導語：如何才能寫好一篇反不正當競爭法條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：商標侵權；權利用盡；不正當競爭

中圖分類號：D923.43 文獻標識碼：A 文章編號：1008—4428（2012）08—91 —02

筆者近期遇到案件，委托人S公司是一擁有馳名商標（以下簡稱“S商標”）的服裝企業(yè)，因有網絡店鋪未取得S公司授權便使用S商標裝潢網絡店鋪，并銷售S商標品牌服裝，后S公司以侵害商標權的案由向法院了網絡店鋪，要求網絡店鋪停止侵權、賠禮道歉并賠償損失。網絡店鋪在訴訟抗辯過程中，其中一條抗辯理由稱其所銷售的產品來源于S公司的實體店鋪并提交了部分購買票據，認為從正規(guī)店鋪購買的產品再銷售出去并不違法，法院根據S公司提交的經公證購買的若干網絡店鋪的衣服，對于其中商標齊全的衣服，認為S公司未有證據證明是假冒商品的情況下，不能排除網絡店鋪從正規(guī)實體店鋪購買，則此行為不能認定為侵害S公司的商標權，但同時法院認為網絡店鋪是否有權來進行銷售此類從正規(guī)實體店中購買而來的服裝，S公司可以另行主張相關權利。

法院對網絡店鋪銷售正品商品的意見，涉及到兩個問題：一、未經商標權人授權銷售正品的行為是否侵害了商標權；二、如果沒有侵害商標權，那是一種什么性質的行為，是否合法，商標權人是否可以維權。

一、未經商標權人授權的銷售正品行為是否侵害了商標專用權

是否侵害了商標權的法律依據為商標法第五十二條及實施條例中第五十條的規(guī)定，根據法條內容，可以認定如下幾類行為侵犯了注冊商標專用權：

1、未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的；

2、銷售侵犯注冊商標專用權的商品的；

3、偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的；

4、未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的；

5、在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的；

6、故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的。

根據上述法條內容，網絡店鋪從商標權人授權店鋪處購買商品后再原樣銷售出去、使用同樣商標的行為確實不屬于任何一種侵害商標專用權的情形，而且根據理論界比較主流的商標權利用盡原則，認為商標權商品如經商標權人以合法的方式銷售或轉讓，主體對該特定商品上的商標權即告窮竭，無權禁止他人在市場上再行銷售該產品或直接使用。從現有法律依據加以判斷，確實該種行為不能算是侵害商標專用權的行為。

那么此行為是一種什么行為，產品從正規(guī)授權店鋪處購來，加價后從網店再次銷售出去（案例中的S公司有兩類店鋪，當年新款的為正價店，往年老款的為特惠店，如網絡店鋪確實從特惠店中購得衣服再加價銷售出去，從合理性角度分析可行），雖然消費者買到的商品是正品，但因未經授權，未經過統一的服務培訓，銷售服務必然與商標權人授權的店鋪有區(qū)別，售后服務難以保障，在此系列問題并存之時，必定會打亂商標權人花費多年時間、精力、財力所營造正常的市場秩序，影響商標權人所維護的商標所附帶的服務統一性，如果仍然堅持此類行為是正當行為，恐怕難以讓人信服，如果是違法行為，那么違反了什么法律，應當承擔什么樣的責任。

二、未經授權銷售正品的行為是否屬于不正當競爭行為

（一）從法律規(guī)定來看

反不正當競爭法中列舉了七種不正當競爭行為：市場混淆、商業(yè)賄賂、引人誤解的虛假宣傳、侵犯商業(yè)秘密、低價傾銷、違反規(guī)定的有獎銷售、商業(yè)毀謗。從此七種不正當競爭行為的具體法律規(guī)定來看，未經授權銷售正品的行為并不屬于此七種行為，那是否是不在此七項行為范圍中的行為，就不是不正當競爭行為呢？

中國是成文法國家，制定生效的法律是法律主體應遵循的行為準則，但成文法制定當時的局限性，不可能預見未來發(fā)生的所有應調整對象，反不正當競爭法1993年12月1日起實施，當初的制定是根據當時的社會現狀，以列舉的方式列出了不正當競爭的行為，但同時在反不正當競爭法第一條規(guī)定了實施目的及第二條第二款對不當競爭作了界定，即第一條“為保障社會主義市場經濟健康發(fā)展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”第二條第二款“本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規(guī)定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。”

筆者認為，雖然網絡店鋪未經授權銷售正品的行為并不能直接歸入反不正當競爭法所列舉的七種不正當競爭行為中去，但根據反不正當競爭法的立法目的及對不正當競爭行為的界定，只要未經授權銷售正品的行為確實違反了不正當競爭法，就應當界定為不正當競爭，屬于不正當競爭行為。

（二）從不正當競爭的構成要件來看

根據反不正當競爭法第二條第二款的內容來看，我國反不正當競爭法對不正當競爭的界定包含了以下構成要件：1.不正當競爭的主體是經營者；2.不正當競爭的違法性；3.不正當競爭的侵權性；4.不正當競爭是擾亂社會經濟秩序的行為。

具體到未經授權銷售正品的案件：

1、網絡店鋪主體是經營者。網絡店鋪的設立，都需要公司或個人依據電子商務平臺的要求，實名制申報，按照電子商務平臺所規(guī)定的運營模式進行交易、結算。

2、未經授權銷售正品的行為雖不是反不正當競爭法所直接列舉的七類不正當競爭行為，但該行為的存在最終侵害了商標權人的經濟利益和消費者應當享受的消費權利，按反不正當競爭法的規(guī)定進行打擊符合反不正當競爭法的立法目的，其行為違反了反不正當競爭法。

3、未經授權銷售正品行為具有侵權性。該行為雖未侵害商標權人的商標專用權，但仍然侵害到了其財產權、名譽權、經營權等合法權益；同時，該行為也直接損害了消費者的利益，如無法為消費者提供周到的銷售服務，無法提供完善的售后服務等。

4、未經授權銷售正品行為擾亂了社會經濟秩序。未經授權銷售正品的經營行為之所以可以持續(xù)，前提是因為商標權人已花費多年心血營造出具有產品特點的市場環(huán)境，侵權人未付出分毫，直接將此成果據為己用，且當其因不成熟的服務給消費者帶來權益受損時，消費者的投訴將會直接針對商標權人，多年經營的成熟品牌形象亦會隨之大打折扣。

綜上，未經授權銷售正品行為符合不正當競爭的構成要件，屬于不正當競爭行為。

（三）從近年司法實踐來看

近年司法實踐中，反不正當競爭案例針對除傳統的法條列舉的行為外，又出現了其他類型的不正當競爭行為，如搶注域名行為、不正當超鏈接利用他人網絡信息的行為、商標假冒行為、抄襲競爭對手廣告的行為、不正當獲取和使用他人商業(yè)秘密的行為。我國雖不是判例法國家，但司法實踐代表司法機關對法律依據的理解，司法案例也會成為法律主體判斷自己行為的方式，未經授權銷售正品的行為不會應未入反不正當競爭法的具體規(guī)定而不能定性為不正當競爭行為、不能按反不正當競爭法規(guī)定受到應有懲罰。

根據上述分析，未經授權銷售正品的行為，雖未直接違反商標權人的商標專用權，但實施人在未對產品品牌做過任何貢獻的情況下，無償利用商標權人不斷努力擴大的品牌知名度獲得非法利益的行為，侵害了合法經營者的利益，擾亂了正常的經濟秩序，屬于不正當競爭行為，應當被制止，并應當為自己獲得非法利益承擔相應法律責任。

參考文獻：

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[4]楊利兵.論反不正當競爭法的一般條款[D].中國知網學位論文庫2009.

篇2

關鍵詞：服務外包；外包服務；商業(yè)秘密；法律保護

中圖分類號：F753.68

文獻標識碼：A　文章編號：1002-0594(2011)02-0075-06　收稿日期：2010-09-10

服務外包一般都要求服務外包發(fā)包方和承包方共享彼此尤其是發(fā)包方的商業(yè)秘密，在服務外包中，約70％～80％的發(fā)包方認為商業(yè)秘密比其他知識產權更重要(胡水晶，2009)。由此，如何完善服務外包商業(yè)秘密保護制度、提高我國作為服務外包承接國的商業(yè)秘密保護水平，成為當前我們面臨的一個重要而緊迫的課題。

一、商業(yè)秘密在服務外包中的地位

依照我國反不正當競爭法的規(guī)定，商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。該法將商業(yè)秘密構成要件分解為新穎性、實用性、保密件三個要素，其界定與TRIPS協議的規(guī)定基本一致。所謂新穎性，是指該信息不能從公開渠道直接獲取。所謂實用性，是指該信息能為權利人帶來現實的或者潛在的經濟利益或者競爭優(yōu)勢。所謂保密性。是指商業(yè)秘密持有人主觀上將其所持有的某種信息視為商業(yè)秘密，并采取包括訂立保密協議，建立保密制度及采取其他合理的保密措施加以管理。所謂技術信息和經營信息，包括但不限于設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。

與專利權、商標權、著作權等傳統知識產權形態(tài)相比，商業(yè)秘密權的保護對權利人更為重要，難度也更大，因為前三種權利在被侵犯之前已處于公開狀態(tài)，即使有人針對它們實施了侵權行為，也不影響權利人權利的保有和行使。但商業(yè)秘密一旦被泄露，權利人雖然可依法追究違約方或侵權人的法律責任，但如果該違約或侵權行為的后果是導致相關信息進入公知公用領域，那么。該信息就不能被稱為“商業(yè)秘密”。權利人對這些信息也就不再享有專有權。

服務外包運行的基礎與載體是雙方當事人訂立的合同，該合同屬于典型的雙務合同，即雙方既是權利主體又是義務主體，且彼此之間的權利義務具有對應關系。從發(fā)包方的角度看。雖然發(fā)包方訂立服務外包合同的目的本身，不是為了保護商業(yè)秘密，而是要通過將價值鏈上的非核心后臺支持業(yè)務外包，以降低企業(yè)經營成本，提高企業(yè)核心競爭力。但該業(yè)務所涉及的商業(yè)秘密在價值鏈上的地位，卻使發(fā)包方不得不特別關注商業(yè)秘密的保護問題，因為商業(yè)秘密往往是發(fā)包方的核心利益，而無論是哪種服務外包形式，都往往要求發(fā)包方不同程度地披露自己的商業(yè)秘密。譬如，就業(yè)務流程外包而言，發(fā)包方在把零售、批發(fā)、運輸或客戶服務等業(yè)務向外發(fā)包的同時，為了方便承包方的業(yè)務運作。必須把有關的技術信息和經營信息提供給承包方，而這些信息大多構成發(fā)包方的商業(yè)秘密。又如，信息服務外包主要從事數據轉換，數據庫管理、系統管理與開發(fā)、阿站建設與網絡管理等外包業(yè)務，這里面涉及的數據、軟件等無一不是發(fā)包方的商業(yè)秘密。再如，在新近發(fā)展起來的知識流程外包中，其外包的業(yè)務主要是那些比較高端的、主要處于價值鏈上游的業(yè)務。如產品研發(fā)、財務分析、市場研究、數據處理等，也都涉及發(fā)包方的核心技術和經營信息。

從承包方的角度看，提供符合合同約定服務應當是其主給付義務。至于保密義務的地位，則取決于當事人的安排。如果當事人在合同中未就相關商業(yè)秘密的保密問題進行約定，那么，承包方對發(fā)包方外包服務所涉及的商業(yè)秘密負有的保密義務為其附隨義務；反之。如果當事人在合同中已就承包方的保密義務作出明確安排，那么，保密義務則從附隨義務上升為給付義務。

總之，對商業(yè)秘密的保護意識和水平成為發(fā)包方評估承包方承接服務外包能力的核心指標。在服務外包的合同實踐中，要求對方周密保護本方的商業(yè)秘密，已成為發(fā)包方關注的核心利益，也是承包方的基本義務。可以這樣說。對外包服務涉及的商業(yè)秘密的保護，從微觀看，它不僅關系到特定服務外包交易的成敗，也關系到各相關當事人的權益保護；從宏觀看，它不僅直接影響到服務外包運行的規(guī)模與質量，還體現了服務外包承接地的知識產權保護水平。

二、我國服務外包商業(yè)秘密保護制度的現狀

目前，我國尚無專門的商業(yè)秘密保護法，有關服務外包商業(yè)秘密保護的規(guī)定分散在一些相關的法律、法規(guī)和規(guī)章之中。其中。較具代表性的法律法規(guī)和規(guī)章包括：

1　民法通則。民法通則第118條規(guī)定：“公民、法人的著作權(版權)、專利權、商標專用權、發(fā)現權、發(fā)明權和其他科技成果受到竊取、篡改、假冒等侵害時，有權要求停止侵害、消除影響、賠償損失。”在解釋上，離岸服務外包中的商業(yè)秘密應當屬于“其他科技成果”的范疇。

2　反不正當競爭法。1993年頒行的反不正當競爭法。第一次以法條形式對商業(yè)秘密的概念進行了界定。且對商業(yè)秘密的構成要件、侵權行為的主體以及侵犯商業(yè)秘密的幾種典型形態(tài)，作出了明確規(guī)定。該法第10條規(guī)定：“經營者不得采取下列手段侵犯商業(yè)秘密：(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業(yè)秘密；(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業(yè)秘密；(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。第_一人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”第125條規(guī)定：違反本法第十條規(guī)定侵犯商業(yè)秘密的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。

3　勞動法與勞動合同法。勞動法第22條規(guī)定：勞動合同當事人可以在勞動合同中約定保守用人單位商業(yè)秘密的有關規(guī)定；第102條規(guī)定：勞動者違反勞動合同中約定的保密事項，對用人單位造成經濟損失的，應當依法承擔賠償責任。勞動合同法在繼受勞動法第22條規(guī)定的基礎上，增加了競業(yè)限制的內容，規(guī)定：對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業(yè)限制條款；另外。該法還明確規(guī)定：勞動者違反勞動合同約定的保密義務或者競業(yè)限制約定的，應按照約定向用人單位支付違約金，給用人單位造成損失的，還應當依法承擔賠償責任。

4　合同法。合同l法第43條規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或不正當地使用。泄露或者不正當地使用該商業(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償

責任。第92條規(guī)定。合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務。

5　刑法。刑法第219條規(guī)定：“凡有侵犯商業(yè)秘密行為，并給商業(yè)秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成特別嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。”

6　民事訴訟法及相關司法解釋。1991年4月修訂頒布的民事訴訟法第66條和第120條分別規(guī)定“對涉及商業(yè)秘密的證據，不得在公開開庭時出示”、“涉及商業(yè)秘密的案件，當事人申請不公開審理的，可以不公開審理”。隨后，最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第154條將民事訴訟法第66條和第120條所指的商業(yè)秘密解釋為“主要是指技術秘密、商業(yè)情報及信息等，如生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的工商業(yè)秘密。”

此外，在地方法規(guī)層面，深圳市人大常委會于1995年l1月3日通過的《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》是我國第一部保護商業(yè)秘密的地方法規(guī)，此后，廣東、浙江。北京、上海等地陸續(xù)制定了《廣東省技術秘密保護條例》、《浙江省技術秘密保護條例》、《中關村科技園區(qū)條例》、《上海市勞動合同條例》等地方法規(guī)；在行政規(guī)章層面，也曾出臺了一些列規(guī)范性文件，包括國家工商總局的《關于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》與《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》、國家經貿委的《關于加強國有商業(yè)秘密保護工作的通知》、勞動和社會保障部的《違反有關勞動合同規(guī)定的賠償辦法》以及原國家科委的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》等。

