔細推敲上述幾種觀點，也不難發現其中存在的問題：

首先，構成要件說的缺陷是最明顯的。其一，該說對于在國外的正犯欠缺構成要件符合性的情況下，否定了在國內的共犯的處罰，它將共犯理論與刑法空間效力的法律性質問題聯系到了一起，即依據共犯從屬性說，因國外的正犯行為不構成犯罪，在國內的共犯也不具有可罰性。但是，其實這里提出共犯從屬性理論是十分不合時宜的。因為提出共犯的從屬性本身，首先要在依據遍在說肯定國內法的適用之基礎上，援用本國的犯罪論。在還沒有肯定對國內共犯能夠適用本國刑法時，就依據共犯從屬性理論來得出否定共犯處罰的結論，就將先決問題與適用刑法后的共犯問題混同了起來。退一步講，拋卻前提問題，按照該說得出的對共犯不處罰的結論顯然也是不合理的，因為看不出這種教唆或幫助的共犯行為與通常情況有什么不同。其二，采取該說，如果行為人對作為構成要件的行為地的國內外性缺乏認識或者存在認識錯誤，就否定一國刑法的適用，則刑法適用的阻卻會成為一種常例，行為人可以隨意以自己所預想的犯罪發生之地與實際發生地不一致來作為逃避罪責的借口；而且，這還意味著要將主觀方面的考察同作為先決條件的刑法適用問題顛倒，不僅會導致主觀方面的認定提前，還會存在重復評價主觀故意的可能。其三，從立法上看，刑法空間效力的規定通常是先于犯罪構成要件而規定的。如就日本刑法而言，有學者明確指出，場所要素不能作為犯罪的成立要件，因為在“法例”這章中，就已經設置了關于場所的適用關系的規定，所以，構成要件說在現行刑法上是難以采用的[2]（第82頁）。

其次，訴訟條件說和處罰條件說各有相當的支持者，這表明它們各有一定的道理又各自存在不足，以至于很難形成壓倒性的優勢意見。

德日之所以不贊成訴訟條件說，其主要理由在于，訴訟條件是一個程序法意義上的概念，如果將符合刑法空間效力的規定作為訴訟條件看待，那么很難解釋這種規定為什么直接規定在實體法中。換言之，訴訟條件說將本應由實體法解決的問題轉移到程序法上解決，從方法論上看是存在錯誤的。但是也有人反駁說，實體法與程序法相互延伸的狀況也不是沒有。親告罪就是一個例子，親告罪的告訴權確實是程序法上的問題，但是親告罪是否成立如果脫離實體法就很難決定，故親告罪是規定在刑法之中的[3]（第58頁）。由此看來，將刑法空間效力在刑法中規定并無不妥。事實上通常而言，行為不符合刑法空間效力的規定就不能作為追訴的對象，故從這一意義上看，刑法空間效力的規定應當說附有訴訟條件的性質。

然而不追訴，進而也就意味著該行為人不會受到刑罰處罰，因此行為是否符合刑法空間效力的規定同樣也可視為是進行處罰的先決條件，從這一點上看，處罰條件說也是成立的。但是處罰條件說認為即便正犯的行為發生在國外而無法予以處罰，但仍然存在構成要件該當性，從而根據共犯從屬性的理論，可以對國內的共犯予以處罰，這里犯了和構成要件說同樣的錯誤，過早地提出了共犯的理論而忽略了對刑法是否適用這一問題的回答。而且，處罰條件說沒有說明這樣一個問題：為什么沒有國外犯處罰規定的發生于國外的犯罪能理所當然地取得本國刑法所預定的構成要件符合性？另外處罰條件說與立法規定的精神并不完全吻合。這主要與屬人原則中成為本國國民的時點相關聯。如按照處罰條件說，對本國人的國外犯處罰的前提是，行為人在實施行為時已經具有本國國籍，但是在處罰條件說為通說的德國，其刑法第7條明文規定，犯罪后成為德國人的，即對在被追訴時是本國人的新入籍者，也能適用德國刑法。這充分表明，處罰條件說的觀點還有待與立法進一步協調。

最后，不被大多數學者關注的準據法說跳出了刑法的窠臼，不再局限于用既存的刑法術語而是借助國際私法中的“準據法”這一概念來界定刑法的空間效力規定，這可以說為我們提供了嶄新的視角。不過“準據法”，顧名思義應當是作為基準、依據的法律，即從性質上講，它應當是指的實體法。但很明顯，刑法空間效力的規定本身并不是用來解決是否構成犯罪、構成何種犯罪和如何適用刑罰的實體準據性規范，所以準據法說至少提法是不準確的。

三、我國刑法空間效力法律性質的界定

刑法的適用應當是依據構成要件認定犯罪之前先行解決的問題，無論從刑法空間效力的規定在刑法的體例安排上先于犯罪和刑罰以及具體罪名的規定上，還是從邏輯上推論都是如此。由此對共犯的處罰不應成為理解刑法空間效力規定法律性質的關鍵，行為人對行為的國內外性缺乏認識也不應阻礙刑法的適用。既然構成要件說不足為取，那么訴訟條件說與處罰條件說相對而言要合理一些。

事實上，很多學者都深感劃分處罰條件和訴訟條件的界限是一個非常棘手的問題，只有個別學者嘗試對此做了回答，認為“作為（刑罰）請求前提要件的屬于實體法的處罰條件與所謂的訴訟條件，其概念與效果，必須特別區分開來考慮。因為訴訟條件不過是允許裁判上事實認定的程序上的要件。區別兩者的最重要的效果在刑事訴訟程序方面可求之于以下之點。即，欠缺處罰條件就無法行使（刑罰）請求權（即這樣的請求會被忽視，因此結果上是無罪），訴訟條件的欠缺則帶來放棄訴訟”[3]（第44—45頁）。簡言之，如果只是訴訟條件，那么不具備這一條件只能導致一個程序性的裁決，并不排斥今后對該犯罪提起訴訟的可能，這樣一來，關于是否處罰給人的感覺是缺乏安定性的。所以如果只能二者取其一的話，那么筆者更傾向于將刑法空間效力的規定理解為處罰條件，亦即不符合該規定，行為人最終不會受到刑法規范的處罰。但必須注意，就處罰條件的本意來說，它可能于行為時就已存在，也可能于行為后才發生，所以像采取處罰條件說的日本那樣將國外犯規定的存在時期和國籍的判斷基準一概界定為行為時是不太妥當的。我國刑法中暫時沒有類似德國刑法的規定，所以當我們在將刑法空間效力的規定作為客觀的處罰條件對待時，應當在解釋上將這一觀點貫穿始終，肯定對于犯罪后成為我國公民的國外犯或者在行為時本無國外犯的規定而之后作了規定的情況都可以適用我國刑法管轄案件。

我們還應當注意到，我國刑法空間效力的規定最終都落腳到“適用本法”上，直觀地理解，這些規定的存在就是為了解決在何種情況下才能適用本國刑法的問題。這和其他的部門法，如民法中有涉外民事法律關系的法律適用，其規定的宗旨是完全相同的。而民事法律中的這些規定，常常被引用為沖突規范的法律依據。也就是說，它們是用來指引準據法的。因此筆者認為準據法說有一定道理，只是稱謂不太準確，從本質上講它應當是指引本國刑法適用的沖突規范。

需要指出的是，如前所述，我國刑法學界在刑法空間效力的問題上長期以來只重視其解決刑事管轄權的機能一面而忽視其指引法律適用的一面，似乎管轄就等同于法律適用，這和涉外民商事領域中的管轄規范和沖突法規范截然分開的做法顯然不同。為什么會出現這種現象呢？究其根源，恐怕大多根源于公法嚴格屬地性的傳統。因為必然地存在于法律制度與國家獨立及主權這二者之間的聯系決定了公法的嚴格屬地性，因此在公法領域內，只有屬地法才能得到適用，法官無須就是否適用或適用哪一外國法以代替法院地法而庸人自擾[4]（第92頁）。由于國家擁有刑事管轄權就當然適用本國刑法，反之即是說，在指引本國刑法適用之時也就意味著本國對案件有刑事管轄權。這也正是我國刑法理論界將刑法空間效力等同于刑事管轄權致使刑法空間效力在法律適用層面意義被忽略的原因。事實上，刑事管轄權是刑法適用的前提，它是一種國家權力，主體是國家，客體是一定的犯罪，內容是國家對一定犯罪的管轄，即逮捕、起訴、審判、執行等權力，其訴訟程序上的意義更為明顯。故筆者認為，涉外刑事案件的管轄在刑事訴訟法中規定予以較為合適，這正如涉外民事訴訟管轄是規定在民事訴訟法中一樣。至于以刑法為主體、以一定的犯罪為客體，以刑法對一定犯罪的適用為內容的刑法的空間效力規定，有必要還其沖突規范的本來面目。

總而言之，單從刑法學的角度看，不符合刑法空間效力的規定就不能處罰犯罪人，所以刑法空間效力的法律性質可以作為客觀處罰條件來把握；如果從規范比較的角度看，則它也可被視為指引本國刑法適用的沖突規范。

四、余論：刑法空間效力沖突的協調

將刑法空間效力規定理解為廣義的處罰條件，主要解決的是本文開篇提到的對某一行為是否適用本國刑法、是否構成犯罪的傳統理論問題；而將其視為沖突規范，筆者認為可以促使我們以國際私法學為借鏡，為刑法空間效力沖突的協調找到新的途徑，其現實意義更為重大。

（一）沖突規范的模式選擇——來自國際私法學的參照

由于絕大多數國家刑法空間效力的規定系屬均為單一，即都是明確指向本國刑法，所以這實際上是沖突法理論上所謂的單邊沖突規范。由此當各國就同一涉外犯罪案件主張并行不悖的管轄權時，亦會競相指引本國刑法的適用，刑法空間效力的沖突亦隨之發生。而各國刑法規定不免存在差異，這就使得適用何國刑法對案件的處理至為關鍵，這也正是各國對于刑事管轄權的爭奪達到白熱化的根源所在！如何協調這一沖突呢？筆者認為，既然可以將刑法空間效力的規定歸結為沖突規范，那么不妨借鑒國際私法學，向沖突法方向尋找出路。事實上，“自來國際私法學者，討論國際私法之范圍時，有將刑法及刑事訴訟法，亦于列入者，而彼等所認之理由，無非國際私法乃解決一切法律之抵觸，雖刑法與私法之性質有別，但如其案件含有涉外因素，而其應解決之抵觸則一，是其方法亦不致大相徑庭”[5]（第109頁）。而1928年第六屆泛美會議通過的國際私法典——《布斯塔曼特法典》，為了解決刑事法律沖突也專門規定了“國際刑法”卷。因此，筆者認為，在探討現行刑法應對空間效力沖突的方式時，可將之與國際私法學中的方法相比照。

按照沖突法的有關理論，沖突規范除了單邊沖突規范，還有雙邊沖突規范、重疊適用的沖突規范以及選擇適用的沖突規范。在后幾種情況下，都存在適用外國法的可能。由此可見，在沖突規范的模式選擇上，單邊沖突規范雖是最能顯示一國主權的規定，但卻在沖突的協調上是最為機械和缺少余地的一種方式。那么，刑法領域能否借鑒沖突法的一般理論，突破不適用外國刑法的傳統呢？

國際私法學界的傳統觀點認為，國際私法只涉及到私法領域的問題，而不涉及公法。在法律選擇規范指向了外國法的適用時，僅指外國私法的適用，而非外國公法。然而這一觀點在晚近得到了較大的突破。其理由在于：第一，現論傾向于認為公法和私法的區分已經過時了。既然公私法之間不存在嚴格的界限，在解決國際私法問題時，外國公法也是往往需要適用的，因此不能將它們一概排除在外。第二，國際私法雖然是規范國際私人間法律關系的，但其決定與運用，均操之于國家，而國際公法，亦以國家為最重要主體。公法和私法某種程度的共通性決定，“國家以立法或判決創制或形成沖突法則時，倘各國能以比較寬大之國際主義觀點，則可從私關系以影響公關系，使國際公法在與國際私法之若干接觸及連結關系上：如外國判決之承認與執行及國際訴訟管轄，作改進與發展”[6]（第10—11頁）。第三，不適用外國公法的這個所謂原則是先驗的，并無令人信服的理論或實際上的理由作為基礎，它時常同公共秩序原則重復，而且可能發生不便和同當代國際合作的需要不相容的結果[7]（第20頁）。據此，一法域公法不能在另一法域被適用的觀念現在已逐漸被改變。