三、我國現行服務外包商業(yè)秘密保護制度的檢討

(一)　制度安排過于分散和原則，適用效果欠佳

如前所述。我國現行法律對商業(yè)秘密的保護散見于反不正當競爭法、民事訴訟法、合同法、刑法等之中，呈支離破碎、各自為戰(zhàn)的狀態(tài)。它們各自對商業(yè)秘密的某一或幾個方面作了規(guī)定，在保護商業(yè)秘密方面起到了一定的作用，但是遠不能適應服務外包商業(yè)秘密保護的需要，存在以下幾個方面的問題：現行商業(yè)秘密保護制度既有法律層面的安排。又有行政法規(guī)、地方法規(guī)和規(guī)章層面的規(guī)定，這種立法的多層次性，必然造成法律體系內部效力上的沖突和法律適用的困惑；現行制度對商業(yè)秘密的保護范圍、權利屬性等均作明確規(guī)定，這種立法內容的疏漏，將導致裁決結果的不統一；反不正當競爭法雖然將技術信息和經營信息列為商業(yè)秘密范疇，但卻無對技術信息和經營信息的界定，勞動合同法授權用人單位可與勞動者約定競業(yè)禁止條款，卻無有關競業(yè)期限、競業(yè)區(qū)域、競業(yè)補償等內容的規(guī)定等等，這種過于原則的安排，缺乏應有的可操作性。

(二)　商業(yè)秘密的構成要件過嚴，保護范圍過窄

根據反不正當競爭法第10條第3款的規(guī)定，受該法保護的商業(yè)秘密應當具有“實用性”等構成要件。但是正如鄭成思先生所指出的：“在商業(yè)秘密領域，合格的受保護信息并無‘實用性’要求，是TRlPS協議明文規(guī)定的”(鄭成思，2000)。換言之。從構成要件的角度看，反不正當競爭法對商業(yè)秘密的要求嚴于TRIPS協議和美國等發(fā)達國家相關法律的要求。此外，反不正當競爭法將商業(yè)秘密局限于技術信息和經營信息。范圍明顯窄于TRlPS協議所謂的“未披露信息”。再次。反不正當競爭法將其適用范圍限定于“經營者”，在服務外包實務中，商業(yè)秘密的保護則不可避免地會涉及作為經營者的雇員，對于經營者與雇員之間的這種關系，反不正當競爭法顯然難有施展的空間。1979年《統一商業(yè)秘密法》，美國法所保護的商業(yè)秘密的范圍大大擴展了。不僅如此，1995年《美國反不正當競爭法第三次重述》也肯定了《統一商業(yè)秘密法》的做法，它“對商業(yè)秘密概念的規(guī)定。亦與統一商業(yè)秘密法第一節(jié)之(4)的商業(yè)秘密定義保持一致”，“同樣不要求有關信息應該提供連續(xù)或長期的經濟優(yōu)勢”，

“明確拋棄了對商業(yè)秘密的使用要求”(孔祥俊，1999)。

(三)　過于強調民事責任的“填平”功能，制裁與救濟力度均嫌不夠

反不正當競爭法第20條規(guī)定，經營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的。賠償額為侵權人侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。顯然，該法設計的賠償制度傳承了傳統民法的利益均衡理念，體現了補償性賠償金制度“填平”損失的指導思想。參照該規(guī)定，在服務外包中，權利人的商業(yè)秘密遭受侵害時，權利人雖然有權請求損害賠償，但加害人的賠償范圍僅限于受害人的實際損失。從受害人的角度看，其接受賠償所得實際上只是它實際損失的一部分，因為受害人在訴訟過程中所耗費的時間、律師費等均無法得到補救；從加害人的角度看，相當于加害人以支付賠償金的方式換取了受害人同樣價值的財產，實質上是以承擔民事責任之名行完成交易之實。對加害人幾乎難以產生懲戒和威懾作用。

(四)　刑法規(guī)定過于抽象，可操作性不強

根據現行刑法第219條之規(guī)定，對侵犯商業(yè)秘密的刑事處罰，應區(qū)分不同情形而論：給商業(yè)秘密權利人造成重大損失者。處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給商業(yè)秘密權利人造成特別嚴重后果的。處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。“但何謂“重大損失”、何謂“特別嚴重后果”。刑法并未作出回答。

四、完善我國服務外包中的商業(yè)秘密保護制度的若干設想

(一)　印度服務外包商業(yè)秘密保護制度的考察

印度是迄今為止最受離岸服務外包發(fā)包方青睞的地區(qū)，占據了離岸服務外包業(yè)務的50％以上的份額，(胡水晶，2009)并取得了“世界辦公室”的美譽。在印度法中，商業(yè)秘密被定義為未公開的已被當作秘密進行保護的信息，該信息可以在商業(yè)上應用并能帶來經濟利益，包括技術數據、內部流程、專業(yè)的調查方法、配方、未申請專利的新發(fā)明、客戶名單、技巧、公式、草圖、培訓材料、源代碼等。印度沒有專門為保護商業(yè)秘密立法，但為了發(fā)展外包產業(yè)。非常重視保護服務外包領域的商業(yè)秘密。經過長期不懈的努力，印度形成了頗具特色的商業(yè)秘密保護制度。該特色主要表現在三個方面：

一是建立了從宏觀到微觀、從抽象到具體的立體保護體系。在國家層面，建立了促進服務外包產業(yè)發(fā)展的商業(yè)秘密保護制度；在行業(yè)層面，于1988年創(chuàng)立了印度軟件服務協會(National Association of Software and Service Companies,簡稱NASSCOM)，NASSCOM多次與印度警方聯手開展反盜版活動，為印度軟件外包企業(yè)建立了良好的國際信譽。為行業(yè)發(fā)展成功構筑了一道商業(yè)秘密的“防火墻”；在

企業(yè)層面，通過政策引導與專業(yè)培訓，建立或完善企業(yè)內部的商業(yè)秘密保護制度，增強員工的保密意識，借助各種形式的保密協議以明確各有關當事人的保密義務。

二是建立了從合同責任到侵權責任、從民事責任到刑事責任，多種法律責任并用的法律制裁體系。首先，由于沒有專門的商業(yè)秘密保護法，印度服務外包的當事人會首先考慮依照合同法的相關規(guī)定來保護商業(yè)秘密，通過發(fā)包方和承包方訂立保密協議、承包方和內部員工訂立保密協議與競業(yè)禁止協議等一系列合同確立相關各方的保密義務。其次，考慮到合同責任僅產生于有合同關系的相對人之間，但在實務中侵害他人商業(yè)秘密的人既可能是與商業(yè)秘密權利人有合同關系的相對人，也可能是與商業(yè)秘密權利人無任何關系的第三人，因此。印度普通法根據公平原則，認為違反信任構成侵權行為，無論合同是否成立，行為人都構成侵權，據此，無論服務外包合同是否成立，知曉商業(yè)秘密的人均負有保密義務，否則，就要受到侵權責任的追究，從而擴大了商業(yè)秘密保護制度的適用范圍。第三，合同責任也好，侵權責任也罷，作為民事責任，其對違法行為的遏止作用是有限的。為此，印度政府于2000年6月頒布了信息技術法，對之前的《印度刑法典》(1860年)、《印度證據法》(1872年)、《銀行背書證據法》(1891年)、《印度儲蓄銀行法》(193年)。中的有關條文進行了修改。在涉及犯罪與刑罰方面。將未經許可侵入他人計算機、計算機系統和網絡、私自下載他人計算機或其系統中的數據信息、制造和散播計算機病毒等行為均規(guī)定為犯罪行為，并規(guī)定了最高刑期可達10年有期徒刑的刑事處罰，從而強化了對侵害他人商業(yè)秘密行為的制裁力度，強化了制度的威懾效果。

三是充分利用和發(fā)揮行業(yè)協會在保護服務外包商業(yè)秘密中的作用。考慮到實務中承包方故意侵犯發(fā)包方商業(yè)秘密的事件極少，已發(fā)生的泄密事件都是承包方員工為了私利釀成的。為此。NASSCOM于2006年1月建立了全球第一個類似于銀行個人信用的軟件人才數據庫。名為National Skill Registryfor IT Employees National Skills Registry for IT／ITESProfessional(簡稱NSR-ITP)。NSR-ITP計劃通過基礎指紋和照片來辨認從業(yè)人員，用數據庫記錄印度所有軟件公司職員的相關信息，包括受教育背景、身體狀況、曾經擔任的職務及承接過的項目與雇主評價等。NSR-ITP系統的實施，對保護服務外包商業(yè)秘密、推動離岸服務承包事業(yè)的規(guī)模化、可持續(xù)發(fā)展發(fā)揮了重要而又獨特的作用。

印度的經驗告訴我們。服務外包商業(yè)秘密的保護是一個系統工程。在該工程的構建與推行過程中，政府應當有所作為且可大有作為。其中，建立或者完善相關制度就是政府作為的核心內容。

(二)　完善我國服務外包商業(yè)秘密保護制度的若干設想

1　制訂專門的商業(yè)秘密保護法。在商業(yè)秘密保護立法模式上，世界各國主要有分散立法、集中立法兩種模式。以德國為代表的大陸法系多采用分散立法模式，該立法模式的產生主要有兩個原因：一是在19世紀末民法典相對完善時期，商業(yè)秘密的財產價值還沒有受到普遍關注，民法上有關權利的侵害和保護尚不涉及商業(yè)秘密；_二是商業(yè)秘密是否屬于一種獨立的知識產權客體一直存有爭論，因此對商業(yè)秘密的保護似乎沒有充分的理由以單行法的形式并列于知識產權法體系。以美，英等為代表的國家系采用集中立法模式，即制定專門的商業(yè)秘密法以保護商業(yè)秘密，該立法模式可以對商業(yè)秘密的定義、范圍、屬性、侵權的救濟方式等作…全面系統。我們認為，我們應采集中立法模式，制定一部統一的商業(yè)秘密保護法，理由有二：一是我國迄今尚未制定民法典，民事法律制度的現狀與“完善”尚有一定距離；二是商業(yè)秘密雖然無形，但并非不可捉摸，其財產價值已被理論界、實務界廣泛認同；三是商業(yè)秘密雖然具有傳統知識產權客體的一些共性，但也具有其特有的個性，既有的專利法、商標法與著作權法的規(guī)定均無法直接適用于對商業(yè)秘密的保護。當然，統一的商業(yè)秘密保護法也不是萬能的，一個比較理想的安排是，構建以統一的商業(yè)秘密保護法為中心、以合同法、侵權法、勞動法、民事訴訟法、刑法等為補充的商業(yè)秘密保護體系，以統一裁判尺度、統一實施效果。同時，應充分注意到服務外包運行的特質對服務外包商業(yè)秘密保護的影響，即應針對服務外包商業(yè)秘密的個性，安排專章進行調整。

2　建立商業(yè)秘密保護臨時禁令救濟制度：商業(yè)秘密是一種揮發(fā)性財產，具有“一旦喪失，就永遠喪失”的特性，這種喪失往往是權利人既有競爭優(yōu)勢的喪失，且權利人的這種損害難以通過損害賠償得到充分救濟。為此，臨時禁令救濟當是權利人的不二選樣。依照臨時禁令救濟制度的安排，在法院審理爭議事項之前，權利人或者利害關系人即可申請法院做出禁止或者限制被申請人披露或者使用權利人的商業(yè)秘密，它對商業(yè)秘密的保護具有其它救濟手段無法替代的作用。也許因為如此，美國統一商業(yè)秘密法將“禁令救濟”排在第2條，位于第3條“損害賠償”之前。

在加入世界貿易組織之后，我國修改的專利法、著作權法、商標法都增添了訴前臨時禁令這一制度，最高人民法院制定的《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》、《關于訴前停止侵犯商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》兩項司法解釋對訴前臨時禁令的適用作了專門規(guī)定。但由于反不正當競爭法迄今尚未作相應修改，因此，裁判機構在實踐中對商業(yè)秘密保護能否適用臨時禁令不無疑問。

3　引入懲罰性賠償制度。懲罰性賠償，又稱報復性賠償，是與補償性賠償對應的一種賠償，具有準刑事處罰人性質，其目的不只是為補償受害人，兼具懲罰和遏制的功能。懲罰性賠償主要是英美法特別是美國法中采用的制度，美國《統一商業(yè)秘密法》第3條(b)款規(guī)定：“如果存在故意且為惡意盜用之事實，法院可以判令懲罰性賠償，但其數額不得超過補償性賠償的二倍。”一般認為，被告雇用原告的離職員工以獲取原告的商業(yè)秘密，引誘他人違反保密義務，以間諜手段竊取商業(yè)秘密等，均屬于故意且為惡意(戴永盛，2005)。德國、法國等大陸法系國家雖然沒有確立懲罰性賠償制度，但在司法實踐中卻已有松動的跡象。如德國最高法院于1992年6月4日承認美國法院作出的懲罰性賠償判決可以在德國境內強制執(zhí)行(徐海燕，2004)。臺灣地區(qū)則明確確立了懲罰性賠償制度，“公平交易法”第31條規(guī)定：侵害他人營業(yè)秘密者，應負損害賠償責任。第32條規(guī)定：侵害行為如屬故意，法院得依情節(jié)，酌定損害額以上的損害賠償，但不得超過已證明損害額之三倍；“營業(yè)秘密法”第13條第二款規(guī)定：“侵害行為如屬故意。法院得因被害人之請求，依侵害情節(jié)，酌定損害額以上之賠償，但不得超過已證明損害額之三倍。”(戴永盛。

2005)在日本，一些著名民法學者認為將侵權行為責任作為專門以損害賠償為目的的制度來把握，而無視民事責任的制裁的做法是錯誤的，主張有條件地推行懲罰性賠償(于敏，1998)。

我國消費者權益保護法，合同法以及最高人民法院的司法解釋雖然都有懲罰性賠償的相關規(guī)定，但這些規(guī)定只適用于消費者購買商品，服務以及商品房買賣領域。換言之，在涉及服務外包商業(yè)秘密的保護中，如權利人請求懲罰性賠償的話，尚處于無法可依狀態(tài)。這種狀態(tài)不僅顯現了我國商業(yè)秘密保護制度的差距，還會直接影響服務外包方對外包服務承接地的選擇，進而影n向我國外包服務業(yè)的發(fā)展。

篇3

關鍵詞：競業(yè)限制制度；勞動合同法；措施

隨著勞動力市場化程度的日益提高，職業(yè)分工高度多樣化，就業(yè)形式千差萬別，勞動者自由流動成為了大勢所趨以及保障社會資源優(yōu)化配置與促進市場經濟發(fā)展的重要條件。然而，人才流動也伴隨著一系列嚴重危害市場競爭秩序的現象。員工，尤其是那些掌握信息、技術和營業(yè)秘密等重要無形智能資產的人才離職時，商業(yè)秘密可能隨之泄露，給企業(yè)造成商業(yè)風險。因而，企業(yè)商業(yè)秘密與勞動者自主擇業(yè)權的保護成為了一個重要的現實問題，競業(yè)限制日益成為解決這一問題的重要手段。我國《勞動合同法》第二十三和二十四條對企業(yè)與員工之間的競業(yè)限制問題做出了特別規(guī)定，為解決此問題提供了一定的法律保障。而此競業(yè)限制制度仍存在一定的缺陷與不足，有必要結合與學習國外相關經驗教訓，不斷進行完善。本文就競業(yè)限制的相關文獻進行簡單的梳理，以期為后續(xù)研究以及法律的完善提供參考。