這種改變鮮明地反映在國際立法中。例如國際法協會1975年在威斯巴登召開會議，專門就公法規范在國際私法中的地位問題形成了一個重要決議，該決議規定：由沖突規范指向的外國法條款具有公法性質并不阻礙該條款的適用，但需受一般的公共秩序保留的限制。此外，《瑞士聯邦國際私法法規》規定了同樣的條款：本法對外國法的指定，包括所有依該外國法適用于該案件的法律規定。不得僅以該外國法律規定被認為具有公法性質而排除其適用。這些規定都為克服陳舊的外國公法不可適用的觀念提供了有力的立法支持。

（二）指引外國刑法適用之理由論證

筆者認為，如果刑法空間效力的規定能夠指引外國刑法的適用，那么國家間刑法空間效力的沖突就能在很大程度上得到緩和。因為內國依據其刑事管轄權對案件主張了管轄，首先使其國家主權地位得到了彰顯，而后在具體適用刑法問題上，即使承認可以適用外國刑法，也是本國在深思熟慮后的選擇，并不意味著國家主權的弱化，所以這種做法被內國接受的可能性較大。而對外國而言，雖然其管轄的主張可能最后未能實現，但是如果取得了管轄的國家并不完全適用自己本國的刑法，而是在一定程度上兼顧了該外國的刑法，也就表明其國際主體地位受到了尊重，所以外國排斥該做法的可能性也較小。而且承認可以適用外國刑法，可以增強人們在各國間往來的信心，減少因不了解他國刑法而對可能在他國遭到的無妄之災的擔憂，特別是還有利于保障犯罪人的人權。例如，我國公民在國外犯罪，直接受到犯罪侵害的并非我國，但是犯罪人逃回國內，最后我國行使管轄，對犯罪人判刑的結果竟然比犯罪地國可能判處的刑罰還要重，這就失之過苛。而外國人在我國犯罪后適用刑法以內國刑法為限，雖其結果可能較適用其本國法更輕，但犯罪人和其國籍國也會心存疑慮，這樣不利于對犯罪人的改善。

（三）重疊適用的沖突規范與輕法原則

然而，在一國領域之內適用外國刑法，迄今為止都被視為是不可思議之事。原因主要來自兩方面：一是來自國家牢不可破的主權觀念的障礙，二是適用外國刑法在立法技術上的障礙。筆者認為，當前全球化浪潮席卷整個世界，國家間的相互依賴和共生關系日益加強，國家主權觀念也不應再固守絕對，因此關鍵是如何克服立法技術上的困難。一概直接指向外國刑法的適用肯定是不行的，因為這會使國家在想要適用本國刑法審理案件時也缺乏回旋的余地。貿然采用這種辦法，必將招致極大非議。

在筆者看來，重疊適用外國刑法是一種較為妥當的方式，它可以既照顧到本國的利益，又兼顧到外國刑法的效力。其實我國刑法第8條保護原則要求采取雙重犯罪原則即是這一主張的體現。但是它只考慮了依外國刑法是否同時也構成犯罪這一點，而沒有進一步考慮最后可能的處刑結果孰輕孰重，這樣對國外犯的處罰比其在犯罪地受到的處罰可能還要重，對犯罪者來說是不利的。有鑒于此，筆者主張，原則上還應指向本國刑法的適用，但可以考慮以外國輕法所規定的刑罰上限來自我約束。具體而言，應適當采用輕法原則，比較中外刑法中相對應罪名的法定最高刑，如果相關有管轄權的國家的刑罰比本國輕，則我們在量刑時不能超過該外國刑罰的上限。對于我國無期徒刑與外國有期徒刑的比較，考慮到無期徒刑減刑后實際執行的刑期不能少于10年，其假釋考驗期為10年，而它理論上應重于有期徒刑的最上限15年，因此，我們可以在技術上認為它相當于20年刑期。這樣對于國外可能判處30年有期徒刑的，自然以我國刑法為輕。對于刑罰種類不同的，如國外規定應判處附加刑或保安處分的，而我國規定為自由刑的，或我國規定有死刑，而國外已廢除死刑的，則以外國刑法為輕。這樣就既有條件地考慮了外國刑法的效力，又保證了我國刑法的基本適用（至少在判斷是否構成犯罪、構成何罪的定性問題上是如此）。

注釋與參考文獻

[1]高銘暄、馬克昌：《刑法學》，北京：北京大學出版社、高等教育出版社2007年版。

[2][日]古田佑紀：《國外犯與共犯》，載《刑法基本講座》第1卷，東京：法學書院1992年版。

[3][日]香川達夫：《場所的適用范圍的法的性格》，東京：學習院大學1999年版。

[4]胡永慶：《論公法規范在國際私法中的地位——“直接適用的法”問題的展開》，載《法律科學》1999年第4期。

[5]蔡墩銘：《現代刑法思潮與刑事立法》，臺北：翰林出版社1977年版。

篇3

    （一）接到醫療機構關于重大醫療過失行為的報告后，未及時組織調查的；

    （二）接到醫療事故爭議處理申請后，未在規定時間內審查或者移送上一級人民政府衛生行政部門處理的；

    （三）未將應當進行醫療事故技術鑒定的重大醫療過失行為或者醫療事故爭議移交醫學會組織鑒定的；

篇4

doi：10.14033/j.cnki.cfmr.2017.10.041 文獻標識碼 B 文章編號 1674-6805（2017）10-0082-02

胃癌是我國臨床高發惡性消化道?[瘤，本病發病率與死亡率均居消化道惡性腫瘤首位[1]。既往研究中認為，近80%患者癌性病灶病變早期無特異型癥狀，早期診斷率較低，多數患者確診時病情已經進展至晚期階段，手術根治是本病患者的首選治療方案[2]。但也有報道中認為，胃癌根治術手術時間長，對機體創傷大，術中并發癥發生風險高，嚴重時會對手術效果產生影響[3]。因此從護理角度降低胃癌根治術患者相關并發癥的發生風險有著非常重要的臨床意義與價值[4]。為調查研究胃癌根治術患者手術室護理中實施針對性護理干預對并發癥發生率的影響，本研究納入筆者所在醫院住院部2015年1月-2016年6月收治的胃癌晚期患者76例作為研究對象，經隨機分組方法分為對照組及試驗組，采用不同護理方法干預，將護理結果對照報告如下。

1 資料與方法

1.1 一般資料

研究納入筆者所在醫院住院部2015年1月-2016年6月收治的胃癌晚期患者76例作為研究對象。病例納入標準為：（1）經病理學、臨床體征及影像學檢查確診為胃癌；（2）符合胃癌根治術適應癥標準；（3）知情同意。排除標準：（1）年齡低于20周歲或高于80周歲；（2）精神、意識障礙者；（3）合并胃出血、腸穿孔、腸梗阻病變者。經數字隨機表方法分為對照組及試驗組，每組38例。對照組中，男27例，女11例，年齡40～78周歲，平均（56.9±1.5）周歲；試驗組中，男26例，女12例，年齡40～80周歲，平均（57.2±2.3）周歲。兩組患者一般資料比較差異無統計學意義（P>0.05），具有可比性。

1.2 方法

對照組患者實施常規手術室護理干預。手術室溫度控制在22.0 ℃～24.0 ℃，濕度控制在40.0%～60.0%，常規配合手術操作醫師完成各項手術操作，對手術期間患者基礎體征進行密切監測與記錄。

試驗組患者實施針對性手術室護理干預。具體措施如下：（1）溫度調節。患者進入手術室后根據主觀感受對手術室內溫度、濕度進行合理調節，以患者自我感覺舒適，無過冷、過熱感為標準。術中所輸注各種液體提前加熱至37.0 ℃，血液制品術前30 min起用恒溫箱輸液加溫器加熱后輸注。手術過程中患者身體加蓋壓力充氣式保溫毯，充氣溫度控制在36.0 ℃～40.0 ℃。（2）液體護理。護理人員幫助患者常規建立靜脈通路，穿刺前根據患者實際情況選擇正確的靜脈，明確患者血管走向，原則上避讓關節部位，靜脈留置針穿刺成功后用膠布進行固定，對注射部位進行檢查，若發現外滲需立即停止注射并更換注射部位，液體外滲部位應用硫酸鎂或酒精溶液進行濕敷，以免該區域出現腫脹或疼痛感。（3）防護護理。胃癌根治術中需應用高頻電刀對患者胃部病灶組織進行切除，操作者應當規范操作方法及使用步驟，以免發生電灼傷問題。手術前護理人員應監督患者去除全身金屬飾品，以免發生電流泄露問題。同時，高頻電刀應當安排專人進行維護，術前由護理人員負責對其使用性能進行檢查，確保符合國家現行標準。術中使用前應再次檢查高頻電刀導線及負極板工作性能（原則上盡量選擇一次性負極板），手術前對高頻電刀漏電性進行測試，根據患者病灶部位選擇合理的安裝位置。手術操作過程中醫護人員必須穿佩專用絕緣防護裝備。高頻電刀使用過程中一旦發現異常響動需立即暫停操作并更換后繼續使用。（4）壓瘡預防。患者在實施胃癌根治術過程中處于麻醉狀態，無法自行翻身，肢體感覺及運動功能減弱，手術的強制性擺放可能導致患者局部組織長時間受壓，存在發生壓瘡的風險。因此護理人員在患者手術過程中應合理使用約束帶約束患者肢體，手術臺上可加海綿墊，將泡沫敷料粘貼于患者骨隆突部位。在不影響手術操作的前提下優化擺放方法，遵循人體力學原理，增加受壓面積，降低單位皮膚所承受壓力。手術過程中每間隔0.5 h對患者受壓區域皮膚狀況進行檢查，在手術操作醫生允許的前提下幫助患者對受壓部位進行按摩，促進血液流通。

1.3 觀察指標

對比觀察兩組患者各類并發癥總發生率的差異。低體溫判定依據為：患者體溫低于36.0 ℃；液體外滲判定依據為：患者留置針穿刺區域近心端皮膚紅腫，有接觸性疼痛感，穿刺靜脈麻木、水腫或蒼白，液體輸注結束后穿刺點周邊皮膚可見水皰或紅暈；壓瘡判定依據為：受壓局部皮膚組織可見紅腫、有麻木感或疼痛感，或可見淺開放性潰瘍病灶；電灼傷判定依據為：導電體接觸部位皮膚組織呈焦黃色或黃褐色，或組織有炭化征象及炎性反應[5]。

1.4 統計學處理

采用SPSS 19.0軟件對所得數據進行統計分析，計量資料以（x±s）表示，采用t檢驗；計數資料以率（%）表示，采用字2檢驗，P

2 結果

試驗組患者各類并發癥總發生率為7.89%（3/38），顯著低于對照組的47.37%（18/38），差異有統計學意義（P

3 討論

篇5

【摘要】我國《刑法修正案（八）》增設了第三十七條，但在關于器官犯罪的適用過程中還有許多問題值得探究。因而，我們需對組織器官買賣犯罪的構成要件需要有明確了解。在分析組織出賣人體器官罪時，應討論法律條文尚未涉及的幾個方面應如何定性。此外，應對該法條中的故意殺人罪、故意傷害罪與盜竊、侮辱尸體罪加以分析。

 

【關鍵詞】組織；人體器官；故意傷害；盜竊侮辱尸體

隨著醫療科學技術的發展，器官移植已經成為臨床醫學上修復健康、延續生命的重要途徑之一。但是，這種技術的廣泛運用卻導致出現了供體器官緊缺的現象。甚至有的不法分子對人體器官加以非法利用，致使整個醫療秩序、社會經濟秩序混亂。《刑法》第234條增設了組織出賣人體器官罪，但是由于刑法法條的概括性與簡潔性，司法實踐中的許多問題尚未得到解決。本文將從以下幾個方面加以探析：

 

一、罪名之分析

（一）“組織出賣人體器官”之分析

首先，就“組織”一詞而言，組織，是指行為人運用引誘、容留、領導、指揮、強迫、招募、雇用等手段，糾集、控制多人從事出賣人體器官的行為；招募，是指將他人召集到組織器官出賣之中來，一般而言，它所招募的對象是不特定的社會群體；雇用，是指出錢將他人納入到組織出賣人體器官犯罪中來；領導，是指策劃、引領不特定多數人的組織器官買賣；指揮，是指根據策劃，對器官買賣犯罪的參與者進行指導、控制；強迫，是指以暴力或者其他方式將不愿意加入器官買賣犯罪的他人加入到該活動中；引誘，一般是指利用金錢名利等誘使他人加入到器官買賣犯罪之中；容留，是指為器官買賣犯罪提供場所或者收留他人出賣人體器官。