一、概念界定

關于競業(yè)限制的概念界定，并不存在太大的爭議，王亞林、劉斌（2009）認為競業(yè)限制是指根據法律規(guī)定或者合同約定，在特定的時間和地域范圍內，特定的雇員不得從事與雇主有競爭關系的工作或業(yè)務。其他學者則認為競業(yè)限制指的是用人單位對于本企業(yè)的關鍵崗位、掌握本企業(yè)重要商業(yè)秘密的員工，通過一定方式共同約定在其勞動合同履行期間以及終止或解除勞動合同后一定期限內，該員工不得到生產或經營同類產品或者從事同類業(yè)務并且有競爭關系的其他企業(yè)從事相同職業(yè)，或者自行開業(yè)生產或經營同類產品、從事同類業(yè)務的一種擇業(yè)限制。此外，在該期限內，用人單位會對該員工給予一定的經濟補償。

二、我國競業(yè)限制制度的法律規(guī)定

李磊（2009）認為競業(yè)限制的本質是一種對于商業(yè)秘密進行保護的手段，而競業(yè)限制立法的前提則是了解商業(yè)秘密的特點。然而，各個國家對商業(yè)秘密的界定并不是完全一致的，根據我國《中華人民共和國反不正當競爭法》，商業(yè)秘密指的是不被公眾知道與熟悉，能夠給權利人帶來一定經濟利益，具有實用性，并經權利人采取了一定的保密措施的技術信息和經營信息。

我國有關競業(yè)限制制度的立法雖然散見于《中外合資經營企業(yè)法》，《公司法》以及《合伙企業(yè)法》等法律文件中，我國2008年1月1日施行的《中華人民共和國勞動合同法》首次在法律層面上對競業(yè)限制進行了明確的規(guī)定。《勞動合同法》第二十三條規(guī)定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第二十四條規(guī)定：“竟業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產或者經營同類產品、從事同類業(yè)務的競業(yè)限制期限，不得超過二年。”

三、《勞動合同法》中的競業(yè)限制制度分析

（一）《勞動合同法》中的競業(yè)限制制度的進步性

近幾年有關《勞動合同法》競業(yè)限制制度的文獻中，大多數都是研究該競業(yè)限制制度的缺陷及其完善問題，較少的文獻單獨研究了該競業(yè)限制制度的先進與進步之處。對于《勞動合同法》競業(yè)限制制度的進步與缺陷的全面分析，是把握與發(fā)展該制度的重要步驟。

李程（2009）在對《勞動合同法》中的競業(yè)限制制度的探討中，明確指出該法中“競業(yè)限制”條款較《反不正當競爭法》和《公司法》等的相關規(guī)定立法技術明顯進步。《勞動合同法》第23條第2款明確了“競業(yè)限制”達成的三個條件，即用人單位應存在商業(yè)秘密、當事人應有競業(yè)限制合同以及用人單位應支付經濟補償。該條款還規(guī)定了經濟補償和違約金，使得競業(yè)限制協議不再有名無實。此外，第24條第1款限定了“競業(yè)限制”合同的主體，即為用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他知悉用人單位商業(yè)秘密的人員。《勞動合同法》中的這一條刪除了《勞動合同法實施條例》（草案）第21條對“高級管理人員”的具體界定，解除了對于義務主體的明確界定而導致的對于法條的靈活性的禁錮，能夠更好地適應多樣的勞動關系，更好地適應現實的需要。

（二）《勞動合同法》中的競業(yè)限制制度的缺陷

有關《勞動合同法》中的競業(yè)限制制度的缺陷與不足的研究主要集中于以下幾個方面：

1.競業(yè)限制前提

競業(yè)限制的前提即為明確商業(yè)秘密的內容及特點。張玉瑞（2010）指出《勞動合同法》有關規(guī)定還存在未區(qū)分重要的商業(yè)秘密和一般的保密信息的實質性缺陷。雖然有的學者認為此處的商業(yè)秘密即為《反不正當競爭法》中所限定的商業(yè)秘密，但是仍有學者提出了質疑，認為《勞動合同法》中的商業(yè)秘密不一定為《反不正當競爭法》中的商業(yè)秘密，其構成要件也不清晰，用人單位中的哪些信息可以被認定為商業(yè)秘密也是不明確的。

2.競業(yè)限制主體

學者田春苗（2009）認為《勞動合同法》對競業(yè)限制人員主體中的“其他負有保密義務的人員”的含義或者范圍未作出任何解釋，用人單位在具體實踐中可能擴大此范圍，以涉及商業(yè)秘密為由與一般勞動者簽訂競業(yè)限制協議，從而損害勞動者的權益。

3.競業(yè)限制期限

《勞動合同法》規(guī)定競業(yè)限制期限由用人單位與勞動者約定，最長不得超過2年。李程（2009）指出這是一種一刀切的做法，是不合理的，各個企業(yè)由于自身特征，對于競業(yè)限制期限的需求是不相同的。雖然設立過長的敬業(yè)期限會阻礙相關從業(yè)人員的選擇權，但是一律不能超過2年同樣會讓新技術與新產業(yè)的投資者望而卻步。曾陽（2011）從超過2年的約定是否有效的角度提出質疑，認為《勞動合同法》未對此作出效力性規(guī)定。

4.競業(yè)限制領域

“競業(yè)”，顧名思義，即為競爭的行業(yè)。《勞動合同法》規(guī)定競業(yè)范圍是“與本單位生產或者經營同類產品、業(yè)務的有競爭關系"的用人單位，以及其他的用人單位或者勞動者自己經營。吳瓊（2011）指出這種限制過于寬泛，尤其是隨著市場經濟的發(fā)展，企業(yè)的規(guī)模不斷擴大，其經營領域有可能向各個行業(yè)延伸，這樣的限定涵蓋面過廣。肖進成（2010）對此規(guī)定部分肯定，他認為規(guī)定競業(yè)限制人員在競業(yè)限制期限內不能自己開業(yè)是合理的，而如果“生產同類產品或經營同類業(yè)務且有競爭關系的用人單位”包含了該行業(yè)的所有單位，勞動者就得放棄自己的專業(yè)或者在某一行業(yè)工作的權利，相當于剝奪了弱勢勞動者的生計，不符合公平原則以及上述規(guī)定的立法意圖。

5.經濟補償金與違約金

《勞動合同法》中有關經濟補償金以及違約金都有相關規(guī)定，但是十分模糊。李程（2009）認為不明確規(guī)定經濟補償金和違約金的計算標準不能夠很好地保護處于弱勢地位的勞動者的利益，在具體實踐中也不乏用人單位利用強權與勞動者簽訂嚴格的競業(yè)限制義務，卻只約定即為微薄補償金的事例。有學者指出了目前我國寧波、深圳和珠海明確規(guī)定了補償金的計算方法，但是這種計算方法的適用范圍是有限的，無法在全國適用。學者黃能全（2009）提出《勞動合同法》規(guī)定按月給予勞動者經濟補償的支付方法不夠靈活，會給勞動者和用人單位雙方造成不便。

此外，黃能權（2009）還提出法律責任中有關新用人單位連帶責任的規(guī)定不明確。對于新用人單位錄用有競業(yè)限制義務的勞動者而給原用人單位造成損失的，是否應當承擔連帶賠償責任，法律并未提及。

四、競業(yè)限制制度的比較觀察

（一）美國

在大部分文獻中都提到，由于美國特殊的政治和法制體系，沒有統一的競業(yè)限制的法律規(guī)定，各州對其都有不同的認識與做法，有的甚至明文禁止競業(yè)限制制度，例如加州。趙丹（2009）通過對美國司法實踐及資料分析基礎上，提出了合理競業(yè)限制的條件為：競業(yè)限制規(guī)定必須以存在勞動關系為前提；雇主須有值得保護的合法利益；用人單位必須向勞動者支付相應的對價；競業(yè)限制規(guī)定的內容不能過于苛刻。而有其他學者則總結出美國常見的有效競業(yè)限制協議形式包括：禁止掠奪前雇主的顧客或承諾不招攬雇員的前客戶；承諾不勸誘前雇主的其他雇員；約定了損害賠償金總額的不引誘契約；協議不削弱前雇主擁有的商標或標志等。

（二）英國

在早期的英國判例法中，競業(yè)限制協議是被嚴格禁止的，而隨后逐漸放松。學者趙丹（2009）歸納指出，英國最常用的限制包括：不得競爭的限制，不得從事的限制，不得利誘的限制，花園假期等。而學者黎建飛、丁廣宇（2007）在歸納研究英國法院有關競業(yè)限制判例后，認為其競業(yè)限制條款有如下特征：若無明文規(guī)定及有效的競業(yè)限制協議，離職員工可以自由運用學到的技術、經驗；競業(yè)限制的地區(qū)和期間不得太過苛刻；合理的競業(yè)限制條款可能因違反公共利益而無效，比如在高失業(yè)率的情況下等。

（三）德國

世界上第一部《反不正當競爭法》1896年誕生于德國。黃能全（2009）指出，德國對于競業(yè)限制的時間限制采取的是“一刀切”的方式，未對不同行業(yè)的時間限制作具體的區(qū)分。德國商法第74條規(guī)定雇主在競業(yè)限制期間，每年至少應支付給受雇人按照原勞動合同最后一次所應支付額之半數作為補償金，否則該條款不發(fā)生法律效力。

國外競業(yè)限制立法對于我國的借鑒價值如下：黃能全（2009）指出，美國在通常情況下規(guī)定競業(yè)限制的最高年限為5年，但對IT等高新技術行業(yè)規(guī)定不得超過1年；我國的競業(yè)限制期限的相關規(guī)定應該做到更加細致，可以借鑒英國的做法，向公共利益、勞動權、從業(yè)自由權等方面傾斜；我國對競業(yè)限制經濟補償金的設定可以參考與借鑒德國的雙重標準值，即雇主在競業(yè)限制期間，每年至少應向受雇人支付依照原合同最后一次所應支付額之半數作為補償金，否則該競業(yè)限制條款不具有法律效力。與此同時，又規(guī)定受雇人支每年享有的補償費超過1500德國馬克。趙丹（2009）尤其重視美國的“對價”規(guī)定，認為我國可以依據勞資雙方是否形成“對價"來判定競業(yè)限制規(guī)定的合理性。

五、《勞動合同法》競業(yè)限制制度的完善

（一）明確競業(yè)限制主體

學者田春苗（2009）指出勞動者是否屬于用人單位“其他負有保密義務的人員”，應根據其在用人單位所具體從事的工作是否能夠接觸與掌握商業(yè)秘密而具體分析，不應當一概而論。如文秘、安保人員等，他們雖然職位不算高，但是可以通過會議記錄、安全保衛(wèi)等具體的工作機會可能會接觸到一些商業(yè)秘密，他們也應屬于競業(yè)限制人員。

（二）細化經濟補償金和違約金的規(guī)定

由上述討論可知，《勞動合同法》中有關經濟補償金以及違約金的規(guī)定不夠具體、確切，沒有規(guī)定計算標準與方法。吳瓊（2011）為解決這一不足，提出了自己的見解：補償金可以參考勞動者在職期間的工資待遇、社會平均生活水平和限制的地域及期間進行綜合考量，得出一個適當的數額作為標準或者底線；當違約金高于所造成的損失時，勞動者可以向法院或者仲裁機構請求適當減少，當違約金低于造成的損失時，用人單位也相應可以提出請求予以增加。 而有學者則認為補償金應該等于實際損失加上可得利益損失，同時為了保障勞動者的弱勢地位，防止賠償責任的無線擴大，法律應限定賠償經的最高限額。

（三）合理限制競業(yè)限制期限、領域、地域

有專家學者提出了有關競業(yè)限制期限的多元化的方案，分別對于一般的商業(yè)秘密、高新技術領域的商業(yè)秘密以及重大商業(yè)機密進行了相關規(guī)定。具體而言，一般的商業(yè)秘密的競業(yè)限制期限不能超過兩年，高新技術領域的商業(yè)秘密的競業(yè)限制期限不能超過一年，企業(yè)重點保護的、具有重大利益的商業(yè)秘密的競業(yè)限制期限可為長期乃至終身。學者趙丹（2009）指出關于競業(yè)限制的領域限制亦是要求與商業(yè)性質緊密相關，地域限制應具體化。

六、文獻評述

競業(yè)限制制度的研究在世界范圍內都是一個重要的研究問題。由于理論基礎以及具體國情的不同，國內外相關文獻的研究存在較大程度上的差異。我國國內學者對于我國《勞動合同法》中的競業(yè)限制展開了一系列的研究，大體上得出了較為一致的結論，其中也有一些學者對于競業(yè)限制相關規(guī)定應該具體化還是保持抽象、模糊化存有一定的爭議。國內學者基于理論研究對《勞動合同法》中的競業(yè)限制提出了許多完善建議，但缺乏相關的實證性探討。總體而言，國外競業(yè)限制制度研究較為成熟與人性化，對于中國的研究具有重要的參考與借鑒意義。

從以上分析可以看出，我國競業(yè)限制制度的發(fā)展與完善的空間比較大，國內的研究學者對于競業(yè)限制制度的后續(xù)研究也存在很大的空間。隨著競業(yè)限制制度在市場經濟運營中的日益滲透，我們更需要在相關法律及研究指導之下，把握競業(yè)限制制度的力度，將其控制在合理的限度之內，使之發(fā)揮高效的作用。

參考文獻：

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[2] 李磊.勞動合同立法中的競業(yè)限制條款若干問題的討論[J].上海企業(yè)，2009，（5）.

[3] 張玉瑞.商業(yè)秘密保護中的競業(yè)業(yè)限限制問題[J].電子知識產權，2010，（2）.

[4] 李程.競業(yè)限制：尋求勞資利益的平衡點[J].現代商貿工業(yè)，2009，（9）.

[5] 吳瓊.論我國離職競業(yè)限制規(guī)定的不足與完善[J].商品與質量?理論研究，2011，（1）.

[6] 肖進成.關于競業(yè)限制若干問題的思考[J].山西高等學校社會科學學報，2010，（12）.