 

其次，就“出賣”一詞的定義，有的學者認為應將其作為“販賣”理解。但是，有的學者認為，對“出賣”一詞應作廣泛理解。此“出賣”是基于出賣人的同意，在征得其同意的前提下，將其器官予以出賣。若是在不征求出賣人的同意，便將器官摘取賣予他人，這種行為應按第2款中的故意殺人罪或者故意傷害罪處理。

 

此外，就“人體器官”的范圍而言，我國《人體器官移植條例》第2條第1款規定：“本條例所稱人體器官移植，是指摘取人體器官捐獻人具有特定功能的心臟、肺臟、腎臟或者胰腺等全部或者部分，將其植入接受人身體以代替其病損器官的過程”。同時，該條第2款也規定了“從事人體細胞和角膜、骨髓等人體器官等人體組織移植，不適用本條例”。那么，刑法所規定的組織出賣人體器官罪的人體器官的定義范圍是否與《人體器官移植條例》中的相關規定相一致？這一點尚存在諸多爭議。隨著醫療技術的提升與人們思想觀念的轉變，《條例》范圍中的“人體器官”被予以移植。從而，許多學者認為，此罪中的人體器官范圍應廣于《條例》中的范圍。

 

（二）構成要件之分析

首先，就該罪的犯罪主體而言，它包括一般主體，即年滿十六周歲具有刑事責任能力的人，同時也包括特殊主體，即醫務人員。隨著經濟的進一步發展，市場競爭的激烈，從事非法組織出賣人體器官的醫療機構也越來越多。但是，《刑法》第234條并沒有將單位歸為該罪的犯罪主體。這一點仍有待商榷。

 

其次，就該罪的犯罪主觀方面而言，該罪屬于故意犯，需要求行為人有組織、出賣、人體器官的犯罪故意。過失不成立該罪。

再次，就該罪的客體而言，存在頗多爭議。刑法中，將該法律條款置于侵犯公民人身權利、民主權利罪這一章。顯然，刑法將組織出賣人體器官罪，侵犯的客體定義為公民的人身權利。但是，有許多學者提出，組織出賣人體器官的行為導致人體器官得不到合法有利的分配，從而該行為擾亂了社會主義市場經濟秩序。筆者認為，該罪所侵犯的客體為復雜客體，既包括公民人身權利也包括社會主義經濟秩序。

 

此外，組織出賣人體器官罪為行為犯，就該罪的客觀方面而言，只要求行為人實施了組織行為，并不要求發生了實質的結果。如上所述，該罪中的組織行為包括招募、雇用、領導、指揮、強迫、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事出賣人體器官的行為。

 

二、相關行為之探析

刑法第234條所增設的關于人體器官犯罪涵蓋了組織出賣人體器官的犯罪、未經本人同意摘取其器官的犯罪、摘取未成年人器官的犯罪、強迫欺騙他人做出捐獻器官行為的犯罪、違背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、違背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、違背死者近親屬意愿摘取死者器官的犯罪等六方面的內容。法律條文所涉及的范圍雖廣，但就以下幾個方面尚未明確表示：

 

（一）關于人體器官買賣廣告的行為應如何定性？

隨著網絡與廣告技術的發展，出現了眾多關于人體器官買賣的廣告，許多不法分子對此加以非法利用，致使整個器官移植、醫療秩序的紊亂，導致許多患者得不到及時有效的醫治。對于人體器官買賣廣告的行為，我國刑法條文尚無明確規定。這種行為是否應定義為組織出賣人體器官罪？筆者認為，現今雖未明確規定，但是隨著人們對于器官移植的需求進一步增長，以后的立法與司法實踐中，將此種行為歸為犯罪是一種不可阻擋的趨勢。

 

（二）關于供受體自愿且直接出賣人體器官應如何定性？

眾所周知，組織出賣人體器官的行為涉及到三方：供體、受體及組織出賣人體器官者。但是，社會生活中，也有許多供受體并不經過組織者，而是雙方直接買賣人體器官。那么，這種行為應如何定性？隨著人們對器官需求的增長、醫療技術水平的提高，供受體直接就人體器官進行交易的行為一定程度上可以得到司法上的認可。如受體或其家屬為供體提供營養費、后續的醫療費用及適當的補貼的，在情理范圍之內是可以被接納的。但是，對于供受體之間就器官買賣出現巨大金額交易的行為，是不被容許的，法律應當對此加以規制。因為，這種行為嚴重擾亂了社會經濟秩序及醫療秩序。

 

（三）器官移植事件是否能適用刑法中的緊急避險？

緊急避險，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在發生的危險，不得已損害另一較小合法權益的行為。那么，醫務人員在緊急情況下，為了救治處于危險境地的病患的生命，在來不及得征求死者家屬同意的情形下，將剛去世的死者身上摘取其器官對他人進行救治，并及時挽救了他人生命。事后，醫務人員的行為得到了死者家屬的認同。那么醫務人員的行為是否應如何定性？是否適用緊急避險，從而作無罪處理？有人提出反對意見，認為這種家屬事后允許的行為屬于事后承諾，不應被認可，因按照侮辱尸體罪處罰。同時，也有學者認為，醫生出于救死扶傷的職業道德，他摘取逝者的器官及時挽救了他人的生命，并事后得到了家屬的認可，應適用緊急避險，做無罪處理。這種情形在實踐中常有發生，然而法律卻沒有明文加以規定。從而，在實際案例中，應結合法學知識與醫學知識、倫理道德加以具體分析。

（四）對于摘取精神病人的器官應如何處理？

《刑法》第2

34條中關于組織出賣人體器官罪的第2款的規定，摘取未滿十八周歲的人的器官的，須按故意殺人罪或故意傷害罪定罪處罰。刑法明文將摘取未成年人器官的刑法特殊處罰，但是并沒有將摘取精神病人的器官做特殊處理。精神病本是被刑法所保護的，在對精神病罪犯判處刑罰時，我國刑法第18條分別有以下情形：不負刑事責任、應當負刑事責任但可以從輕或者減輕處罰。國家在免于精神病患者處罰的同時，應當賦予其一定的權利。精神病患者經常處于意識不清醒的狀態，時有精神病患者流落街頭、下落不明的情形發生。那么，這些精神病患者在缺乏監護人的保護時，他可能做出允許他人摘取其器官的承諾，但時刻處于被非法分子摘取其器官進行買賣的危險境地。這種行為應如何定性？筆者認為，精神病患者屬于社會上的弱勢群體，法律應該對其加以特殊保護。在現今缺乏特殊保護的情形下，應將摘取精神病人的器官的行為視為情節嚴重，從重處罰。

 

（五）對于死刑犯器官出賣、移植行為的應如何處理？

現實中，有許多醫療機構直接從刑場上摘取了被執行死刑人的器官。這種行為，一定程度上來說對死刑犯的器官加以了有效利用。但是，死刑犯與普通人一樣，其遺體是受法律保護的。從而，要獲取死刑犯的器官，必須取得該死刑犯生前的同意，或者在其死后獲得其近親屬的同意。否則，視為盜竊、侮辱尸體罪。

 

三、法條之分析與運用

《刑法》中關于組織出賣人體器官罪的第2款規定：“未經本人同意摘取其器官，或者摘取未滿十八周歲的人的器官，或者強迫、欺騙他人捐獻器官的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”。即此種情形必須按照故意殺人罪、故意傷害罪處理。第3款規定：“違背本人生前意愿摘取其其尸體器官，或者本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的，依照本法第三百零二條的規定定罪處罰”。此種情形，即按盜竊、侮辱尸體罪處理。那么，對這兩款中的具體情形應如何認定呢？

 

（一）關于第2款的分析與運用

首先，就“未經本人同意”中的“本人同意”的理解，它是指在摘取他人器官時，須取得被摘取人的同意。那么，這種同意可以分為以下兩種情形：活體供體的同意與死者供體的同意。前者的同意，須從以下幾個方面加以分析：第一，此種活體，應該是已滿十八周歲的意志清醒的正常成年人，而非腦死亡病人、植物人或癡呆患者、精神病人，亦非未成年人。第二，“同意”應解釋為供體意志的真實表示，而非在受強迫、引誘等情形下，做出的被摘取承諾。此外，這種同意的摘取的器官也應當嚴格依據《人體器官移植條例》的相關規定，摘取的器官不能嚴重影響供體的身體健康或生命。因為，行為人對重傷及生命權的承諾在法律上是不被認可的。就后者的同意而言，主要是指死者生前做出了死后將其器官捐贈的承諾，且這種承諾必須是死者生前意志清醒完全自愿做出的有效承諾。

 

其次，就“強迫、欺騙他人捐獻器官”的理解。當今社會，隨著活體器官的緊缺，強迫、欺騙他人捐獻器官的行為時有發生。那么，何謂強迫、欺騙他人捐獻器官呢？這里的強迫，是指以非法讓他人捐獻器官為目的，利用暴力手段，或者其它手段對他人進行威脅，要求他人做出捐獻器官的承諾。有學者認為，這里的強迫應做廣義理解，應該包括威脅。但是，筆者認為，正常的公民都有這種常識，一旦摘取其身體器官，一定會對身體健康乃至生命造成影響。從而，一般的程度上的威脅不屬于強迫。這里的欺騙，一般是指行為人制造出某種假象使被害人限于一種錯誤的認識，認為其只捐獻出一對身體并無多大害處的微小器官，便可獲得巨額補償。在這種情形下，被害人做出將其器官捐獻的承諾。

 

再次，就此款中“故意殺人罪”與“故意傷害罪”的理解。此款中的故意殺人罪與故意傷害罪必須以摘取器官的行為相結合。而區分此款中的兩罪，必須對人體器官的種類加以認識。人體器官可以分為常規器官和生命器官。摘取常規器官一般不會致人死亡，若侵犯到他人的常規器官，如摘取被害人的一個腎，雖對被摘取人的身體健康造成了不良影響，但不至于致被害人死亡。從而，應按故意傷害罪定罪處罰。所謂生命器官，是指摘取此類器官，如心臟，將導致被害人死亡。此種情形，應按故意殺人罪定罪處罰。顯然，此種的故意傷害罪與故意殺人罪是以摘取他人器官為目的，是組織出賣人體器官罪的轉化犯。

 

（二）關于第3款的分析與運用

首先，對“違背死者生前意愿”加以分析。所謂死者生前意愿，是指部分人基于傳統觀念的影響，認為身體發膚受之父母，不應將其捐獻給他人。因而，在生前做出了不捐獻器官的明確要求。自主決定權享有絕對保障，在死者逝后，無論其家屬還是醫療單位都沒有違背死者生前意愿將其器官捐獻給他人的權利。此種情形下，其家屬或醫務人員捐獻或摘取其器官的，即為盜竊、侮辱尸體罪定罪處罰。

 

其次，對“本人生前未表示同意，違反國家規定，違背其近親屬意愿摘取其尸體器官的”中的“近親屬”的認定。《人體器官移植條例》第8條第2款規定：“公民生前為表示不同意捐獻其器官的，該公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以書面形式共同表示同意捐獻該公民的人體器官的意愿。”從而得知，該款中所指的近親屬應是死者的配偶、成年子女或父母。

 

四、思考

刑法增設了組織出賣人體器官罪，對于規范我國醫療秩序、器官移植管理起著至關重要的作用。在嚴格處置不法分子的同時，也在一定程度上保障了公民的生命權及健康權。它將出賣人體器官的行為分類處理，一定程度上給與了未成年人、死者及死者家屬的特殊保護，而社會上的組織器官買賣行為常常發生在這些人身上，對這一部分犯罪特殊處理，更進一步地體現了刑法對于特殊群體的保護。然而，基于以上幾個部分的分析，引發了對組織出賣人體器官罪在以下幾個方面的思考：

 

首先，我國刑法條文并沒有明確規定“人體器官”的范圍，這在一定程度上阻礙了司法實踐。司法在一定程度上具有靈活性，這就要求我們在具體的司法實踐中結合具體情形加以分析，而不能嚴格按照《人體器官移植條例》的相關規定加以運用。

 

其次，就犯罪主體而言，該條款只認定一般犯罪主體，不將單位納入犯罪的主體范圍。隨著人們對器官移植需求的增長及醫療科技水平的進一步推動，許多單位開始轉向了組織出賣人體器官罪。這種單位，如醫院、精神療養院等機構更加具備接近他人器官的機會，他們將他人的器官視為獲取巨額利益的來源，從而將他人的器官作為犯罪的工具加以利用。事實也證明，這種單位組織出賣人體器官的可能性并不弱于一般個人。

 

再次，就該罪所保護的對象而言，并沒有對精神病患者加以特殊保護。這在一定程度上，不利于保護精神病患者的合法權利。所以，在處理對精神病患者的器官摘取的司法實踐中，我們應當對這一類行為人從重處罰。

 

隨著經濟是更進一步向前發展，醫療技術水平必然得到提高，人們對器官移植的需求也將更一步增加。為了保障我國公民的生命權及健康權，需更進一步地對器官移植進行規制。作為法律人，我們在學習相關的法律條文時，應結合各種實際情形加以分析。只有這樣，才能在司法得到有效的實施，同時保

障公民的合法權利、維護社會秩序。

 

參考文獻：

[1]李立眾.刑法一本通[m].北京：法律出版社，2012.