篇4

經濟法規(guī)體系主要由市場主體法、宏觀調控法、市場規(guī)制法以及社會保障法構成的，該體系進一步規(guī)范了以往法律部門當中涉及經濟的各項規(guī)范，并在此基礎上綜合了市場經濟體制的構成，最終重組而成的法律體系框架。在市場經濟體制中，很多的經濟糾紛根據這種框架能夠顯示其特殊性，從而打破傳統的行政訴訟與民事訴訟兩分格局的局限性。一些難以用民事訴訟或行政訴訟解決的案件，如稅務征管糾紛、勞資糾紛、企業(yè)的兼并糾紛等都很難達到公平解決，設置處理以上難解決的糾紛案件機構，制定相關的法律程序，無論在理論上還是實踐上都有重要意義[2]。

二、“主體—行為—責任”框架

經濟法作為法學的一種，涵蓋了多類關系、多種行為以及多方主體復雜系統的調整對象，不同的社會關系有著不同的屬性和運行規(guī)則，他們之間相互聯系同時又相互制約，由此可見，經濟法中的各個對象雖各自扮演著不同的角色，在實施的過程中也各自有不同的形式與內容，收到不同法律的規(guī)范性作用。但是它們都共同包含在同一個整體當中，并且由多種關系共同組成了復雜的多維關系。傳統法律關系理論框架的涵蓋范圍是比較狹窄的，僅僅從權利和義務兩個方面對法律關系進行了解釋，但是，單純的從這兩個方面無法對權力因素進行全面的概括，也就是說，無法多維度的對法律關系做出解釋。而經濟法域中的社會關系，除了公共關系，還有公私法混合關系，而傳統的法律關系理論不能夠很好的對其闡述。很多經濟立法如《產品質量法》、《反不正當競爭法》也都沒有按照法律關系框架來設計，而是以主體、行為、責任三個基本要素構成。這個框架結構對各個法律部門都可以通用，因此對于經濟法學研究中也可以把“主體-行為-責任”框架作為主要框架，把法律關系框架作為輔助框架。

三、“政府—社會中間層—市場”框架

近年來，我國法學界一般是以“政府-市場”研究框架為主，主要體現在公共經濟與私人經濟、權力與權利、公共欲望與私人欲望、公法與私法等方面，但是運用這種框架不能全面的分析現代市場經濟體制中的法律問題。因為非政府公共組織在現代社會大量存在著，它們的某些職能既履行了政府的一些職能，同時又與市場主體的職能相同。這在一定程度上彌補了政府和市場的一些職能缺陷，因此“政府-社會中間層-市場”研究框架實質是對“政府-市場”框架的修正。因為它既保留了“政府-市場”框架的相關聯的研究優(yōu)勢，同時又引導人們在宏觀大背景下把握經濟法的社會公共性。很多立法中已經開始采用這種框架結構，如《消費者權益保護法》中的“工商行政管理部門一消費者協會一消費者和經營者”框架《；證券法》中的“中國證監(jiān)會一證券交易所一上市公司和股民”框架；《勞動力市場管理條例》中的“勞動行政部門一工會職業(yè)介紹所一勞動者和用人單位”框架等，這些框架中都是“政府-社會中間層-市場”框架的具體體現。在運用“政府-社會中間層-市場”框架的研究中，還應注意一下幾點：（1)對于該框架的使用范圍要把握好，并不是任何的經濟法律問題的研究都適用于這一框架，但是其對于主題研究有很大的優(yōu)勢，因此，其適用重點應置于主題的制度設計。（2）彌補社會中間層的主體缺陷，社會中間層的主體也有其本身的缺陷，因此，對于其主體缺陷的原因以及表現形式要進行研究，同時還要研究對其進行彌補的策略，讓其平衡發(fā)展。（3）探析不同社會中間層與市場主體及其政府之間的互動。社會中間層的主體是多種類型的，其職能、任務以及同政府、市場主體之間的互動也各不相同，因此，要注重區(qū)別，注重研究各種互動關系的個性。

四、法益主體框架

所謂的法益是指法律所承認的、確定的、并且實現和保障的利益。法益是各個法律部門協調各種沖突利益的前提，因此，法益主體框架的構建具有重要意義。

（一）代表主體—歸屬主體框架法益主體包括法益代表主體和法益歸屬主體，二者的主體并不一定都是一致的。法益歸屬主體的利益并不一定都是由自己為代表，有時還可能由他人代表。比如個人利益，一般情況下都是由個人代表，歸屬主體是個人，但是在特殊情況下也可以由他人代表。這里主要指的是政府機構或者是非政府公共機構。而對于社會利益，一般都是由政府來代表，其歸屬主體是社會公眾，但是在特殊情形下也可以由非政府公共組織或者個人為代表。歸屬主體分為單個歸屬主體以及共同歸屬主體，例如，公司法中對于股東的利益和勞動者的利益的差異則可看做為自益權以及共益權區(qū)分。

（二）當事人與相關人的框架區(qū)分法律界限下，當事人和相關人之間可以分為兩種，其一為同質當事人與異質當事人，這兩種人雖然均為當事人，但是兩者之間的關系卻存在著嚴重的差異。所謂的異質當事人主要是人與組織之間的關系，當然也可以看做為強者和弱者當事人的關系。雖然當事人之間存在著強弱之分，但是其在特定的環(huán)境和特定的市場主體和產業(yè)區(qū)域之間的關系以及行業(yè)與區(qū)域之間的當事人關系之間均存在著這種差異性。當事人與相關人二者之間的關系實際上是社會關系內部與外部的關系。而社會關系與各個利益主體的關系是相互依存的，所以，在調整某種社會關系時，不僅要注重內部當事人之間的利益配置還要考慮到相關人與當事人之間的利益配置。還應注意的是相關人與當事人的劃分是相對的，不是絕對的。并且二者之間的相互影響也有正負、大小以及主客觀之分。對于二者的利益也要從內容、方式上進行合理的協調。

（三）當代人—后代人框架所謂當代人、后代人是代際關系的主體，而代際關系是可持續(xù)發(fā)展中的關系。二者之間存在著嚴重的地位差別。當后代人“缺位”時，當代人可以擁有對資源的先占與壟斷，因而當代人具有“經紀人”的屬性，其會損害后代利益。而可持續(xù)發(fā)展是一種注重長遠發(fā)展的經濟增長模式，其目的是實現經濟、生態(tài)、社會共同可持續(xù)發(fā)展，因而基于這一目的，當代人就必須對后代人承擔起不損害后展并為后展創(chuàng)造條件的責任。因此在一定程度上也決定了經濟法要不斷創(chuàng)新其調整手段，法律的調整功能也要與時俱進。

五、比較框架

（一）經濟法與相關法律部門的比較隨著經濟的發(fā)展，經濟法也應運而生，在對經濟法進行定位這一問題上，其前提是應該處理好經濟法同其他法律部門之間的關系，只有進行全面的比較，才能更加清晰的明確經濟法在眾多法律關系中的定位。但是，對于二者之間的比較往往是集中在總輪層次而沒有作具體制度層次的深入比較，更多的作表層的比較卻沒有作深層的比較，更多的是比較研究部門法律之間的區(qū)別而忽略了部門法之間的聯系，對于行政法、民生法與經濟法的比較較多，但是很少相關專業(yè)人士研究經濟法與社會法之間的關系進行深入的研究，并且研究成果也較少。

（二）經濟法的國際比較與區(qū)際比較國際比較是指中國的經濟法與外國的經濟法相比較，而區(qū)際比較則是中國大陸與港、澳、臺的經濟法比較，但是目前的經濟法比較研究中，人們更多的是研究本國經濟法與外國經濟法的比較，卻忽視了中國的區(qū)際比較。中國實行的是“一國兩制”的制度，因此，在我國港、澳、臺地區(qū)除了有中國大陸社會主義法系的傳統，同時又有其他國家法系的傳統，其特殊性值得我們更深層次的去研究。因此，在進行區(qū)際比較時，應該從世界各大法系入眼，并且在區(qū)際比較當中，也包含了不同發(fā)展水平、不同市場成熟度等方面的比較，其中，尤為凸顯的便是經濟法在我國不同區(qū)域之間的本土化比較，這很好的體現出了我國獨具特色的經濟法體系。在比較研究中，要考慮到中國的國情，我國的市場經濟是社會主義市場經濟，有著東方文化的背景，尤其是加入WTO之后，更要與時代接軌，重視與發(fā)達國家的法制比較，從而找尋適合我國經濟法發(fā)展的策略，在機遇與挑戰(zhàn)面前，能夠保護本國的經濟利益。

（三）經濟法的“法條一背景一效果”比較在比較框架中，要實現對法條本身的比較，并且對于其社會經濟背景以及法條實施的社會經濟效果進行比較。

六、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結合框架

所謂可訴性簡單來說是指法律所具有的一定主體請求法院或仲裁機構通過訴訟程序來判斷糾紛的屬性。而不可訴性與其相對，法律規(guī)范不具有可訴性。目前，我國的經濟法領域存在著可訴性不強的問題，如《反不正當競爭法》中規(guī)定，各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。而當某政府對不正當競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。這就表明了其缺陷性。因此對于經濟法研究框架中應考慮可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范的問題，同時還要考慮二者之間的聯系性。在研究經濟法的可訴性規(guī)范要注意一些問題，如評估經濟法可訴性的效果、對于經濟法可訴性缺陷的彌補對策及其相關問題的探討，如勞動法院的建立、經濟審判庭的存廢等。對于不可訴性規(guī)范要注意其現狀、成因、評價，也要考慮不可訴性的彌補對策。經濟法有可訴性規(guī)范和非可訴性規(guī)范，在進行案例研究時就要注重制度案例研究，不能只局限與審判案例研究。而且經濟法是現代法學的一種，與傳統的法律部門有很大區(qū)別，其中不可訴性規(guī)范較多就是其中一點，因此，更應該重視制度案例研究。

七、結束語

篇5

內容提要：隨著工商系統監(jiān)管重心的下移，工商所漸漸成為加強市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的關鍵。“小所辦大案”作為一種基層執(zhí)法能力建設模式，其合理性、可行性以及操作性都值得我們去探討，從而提高科學監(jiān)管能力，形成點線結合，覆蓋面廣的行政執(zhí)法網絡。

引子.

“小所辦大案”模式是工商所勇擔市場監(jiān)管和行政執(zhí)法任務的一種體現。在工商系統，工商所是最小的級別，所以稱“小所”，同時也數量最多、分布最廣；農村工商所，更是“小所”中的小。“大案”在這里也是一種泛指，和“小所”相對；以前，工商所與“案件”是很少關聯的，那時工商所的主要任務是規(guī)費征繳與集貿市場的駐場管理；查處經濟檢查案件一般是上級局的專門股、站、隊的事，基層所多是配合調查、協助處理。現今，工商所逐漸成為查辦各種違法案件的主力軍，有時甚至辦成大案，展現出基層執(zhí)法能力的新氣象。

“小所辦大案”模式產生的必然性

從對初生態(tài)的集貿市場和小商小販的管理，到“六管一打一制止”，到現階段對社會主義大市場的監(jiān)管，工商部門的職能隨著市場經濟的發(fā)展而不斷變化。隨著我國加入WTO和經濟的全球化，我們的監(jiān)管理念、方式方法必須跟上時代潮流的發(fā)展。國務院的“三定”方案，確立了工商部門作為一個市場綜合執(zhí)法機構的地位。工商所處于市場監(jiān)管的第一線，其重要地位和作用必然愈加顯現，監(jiān)管重心的下移，形成“小局大所”的格局。《工商行政管理所條例》把基層工商所的職能進行了界定：工商所是法律授權的行政執(zhí)法組織，可以依法在一定的權限內以自己名義作出行政處罰；而工商所作為縣級（區(qū)）局的派出機構，又可以受上級局委托或指定承辦以上局級名義處罰的案件。基層工商所在法律地位上的兩重性，使工商所理所當然成為各項市場監(jiān)管法規(guī)的執(zhí)行者，各種經濟違章案件的查辦者，工商行政執(zhí)法的排頭兵，消保維權的勇士。如廣東工商局2000年把案值3萬元以下的經濟案件的處罰權交給基層工商所，以基層建設促進行政執(zhí)法建設，結果2001年“全省工商所共查處各類案件共4988件，占全省工商系統查處案件總數的76.8%,使工商所成了行政執(zhí)法和市場監(jiān)管的主力軍”①。“小所辦大案”模式的應是“小局大所”改革的良性效果，是基層工商所加強科學監(jiān)管和執(zhí)法能力建設的必然。

“小所辦大案”模式的可行性和效能分析

在因特網的探索引擎輸入“小所辦大案”的關鍵詞，你會發(fā)現很多和工商行政執(zhí)法相關信息條目。各地工商部門把辦案權適當下放到基層所后，人力資源、物質保障、人員素質適當向工商所傾斜，使工商所以一種嶄新的面貌出現在市場監(jiān)管和行政執(zhí)法的第一線。以筆者所在的農村工商所為例（現有公務員2人），2000年之前每年全所罰沒款入庫額不足3000元，而且多是以當場處罰案件為主，主辦的案件都是象征性的一兩件。從2001年開始，該所查辦案件的件數和案值、罰沒金額逐年直線上升。去年全年罰沒額達35000元，案值達50000元，這在以前是不可想象的，而該所在北流市局的27個工商所中在行政執(zhí)法辦案工作方面并不算突出，有的所罰沒款入庫超過了100000元。在近期的《工商行政管理》半月刊的“工商所專頁”，經常有介紹基層工商所顯著的辦案成績的文章，如黑龍江省大慶市工商局讓胡路分局龍崗工商所是清一色的女子工商所，有公務員18人，“自2001年以來，全所累計處案件364件，罰沒款309萬元，罰沒5萬元以上的案件7件，10萬元以上的案件6件，20萬元的案件5件。所查辦的案件涉及企業(yè)商標侵權、醫(yī)療機構商業(yè)賄賂、金融部門的不正當競爭行為，非法銷售商品房，非法從事證券交易等20多個方面。”從這個典型的工商所看，在2001年之前，全所只有副所長一人有辦案經驗，“其他同志不會辦案，不敢辦案”，后來在上級局的支持下，“從不敢辦案，到敢于辦案……并開始查辦大要案”。②通過系列事實，我們可知工商所的行政執(zhí)法向“敢管”“會辦”“辦大案”的方向發(fā)展，而且查辦案件的范圍基本囊括了工商的所有職能。

工商所辦案具有四大優(yōu)勢：一是人員優(yōu)勢，“大所小局”的設置導致這一優(yōu)勢的凸顯；二是地域優(yōu)勢，工商所處于第一線，便于發(fā)現案源，迅速出擊；三是政治優(yōu)勢，工商所點多面廣，不但有利消除行政執(zhí)法上的盲點盲區(qū)，而且可以及時把法律法規(guī)和黨的方針政策送到千家萬戶，在維護消費者合法權益的同時，對密切黨同群眾的血肉聯系，實現執(zhí)法為民的歷史使命，樹立工商形象有也有特別的意義。四是工作性質上的優(yōu)勢，上級局層層布置的各類專項檢查，“經濟戶口”制度的完善規(guī)范化，市場巡查制度的日常化，使工商所的執(zhí)法人員得到了有效的鍛煉，成為業(yè)務尖兵和多面手，又熟悉解轄區(qū)各類經營主體的具體情況，能保持高度的案件敏感性。而各地推行的信息化建設，使辦案的立、辦、審、定等各個環(huán)節(jié)加快，流程更順暢，從而使工商所的執(zhí)法成本降低，執(zhí)法效率提高。如山東省淄博市工商局的工商所，“行政處罰全都實現信息化后，辦案成本比改革前減少27%，但是2004年工商所辦案件數占系統辦案總數的73%。”③

“小所辦大案”的模式是適應依法行政的大形勢，加強市場監(jiān)管，實現行政執(zhí)法職能到位的合理選擇，效果是顯著的，工商所成為行政執(zhí)法辦案的主力軍，促使各地工商部門愈來愈重視利用這種有效的模式，不斷提高工商所的執(zhí)法能力建設水平。如山西省工商局嘗試把商標侵權案交由基層工商所查辦，使“工商所實現了從收費所向監(jiān)管市場主力軍這一戰(zhàn)略轉移之后，再實現從辦理一般案件向辦理專業(yè)性、復雜性案件的‘第二次戰(zhàn)略轉移’，提升工商所的辦案水平和檔次”，“結果全省工商系統83%商標侵權案是由工商所查辦的”④。全面實施“小所辦大案”的模式和工商所執(zhí)法辦案范圍的擴展，執(zhí)法辦案水平的提高會有效形成點線面結合的工商行政執(zhí)法網絡，有利于對大市場的科學監(jiān)管。