[2]張明楷.刑法學[m].4版.北京：法律出版社，2011.

[3]劉明祥.器官移植涉及的刑法問題[j].中國法學，2001（6）.

[4]陳家林.<刑法修正案（八）>器官犯罪規定之解析[j].法學論壇，2011（5）.

[5]陳家林.盜竊、侮辱尸體罪若干問題研究[j].當代法學，2003（10）.

[6]吾采靈.組織出賣人體器官行為之定性研究[j].中國檢察官（經典案例），2011（5）.

篇6

關鍵詞: 宋代 “同罪異罰” 司法實踐 理學

一

所謂“同罪異罰”是指相似或同類型的犯罪所受到的處罰不相同,分為“因人而異”、“因情節而異”和“因時而異”三種情況。

首先,“因人而異”實行的“同罪異罰”原則。宋代承襲前代“事例”“特赦”的慣例,針對皇親國戚和“八議”(議親、議故、議賢、議能、議功、議貴、議勤、議賓)中所涉及罪犯(除“十惡”之罪外)可以減等處罰。針對高級官員比較常用的條例有“請”、“減”、“當”、“贖”等。《刑統?請減贖》里明確規定:“皇太子妃及大功以上親,應議者周以上親及孫,若官五品以上,犯死罪者上請。”一般的官吏也享有這樣的待遇,比如,英宗時,“富國倉監官受米濕惡,壞十八萬石,會恩當減,帝特命奪官停之”。[1]監倉官失職壞米,數量巨大,按律當徙,結果只是停官,其法外開恩,可見一斑。高宗時,“統制王德擅殺軍將陳彥章,臺鞫當死,帝以其有戰功,特貸之”。[2]這是對有功或賢達之人的一種特赦。不僅官員有此特例,而且可蔭及親屬,《刑統?名例律》載:“三品、五品、七品以上官,親屬犯罪,各有等第減贖。”仁宗時“隨州司理參軍李\父毆人死,\上所授官以贖父罪,帝哀而許之”。[3]對此猶嫌不夠,元v元年(公元1086年),門下省言:“當官以職事墮曠,雖去官不免,猶可言。至于赦降大恩,與物更始,雖劫盜殺人亦蒙寬宥,豈可以一事差失,負罪終身?”[4]縱觀整個宋代,統治者對官員的各種優恤寬貸的措施層出不窮,變相赦免成為了一種習慣。

宋代歷朝皆秉承“與士大夫共治天下”的祖制,統治者專門制定“引試”制度以區別審判“士”與“非士”。罪犯如果聲稱自己為“士人”,審理官員要對他進行詩文詞賦方面的考查,如果“稍曉義理”或“粗通文墨”而被認定為“士人”,即使為主犯也可減免處罰,考查不過者則要“罪加一等”。

另外,對于諸如“孤、殘、病、老、幼”這些無行為能力的人,政府專門制定法律予優恤。《宋刑統》卷四載:“九十曰耄,七歲曰悼,悼耄之人皆少智力……雖有死罪不加刑。”同時又規定了某些廢疾、篤疾、殘疾者皆在“三赦之內”,對他們的犯罪可以減等處罰。

其次,“因情節而異”實行“同罪異罰”。任何一種犯罪都由不同的原因造成,因而在判決中也會考慮其犯罪過程及引發結果的嚴重程度。如歷代頗為爭議的“復仇”行為,按律應是“殺人者論死”的處罰,但在具體實施中又會因其情節的差異又有不同。仁宗時,“單州民劉玉父為王德毆死,德更赦,玉私殺德以復父仇。帝義之,決杖、編管”。[5]同時期,“宣州民葉元有同居兄亂其妻,縊殺之,又殺兄子,強其父與嫂為約契不訟”。不久,“鄰里發其事,州為上請”,“帝曰:且下民雖無知,固宜哀矜,然以妻子之愛,既罔其父,又殺其兄,戕其侄,逆理敗倫,宜以毆兄至死律論”。[6]同是復仇行為,復仇者在實施過程中的情節不同,引用的法律條文也會出現相左。還有一例:“元豐元年,青州民王S父為人毆死,S幼,未能復仇。幾冠,刺仇,斷支首祭父墓,自首。論當斬。帝以殺仇祭父,又自歸罪,其情可矜,詔貸死,刺配鄰州”。[7]這種“法不可赦”卻“情有可矜”的犯罪在宋代多實行的是“同罪異罰”的原則。

最后,“因時而異”實行的“同罪異罰”。國家在治世和亂世的用刑也會有所差異。“亂世多用重典”而“治世多用輕刑”。為了嚴肅法紀或整治風氣教化,在不同的時期,統治者出于實際的需要常常使立法與執法之間出現錯位,“或用重典以拯時弊,或用輕刑以匡社稷”,“同罪異罰”的現象也就隨之相應出現。文彥博對仁宗曾說:“唐末、五代,用重典以救時弊,故法律之外,徒、流或加至于死。國家承平百年,當用中典。”[8]

此外,理學家在斷案時時常會將“天理”、“人情”的因素加入到司法實踐中。宋代是理學形成和大發展時期,理學家重視儒家經典,恪守“以禮經邦”和“三綱五常”的觀念。因此,他們在理獄斷案時對“不守禮儀、違反人倫”的行為決不遷就姑息,而對出于人情、守孝遵禮的行為多加褒揚和獎勵,既使有所違法也會進行寬宥。如蔡久軒在審理黃居易兄弟爭奪家產的案件時,對作為兄長的黃居易霸占家產、逐遠兄弟的行為大加斥責:“不念同氣連枝之義,絕彼疆界之心”,“嗜利、頑不可化”,“爭小利便視如仇,甚可悲也”。雖是如此,他還是希望“但以兄弟之爭,欲俾息訟,以全天倫”。最后處罰的結果僅僅將其“押下本州”,“從條斷遣”。[9]與此形成強烈反差的是他在審理一起案時,對仆人潘富“挾刃主家之妾,竊盜主家之財”的行為認為“其罪不可勝誅矣”,判處“決脊杖二十,刺配廣南遠惡軍州,拘鎖外寨”。[10]理學家們對這些不睦、不和、不顧人倫的行為是不能容忍的,一概處以重刑。黃o在審理一起“為人告罪”的案件時說:“縣道理斷公事,自有條法,若事屬小可,尚可從恕。至于身為士人,人妻,在法合該徙配,豈容輕恕。”[11]作為“守道者”的理學家不僅有“正己之心”的執著,而且希望“正人”、“正世”。他們為官斷案時常常出于個人理想或褒獎或嚴懲,甚至“以理害法”,就是要利用手中的“權柄”“稍匡扶社稷”,從而維持“三綱五常”。這些都直接或間接地導致了“同罪異罰”現象的增多。

二

宋代的這種“出條背律”,依據具體情節給予不同的處罰,或“重罪輕罰”或“輕罪重罰”的現象究其原因主要以下三點。

第一,為專制主義服務,維護封建等級制度。縱觀整個中國法制的發展過程,無論是儒家的“明德慎罰”還是法家的“嚴刑酷法”,其目的都是為了維護君權和各個等級的利益,利用“禮教”或“刑法”維護“尊、卑、良、賤”的社會等級秩序。[12]宋代處于封建社會的大變革時期,政治和經濟形勢都發生了變化,階級矛盾與日俱增,只有恰當處理“禮”與“法”之間的關系,充分發揮兩者的效用,才能從根本上消除對皇權的威脅。因此,在司法審判中,其處罰的標準是:是否符合統治階級利益的需要,是否有助于專制主義制度的推行,法律條文只是判斷是非、曲直、罪與非罪的標準。

第二,傳統法律觀念的影響。“重德輕刑”與“刑以弼教”是儒學家所堅守的法律觀點,對歷代統治者都有著有深刻的影響,在不同程度上左右著司法審判活動。宋代也不例外,而且在宋學取代漢唐儒學后,這種觀念獲得了前所未有的深化和擴散。[13]《宋史?刑法志》曰:“士制百姓于刑之中,以教祗德。”“惟禮以防之,有弗及,則刑以輔之而已。”也充分說明了“德治”為先,而后“法治”乃行。作為中國傳統思想的“禮”與“德”一直占據著歷代立法活動的主體地位,而所制定的法律條文只是作為與之相應的一種形式而存在。由于其游離在實體法律的周圍,因而擴大了律條的適用范圍,直接引起了同罪不同罰的現象。

第三,與司法審判者的觀念、經驗和品行也有關系。傳統中國是“人治”的社會,而且愈往后愈有加強和擴大的趨勢。[14]作為司法者的官員,他們對法律條文的解讀和他們的經驗、品行有著莫大關系,因而對處罰的輕重緩急會施加很大的影響。神宗嘗謂:“法出于道,人能體道,則立法足以盡事。”[15]然而,難免有一些品行不端的獄吏,緣法為奸,刑訊逼供,對百姓“少有爭訟則嚴加拷打,多致人死”,“刑甚異于律文”。[16]他們全不念“天理人情”而且“目無法紀”地使用酷刑,造成了許多冤獄。而那些品行端正的官員則多會顧及親情、人倫,實行“重罪輕罰”或加以免恕。

三

宋代在司法實踐中所施用的“同罪異罰”原則不僅在其前代時常出現,而且在現代亦不乏其蹤跡,可見其流傳之遠、影響之深。但是,它能夠為歷朝歷代所接受且延續數千年之久必定有其生存、發展的土壤。

從法律層面來說。國家是階級斗爭的產物,以暴力工具為后盾的法律是為了維護特定階級的利益。對威脅到他們利益的犯罪行為必定加重法律條文的懲罰力度,相反的卻會減輕甚至予以忽視。這是一個前提,其后才是立法者考慮如何運用法律保持社會秩序的穩定和倫理道德的順利推行的問題。同時,社會總是在不斷前進和變化,“時移而”,立法者難以估料此后會出現的各種矛盾沖突,進而導致法律的滯后和疏漏,由于執法者缺少具體的審判標準只得任由“同罪異罰”滋生繁衍起來。

從非法律層面來說,中國古代社會講求集體利益和群體效應,尤其是對“聽訟斷獄”這樣嚴肅的事情。執法者在決獄時不會不考慮民意之向背,“得民心者得天下,失民心者失天下”,視其后果之利弊,“同罪”可以“異罰”。

參考文獻:

[1][2][5][6][7][8][16]《宋史》卷200《刑法志二》.

[3][4]《宋史》卷201《刑法志三》.

[9]《名公書判清明集》卷十《兄弟》.

[10]《名公書判清明集》卷十二《懲惡門》.

[11]《名公書判清明集》附錄二《為人告罪》.

[12]張國華.中國法律思想史新編.北京大學出版社,1998:185.