工商所成為辦案的主力軍，執(zhí)法效率提高了，執(zhí)法成本必定會降低，于是行政執(zhí)法力度加大，反之經營者的違法成本增加，相應的守法效益加大，從而使整個市場的守法誠信經營行為成為一種有利選擇，市場正常的經營秩序得到維護，又促進了正當競爭，這是“用最小行政管理成本獲取最大行政效益”原理的科學體現，也是“小所辦大案”模式的效能分析公式。

實踐中“小所辦大案”模式的操作性

“小所辦大案”模式產生的時間不長，我們要慢慢摸索其中的規(guī)律，逐漸完善其運作方式，對出現的問題要及時研究解決，做到“揚長避短，有備無患”。加強基層的軟硬件綜合建設，保障必備的人力、物力、財力的成本投入，這是物質基礎；此外按照“依法行政”的原則，敢于積極行政，創(chuàng)新突破，實踐操作中須注意以下幾點：

1、“小所辦大案”，素質要先行。“人員素質”是執(zhí)法辦案的關鍵所在，我們必須建立素質培訓經常化制度，打造學習型工商所。

2、樹立“敢辦大案，會辦大案，辦成大案”的信念。既要對自身的執(zhí)法能力有自信心，又要謹慎冷靜應對各種情況，仔細鉆研法條，講究辦案技巧，把辦案的流程做得滴水不漏；既要沖破常識的束縛，大膽定性定位，又注意在辦案切中肯挈地運用法理和引用法條，以減少失誤，保證在可能的行政復議和行政訴訟中立于不敗之地；對法律法規(guī)的廣泛涉獵和鉆研深究要結合起來，并注意在執(zhí)法辦案實踐中靈活應用。如《工商行政管理所條例》規(guī)定可以所名義處罰的只有三種情況：“（一）對個體工商戶違法行為的處罰：（二）對集市貿易中違法行為的處罰；（三）法律法規(guī)和規(guī)章規(guī)定工商所可以自己的名義作出的具體行政行為。”注意不能在查辦案件中犯“名不正”的錯誤，形成“越權辦案”；其實對上述三種情況外的案件，工商所雖不能以自己名義立案，但根據《工商行政管理所條例》第八條的規(guī)定：“工商所的具體行政行為是區(qū)、縣工商局的具體行政行為”，這時工商所可以作為以縣（區(qū)）局名義處罰的案件的承辦單位去查辦案件。又如對公用企業(yè)限制競爭行為的查處，按《反不正當競爭法》第二十三條的規(guī)定應由“省或者設區(qū)的市”工商機關實施。普通人認為這些案件是上級局的事，縣級局也只是按照《關于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》（總局20號令）可以是被委托的調查單位，根本與工商所沒有關系。但根據仔細對法條的演繹推理可知，上述規(guī)定，只是排除了工商所作為此類案件的主辦機構的可能性，但沒有否定工商所執(zhí)法人員參與此類案件的調查取證權力。工商所作為縣（區(qū)）工商局的派出機構，縣（區(qū)）工商局得到有管轄權的部門的委托后，同樣可以指派所的執(zhí)法人員進行調查，這是有充分的法理支持和法規(guī)依據的。依此類推，其他大案要案的查辦，工商所也是可以依法參與查辦的。

3、嚴格遵守“既重實體，又重程序”的執(zhí)法原則，煉就過硬的執(zhí)法辦案技巧。“重實體，輕程序”是我們傳統執(zhí)法的陋習，這和“依法行政”形勢不符，是辦案中一定要注意避免的問題，基層工商所辦案尤其注意這一點，牢記“程序正義”為法治的核心。

4、發(fā)揮民主集中、合力辦案、善于協調的精神。“小所”是“雖小而五臟俱全”的，每個執(zhí)法人員都是負責多項職能的，是業(yè)務多面手，因為人員不多，工作任務繁重，所以在案件特別是大案查辦中要恰當利用人力，做到周密部署，分工合作，對可能出現的問題要有預見性，時時和上級局保持聯系，發(fā)揮中心工商所聯勤制的作用，多向當地黨委政府匯報求得支持，以求在依法辦案和促進當地經濟發(fā)展兩者間尋找最佳結合點。

5、向科技要管理，推進“數字工商”建設，以信息化建設提高執(zhí)法效能。“數字工商”是一個很好的提法。工商所通過專線實現省、市、縣局聯網，真正實現監(jiān)管的信息化、網絡化，“小所辦大案”就如虎添翼了。

結束語

“小所辦大案”作為新時期加強基層工商所執(zhí)法能力建設的一個喜人現象，產生的時間不是太長，有許多方面還在探索階段，需要我們發(fā)揚勇于負責、敢于創(chuàng)新的精神，從各個方面支持、鼓勵、完善，特別在立法建設方面提供更加有力的支持，以使工商所真正成為執(zhí)法為民、監(jiān)管大市場的永遠的生力軍。

注：①王國明/黃秀苗：《勇挑重擔——廣東省工商系統以基層建設促進行政執(zhí)法紀實》，《中國工商報》2002年10月18日第一版

②劉波：《提高辦案實戰(zhàn)經驗健全辦案保障機制》，《工商行政管理》半月刊2004年第五期28頁

篇6

Abstract：In recent years, the event of celebrity false advertising has been discovered again and again.Celebrity false advertising not only misguide even threated life or health.But our country’s law has no related rules to regulate, celebrity after false advertising have no responsibility.so, in accordance with reality , we draw lessons from succesful exprience of foreign country,improve legislation to protect lawful rights of consumers.

關鍵詞：名人 虛假廣告 過錯原則

Key words: celebrity false advertising fault principle

作者簡介：郭靜（1983―），女，河南商丘人，商丘師范學院政治學與法學系，助教，碩士研究生，研究方向：刑法。

近些年，名人代言廣告日益成為廣告營銷的重要模式。但是名人代言虛假廣告事件也是頻頻曝光，比如郭德綱代言的“藏秘排油”減肥茶，經該產品經專家鑒定與廣告宣傳中的“藏茶”并無關系，也沒有廣告代言人所說的“抹平大肚子”的功效。劉嘉玲代言的日本“sk-Ⅱ”品牌化妝品廣告，消費者在使用后出現皮膚瘙癢、灼痛等癥狀。不久，“sk-Ⅱ”就被查出有違禁成分，下架查封，引起退貨風波。唐國強為自稱能夠治療不孕不育癥的新興醫(yī)院代言，然而，新興醫(yī)院卻因為涉嫌虛假廣告而被海淀區(qū)工商局立案調查。由電視主持人文清代言的治療近視的醫(yī)療器械“眼保姆”因涉嫌欺騙和誤導消費者被投訴，后被北京市工商局曝光。當名人代言虛假廣告被曝光后，他們所付出的代價也僅僅是被媒體點名批評下，網友憤怒聲討下，不會帶來什么法律責任。最牽動人們神經的則是2008年的“三鹿奶粉事件” 名人虛假廣告代言的法律責任再次引起了人們的高度關注。根據我國《廣告法》的相關規(guī)定，有關部門只能對虛假廣告的經營者、者等社會團體進行處罰。消費者要求虛假廣告代言人承擔連帶賠償責任，實際上并沒有法律依據。因此，有必要完善我國的相關法律，達到權利和義務的一致性。

一、名人代言虛假廣告的危害性

虛假廣告的危害性自不待言，而名人代言虛假廣告比普通人代言虛假廣告具有更嚴重的后果。

從新聞學角度來說，名人即著名人物或公眾人物。一般是指知名度高、經常受到社會公眾廣泛關注的人，是具有特殊性或稱之為標志性的特殊群體，包括文藝界、體育界的明星、各行各業(yè)的家喻戶曉的專家、社會名流、乃至科學家、政治家等人物。[1] 這些名人承載著公眾對其的喜愛與信任，如果由其為某項產品代言，代言產品與消費者之間產生很自然的親和力和吸引力，消費者很自然的就接受了此項產品。因此，名人代言廣告產生的影響力是很廣泛的，如果其代言的是質量優(yōu)秀的產品，其代言廣告則是錦上添花；而對于代言假冒和偽劣產品而言，其代言行為就是為了經濟利益而誤導公眾和坑害消費者。首先則是消費者直接利益的損失。不言自明，名人代言廣告的費用是高昂的，這些代言費用肯定要算作產品成本，最終轉嫁到消費者身上。因此消費者為購買次產品需要付出不菲的價格。這些損失是可以估量的直接損失。但是間接損失則是不可估量的。比如虛假的藥品廣告，想要健康的人不但沒有得到健康，因此也可能引發(fā)其他的疾病或者是喪失最佳治療機會，給患者造成嚴重的身心損害。所以虛假的醫(yī)藥廣告無異于間接殺人，而明星代言的行為無異于間接殺人的幫兇。

身為公眾人物的明星代言人對社會大眾的消費導向作用是舉足輕重的，往往在大多數時候，代言人個人的形象會漸漸遮掩住商品本身在消費者心中的印象，從而影響甚至支配了人們的購買行為。[2]名人虛假廣告代言行為產生如此大的影響和后果，但是我國在對名人虛假廣告代言行為的法律規(guī)制則是相對缺失。

二、名人虛假廣告代言的法律缺失

目前，《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國消費者權益保護法》、《中華人民共和國食品安全法》以及《中華人民共和國刑法》等法律對于虛假廣告作出了一系列的規(guī)定。其中《反不正當競爭法》第24條規(guī)定：“經營者利用廣告或其他方法，商品做引人誤解的虛假宣傳的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。廣告的經營者在明知或者在應知的情況下，、設計、制作、虛假廣告的，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。”《消費者權益保護法》第39條規(guī)定：“消費者因經營者利用虛假廣告提供商品或者服務，其合法權益受到損害的，可以向經營者要求賠償。廣告的經營者虛假廣告的，消費者可以請求行政主管部門予以懲處。廣告的經營者不能提供經營者的真實名稱、地址的，應當承擔賠償責任。”《刑法》第222條規(guī)定：“廣告主、廣告經營者、廣告者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務作虛假宣傳，情節(jié)嚴重的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。”而作為廣告領域的專門法律《廣告法》則在第37條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，利用廣告對商品或者服務做虛假宣傳的，由廣告監(jiān)督管理機關責令廣告主停止、以等額廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；對負有責任的廣告經營者、廣告者沒收廣告費用，并處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的，依法停止其廣告業(yè)務。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第38條明確規(guī)定：“違反本法規(guī)定，虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害的，由廣告主依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告者明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、的，應當依法承擔連帶責任。廣告經營者、廣告者不能提供廣告主的真實姓名、地址的，應當承擔全部民事責任。社會團體或者其他組織，在虛假廣告中向消費者推薦商品或者服務，使消費者的合法權益受到損害的，應當依法承擔連帶責任。”

從以上法律規(guī)定來看，虛假廣告的責任主體涉及廣告主、廣告經營者、廣告者，以及社會團體、其他組織。至于為虛假廣告代言的名人，法律根本就沒有確認其責任主體身份，更不用說承擔何種責任。

2009年6月 1日起施行的《中華人民共和國食品安全法》第 55 條規(guī)定：“社會團體或者其他組織個人在虛假廣告中向消費者推薦食品，使消費者的合法權益受到損害的，與食品生產經營者承擔連帶責任。”從這條規(guī)定看，名人需要為其食品代言行為承擔法律責任。可以說這是法律的一大進步。但是此條規(guī)定的連帶責任范疇僅限于名人代言“不符合食品安全標準”的食品類產品，眾所周知，目前名人代言的廣告名目繁多，食品安全法的涉及面過窄，從而導致打擊力度過小威懾力欠缺，不利于消費者權益的維護，也不利于充分發(fā)揮法律的制裁和導向作用。實踐中，許多利益受損的消費者與代言虛假廣告的名人間產生的訴訟，也被法院以“于法無據”等各種理由頻繁地駁回或以敗訴告終。[3]

三、國外關于名人虛假廣告代言的法律規(guī)制

美國《廣告管理條例》中規(guī)定，凡是證言性質的廣告，內容必須有真人真事為證，即向消費者推薦產品或服務的證人，無論明星、名人還是專家或者普通人，都必須對其在廣告中的證言承擔真實性義務，必須是產品的真實使用者和受益者，[4]如果情況不實，就按虛假廣告處理，處于重罰。另外，明確名人對廣告信息的真實性向消費者承擔責任。做廣告的明星證人在廣告刊播前必須準備好其證詞的憑據，否則消費者可據此索賠。

日本法首先肯定了廣告被害者追究出演者民事責任的訴權，其次，根據廣告中出演者的實際情況，包括出演者的身份、知名度、經歷、專攻領域以及出演的情況，分別肯定或者否定了出演者的侵權責任。如果以廣告為契機進行的交易行為給消費者帶來比較嚴重的損失，而且出演者在其中起到了幫助的作用，那么完全有可能根據民法侵權行為的條款來追究出演者的民事責任。

正因外國相關的法律法規(guī)對廣告內容、形式及責任主體、責任形式都有嚴格、詳盡的規(guī)定，所以名人代言廣告惹出法律糾紛的情況并不常見。因此，明星們也會選擇一些相對安全的產品來代言，以避免惹上不必要的法律糾紛。而在我國，虛假廣告代言事件層出不窮，由此，用法律約束名人廣告代言，不僅必要，而且必須。

四、名人虛假廣告代言的法律完善

用法律制約名人廣告代言，名人們也會抱怨：自己除了有點知名度之外，其實是一個普通人，又不是檢測機構、執(zhí)法部門，不知道其產品是虛假的、違法的？出了事情，為什么自己要承擔責任？

正如前述，大多數人對消費廣告產品的興趣，或多或少來源于名人的魅力。名人代言的市場效應不可估量？而且名人代言廣告需要支付巨額的代言費，這也決定著名人在獲利的同時必須承擔相應的責任。道德對名人代言虛假廣告也具有一定的制約力，但是在巨額代言費的誘惑下，總會有一些人會置道德于不顧，只顧利益。只有明確規(guī)定名人代言虛假違法廣告所需承擔的法律責任，才能對名人產生剛性約束。法律如果就位，名人代言廣告除已有道德的堤壩之外，還有了法律的堤壩。在這個意義上，明晰了名人在代言廣告中的法律責任，名人在代言廣告時的公共形象反而會更趨于良性，無論是道德責任還是法律責任，都會更清晰。

首先，明確規(guī)定名人廣告代言人主體資格。就目前情況看，名人不僅僅是成年人，很多童星也是名人，比如“中國第一童星”林妙可，2008年北京奧運會的表演讓其紅遍全球，后來可謂代言商品廣告不斷。一個出生于1999年的孩子，我們不能否定她在演藝等方面的成績，但是她本人有能力對其代言的商品質量和性能等做出準確的判斷嗎？而且按照中國現行法律規(guī)定，就目前而言，像林妙可這個年齡段的“名人”，尚不屬于“完全民事行為能力人”，而位于“無民事行為能力人”、“限制民事行為能力人”者之列。換言之，像林妙可這個年齡段的“名人”假如代言了虛假廣告，很難或者根本無法追究其法律責任，如果涉及刑事責任，更無法追究。因此，代言廣告的名人應該限制于完全民事行為能力人，禁止未成年人代言廣告。

其次，擴大廣告責任主體范圍。令人欣慰的是，2011年5月24日《新京報》新聞報道，據國家工商總局副局長甘霖介紹，《廣告法》列入今年國務院的立法修訂項目，經過大量調研和征求意見，工商總局已形成《廣告法(修訂送審稿)》報送國務院法制辦，目前正配合法制辦加快修訂進程。《廣告法(修訂送審稿)》對現行廣告法進行了較大修改，送審稿在廣告主、廣告經營者、廣告者三大主體的基礎上，把參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”，包括名人、明星等公眾人物也列為了需要規(guī)制的廣告主體，把連帶責任的主體擴展到個人，約束代言行為。如果該送審稿通過的話，屆時廣告代言人要為代言虛假違法廣告承擔相應的行政、民事等連帶責任，構成犯罪的，還將追究刑事責任。

第三，限制名人廣告代言的范圍。如醫(yī)藥類廣告、保健品類廣告以及食品廣告，應該限制其廣告代言，避免造成廣泛影響和嚴重后果。

第四，增加名人對其代言廣告真實性的審查義務。在法條中增加名人代言廣告，其必須是所宣傳產品在一定時間內的實際使用者或直接受益者，以達到名人代言廣告履行真實性義務的目的。[5]

第五，明確名人代言虛假廣告承擔責任的歸責原則。名人代言產品廣告，其身份相當于推薦者，而問題的最終根源在于產品的生產者，因此我國現行法律在產品責任上，對生產者采取的是無過錯責任；對銷售者則是有過錯才承擔責任，除非銷售者不能指明生產者或供貨者至于產品的廣告代言人，相對于生產者銷售者而言，推薦者對產品質量的責任程度較小，其對質量控制的能力也非常有限，因此名人代言虛假廣告承擔責任的歸責原則應明確為過錯責任。

盡管《廣告法》的修改，即對名人等群體代言廣告之法律監(jiān)管尚需假以時日，但監(jiān)管名人代言廣告是中國法治化的必然結果，因此，修改完善現行法規(guī)加大對虛假廣告的處罰力度，提高違法成本，迫使代言人在獲取高額利潤的同時不得不考慮其代言虛假廣告后的法律責任，這不僅是廣大公眾的期待，更是時展的需求，因為中國社會全面走向法治化是大勢所趨、人心所向。

注釋：

[1] 畢平平，王治宇.名人代言虛假廣告的民事法律責任探析[J].商業(yè)時代，2010（32）：111

[2] 唐子艷.公眾人物虛假代言行為犯罪化思考[J].探索與爭鳴，2011（3）：125

[3] 李敏，鄧暉.名人虛假廣告規(guī)制的路徑研究[J].廣告研究，2011（1）：60

篇7

關鍵字：經濟法學研究框架

所謂研究框架，就是人們在研究活動中形成的比較定型的思維體系，包括切入點的選擇、話語形式的認同、論證步驟和層次的安排等等。它表明一個學科在研究問題時慣于遵循什么理念和邏輯、從什么角度、依據什么要素、按照什么順序來分析問題。它屬于研究范式與方法的范疇，是衡量一個學科的成熟與科學程度的重要標志。法學在其漫長的發(fā)展歷程中，已探索出許多研究框架，如以“主體-客體-內容-法律事實”為要素的法律關系研究框架，以“權利能力-行為能力”為要素的主體資格研究框架等等，成功地論證了諸多法律問題。同時，這些研究框架一直處于不斷創(chuàng)新的過程之中。經濟法學作為新興學科應當繼承和發(fā)揚傳統法學研究框架，同時還應當產生能對傳統法學提出批評、進行挑戰(zhàn)、突破其給定前提的新型研究框架，以提出和解決傳統法學沒有提出或解決的問題。法學界盡管對經濟法是否是獨立的法律部門存在爭議，但對經濟法學作為獨立學科卻無人質疑，主要是由于它已經呈現出不同于傳統法學的諸多研究框架。然而，人們對經濟法學進行回顧和總結時，只重視各種觀點、學說的綜述，對其研究框架卻缺乏必要的關注[1].本文擬從經濟法學文獻中梳理出對傳統法學有所突破的研究框架，以吸引學界同仁投入到研究方法的探索之中。

一、經濟與法律互動結合框架

經濟法學比傳統法學更加重視經濟與法律的關系，并基于這種關系來研究經濟法律問題。這種研究是圍繞經濟現象、經濟學、經濟政策與經濟法的相互關系而展開的。

（一）經濟現象與經濟法的關系。經濟與法律的關系，首先是經濟現象與法律的關系。經濟現象最直觀地反映出對法律的需求，法律的作用和效果也可以從經濟現象中得到最直觀的評價。經濟法學研究應當從觀察和分析經濟現象出發(fā)，來探求經濟與法律互動的規(guī)律。當前，應當特別重視經濟體制改革、可持續(xù)發(fā)展、知識經濟、經濟全球化、經濟秩序、經濟波動、金融危機等重大經濟現象與經濟法的關系。如可持續(xù)發(fā)展作為一種具有跨世代性、整體性、綜合性、協調性、反波動性的發(fā)展模式，普遍被世界各國所選擇。這一重大現象給經濟法的立法和實施帶來了全面而深刻的影響。我們應將環(huán)境、生態(tài)、人力資源等與可持續(xù)發(fā)展密切相關的問題納入經濟法學研究的視野，從全新角度、更大范圍、更長遠利益來考慮經濟立法的價值取向、決策重點和實施手段、政策后果的評價以及政府行為的作用方式等理論課題。在研究中，應注意到并非所有經濟現象都有必要或可以由法律來規(guī)范。能對法律起決定作用、需要由法律來著重規(guī)范的經濟現象，是常態(tài)而非短暫、定型而非臨時的現象，是由深層原因而表層原因所導致的現象。經濟法學只應研究這些經濟現象，并依據以這類現象為對象的經濟理論和經濟政策提出法律對策。經濟學研究經濟現象，主要是分析其原因和機理，描述其過程和后果；經濟法學研究經濟現象，則主要是針對其利弊、原因和過程進行制度設計并尋求如何將其設計的制度法律化。

（二）經濟學與經濟法的關系。經濟法作為對經濟關系的“翻譯”，其“翻譯”質量在很大程度上取決于對經濟規(guī)律的認識，這就需要依賴于作為探索經濟規(guī)律之科學的經濟學。是故，經濟學對經濟法和經濟法學來說處于本原地位。無論是抽象的經濟法基礎理論，還是具體的經濟法中制度，都體現了經濟學與法學的交融。（1）在經濟法基礎理論的研究中，許多學者越來越重視吸收經濟學的理論營養(yǎng)，運用經濟學原理來論證經濟法的存在依據、基本假設、調整范圍、宗旨（或價值取向）、主體等基本問題。如從“市場失靈-政府失靈”的理論中，得出經濟法為彌補“雙重失靈”而存在的必要性和經濟法是確認和規(guī)范政府干預之法的本質。又如從對政府的有限理性假設中，得出經濟法所確認的國家干預應當與經濟民主相伴同的適度干預。[2]（2）在經濟法具體制度的研究中，經濟學的滲透甚為普遍。①經濟立法中的許多概念，是轉用原來為了把握經濟事實而形成的概念或經濟學上的概念[3]，如公開市場操作、預算、壟斷、經營機制、產權、私營企業(yè)。闡釋這些法律概念，必然要借助相應的經濟學原理。②許多經濟法律制度建立和變遷的合理性及其內容，都需要經濟理論的支撐。如消費者的知情權和上市公司的信息披露義務，都能夠從信息不對稱理論中找到依據；又如金融立法對金融業(yè)分業(yè)經營體制或混業(yè)經營體制的選擇，也可以從當時的金融風險理論中找到解釋。③經濟法體系設計是否具有合理性，需要運用經濟理論來論證。如有學者依據國家針對市場三缺陷（市場障礙、市場機制唯利性和市場被動性、滯后性）采取三調節(jié)（強制、參與和促導）的理論，將經濟法體系設計為市場規(guī)制法、國家投資經營法和國家宏觀調控法三大塊[4].而筆者根據國有投資經營是宏觀調控體系的有機組成部分的經濟學原理，將國有投資經營法列入宏觀調控法之中。④經濟法律制度的運行績效，可以運用經濟理論來評價。在經濟法的價值目標體系中，效益具有特別重要的地位，因而對經濟法律制度作“成本-收益”分析成為制度經濟學的重要組成部分。經濟法是規(guī)范經濟行為之法，運用經濟學研究經濟行為所得的結論來檢視經濟法律制度，以判斷其是否達到目的，更能客觀評價其優(yōu)劣。經濟學是一門具有預測能力的學科，運用其理論和方法來分析現行或將要制訂的經濟法律法規(guī)，既可以對經濟法的實施效果作超前預測，又可以增強經濟立法的超前性。應注意的是，經濟學與經濟法的相互作用，在部門經濟學與部門經濟法的關系中體現得尤為直接和明顯。

（三）經濟政策與經濟法的關系[5].經濟與經濟法的相互作用，是以經濟政策為主要媒介的。對于經濟政策與經濟法的關系，應當從以下幾個層次來思考：（1）經濟法與經濟政策的界限。主要是研究兩者在表現形式、調整范圍、穩(wěn)定程度、實施機制等方面的區(qū)別，從而明晰二者的地位差別和職能分工。（2）經濟政策的法律化。主要是研究經濟政策法律化的范圍和途徑。就范圍而言，就是要界定哪些政策可以法律化。一般說來，只有中央政策、基本政策、長期政策才有必要法律化，地方政策、作為權宜之計的政策則不宜法律化。就途徑而言，一般指經濟政策的目標和基本精神由法律具體化，經濟政策的具體內容為法律所吸收；當改革中出現立法空白領域時，某些經濟政策在一定條件下也有必要通過執(zhí)法和司法系統而直接適用。但這種“以政策代法”的現象必須從嚴控制。如根據稅收法定原則的要求，任何稅收政策想在轉化為法律之前，都不具有法律效力，不能成為指導和拘束人們行為的規(guī)范。（3）經濟法律的政策化。需要研究的主要問題有：①經濟法中的不確定性規(guī)范需要由相應的經濟政策增強其確定性，給當事人展示一種明確的預期，這在反壟斷法域尤為突出[6].②經濟法的執(zhí)行力度受到經濟政策的嚴重影響，如美國反壟斷法在20世紀60年代因風行中小企業(yè)保護政策而執(zhí)行非常嚴格，70年代卻因政策變化其執(zhí)行由嚴厲走向寬松。③經濟法中存在著許多政策性語言，這雖然有其必然性，但削弱了其確定性和約束力，以致出現了所謂的“軟法”現象。這在宏觀調控立法中尤為明顯。為解決此問題，需要從立法技術層面研究“使軟法硬化”的對策。

在經濟與法律互動結合框架中，還應當注意以下問題：（1）經濟學理論向法學理論的轉化問題。這主要是如何適當淡化經濟學色彩、增加法學“濃度”，避免以經濟理論來取代法學理論的傾向。（2）經濟法學如何轉換和選擇經濟學概念的問題。應盡可能使用在經濟學界已有明確和一致含義的概念；立法中所使用的經濟學概念，其法學含義應同其經濟學含義相通；當立法中不得不使用有多種含義的經濟學概念時，應當在法律文本或立法解釋中明確選擇其何種經濟學含義。（3）合理使用法律經濟學方法的問題。法律經濟學從經濟學意義上說，是以理性人、個人主義和完全競爭為假設的，運用法律經濟學方法應當注意其在法學中的適用范圍，不宜將其用來分析一切法律問題；效益目標應在經濟法的價值目標體系中準確定位，不宜過分拔高其地位；量化分析應當以來源于我國實踐的數據資料為基礎，不宜照搬國外的調查文獻；經濟分析工具應當盡可能從各種經濟學科中尋找，不宜僅僅局限于微觀經濟學。（4）保持法學獨立品性的問題。經濟法學在貼近經濟理論與經濟政策的同時，應堅持自己的獨立品性。長期以來，我國經濟法學總是將研究重點放在對經濟政策和方針的解釋上，這種研究方法反映了經濟法學貼近生活、解釋實踐的特征，但是當其一旦走向極端，就會背離法學應有的嚴謹科學態(tài)度，顯得有些急功近利，缺乏法學本身應有的主動性和獨立性，容易淪為純“政策注釋學”。

二、經濟法規(guī)體系框架

經濟法學界所提出的由市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調控法和社會保障法構成的經濟法規(guī)體系（或稱市場經濟法律體系），是在整個法律體系由“以階級斗爭為中心”轉向“以經濟建設為中心”的背景下，將傳統法律部門中有關經濟的法律規(guī)范，按照市場經濟體制的構成進行重組所形成的法律體系框架。它體現了現代法以“經濟性”為時代精神[7]的特征。與傳統法律部門劃分-未能充分考慮到經濟主題或經濟體制-所形成的法律體系框架相比，它不僅是法律體系框架，而且還可以成為研究經濟法律問題的分析框架。

由于法律作用于市場經濟體制，主要是從市場主體、市場行為、宏觀調控、社會保障這四個方面切入的。這四個切入點較完整地反映了現代法規(guī)范經濟的著力點，因而許多學者自發(fā)地利用經濟法規(guī)體系框架來研究經濟法律問題。如運用這種框架討論經濟審判庭的存廢問題。市場經濟體制中的經濟糾紛（即涉及經濟問題的糾紛），按照這種框架來分類，更能顯示出各種糾紛的特殊性，從而發(fā)現傳統的民事訴訟與行政訴訟兩分格局的局限。如市場主體法中的企業(yè)兼并與破產糾紛；市場規(guī)制法中的反不正當競爭糾紛、反壟斷糾紛等糾紛；宏觀調控法中的政府采購糾紛、稅務征管糾紛等糾紛；社會保障法中的社會保險糾紛、勞資糾紛等糾紛，一般都難以套用民事訴訟或行政訴訟來解決，有的超出現行民事審判和行政審判的收案范圍；有的雖然可以通過民事訴訟或行政訴訟的渠道解決，但成本過高。因此，設置處理這類案件的專門機構（如經濟審判庭、社會法庭），并制定相應的特別程序法，理論和實踐上都非常必要。而最高法院所作出的在原民事審判庭的基礎上，撤銷原經濟審判庭、知識產權審判庭和交通運輸審判庭，相應改建成民事審判第一、二、三、四庭，建立“大民事審判格局”的機構改革方案，值得深思。

利用此分析框架還可以分析其它經濟和社會問題，提出法律對策，例如西部開發(fā)、擴大內需、通貨膨脹（或緊縮）、發(fā)展高新技術產業(yè)等。

三、“主體-行為-責任”框架

現代經濟法是公法與私法相融合的法律，其調整對象是個復雜系統，涉及多類關系、多方主體和多種行為。在該系統中，含有宏觀調控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易和社會組織內部等多類關系；這些社會關系在屬性、要件、運行規(guī)則等諸多方面不盡相同，但又相互關聯和制約；任一主體都處于多維關系中，在不同關系中相對各方主體處于不同地位，實施的行為具有不同的內容和形式，受不同的法律規(guī)制。傳統的法律關系理論框架有一個不可彌補的缺陷，是用權利義務來概括法律關系的內容，而權利義務概念卻涵蓋不住法律關系中的權力因素，從而使現有法律關系學說只能解釋私法關系，不能合乎邏輯地解釋公法關系。經濟法域中的社會關系，不僅有公法關系，而且還有公私法混合關系。作為主要是對私法關系（特別是交易關系）的一種理論抽象，法律關系框架對經濟法域的社會關系進行分析就顯得捉襟見肘、力不從心。如稅收法律關系兼有權力關系和債權關系的雙重屬性，其運行過程中含有多個環(huán)節(jié)、涉及多種因素。而運用法律關系理論框架來論述稅法問題時，不僅不能實現權力關系與債權關系的有機融合，消除它們在實踐運作中的沖突[8]；而且與稅制要素分析框架相比，對稅收制度設計幫助不大。而稅制要素分析框架實質上就是“主體-行為-責任”框架。