篇7

一、提高認識，加強組織領導，真正把教育整頓工作擺到首要位置，確保教育整頓落到實處，避免走過場。 一是學習文件精神，明確目標。在全大隊的再動員大會上，大隊長李鐵民同志組織全體官兵認真學習上級的有關文件、指示，吃透精神，理清思路，并結合各中隊實際情況，要求各中隊明確隊伍整頓的目標。教育學習過程中，大隊將全體參謀分派到各中隊參加集體討論學習，與中隊官兵同吃同住同學習。 二是集體研究，擬定計劃。我隊在吃透文件精神的基礎上分別召開黨總支會議和軍人大會，對照文件組織研討，分析三個中隊作風紀律的現狀，找出薄弱環節和突出問題，提出各個階段的工作目標，并責成各中隊制定出具體的措施計劃，在實際工作中落實。

三、所做工作以及成效 經過近一個星期的學習，全隊官兵思想狀態方面有了明顯的改觀，鼓舞了部隊士氣，堅決克服了基層中隊“休冬眠”的想法，全體官兵以主人翁的姿態投入到了這次教育整頓活動中。

1．為了開展好這次教育整頓，在宣傳階段我們堅決不以會議應付會議，文件應付文件。充分利用中隊營區這個宣傳陣地，搞好墻報、板報發動宣傳，明確要求各中隊利用宣傳欄出一期版面較大的宣傳海報，做到聲勢浩大。并建立官兵思想教育檔案，全體干部要深入到戰士中去，與戰士促膝談心，積極利用中隊三互活動小組發動思想骨干為全體戰士講道理擺事實，以活生生的例子教育大家，起到了振聾發聵的效果。在教育整頓的再動員大會上，全體官兵積極遞交決心書近80份，表達了要在此次活動中讓自己的思想得到一次洗禮的決心。

2. 在此次學習階段里，大隊組織學習了《憲法》、《刑法》、《治安管理處罰條例》、《執法為民教育讀本》等國家法律法規的中點章節和內容，認真研讀了《黨內監督條例》、《紀律處分條例》，結合部隊案例學習了中國《內務條令》和《紀律條令》以及公安部“五條禁令”，總隊“八條高壓線” 、《公安消防部隊機關正規化管理若干規定》、《公安消防部隊基層正規化管理若干規定》、《公安消防部隊官兵、營區管理規定》、《公安消防部隊兵員管理規定》、《公安消防部隊士官管理規定》等規章制度。大隊參謀實行隨堂上課制度，大隊領導累計上課8堂次，每名官兵記學習筆記達2000余字,并寫下心得體會兩篇。 在宣傳教育階段,我們真正做到了中隊營區處處是宣傳陣地,官兵個個是宣講教員,大家思想上也形成了一致,紛紛表示要以以往的一些事故案例為鑒,觸及靈魂,深刻剖析自身存在的問題,為今后的工作打下良好的思想基礎。

篇8

由于我國長期以來實行單一的計劃經濟，商業秘密作為生產經營者的財產權一直未給予足夠的重視和相應的法律保護。直到1993年12月實施的《反不正當競爭法》才第一次明確規定了商業秘密的定義，并規定侵犯商業秘密行為的種類及法律責任，此后的《勞動法》、《刑法》和《合同法》也對商業秘密的保護做出了相關的規定，除此以外，國家工商局于1995年11月23日了《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，已經初步具備了保護商業秘密的法律體系，對商業秘密的法律保護已初步形成整體框架，從民事、行政、刑事各個角度為商業秘密提供法律保護，基本上做到了有法可依。從我國現行的保護商業秘密法律規定中可以看出，我國目前對商業秘密的法律保護主要有四種方式，即民法上的保護、勞動法上的保護、行政法上的保護和刑法上的保護。[1]

對商業秘密的民事法律保護，侵犯商業秘密行為大都為民事違法行為。行為人侵犯他人商業秘密并承擔民事責任主要有違約責任和侵權責任兩種。其請求權基礎是合同或者侵權行為。承擔違約責任的主要方式是停止違約行為、支付違約金或者賠償損失等；承擔侵權責任的方式主要是停止侵權行為、賠償損失、返還商業秘密附著物；因侵權行為給權利人造成不良影響的，還應消除影響、賠禮道歉。《合同法》第43條規定：“當事人在訂立合同過程中知悉的商業秘密，無論會同是否成立，不得泄露或者不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。” 反不正當競爭法》第10條規定：“經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）泄露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反規定或者違反權利人有保守秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。”

對商業秘密的勞動法律保護，《勞動法》第22條和第102條對此作了明確的規定，《勞動法》第22條規定：“勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業秘密的有關事項。” 《勞動法》第102條規定：“勞動者違反本法規定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。” 勞動和社會保障部《違反有關勞動合同規定的賠償辦法》第5條關于雇員違反勞動合同中約定保密事項，對用人單位造成經濟損失的，按《反不正當競爭法》第二十條的規定支付用人單位賠償費用的規定；第6條關于用人單位招用尚未解除勞動合同的雇員，因獲取商業秘密給原用人單位造成的經濟損失，該用人單位應當承擔連帶賠償責任。[2]

對商業秘密的行政法律保護，侵犯商業秘密行為大多是不正當競爭行為，對社會經濟秩序尤其是競爭秩序造成損害。我國《反不正當競爭法》和《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》確立的侵犯商業秘密行為的主要行政救濟方式是責令停止違法行為和罰款。《反不正當競爭法》第25條規定：“違反本法第10條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬以下的罰款。”商業秘密作為一個特殊的知識產權，一旦公開，則喪失保密性了，因而責令停止行為是一種最為重要的行政處罰補救方式。

對商業秘密的刑法保護，《刑法》第219條規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金： （一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利的商業秘密的； （二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密。

明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密罪論。” 如果侵犯企業的商業秘密的行為構成犯罪，權利人可以向公安機關控告，要求立案偵查，追究其刑事責任。[3]

二、對目前我國保護商業秘密立法所存在問題之分析

我國雖已初步建立起商業秘密保護法律體系，現行的法律在保護范圍、構成條件、侵權行為等方面與TRIPS的規定基本一致，但仍有許多不完善之處。[4]

從我國實施的法律來看，對商業秘密大都通過訂立合同條款的方式來保護，如果一方違反合同的保密義務將商業秘密泄漏給第三人，受損一方只能對違約方提訟，卻不能阻止第三人對該技術的實施。另外，由于《反不正當競爭法》是一部行政性法規，對侵犯商業秘密行為的最高規定是罰款。刑法雖對此規定了較為嚴格的法律責任，但是由于缺少了必要的過渡性環節，實際執行起來十分困難。此種分散立法所帶來的弊端導致法律、法規之間各自為政，司法實踐無所適從，不能有力、及時地打擊侵犯商業秘密的行為。

侵犯商業秘密的主體和商業秘密保護的范圍不夠大，使得在具體司法實踐中不容易有效的執行，在損失賠償方面的力度不夠大，而使得權利人蒙受巨大的損失，而且我國在對商業秘密的保護方面離國際社會還有些差距。

在網絡技術飛速發展的今天，網絡環境下企業商業秘密的內容和性質不會有任何改變，而其表現形式相應地帶有“技術性”特點，存儲的介質則日益呈現出數字化和無紙化的趨勢。但是對于侵權行為也愈加復雜，侵權主體可能是內部成員，也可能是外部黑客入侵，其手法也愈加高明，使得其在竊取商業秘密時更為隱蔽，從而使得保護立法在對于網絡環境下的侵權行為只能用現實中的已成文的法律條文。[5]

我國通過刑事立法確定對商業秘密進行刑事保護的時間比較短，立法經驗較少，我國刑法對商業秘密規定經歷了一個從無到有、從附屬刑法到明確規定侵犯商業秘密為犯罪的過程。我國于1997年修訂的刑法第219條專門設立了侵犯商業秘密罪，為國家打擊商業秘密的行為，維護市場競爭秩序的穩定提供了明確的法律依據。現代社會的商業競爭越來越激烈，商業秘密的地位越來越突出，僅以民事保護已經無法遏制侵犯商業秘密的暴利行為，因而刑事保護的重要性也愈加突出。刑法對于侵犯商業秘密方面的內容不多，對于很多侵權行為不能很好的進行處罰，往往一個行為可能涉及到很多法律條文，從而無法具體量刑處罰。

三、完善我國商業秘密法律保護的構想

針對我國目前對商業秘密保護的法律法規過于分散，過于原則，不便操作等特點，應盡快制定一部單行的《商業秘密保護法》，并對現有《反不正當競爭法》、《勞動法》和《刑法》的相關條款予以修改。尤其是對于《刑法》，目前的處罰對于侵犯商業秘密的暴利行為不能很強的遏制，需要對侵犯商業秘密的犯罪幅度進行劃分，以便能更好的定罪量刑，而將商業秘密提供給國外的企業、組織或個人的犯罪情形也應當從重予以處罰。

同時制定一部效力較高的《商業秘密保護法》單行法，以適應現代社會的現實法律關系的需要，使得能更好地與國際社會制定的關于商業秘密的法律接軌。

基于虛擬網絡的特性，商業秘密在其中的合理使用與合法保護是當前出現的新問題，值得法學理論界與司法界予以重視并在此基礎上制定相關的法律法規進行系統規制。[6]而對于企業員工的保密方面，應當盡快制定適合我國國情的《職工保守企業商業秘密法》，規定本企業職工應負的保密義務，相應的針對目前某些科技人員“跳槽”、“辭職”以及“獵頭”公司的挖取人才侵犯商業秘密問題，國家也應盡快制定《人才流動管理條例》來保護商業秘密。[7]

結語

現代社會是知識和信息高度發達的階段，科技進步和知識的更新逐步成為推動人類社會發展與進步的主導因素。知識經濟時代的競爭，是高新技術和科技進步的競爭，是高素質人才的競爭，而商業秘密作為企業在激烈競爭中脫穎而出的重要依靠，必然受到企業的全力保護，而國家會為了維護競爭秩序的穩定也必然對其進行立法保護。法律作為社會行為規范，其功能的發揮有賴于社會的法律意識的提高。在商業秘密保護方面尤其如此。因為，商業秘密這種權利以秘密性為基礎，其中存在很多模糊或難以判斷的因素，而在侵權案件中，往往權利人的行為也并非毫無可指責。因此，商業秘密保護不能僅僅依靠法律條文還需權利人的積極行為，尤其在網絡化時代，信息更容易傳播，若權利人法律意識不高，則有可能遭到無法彌補的損失，甚至失去法律的保護。

注釋：

[1]孔祥俊：《商業秘密的法律保護》北京：專利文獻出版社1994年版，第45頁。

[2]倪才龍：《商業秘密保護法》上海大學出版社2005年08月，第84頁。

[3]張建松：《關于侵犯商業秘密罪認定的幾個問題》法制與社會，2009，第8頁。

[4]李大欣：《我國商業秘密法律保護存在的問題》商場現代化，2007 ，第5頁。

[5]王偉軍：《汪琳·網絡環境下企業的商業秘密保護》科技進步與對策， 2002，第18頁。

[6]馮曉青：《網絡環境與企業商業秘密保護策略》重慶大學學報（社會科學版）， 2006。

篇9

1897年，薩雷葉（r.saleilles）指出刑罰個體化的必要性，提倡根據犯罪人的人格衡量犯罪行為的輕重、犯罪行為的社會影響及性質，適用公正有效刑罰。

個體化一詞是實證主義提倡的刑罰實用主義的法律用語。該詞最初強調的是法律的主體人在刑事法律中的位置，以及根據既成事實的客觀危害性決定犯罪人的責任。

此后，通過使個體化成為一種司法方法、尋求理解行為人有意識的行為所形成的犯罪事實和考慮行為人在刑罰的決定和執行階段的不同的特點，刑罰思想在很大程度上發展了個體化的概念。60年代后社會防衛運動的影響，70年代社會反應學派所提倡的刑事政策的新方法，80年代以后關于正義原則和人權保障原則在立法范圍的發展，都為在處理犯罪行為上把刑罰個體化作為規則使用作出了貢獻。此后，法國的立法者試圖在理論上把刑罰個體化變成刑事程序中一種享有優先權的方法，并建立一種可能實現刑罰經濟化的理想模式，而不只是由一個一般性條款規定此原則。

刑罰個體化以前在刑事訴訟法典中是不完全和不系統的。它整體地構成立法者為便利刑罰適應于每個犯罪人的個體特性而規定的措施。

此后，刑事訴訟法典經常指出法官根據罪犯的特性而決定刑罰和確定刑罰適用方式的可能性，并考慮了法官這樣作為的條件。但它避免為這種操作進行法律上的承認，甚止避免為這種操作命名。而且，憲法委員會想使刑罰個體化的不同方法在刑罰中的適用相對化。

在1981年1月19/20日的決定中，憲法委員會強調“即便法國的立法已給予刑罰個體化以一席重要位置，法國的立法卻從未承認刑罰個體化是個獨特的和絕對的原則，并以必要的方式和在所有情況下超越刑罰所有其它原則”。憲法委員會還認為“假定刑罰個體化原則能夠在其限度內被視為共和國法律的基本原則之一，在確立對違法行為進行有效懲罰的規則時，它不應成為立法者的障礙”。