我們注意到，現代經濟立法，如《反不正當競爭法》、《產品質量法》、《消費者權益保護法》、《招標投標法》等都不是按照法律關系框架，而是以主體、行為和責任作為其基本要素來進行設計的。這種框架實際上對各個法律部門都通用。對經濟法律制度的具體內容和結構進行研究時，也應以“主體-行為-責任”框架為主、法律關系框架為輔。

在“主體-行為-責任”框架中，主體理論一般應回答以下問題：（1）給主體定位。將主體置于經濟社會大系統中，綜合其在所處多維關系中的主體資格，對其進行全方位、寬口徑定位，如既在實體法中定位，也在程序法中定位；既在市場規(guī)制中定位，也在宏觀調控中定位；既在市場交易中定位，也在市場競爭中定位。同時還應當考慮到在經濟社會大系統中主體定位所受到的諸如經濟全球化（特別是加入WTO）、知識經濟、可持續(xù)發(fā)展等制約因素。（2）確定主體資格。這主要研究取得特定主體資格的必備條件（包括積極條件和消極條件）和方式，特定主體資格的內涵和內容構成，特定主體資格與相關主體資格的關系，以及法律主體與社會實體之間的關系，等等。（3）設定主體體系框架。這主要研究一定體制下主體的法律形態(tài)，并按不同標準對主體進行分類，以凸顯其具體人格，并展示其對不同方位相對人的權利（權力）、義務（責任）。依主體的職能，主體一般包括投資者、經營者、勞動者、消費者等市場主體；工商者業(yè)團體、消費者團體、勞動者團體、職業(yè)介紹所、商業(yè)銀行等社會中間層主體；中央地方各級政府及其所屬各部門。（4）評價和選擇主體立法模式。這主要研究各法律部門關于主體定位的立法分工，分析現行立法體例的特點和利弊，在既定體制下選擇適當的立法模式。

行為理論主要是研究宏觀調控行為、市場規(guī)制行為、市場競爭行為和市場交易行為等具體行為的運行規(guī)則，其中以行為的屬性、內容、形式、目標、效力等要素為重點。值得強調的是，經濟法域中的行為具有多樣性，各種行為都有其特殊的制度框架，異質性多而同質性少，民商法域或行政法域的行為則不然-盡管民事行為和行政行為種類繁多，但各類行為之間同質性多而異質性少。在這種情況下，如果抽象出涵蓋經濟法域各種行為的一般行為理論，一則難以同民事法律行為理論或行政法律行為理論相區(qū)別，二則可操作性不強，無助于各類行為的制度設計。因而，經濟法中的行為理論，與其仿效民商法學或行政法學研究各種行為的共性以形成一般行為理論（如經濟法律行為理論、政府經濟行為理論），倒不如著力分別研究各類行為的一般理論，為宏觀調控、市場規(guī)制、市場競爭、市場交易等類行為提供可操作性的制度設計。鑒于宏觀調控行為和市場規(guī)制行為既具有行政行為的形式，又具有經濟行為的內容，我們在研究時，必須注意其內容和形式的對立統一；而市場競爭行為和市場交易行為等市場行為具有雙重屬性，一方面是相對競爭對手、交易對象等市場相對人而言的一般民商事行為，另一方面是相對調控者或規(guī)制者等而言的市場對策行為[9].在研究市場行為時，既要研究其雙重屬性的區(qū)別和融合，又要偏重研究其作為市場對策行為的特殊性。

責任理論一般應研究三個問題：（1）責任形式的確定。既要研究民事責任、行政責任、刑事責任在經濟法域中運用的特點，也要研究經濟法域中出現的專業(yè)性制裁、道義責任、政治責任等新型責任形式。（2）責任形式的組合。既以主體為中心來研究各種責任形式的組合，如企業(yè)、社會中間層主體、政府的民事責任、行政責任、刑事責任和其它責任的組合；也以行為為中心來研究各種責任形式的組合，即分別研究市場規(guī)制、宏觀調控等制度中民事責任、行政責任、刑事責任和其它責任的組合。（3）立法模式的選擇。既要研究經濟法律法規(guī)中如何配合民法、刑法和行政法規(guī)定經濟法域中的法律責任，也要研究經濟法體系內各部門如何就法律責任進行立法分工和協調。

特別指出的是，許多經濟法學著作將經濟法律關系理論作為經濟法總論的主要內容，但這種套用的民事法律關系理論變種只適宜于象民事法律關系那樣內在結構簡單的法律關系，對于內在結構復雜多樣的經濟法律關系卻顯得過于呆板和形式化，以至在分論中由于對制度設計幫助不大而不便適用。鑒于法理學界已有以權利與權力為核心建立新框架的嘗試[10]，我們建議在經濟法學中嘗試采用“主體-行為-責任”框架，因為其中的主體、行為、責任都是公私法通用的要素，便于具體的制度設計。

四、“政府-社會中間層-市場”框架

我國法學界近年來盛行著“政府-市場”（或“政治國家-市民社會”）研究框架。這體現在如公共欲望與私人欲望，公共經濟與私人經濟，公法與私法，權力與權利等方面。在經濟轉軌時期，政府和市場都處于“越位”和“缺位”并存狀態(tài)，市場“缺位”就是政府“越位”，市場“越位”就是政府“缺位”。但是運用這種框架來分析現代市場經濟體制中的法律問題時，普適性受到局限。實踐表明，政府與市場的關系并不是非此即彼的對立關系，它們往往通過一定的中介實現互動。在現代社會，非政府公共組織大量涌現，其在政府與市場互動構架中的地位日趨突出，既履行了原由政府承擔的某些職能，也替代了原由市場主體享有的某些職能，在一定程度上彌補了政府未能完全彌補的“市場缺陷”和市場未能彌補的“政府缺陷”，已成為“小政府-大社會”格局中“大社會”的重要組成部分和現代市場經濟體制中經濟民主的重要實現形式。而“政府-市場”框架最大的缺陷，就在于不能反映這種現實。正是在此意義上，“政府-社會中間層-市場”框架是對“政府-市場”框架的超越和修正。

“政府-社會中間層-市場”框架既保留了“政府-市場”相關聯的研究優(yōu)勢，又引導人們在宏觀大背景下把握經濟法的社會公共性[11].這種框架已在現行立法有較多體現。如《證券法》（1998年）中的“中國證監(jiān)會-證券交易所-上市公司和股民”框架；《消費者權益保護法》（1993年）中的“工商行政管理部門-消費者協會-消費者和經營者”框架；《產品質量法》（1993年）中的“產品質量技術監(jiān)督等行政部門-產品質量檢驗機構、質量管理協會、消費者協會-消費者、用戶、生產商、銷售商”框架；《國有資產評估管理辦法》（1991年）、《公司法》（1994年）等法律法規(guī)中的“國有資產管理部門-國有資產投資機構-公司和國有企業(yè)（這里指尚未改造為公司的全民所有制企業(yè)）”框架；《勞動法》（1994年）、《勞動力市場管理條例》（2001年）等法律法規(guī)中的“勞動行政部門-職業(yè)介紹所-勞動者和用人單位”框架；《注冊會計師法》（1993年）等法律中的“財政部門-注冊會計師協會-注冊會計師”框架。總之，在這種經濟法主體體系框架中，政府主體包括中央和地方政府及其所屬部門或機構，社會中間層主體[12]包括社團類主體（如工商業(yè)者團體、消費者團體等）、交易中介類主體（如產權交易所、拍賣行等）、經濟鑒證類主體（如會計師事務所、資產評估機構等）和經濟調節(jié)類主體（如商業(yè)銀行、政策性銀行等），市場主體包括投資者、經營者、勞動者和消費者。

運用該框架進行研究，至少應注意：（1）研究框架的適用范圍。這種框架不一定適用于任一經濟法律問題的研究，但對主體研究具有優(yōu)勢。其適用重點應置于主體的制度設計。（2）社會中間層主體的缺陷。社會中間層主體同政府一樣，具有內部性，存在缺陷。我們既要研究社會中間層主體缺陷的表現和原因，也要研究彌補這種缺陷的對策，如研究政府對社會中間層主體的適度監(jiān)管，以及市場主體對社會中間層主體的制約。（3）不同社會中間層主體與政府、市場間的互動。社會中間層主體有多種類型，各自職能和任務以及與政府、市場主體的關系不盡相同。在探討這種互動關系的共性的同時，必須分別研究各種互動關系的個性。（4）“二元框架”向“三元框架”的過渡。我國現階段社會中間層主體缺位、錯位、越位狀態(tài)并存，不僅“二元框架”不定型，“三元框架”也不成熟。我們應當以“三元框架”為目標模式，在研究如何完善“二元框架”的同時，研究如何培育社會中間層主體及其與“二元框架”的銜接，探討“二元框架”向“三元框架”過渡的路徑。

五、法益主體框架

法益是法律所承認、確定、實現和保障的利益。各個法律部門都基于一定范圍的利益而存在，都以協調各種相互沖突或重疊的利益為己任，而這種協調須以明晰法益主體為前提。經濟法域中的法益具有復雜的利益結構，明晰其法益主體，需要運用多種分析框架。其中下述幾種更有特殊意義：

（一）歸屬主體-代表（或實現，下同）主體框架。其要點包括：（1）法益主體可以分法益歸屬主體與法益代表主體兩個層次。這兩個層次的主體有時一致，有時并不一致。換言之，歸屬主體的利益有時由自己代表，有時由他人代表。如個人利益，其歸屬主體是個人，一般由個人來代表，特殊情形下也可由政府或非政府公共機構來代表；社會（公共）利益，其歸屬主體是社會公眾，一般由政府來代表，特殊情形下也可由個人或非政府公共組織來代表。（2）歸屬主體有單個歸屬主體和共同歸屬主體之分，如公司法中的股東權益和勞動法中的勞動者權益都可以作自益權與共益權的區(qū)分。（3）代表主體有一元代表主體和二元或多元代表主體之分，前者如在民事訴訟中，只有與案件審理結果有直接的或法律上的利害關系的人才能成為訴訟當事人和第三人；后者如在消費者協會支持消費者提訟的案件中，消費者協會和消費者都是代表主體。（4）關于歸屬主體與代表主體的關系，存在著兩者統一的自我代表模式、兩者不統一的他人代表模式以及自我代表與他人代表的混合模式。自我代表模式如民事訴訟中的自訴；他人代表模式如刑事訴訟中的公訴，在這里公訴既實現受害人利益，也實現公眾利益；混合模式如在王英訴“富平春”酒廠案中，王英作為原告提出人身傷害賠償和在產品標簽上作警示標注兩項訴訟請求，前項請求是實現自我利益，后項請求是實現公眾利益[13].他人代表模式還可以分為形式代表模式和實質代表模式。如在國有公司中，董事長在法律上是國有資產的代表，但這僅是一種形式上的代表；只有當其行為符合國有資產利益時才是實質上的國有資產代表。實踐中存在著許多國有資產代表實施的違背國有資產利益的行為，正是在此意義上才有“產權虛置”、“產權不明晰”之說。可見，要使形式代表轉化為實質代表，存在諸多制約因素。

（二）當事人-相關人框架。其要點包括：（1）當事人之間的關系可分為同質當事人間的關系和異質當事人間的關系。后者包括強弱當事人間的關系、個人與組織間的關系、行業(yè)與區(qū)域間的關系、市場主體與特定行業(yè)或區(qū)域間的關系等等。（2）相關人依不同標準，可分別作出特定相關人和不特定相關人（公眾）、直接相關人與間接相關人、顯性相關人與隱性相關人、當代相關人與后代相關人、相當個人與相關組織（行業(yè)、區(qū)域）等分類。（3）當事人與相關人的關系是社會關系內部與外部的關系。處于經濟社會大系統中的各種社會關系和各種利益主體之間，都是相互依存的。這是共生理念的體現。因而，法律在調整某種社會關系時，不能只是關注內部各方當事人之間的利益配置，還應當考慮到當事人與相關人間的利益配置。如在考慮股東利益時，至少還應當考慮消費者和勞動者的利益，甚至還應當考慮供應商、相關的社會組織和社會團體、周邊的社會成員等等相關人。（4）當事人與相關人的劃分是相對的。例如，在構成同業(yè)競爭的甲、乙兩個企業(yè)與消費之間，就競爭關系而言，甲、乙企業(yè)為當事人，消費者則為相關人；就消費購買關系而言，消費者與其中某企業(yè)為當事人，另一企業(yè)則為相關人。相關人一般可以劃分為自然人、法人和社會公眾，既可以是特定的也可以是不特定的，既可以是當代人也可以是后代人。（5）當事人與相關人的相互影響有大小、正負和主客觀之分。如果影響微小，可以忽略不計，無須考慮相關人問題。經濟學中的外部性理論，就是對這種正負影響的最好說明，其中正外部性如創(chuàng)造發(fā)明，負外部性如環(huán)境污染。這種外部效應既可能是主觀制造的，也可能是客觀形成的。（6）當事人與相關人的利益協調。就協調內容而言，有補償和限制兩方面。補償即針對當事人與相關人之間的正負影響而采取相應的利益彌補措施，對產生負面影響者增加其負擔，如征收排污費、收取容器或包裝物回收押金；對產生正面影響者增加其收益，如貸款扶持、財政補貼。限制即對產生負面影響者的行為自由給予適當限制，如頒布許可證、監(jiān)督檢查。就協調方式而言，有協商（如勞資集體談判）、參與（如公司治理結構中的獨立董事、壟斷企業(yè)的價格聽證）、訴訟（如賦予職業(yè)團體對職業(yè)者的支持權）、政府干預（如征稅、市場準入）等多種方式。在追究法律責任時，對主觀制造負面影響者實行過錯責任（如濫用市場支配地位者）或嚴格責任（如制造假冒偽劣產品者），對客觀形成負面影響者（如環(huán)境污染損害者）實行無過錯責任。

（三）當代人-后代人框架。其要點包括：（1）代際關系是人類社會可持續(xù)發(fā)展中的關系。當人類社會選擇可持續(xù)發(fā)展作為其發(fā)展模式時，代際利益配置的重要意義才凸顯出來。（2）當代人與后代人之間存在著嚴重的地位差別，當代人的優(yōu)勢在于擁有后代人“缺位”時對資源的壟斷和先占。因而，具有“經濟人”屬性的當代人會損害后代利益。基于可持續(xù)發(fā)展的目的，當代人對后代人必須承擔不損害后展而為后展創(chuàng)造條件的責任。這也決定了經濟法在調整手段上要創(chuàng)新，不僅要“治于已然”，更要著重“防于未然”，法律調整的功能必須向前、向未來延伸，以保障跨世代的可持續(xù)競爭力。（3）當代人對后代人承擔責任的實現方式。“經濟人”屬性會對當代人向后代人主動（或自覺）承擔責任造成障礙，而后代人又處于“缺位”狀態(tài)。這就需要當代人中有人充當后代利益代表，構建代際利益協調機制。實踐表明，由政府和非政府公共組織來充當后代利益代表較為理想，在一定條件下也可以由個人來充當這種代表。政府應將后代利益納入其目標體系，組織和動員當代各種資源，為后展創(chuàng)造條件；對損害后代利益的行為給予禁止、限制和懲罰；對有利于后展的行為給予鼓勵和支持。政府還應支持民間成立各種代表后代利益的非政府公共組織；賦予各種非政府公共機構以保障后代利益的社會責任；等等。當然，民間主體作為后代利益代表，需要有相應的訴訟主體資格作保障。但依我國現行立法，當代主體對損害后代利益的行為在不存在直接利害關系或法律上利害關系時無權提訟。而有些國家已有當代人為后代利益而的特例，如菲律賓最高法院1993年在一個判決中承認42名兒童代表他們自己和未來世代對損害健康環(huán)境者的資格。[14]因此，我國立法也應賦予當代人為后代利益而的資格，而不論損害后代利益的行為與者是否存在直接利害關系或法律上利害關系。