盡管直至今天在司法實踐中對刑罰個體化真實意義及認識仍存在一定的歧義，新刑法典試圖通過明確刑罰個人化的運作方式來確認刑罰個人化原則。從此，當法院宣布刑罰并確定該刑罰制度時，必須考慮犯罪情節和犯罪人的人格。同樣，在法院宣布罰金刑時，法院必須在考慮犯罪人的財產和罪責的基礎上決定罰金的數額（刑法典第132-24條）。因此，“新”的刑罰個人化原則和司法個體化概念并無太大差別。對此，我們有兩點評論。

第一個評論是關于“個人化”一詞的使用。在檢查立法者在“刑罰個人化的方式”的總標題下所規定的措施以后，我們發現現有的名稱并不涵括什么新的內容。毫無疑問，該名稱值得寫在條文中，但它并未形成關于保護個人權利的更廣泛的政策。

第二個評論涉及個人化概念的依據本身。現有形式下的個人化并未提出關于刑罰的宣告和執行的新問題，它只是滿足于對已經存在的措施進行更有條理但仍不完整的重新歸類。

但是，刑罰個人化從此介入一個得到深入修改的法律框架。

新刑法典在此方面的重大革新在于廢除了檢察機關要求加刑的上訴制度，以及其關于減輕罪行情節的規定。這避免了先前法典所導致的復雜性，但在實踐上減輕責任的機制有重新悄然出現的風險，因為重罪法庭宣告刑罰最高刑的決定是由特定多數作出的，就象舊法典規定的作出拒絕減輕情節的決定那樣。

另外，新刑法典對適用于自然人和法人的刑罰進行了區分，這一點說明了術語的變化。個體化成為個人化，被視為決定了關于自然人和法人的刑罰宣告的機制。

關于自然人，根據刑法典第131-2條規定，監禁刑不再是對重罪犯人的唯一的方式。徒刑或刑事監禁不再排斥罰金刑或輔助刑。

對于重罪，1994年2月1日的法律設立了不能縮減的刑罰，也就是說“一個不能縮減的、其執行應完全與被宣告有罪的人相適應的刑罰”。新刑法典則引進了30年期的徒刑和刑事監禁。無期徒刑得到了加強，在新刑法典中變得有效。對于輕罪，在最高刑為10年的監禁刑的范圍內，刑罰的尺度呈多樣化。

除了傳統的刑罰，新刑法典還通過擴大刑事法官在刑罰經濟化領域的自由裁量的范圍，規定了許多剝奪或限制權利的可選擇的刑罰，以及適用于團體的刑罰和措施。相反，附屬刑從新的立法中消失了；這一點反映了立法者在減輕一些判決的附加影響，以及建立刑罰的更大的可見性方面的考慮。

對于違警罪，監禁刑不再適用。

關于適用于法人的刑罰，立法者用專門的一節進行規定（刑法典第131-37/131-49條）。尤其是規定了輕罪、重罪和違警罪方面的罰金刑和剝奪或限制權利的刑罰。

從此，刑罰個人化在刑罰適用方面的合法性已很清楚。根據刑法典第132-17條，任何刑罰，未經法院明確宣告，不得執行。事實上，如果說罪刑法定原則早已為法國刑法所承認，但是在執行被宣告的刑罰時符合法定要求則是第一次清楚地出現在法律條文中。這也是歐洲法院在宣告和確定刑罰方面正式建立更加協調的關系上一直所建議的。

因此，法院今后僅在特別說明選擇監禁刑的理由后，始得宣判無緩刑的監禁刑（刑法典第132-19條）。但這僅適用于輕罪，因為在重罪方面特別說明理由并不總是義務。但是有必要強調刑法典中這個新條款在理解刑罰個人化機制方面的重要性。適用刑罰的合法性（刑法典第132-17條）和特別說明判處封閉性的監禁刑的理由，都是刑罰個人化方式的另一種體現，即一種制度規則的法律體現。

由于這些改革，個人化成為新刑罰學的一部分，并在刑罰中發揮根本性作用。但應強調指出，刑法典第132-24條和第132-71條規定的刑罰個人化的方式只是作出判決的法院在宣判刑罰時所采取的措施。在執行刑罰階段，適用刑罰的法院決定刑罰個人化仍然屬于刑事訴訟法典規范的范疇。這說明刑法典中的“新”的個人化只是作出判決的法院的個體化措施，而這些措施表現為對刑罰的可能的排斥，或者表現為對刑罰執行方式的決定。

一 導致排斥刑罰的刑罰個人化的概念

從法律規定的刑罰到法官決定的具體的刑罰，個人化構成一種正義和衡平的方法，它賦予法官的判決行為以個體化性質。個人化考慮每個個人的具體特性，促使法院不僅重視犯罪行為，還重視犯罪人具體人格的社會反映。從此，法官被引導將具體行為與籠統抽象的法律聯系起來，認識犯罪人的個體特性，衡量犯罪人的責任，根據犯罪人的罪行進行宣判。法官必須盡力在犯罪行為和犯罪人的主觀性的深層聯系上認識犯罪行為，并盡可能地采用適應犯罪人的特性的刑罰。因此，刑罰的個人化是平衡刑罰與刑罰經濟化的一種努力。它賦予刑事法官就每個案例，在刑罰和現有的措施中，選擇最適宜、最有效、同時也最公平的刑罰的可能。在決定刑罰階段，刑罰個人化給予作出判決的法院在宣告被告人有罪后，思考刑罰原則的機會，即便法庭并未適用刑罰。

從此，對刑罰個人化的思考，在一定條件下成為對是否應排斥刑罰或刑罰是否適當的思考，它具體表現在法官或者免除被告人的所有刑罰，或者延期判決的自由裁量之中。

1 刑罰的免除

新刑法典第132-58條使用了刑事訴訟法典原第469-1條的用語。它明確法官在宣告被告人有罪以后，有權免除被告人的刑罰。刑罰的免除通常是選擇性的，它由輕罪法庭或警察決定，而不必根據被判刑人犯的資格或應判的刑罰，在不同的輕罪或不同的違警罪之間作出區分。刑罰個人化概念中最重要的一點在于對“犯罪—刑罰”這一結合體的分離。刑罰的免除并不取消在判決中對行為的違法性或犯罪性作出宣告，但在一定條件下，并不對罪犯實施任何刑罰。

這種條件大致分為三種（刑法典第132-59條）：

（1）首先，必須表明罪犯已獲重返社會。這種評判必須建立在對罪犯人格的具體認識上，并據此建立一個合乎邏輯的檔案。然而，問題全在于刑事訴訟法典的規定。根據刑事訴訟法典第81條，“在輕罪案件中對受審查人的個人品格以及其財產狀況、家庭狀況和社會狀況的調查屬于非強制性的”。因此，對被告人的已獲重返社會的評判必須建立在犯罪記錄中所提供的材料和調查過程中所收集的資料的基礎上。從這一點來看，新刑法典在允許法官采取有效的和有機的刑罰個人化的方式上，并未帶來任何新的解決方式。

（2）必須表明所造成的損失已予以賠償。新刑法典考慮了罪犯的積極的悔改。它并未規定賠償是以實物賠償或是恢復原狀的明確的條件。我們可以對這種賠償是否適當提出質疑。事實上，1992年的立法者不再是1975年的立法者，沒有成功地消除對損失的賠償可能導致在財產狀況上的不公平的這一風險。這種風險是可能的，它同時成為法官在作出決定時必須考慮的重要因素。

（3）最后，由犯罪行為所造成的損害必須已經停止。法庭必須考慮作出判決時的社會反響，以避免刑罰的免除使公共輿論感到震驚。

關于免除刑罰的后果，必須注意到立法者減輕違法行為的有害后果的努力。根據刑法典第132-59條，在宣告免除刑罰后，違法行為留下的痕跡僅僅是支付訴訟費用以及可能在犯罪記錄上的評語，作出判決的法院可以對后者不予記載。

刑法典第132-59條規定的刑罰的免除與刑事訴訟法典原第469-2條相比并未有任何革新。基于此點，刑罰的免除仍是傳統的個體化的一種方式，它為法官提供了適用刑罰經濟化原則的機會。

2 刑罰的推遲宣告

刑罰的推遲宣告加強了法官的自由裁量權，并構成監禁刑的一種選擇方式。它由兩個要素構成：一方面是對被告人有罪的宣告，另一方面，根據犯罪人的反應確定刑罰。在此情形下，“犯罪—刑罰”結合體的分離允許法庭等待犯罪人行為的可能的改正，包括犯罪人解決沖突的努力。換句話說，刑罰的推遲宣告表現了一種考慮罪犯的補救努力和對訴訟程序的資料進行重新評價的機制，有利于被判決的個人重返社會。推遲刑罰宣告與免除刑罰的區別在于在推遲刑罰宣告程序中，被告被判處的刑罰暫時處于靜止狀態，被告并有義務根據法律的規定完成任務。被告必須證明他的良好意愿，因為在送回庭審時，推遲刑罰宣告可以導致刑罰的免除。

推遲刑罰宣告制度首先是由法國1975年7月15日的法律規定的。其目的在于分離宣告被告人有罪的時間和決定刑罰的時間。它是一種有控制的逆推的假釋。

在推遲宣告期間，被告人賠償其違法行為所造成的損失，為重返社會作準備。

新刑法典規定了三種推遲宣告刑罰的方式：普通推遲刑罰宣告、附考驗期的推遲刑罰宣告和附命令的推遲刑罰宣告。

關于普通推遲刑罰宣告和附考驗期的推遲刑罰宣告的立法，必須注意新刑法典使用了刑事訴訟法典原第469-3條，并將該條置于刑罰個人化的條款中。相反，一定的創新出現在刑法典規范附命令的推遲刑罰宣告的第132-66條中。

根據該條，在懲治違反特定義務的法律和條例所規定的情形下，推遲刑罰宣告的法院得命令業經宣告有罪的自然人或法人遵守這些法律或條例的一項或多項規定。法院確定執行這些規定的期限。在法律或條例有規定時，法院得命令對其命令附加逾期罰款。附命令的推遲刑罰宣告只能進行一次，即使自然人被告或法人被告的代表未到庭，亦得命令推遲刑罰宣告。在送回庭審時，如果命令所列的規定被遲延執行，法院得在必要時結清逾期罰款并宣告法律或條例規定的刑罰。如命令所列的規定未得到執行，法院得在必要時結清逾期罰款，宣告刑罰；與此同時，在法律或條例有規定時，并依其規定的條件，法院得依職權命令繼續執行前述規定并由被判刑人負責費用。根據刑法典第132-70條，為結清逾期罰款，法院在必要時應考慮不能歸咎于罪犯本身的情事，對罪犯未執行規定或遲延執行規定作出評判。

盡管附命令的推遲刑罰宣告體現了革新精神，但這些條款的意義只是相對的，因為從決定刑罰的原則的用語來看，我們可以認為新刑法典宣告的刑罰個人化的方式只不過是對散見于刑事訴訟法典中的既存的個體化措施的更加明確的、有條理的重新歸類，而很少有創新。從歷史角度來看，新刑法典中的個人化是對我們早已認識的司法個體化越來越忠實的復制。

轉貼于

這種看法在我們檢查刑罰方式在執行階段時的個人化仍然是有效的。

二 決定刑罰執行方式的刑罰個人化概念

宣判一種刑罰，是在保護集體利益和尊重犯罪人個人的個人化待遇間的一種選擇和平衡。判決也呈現兩個方面的特征；它不僅根據法律的規定，還根據法官的內心確信，來宣告被告人有罪并確定適宜的刑罰。很顯然，新刑法典沒有決定刑罰的目的，如果不是法律范圍的話。它沒有在任何明確的范圍內規定刑罰性，但是憲法委員會意圖補救這個缺陷。在其1994年1月20日的決定中，它規定“對輕罪或重罪判處的剝奪自由的刑罰的執行，不僅被視為是保護整個社會和保證對被判刑人犯的處罰，還被視為是有助于被判刑人犯改正過錯，為其最終重返社會作準備”。在此方面，刑罰并不只是補償，還是革新。其目的不僅僅是對所造成的損害的賠償，也是犯罪人的重返社會。在程序進行階段，有許多合作者（醫療專家、社會福利員等）涉入，并適用多學科方法。在現代形式下的個人化意圖科學化，它依開放性程序進行了重組，目的是超越法律的僵硬規定，而決定更適合每個犯罪人特性的刑罰。為此，法國的立法者規定了一系列的所謂個人化的措施，如緩刑、半釋放和刑罰的分期執行。這些措施可能改變刑罰的方向及實施再社會化的刑事政策。

1.緩刑

新刑法典加強了法官的權力。刑罰的擴張、刑罰層次多樣化的趨勢在于確認監獄不再是執行刑罰的優先場所。作為刑罰個人化中最具意義的一種方式，緩刑構成被判刑人在考驗期內遵守一定義務的條件下對刑罰執行的推遲。判決可能因此而失去它的效力。新刑法典規定了三種緩刑：普通緩刑、附考驗期的緩刑和附完成公共利益勞動義務的緩刑。

（1）普通緩刑

根據新刑法典第132-29條的規定，宣告刑罰的法院得在一定條件下命令刑罰緩期執行。

普通緩刑適用于所有的在其犯罪行為前5年內未因普通法的重罪或輕罪被判處徒刑或監禁刑的自然人或在相同期限內未因普通法的重罪或輕罪被判處數額超過40萬法郎罰金的法人（刑法典第132-29條。但刑事訴訟法典原第734-1條規定的刑罰，是超過兩個月的監禁刑）。刑法典第132-32條的創新在于關于普通緩刑的規定適用于法人，即在法人被判處罰金及第131-39條第2、第5、第6及第7項所指的刑罰時。

另外，第132-33條規定了甚至在違警罪方面，對犯罪行為前5年內未因普通法的重罪或輕罪判處徒刑或監禁刑的被告適用緩刑的可能性。

最后，普通緩刑不僅適用于剝奪自由的刑罰和罰金刑，還適用于任擇性（剝奪或限制權利）和補充性的刑罰，但沒收財產的刑罰除外（刑法典第132-34條）。

在此方面，因重罪或輕罪被判刑并得到緩刑的被判刑人犯，自判刑起5年期限內，未犯普通法的重罪或輕罪被判處無緩期的新刑從而撤銷原緩刑者，其因前科處緩期執行刑罰的判刑視同不曾發生。（刑法典第132-35條）。無論原子緩刑的刑罰如何，凡被判監禁刑或徒刑者，即撤銷原給予的緩刑；自然人或法人被判監禁刑以外的其它任何新刑，即撤銷原已對監禁刑或徒刑之外的其它任何刑罰所給予的緩刑。因違警罪被判刑并得到緩刑的被判刑人犯，自判刑起兩年期限內未犯普通法的重罪或輕罪或第五級違警罪被判處無緩期的新刑，其以前科處緩期執行刑罰的判決視同不曾發生。最后，依據第132-38條，在撤銷普通緩刑時，前刑不得與第二次刑罰混同執行。

（2）附考驗期的緩刑

考驗期緩刑允許刑事法官在宣告犯罪人有罪后，在一定的考驗期內，將罪犯置于釋放制度下。這種形式的緩刑只適用于自然人，不考慮他們的前科。

附考驗期的緩刑適用于因普通法的重罪或輕罪判處5年以上的監禁刑。法官決定不得少于18個月也不得超過3年的考驗期限（與刑事訴訟法典原第738條規定的期限是一樣的），只有在判決得予執行之日，才開始實施考驗（刑法典第132-42條）。在考驗期內，被判刑人犯必須遵守法律規定的監督措施（刑法典第132-44條）和履行其應當履行的特別義務（刑法典第132-45條）。如果被判刑人犯在考驗期內，因新罪被判處沒有緩刑的剝奪自由的刑罰或不遵守監督措施或不履行其應當履行的義務，適用刑罰的法官得撤銷緩刑。在相反情形下，如被判刑人犯沒有被判執行全部徒刑，被判緩刑的刑罰視同不曾發生。在檢驗這種考驗期的緩刑形式時，必須注意的是考驗期限的開始自判決執行之日始，即上訴期限結束之日；這可以更快地使被判刑人犯承擔責任，以及在關于緩刑的自由環境中更協調地執行有關刑罰。

（3）附完成公共利益勞動義務的緩刑

根據新刑法典第132-54條的規定，法院得規定被判刑人犯為公法上的法人利益或有資格實施公共利益勞動的協會的利益，從事40小時至240小時的公益勞動。我們這里所研究的附完成公益勞動義務的緩刑只不過是新刑法典采納的公益勞動的形式之一（一般性公益勞動—替代刑，一般性公益勞動—附加刑）。該制度與刑事訴訟法典原第747-1條和第747-2條的規定幾乎一模一樣。公共利益必須是現時的，而且接受實施方式。在法院為從事勞動規定的期限內，它必須遵守新刑法典第132-55條規定的監督措施等。

但是新的公益勞動對刑事訴訟法典原第747-1條有一定的修改。新刑法典中的期限如同附考驗期的緩刑開始于判決得執行之日。該緩刑的撤銷全部或部分建立在執行期限內犯重罪或輕罪即不執行公益勞動的基礎上。刑罰個人化在新的公益勞動的制度中得到加強。但是立法者似乎更注意訴訟秩序的改革和純技術性的改變，而較少關注實施刑事政策的適宜方式的發展。該刑事政策關系到刑事主體的真實需求以及執行刑罰的新方向。因為對技術細節的修改只不過證實了刑罰個人化的以刑罰為中心的特征。這一刑罰個人化與刑事訴訟法典中的“舊”的個體化越來越相像，它不僅繼承了后者的組織和功能，同時也繼承了后者在宣布被告人有罪和執行刑罰領域的局限。這種繼承不僅體現在緩刑制度上，而且也體現在半釋放領域中。

2.半釋放

半釋放是將監獄和開放待遇結合起來的一種措施。它也許不具有替代徒刑的性質，但它可能具有替代刑罰執行的性質。事實上使用勞動為重返社會的方式是對被監禁人犯的釋放的準備。與其它刑罰個人化措施相比較，半釋放的特殊性在于對一個中間階段即信任階段的承認。在此期間，被監禁犯不僅可以受雇于監獄之外，還可以不受監視地勞動和在勞動結束后自由返回監獄。因此，根據刑法典第132-25條，如果作出判決法院宣告的刑罰為1年或1年以下監禁（根據刑事訴訟法典原第732-1條為6個月），對能證明從事職業活動，或積極參與職業教育或職業培訓，或為重返社會參加實習或臨時工作，或有必要接受治療的人犯，法院得決定在半釋放制度下執行監禁刑。

因此，立法者通過這個措施預計實行一個教育和再社會化階段，給予被監禁人犯重新與外界社會和其社會關系與家庭發生接觸的機會。因此，在使被監禁人犯準備承擔這一“考驗”階段后必須承擔的責任的同時，半釋放成為再社會化的監獄政策的不可缺少的一種方式和刑罰個人化的主要手段。半釋放制度下的被監禁人犯必須根據職業活動和培訓所需的必要的時間，以適用刑罰的法官決定的方式重新回到監獄（刑法典第132-26條）。在特定的原因下，在外部義務中斷時，人犯必須住在監獄內。

關于新刑法典首次規定的半釋放制度，必須注意兩點。首先，根據新法典第132-25條，如果法院宣告的監禁刑附有部分緩刑，如果監禁刑的確定部分不超過1年，法院得決定在半釋放制度下執行監禁刑。這種可能性擴大了刑事法官在適用刑罰經濟化政策時的裁量自由，同時便利了刑罰個人化的程序。其次，我們必須強調半釋放在新刑法典中的引入仍然是不完全的。雖然新刑法典中有關于半釋放的條款，但新刑事訴訟法典第723-1條對半釋放的適用范圍有更大的擴展。如果被判刑人犯被判一個或幾個剝奪自由的刑罰而總的刑罰期限不超過1年，或被判刑人犯已得到有條件釋放的特惠，適用刑罰的法官得規定刑罰得在半釋放制度下執行。這些條款的輔是明顯的。毫無疑問，兩個不同法典對半釋放制度的規定，遵從了嚴格的方法論上的劃分（刑罰個人化的方式為刑法典規定，而刑罰執行方式則屬于刑事訴訟法典規定的范疇），但這并未對刑罰個人化概念的結構上的一致性作出貢獻，而這卻是人們對新的法典編纂的期待。

3.刑罰的分期執行

作為會導致監禁刑效力減損的措施，刑罰的分期執行（1975年7月11日所創設）以一種新的面貌出現在新刑法典中。刑事法官今后有權宣告刑罰的分期執行，這也鞏固了法官的個體化的權力。

新刑法典第132-27條授權作出判決的法院自始可以宣告刑期至多1年的監禁刑在不超過3年的時間分期執行。刑罰的分期執行適用于輕罪（或被判罰金刑、日罰金或吊銷駕駛執照的違警罪），也可因醫療、家庭、職業或社會的重大理由而適用刑罰的分期執行。刑罰的分期執行為被判刑人犯在保持與其家庭聯系和其職業活動上提供了機會。對于已在執行中的刑罰分期執行也是可能的，但至多一次，這是刑事訴訟法典所規定的。新的刑事訴訟法典第720-1條規定，對于輕罪如果被判刑人犯還必須執行1年或1年以下的監禁刑，法官可以決定刑罰的分期執行。分期執行的期限不得超過3年。每一分期執行的時間不得少于2天。

刑罰的分期執行是對短期監禁刑的真正的補救。值得特別重視。雖然刑罰的分期執行很少得到法庭適用，但它通過允許被判刑人犯避免因被監禁而導致的與社會的分離而使刑罰個體化。另外，它也使作出判決的法院可能成為尊重被判刑人犯特征的開放的刑事政策的帶頭人。刑罰的分期執行因此極好地體現了刑罰個人化。

結論

首先應該強調，新刑法典廢除檢察機關對要求加刑的上訴的權力、規定可減輕罪行的情節的機制，明確表明法官在決定刑罰上享有更大的自由，與新的刑罰多樣化相聯系的這種自由和選擇性措施的層次上的擴大，明顯地修改了刑罰個人化的適用范圍，而這一點是對刑事政策的重新構筑和定向。

至于刑罰個人化的措施，新刑法典的立法者并沒有對現存的條款作根本的變動，只是將刑事訴訟法典中被大肆刪節的有關司法個體化的一些條文重新分類后搬入新刑法典第二節第三部分。在重新分類時，立法者一直都有機會對半釋放的分期執行或附命令的推遲刑罰宣告進行某些修改，這種修改吸收了宣告刑罰和適用刑罰領域的法理發展的成果。

關于在法律條文中引入刑罰個人化原則，幾點考慮引起對其真正影響的質疑。新刑法典中的個人化并未構成刑法典中的指導原則，而只是協調刑罰程序中的無可置疑的和制度化的一個規則。這個規則在刑法典中的存在至關重要，它強調法官今后必須明確其選擇和說明選擇的理由，并使刑罰的個人化與選擇的合法性相協調。法官今后的任務是明確犯罪人的真正的人格和決定適合被判刑人犯個體人格的正確和有用的刑罰。

根據此觀點，刑罰個人化以其自身的彈性影響著對刑罰的決定，并對刑事政策的人道主義定向作出了貢獻。它不再是偶然性的方法，而是負責審判的人的任務。審判者以合法和衡平的方式，明確每個犯罪人的每個犯罪行為的代價。最后，立法者通過重新確認對刑事法官的信任和擴大刑事法官的權力，而重新賦予刑罰個人化措施以一定的活力。

但是，令人遺憾的是，對刑罰個人化概念的這種遲到的和相對的認識卻沒有與刑罰目的一道寫入法律條文中。在修改刑法典時，立法者原本可以明確刑罰思想，以及刑罰在現在的法典編纂中的新方向。

我們對刑罰個人化未構成刑法典的指導原則也很遺憾。刑罰個人化在關于指導原則的第一編中的缺失，以及其在第二編第二章第三節中的位置，加強了該觀點，即刑罰個人化措施自始只是適用刑罰時的原則，而未在刑事程序中占據更重要的位置。

篇10

長期以來，中國醫生罕有被指控醫療事故罪，這個案例也在社會上掀起巨大輿論波瀾，業內人士認為若其因醫療過失被判刑將極大地打擊整個醫療行業。

“李建雪案”入刑案廣受質疑

案件起源自3年前長樂市醫院的一起醫療事故。

2011年12月28日，產婦陳某入住長樂市醫院，產科醫生吳某接診并開具相應產前檢查，次日吳醫生輪休，交班時未對接班醫生做具體交代，致異常檢查結果被忽略。31日21時，陳某順產一健康女嬰后出現陰道出血，一線值班醫生李建雪接到電話后前往產房，發現陳某宮縮欠佳后進行相應處理并通知二線值班醫生王某，王某檢查傷口并做修補、輸血、輸液處理，隨后囑咐李建雪及助產士繼續觀察。

2012年1月1日凌晨2時35分，陳某被送出產房。3時20分，患者出現譫妄，李建雪趕到后發現患者有生命危險，立刻通知上級醫生會診并組織搶救，4時30分患者死亡。

福建省、福州市兩級醫學會認定產婦因產后出血致失血性休克死亡。醫方對病情認識不足、搶救措施不力與患者的死亡存在因果關系，為一級甲等醫療事故，醫方承擔主要責任。

產婦家屬認為是醫方的過錯直接導致產婦死亡，于2012年1月2日要求刑事立案調查。事發后，醫院同意家屬提出的152萬賠償，并對涉案醫生做出了、吊銷醫師執照、調離原單位的處理。2014年10月16日，長樂市檢察院繼續對李建雪提起公訴，市人民法院認為李建雪在搶救中“嚴重不負責任”，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百三十五條，“犯罪事實清楚，證據確實、充分，應當以醫療事故罪追究其刑事責任”。

中國醫師協會醫療風險管理專業委員會常委李慧娟律師向《中國醫院院長》介紹，在處理醫療糾紛案件的過程中，了解患者（死者）的病情是基礎，相關機構的鑒定結論是關鍵，但涉案醫生李建雪的愛人黃先生曾公開對媒體表示，產婦猝死的原因復雜，卻因家屬不同意尸檢而直接進行刑事立案。根據我國刑法相關規定，刑事立案必須強制進行尸檢；2002年頒布的《醫療事故處理條例》中也明確，當尸檢足以影響著死因鑒定結論的時候，拒絕或拖延的一方將對整個案件負責。

在福州市級的醫療事故鑒定中，給出了“未進行尸檢，死因不確定”的結論，未對死因做確定性判斷。而隨后的二次鑒定與此前的結果大相徑庭：福建省《醫療事故技術鑒定書》判定產婦死于產后出血致失血性休克，并認定醫方搶救不力與患者死亡存在因果關系，給出了“屬于一級甲等醫療事故，醫方承擔主要責任”的鑒定。“從客觀上講，缺乏死因鑒定既不慎重也不科學、不夠實事求是，先后兩次鑒定結果的不一致，這在法律上是無法追究責任的。”李慧娟表示。

李慧娟指出，此案還存在幾個疑點：其一，被的是一線住院醫生，而二、三線醫生及其他涉案護士等14名醫務人員為何并未被？其二，未進行尸檢鑒定的事故鑒定書是否具有法律效力？其三，患方提出的152萬元賠償遠超出了長樂市當地醫療賠償標準，院方為何同意這一“離譜”要求？其四，患方得到天價賠償之后為何仍要置涉案醫生于“死地”？

醫療糾紛刑事化風頭正勁

將醫療糾紛入刑案，對醫生追究刑事責任，并非剛剛興起。李慧娟表示：“自2010年起，我國醫療糾紛案件被作為刑事類案件處理的比例在逐年遞增。”她指出，近一段時間以來，社會公眾、業內人士對醫療糾紛刑事化的集中關注與激烈討論反映出醫療糾紛在逐漸走向刑事化的過程中并未引起足夠的警惕和關注。近年來已有醫生因“醫療事故罪”被判刑，雖然未大量進入公眾和醫療行業從業人群的視野，但醫療糾紛刑事化的隱患和種子在暗中不斷發芽生長，并非近期才凸現出來。但不可否認的是，隨著醫患矛盾的持續加劇，醫療糾紛刑事化的步伐終將達到“”。

在我國的法律體系中，醫療事故與刑事責任產生關聯，醫療事故走向刑事化可分為三個階段：1997-2007年，立法初期刑事類訴訟寥寥無幾，處于平穩過渡期；2007-2009年，訴訟逐漸增加，患方逐漸開始借用刑事手段促進民事案件的解決；2009年至今，刑事案件比重逐年增加，患方從借用刑事手段解決民事案件演變為追究醫方刑事責任附帶民事責任，而糾紛原因也牽扯了更多的社會因素。

1997年，醫療事故罪首次進入刑法，進行單獨立法。李慧娟認為，1997-2007年的十年時間也可依據2002年頒布的《醫療事故管理條例》劃分為前后兩部分。1997-2002的五年間，“此時的醫療事故罪在司法上是科學的、理性的，符合立法原意、符合臨床實踐與行業特點以及符合醫患雙方基本利益的。既有刑事上的‘高壓線’警惕作用，又不至于動輒將醫生抓起來。司法上理解、把握與執行力度恰到好處。謹慎地對待醫療糾紛刑事化，這對最初立法的原意是把握到位的。”

2002年，《醫療事故管理條例》頒布后，迅速催化并觸發了醫患間的民事和行政爭議，驟然間醫患間訴訟與非訴訟量增加，但此時尚未引發刑事訴訟。2002-2007年的五年間，患方權益得到了保障，民事案件呈現爆發式增長，但發生醫療糾紛后，無論是進行民事協商還是民事訴訟都陷入了周期長、成本高、效率低的困境，維權依然很難，患方逐漸發現通過“鬧”可以提高辦事效率。這一因素觸發了醫鬧現象越來越頻繁發生。

2007-2009年，醫患雙方的基本利益逐漸出現了背離，從法律層面來講，醫療事故鑒定的周期與鑒定的方式都不利于患方真正依法維權，因此造成了患方的反彈，逐漸演變成醫鬧、暴力的盛行。同時，也有一部分患者認為，醫鬧還需要承擔風險，將醫生抓到看守所的效果更好。于是，在2007年之后，更多的人采用刑事手段替代醫鬧，這也是對鑒定周期長、對審判效率低的替代選擇。

患方群體逐漸發現比“醫鬧”效率更高的方法――以醫療事故罪告醫生、告醫院，通過刑事手段促進甚至使用要挾、敲詐的手段幫助其解決民事問題。此時醫療糾紛刑事案件呈現逐漸遞增的趨勢，最主要的因素是患方借助刑事手段解決民事問題，并非真正企圖將醫生繩之以法，僅僅是將刑事訴訟權利當作了解決民事賠償而采取的手段。

2009年至今，醫療事故刑事化已成為一種趨勢，醫患雙方在民事賠償達成一致后，患方隨即對醫方以刑事的案例層出不窮。近兩三年來，醫療事故糾紛有了更深遠的社會背景，參與成分更加復雜化，不單純是醫患矛盾與醫療糾紛，其中也摻雜了更多復雜的社會因素。

那么醫療糾紛是否該被作為刑事案件處理？“只要觸及了法律的底線，達到了違法程度，就要依法處理。”李慧娟對此表示肯定，“醫生沒有法外之地，刑事風險的高壓線還是要存在的。”

在常規醫療糾紛案件的處理中，絕大多數秉承“打了不罰，罰了不打”的原則：在立案階段，如果達到刑法立案的程度，多半院方存在著明顯的民事過錯，然而是否存在刑事責任，是需要進行審判的。但是往往在審判之前，有錯的一方，比如醫院、醫生已經進行了賠償，化解了糾紛。

正視法律漏洞并積極修繕

在“丁香園”有關“李建雪醫生在此次醫療事故中是否嚴重不負責任？”的投票共有2276人參與，90%以上的人認為涉案醫生的行為遠沒到“嚴重不負責任”的程度。

此次案件的書中對涉案醫生所犯罪名有這樣的描述：李建雪在搶救中“嚴重不負責任”，其行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第三百三十五條，不難看出，罪名的認定包含兩個關鍵詞：嚴重與責任。那么涉案醫生到底符不符合“嚴重不負責任”的認定？

在2002年以前的《醫療事故處理條例》中，對醫療事故責任的認定分為責任事故與技術事故兩種：責任事故是指由于過于自信、疏忽大意而造成的事故；技術事故是指因為經驗上的不足而造成的事故。這一劃分標準也是1997年將醫療事故罪納入刑法的立法基礎，明確界定了只有責任事故是“醫療事故罪”的主體，而技術事故是不追究的部分。然而2002年新頒布的《醫療事故處理條例》不再細分責任事故與技術事故，并稱為醫療事故。這一變更并未考慮到1997年中國首次將醫生這個職業設定單獨罪名的立法原意。“自2002年起執行的《醫療事故處理條例》沒有顧及刑法的立法原意，無形中擴大了刑法的使用范圍。”李慧娟直擊要害。

但是在醫療事故鑒定過程中仍舊區分技術與責任，分別歸責為民事責任與刑事責任。醫療事故中的技術事故，比如醫生技術的過失、經驗不足，而非主觀上過于自信與疏忽大意都不屬于刑事責任范疇。若將這兩類概念混淆，擴大刑事懲罰范圍，勢必危害到醫療行業從業者的根本利益。

此次案件中一線醫生在值班搶救過程中嚴格按照上級醫生的指示，不存在搶救不力、觀察不力的情況，不存在“嚴重不負責任”，并不構成刑法層面界定的嚴重不負責任。李慧娟坦言，“整個醫療流程是多因一果的，造成這樣的后果是整個系統的問題，而不是某一個人或某個環節。”

浙江省臺州醫院院辦主任、臺州市醫學會醫學倫理與衛生法學學組副組長王耀輝認為：“根據我國的法律規定，嚴重不負責任并導致嚴重后果的適用刑事立案。醫療事故被追究刑事責任，對醫療行業是一個嚴峻的挑戰，對醫務人員提出了很高的執業要求，對醫院管理者也提出了相應的課題。”

既然立法過程存在漏洞，是否該進行修法甚至是廢除？在此案引發熱議之際，大多數的醫務工作者提議取消立法，呼吁豁免醫生。對此，王耀輝表示：“醫療立法要結合行業實際情況，確立醫療行為底線標準，起到引導醫療行為良性發展的正面作用。司法部門在具體執行過程中應從嚴從緊控制，當然這把劍應盡量懸而不發。”

“現階段可以考慮將醫療事故罪改為‘醫療責任事故罪’，使罪名更具合法性，避免罪名的擴大。”李慧娟如是建議。刑事“高壓線”對醫療行為有約束與警醒作用，設立明確的法律條文并不代表一定會使用，也不意味著頻繁使用，更不意味著不分清罪與非罪。

在李慧娟看來，患方將醫務工作者以醫療事故罪送進監獄并不符合患方的基本利益。修改和完善醫療糾紛鑒定審判中的規定與流程，讓患方放下“刑法”武器，選擇正確的法律手段才是立法機構亟待解決的問題。

倡導規范行醫防患未然

李慧娟表示，我國1997年將醫療事故罪列入刑法并單獨立法是值得贊成的。英美國家并未將醫療事故罪單獨分類，而是劃歸在過失犯罪中來審判；我國臺灣在此方面立法較全面和嚴格。從全球范圍來看，不論是單獨立法還是劃歸在其他法條內，都能夠體現醫療行業特殊性、職業的保護。

“如果像現在這樣，動輒就動用醫療事故罪，真的是擴大執行了法律，影響了醫生的根本利益，沒有安全感。僅僅因為技術上的失誤，不光是賠錢、挨打還要進監獄，真的會導致人人自危。”福建醫科大學附屬第一醫院某科室主任表達了自己的擔憂。

“在以往的案例中，以醫療事故罪被定罪的醫生多半因為自身不規范操作，對風險的預見性、認知能力有限，甚至過于自信，造成嚴重的醫方違規。”北京安貞醫院副院長陳方這樣認為，從醫院管理者的角度來說，要規范自身的醫療行為，流程上吸取教訓，做到規范化行醫，避免權責不明的情況發生。

針對不要將醫療事故入刑法的呼聲。王耀輝強烈呼吁：“法律中需要有約束醫療行為的刑罰，通過立法設置高壓線，畢竟這是人命關天的事情。但是，要十分慎重、謹慎、嚴格地把握罪與非罪。”

從醫院管理者的角度，患方為了尋找更省事的法則，借助刑事手段達到民事目的，應該引起足夠重視。“不要認為即使醫療上有紕漏最多是賠錢，隨著醫患矛盾的不斷激化，醫療糾紛已經演變成賠了錢還讓你進監獄。”李慧娟強調道。

因此，醫院應克服醫院流程中各種各樣的問題，避免醫院的員工有牢獄之災，最大程度上降低團隊受損、醫院受損。醫院管理者應提高警惕意識，在防范糾紛、避免醫療風險上，要考慮到一線醫務人員的刑事風險。李慧娟表示，在這方面，我國很多醫院的準備都遠遠不足。

發生糾紛之后的處理方法也是醫院管理者需要學習和考慮的問題，這將直接影響事情的走向。因為醫療糾紛的發生、發展并非從民事、行政再到刑事的線性變化，而是有演變的過程。那么如何讓醫療糾紛朝著不發生、發生了將錯誤降到最低、發生之后將影響降到最低？