六、比較框架

比較研究對于面向經濟全球化的經濟法和作為新興學科的經濟法學來說十分重要。其目的是通過“異中求同”、“同中求異”，評價優(yōu)劣利弊，綜合衡量解決問題和制度設計的各種方案，并結合本國的實際作出抉擇。基于此，運用比較研究框架應當注意以下問題：

（一）經濟法與相關法律部門的比較。經濟法是現代興起的法律部門。對其進行定位時，首先應處理好與傳統法律部門的關系，而這種關系只有通過與相關法律部門的比較才能得到清晰的展示。因此，經濟法與民商法、行政法等法律部門的聯系與區(qū)別，一直是經濟法學的研究熱點。這在其他法學領域是不多見的。但這種比較，較多地集中在總論層次，而未深入到具體制度層次；較多地研究部門法間的區(qū)別，而忽視了部門法間的聯系；較多地作表層（如法律現象）的比較，而忽視了對深層（如法律現象的經濟社會基礎）的比較；較多地對民商法、行政法與經濟法作比較，而忽視了社會法（如勞動法）與經濟法的比較。這些都是在對經濟法與相關法律部門作比較研究時應當克服的缺陷。

（二）經濟法的國際比較與區(qū)際比較。在經濟法比較研究中，人們更多的是重視國際比較而忽視了中國的區(qū)際（大陸與臺灣、香港、澳門）比較。在一國四法域的中國，大陸有著中華法系、社會主義法系的傳統，臺灣地區(qū)和澳門地區(qū)有著大陸法系的傳統，香港地區(qū)有著英美法系的傳統；并且臺灣地區(qū)和香港地區(qū)還具有經濟發(fā)達、市場經濟成熟的特點。這在世界范圍內是絕無僅有的。因而，這種區(qū)際比較既包含了世界各大法系的比較，也包含了發(fā)達經濟與發(fā)展中經濟、成熟市場經濟與欠成熟市場經濟在法律制度上的比較，還包含了外國法在中國不同區(qū)域本土化的比較；既體現了世界性，也體現了中國特色。所以，國際比較與區(qū)際比較應當并重。在國際比較中，要根據中國的基本國情，來選擇可比性較強的國家進行比較。中國的市場經濟是發(fā)展中大國的、由計劃經濟轉型而來的、有東方文化背景的社會主義市場經濟。如果選擇發(fā)展中國家、大國、體制轉型國家、東方國家作為比較對象，更能借重他國既有的法制經驗、學說與判例，以其相通的法理部分作為問題探討的理論基礎，尋求適合中國市場經濟特點的法律對策。在加入WTO后，中國法律變遷面臨著既要與WTO規(guī)則接軌，又要應對沖擊、保護本國利益的雙重任務。鑒于WTO規(guī)則受發(fā)達國家主導的既成事實，應當重視與英美、歐盟等發(fā)達國家的法制作比較研究，從中尋求我國經濟法如何順應經濟全球化發(fā)展方向的接軌方案。為了盡可能減小這種接軌所帶來的負效應，還應當重視與WTO成員國中的發(fā)展中國家的法制進行比較研究，吸取其在應對沖擊、保護本國利益方面的經驗和教訓，尋求我國如何作為發(fā)展中國家進入WTO以及為何充分利用WTO中有利發(fā)展中國家的特殊規(guī)則的路徑。

（三）經濟法的“法條-背景-效果”比較。法律比較只是手段，其目的在于法律借鑒和移植。因而，既要對法條本身進行比較，還要對隱匿于法條背后的社會經濟背景以及法條實施的社會經濟效果進行比較。只有在背景大致相同，且效果良好的情況下，才可考慮是否借鑒或移植以及在多大程度上借鑒或移植。否則，就難免盲目借鑒或移植，導致南桔北枳的后果。

七、可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范相結合框架

法的可訴性是指法律規(guī)范所具有的、可由一定主體請求法律公設的機構（特別是法院和仲裁機構）通過爭議解決程序（特別是訴訟程序）用來判斷糾紛的屬性。法的不可訴性則是指法律規(guī)范不具有可訴性。應當注意的是，法的可訴性不同于權利的可救濟性。有權利必有救濟，沒有救濟的權利不是真正的權利。但救濟的途徑除了訴訟、仲裁外，還有其它方式，如政府沒有履行《勞動法》第10條規(guī)定的“通過促進經濟和社會發(fā)展，創(chuàng)造就業(yè)條件，擴大就業(yè)機會”的職責時，失業(yè)者雖然不可能通過對政府提訟的方式獲得救濟，但可以從政府建立的社會保障制度中獲得救濟。事實上，經濟法領域存在突出的可訴性不強的問題。具體而言，在市場規(guī)制法領域，如依《反不正當競爭法》（1993年）第3條規(guī)定，各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的環(huán)境和條件。而當某政府對不正當競爭行為制止不力時，則無法對其提訟。又如該法第4條雖然規(guī)定“國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監(jiān)督”，但法律并沒有賦予一切組織和個人對不正當競爭行為向法院的權利。在宏觀調控法領域，如《中國人民銀行法》（1995年）第4條雖然規(guī)定了中國人民銀行有制定和執(zhí)行貨幣政策，發(fā)行人民幣，經理國庫，負責金融業(yè)的統計、調查、分析和預測的職責。而當中國人民銀行未能完全履行這些職責時，法律沒有規(guī)定能對其提訟。又如依《預算法》（1995年）第3條和第13條的規(guī)定，各級政府對實現本級預算的收支平衡負有職責，但當政府未經依法批準甚至變更預算未能實現收支平衡時，雖然該法第73條作了可以對負有直接責任的主管人員和其他責任人員追究行政責任的規(guī)定，但沒有作出對該政府提訟的規(guī)定。正因為如此，經濟法學既要研究可訴性規(guī)范，也要研究不可訴性規(guī)范，還要研究這兩種規(guī)范的聯系，避免對實體法與程序法的人為割裂。

經濟法的可訴性規(guī)范研究應當關注以下問題：（1）評估經濟法可訴性的效果。即對現行民事訴訟制度（含仲裁制度，下同）、行政訴訟制度和刑事訴訟制度在經濟法域的適用效果進行分析，著重分析缺陷及其原因。（2）彌補經濟法可訴性缺陷的對策。可作兩種思路的探索，一是建立特殊的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度，使其與一般的民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合；二是構建獨立于民訴、行訴和刑訴制度的經濟訴訟制度，使其與民事訴訟制度、行政訴訟制度和刑事訴訟制度相配合[15].同時應當對這兩種思路的制度設計進行比較研究，探求增強經濟法可訴性的可行方案。（3）相關問題的探討，如經濟審判庭的存廢、勞動（或社會）法院的建立；等等。

經濟法的不可訴性規(guī)范研究應當關注以下問題：（1）不可訴性的現狀、成因及評價。在分析其現狀時，應注意有的法律規(guī)范理論上本可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴[16]；有的確實既不具備可訴的理論條件也不具有可訴的法定條件。對其進行評價時，既要看到不可訴性由于減弱司法保障作用而對經濟法的權威性和強制性帶來的消極影響，又要看到因訴訟成本的不斷增加導致訴訟外救濟方式日趨增多的現代趨勢，從而正確認識經濟法中不可訴性存在的合理性。（2）彌補不可訴性的對策。對本應可訴但因法律沒有規(guī)定可訴而不可訴的規(guī)范，應研究其如何向可訴性規(guī)范轉化；對客觀上本不可訴的規(guī)范，應研究如何確定其合理范圍，并通過訴訟外救濟方式來保障其功能的實現。

正因為經濟法兼有可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范，在進行案例研究時，不能只限于審判案例研究，還應重視制度案例研究。審判案例研究雖然通過對案件的分析來尋求和彌補法律漏洞從而有助于制度完善，但只限于可訴性規(guī)范，并且往往是在“就法論案”的基礎上作出“就法論法”的建議。制度案例研究則是通過對某種具體制度進行經濟、政治、社會等多方面多角度的分析，評判其利弊得失，并提出相應的制度設計。這種研究突破了可訴性規(guī)范的范圍，將可訴性規(guī)范與不可訴性規(guī)范聯系起來作整體研究；并且超越“就法論法”的傳統研究格局，將法律置于經濟、政治、社會和生態(tài)的大系統中展開研究。經濟法作為現代法，與傳統法律部門一個重要的不同點，在于不可訴性的規(guī)范較多。經濟法學應當比傳統法學更重視制度案例研究。再者，在體制轉型時期，制度的創(chuàng)新或重新設計更為頻繁，強調經濟法學重視制度案例研究尤為必要。

上述框架的差異是由于人們選取的角度、坐標以及分析的側重點不同而造成的，無所謂孰優(yōu)孰劣。任何一種研究框架都有其理論意義和實踐價值，但沒有哪一種框架足以達到對問題的全面認識，還需要其他研究框架的配合。我們對研究框架歸納和選取受到了認知目的、知識結構、觀察視野、占有文獻等相關因素的影響。但我們相信，這些框架來源于現代研究活動，因而具有時代意義。理論的進步需要有方法的協力。經濟法學的不成熟，在某種意義上在于缺乏有力而嚴謹的分析工具，特別是缺少形式化且具有足夠適應性的研究框架。加強對經濟法學研究框架的總結和探索，有助于我國經濟法學走向成熟！

注釋：

[1]代表性論文有張守文的《中國經濟法學的回顧與前瞻》（載楊紫烜主編：《經濟法研究》第1卷，北京大學出版社2000年版）；王艷林、趙雄的《中國經濟法學的回顧與展望》（載漆多俊主編：《經濟法論叢》第2卷，中國方正出版社1999年版）；張曉君的《經濟法理論研究的成就、缺陷與展望》（《現代法學》1999年第3期）。

[2]李昌麒、魯籬：《中國經濟法現代化的若干思考》，《法學研究》1999年第3期。

[3][日]丹宗昭信、厚谷襄兒：《現代經濟法入門》，謝次昌譯，群眾出版社1985年版，第66頁。

[4]參見漆多俊：《經濟法基礎理論》，武漢大學出版社2001年版。

[5][日]金澤良雄：《經濟法概論》，滿達人譯，甘肅人民出版社1987年版；張宏森、王全興主編：《中國經濟法原理》，上海社會科學院出版社1989年版，第33—35頁；史際春、鄧峰：《經濟法總論》，法律出版社1998年版，57—60頁；等等。

[6]關于法律的不確定性研究，可參見沈敏榮：《法律的不確定性》，法律出版社2001年版。

[7]德國學者海德曼（Hedemann）認為，法學研究應注意時代的精神，現代社會以“經濟性”為其時代精神，“經濟性”就是現代法的特征；具有這種現代法的特征，滲透著現代的經濟精神的法就是經濟法。海德曼的觀點集中反映在他于1922年出版的《經濟法的基本特征》一書中。

[8]張守文：《稅法原理》（第二版），北京大學出版社2001年版，第25頁。

[9]張守文：《略論經濟法上的調制行為》，《北京大學學報》2000年第5期。

[10]參見童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版。

[11]參見王保樹主編的《經濟法原理》（社會科學文獻出版社1999年版）中有關論述。

[12]關于社會中間層主體的研究詳見王全興、管斌：《社會中間層主體研究》，載漆多俊主編：《經濟法論叢》第5卷，中國方正出版社2001年版。

[13]《各方評說白酒標簽案》，《南方周末》2000年6月16日第14版。

[14][美]魏伊絲：《公平地對待未來人類》，汪勁等譯，法律出版社2001年版，第7—8頁。

篇8

近年來，點評類網站大熱，此類網站收集了大量用戶對商家的特色和風格的評論，成為消費者選擇商家的有效途徑，也成為一些愛好吃喝玩樂的網友的常去之處。但是，用戶的點評受不受著作權保護?整個網站上所有的用戶點評屬不屬于匯編作品?這些問題直接關系到點評類網站的生存發(fā)展。

案情介紹

2007年底，大眾點評網發(fā)現愛幫網未經許可在其網上大量大眾點評網數千家餐廳的點評內容用于經營。大眾點評網多次要求愛幫網刪除侵權內容未果。最終將愛幫網告上法庭。

2008年10月28日，北京市海淀區(qū)人民法院就本案作出一審判決，認定大眾點評網中的餐廳簡介和用戶點評內容整體上構成匯編作品，愛幫網侵犯著作權事實成立。隨后，愛幫網提起上訴。

2009年9月9日，北京市第一中級人民法院作出二審裁定，認定大眾點評網中的餐廳簡介和用戶點評信息整體上不構成匯編作品，而對于構成作品的用戶點評信息，其著作權由大眾點評網和用戶共同享有，大眾點評網單獨提訟，在訴訟主體上缺乏適格性，故駁回。

2009年12月，大眾點評網以愛幫網使用其商戶介紹和點評內容侵犯著作權為由，再次將愛幫網告上法庭。目前這起著作權案在海淀法院公開審理，法庭將擇日對此案進行宣判。這個案子為什么在一審和二審出現截然不同的結果，我們將就這個案子的爭議焦點結合法院的裁判文書進行分析，同時對比其他此類型的案件，探討點評類網站版權保護的現狀。

用戶評論是否構成作品

一審法院認為其享有匯編作品的著作權。對此，該案的一審法院北京市海淀區(qū)人民法院認為，網友的點評內容各有特色，故均具有一定的獨創(chuàng)性。雖然針對一個餐館的多個點評內容不可避免地存在重復，但因表達方式和能力的不同，重復并不影響對每條點評內容具有一定獨創(chuàng)性的認定。基于此，大眾點評網的工作是收集、選擇和編排網友的點評內容，并將上述內容匯集整理成一個整體信息，故每一個餐館的整體信息都符合我國著作權法中規(guī)定的匯編作品的特點，漢濤公司作為該網站的經營者應享有這些匯編作品的著作權。

二審法院與一審法院的認定截然相反，認為，描述餐館的特點可供選擇的表達方式非常有限。如果對這一表達方式進行著作權保護，將會導致這一表達方式所體現的思想亦得到保護，會同時導致相關事實或觀點被壟斷。這一結果顯然不符合著作權法僅保護表達不保護思想的基本原則，亦難以達到著作權法所規(guī)定的獨創(chuàng)性要求。因此，點評不構成受著作權法保護的作品。至于大眾點評網中的餐廳介紹和用戶點評等信息整體上是否構成匯編作品，二審法院認為，“大眾點評網對于網友點評信息系按照時間順序排列，排列方式是常見的排列方式，并不具有獨創(chuàng)性。同時，本案現有證據亦無法看出被上訴人對于用戶點評的內容進行了選擇。“故二審法院認為，大眾點評網中餐館的介紹及網友點評信息整體上不構成匯編作品。”

用戶評論著作權到底歸誰

我國著作權法實施條例第二條規(guī)定，著作權法所稱的作品是指文學、藝術和科學領域內具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。獨創(chuàng)性是作品的本質屬性。網站經營者對網頁中的文字信息享有著作權無非有以下兩種情形：一、相關文字信息具有“獨創(chuàng)性”構成作品，而且網站經營者取得了作品的著作權。二、無論相關文字信息是否為作品，也無論文字信息構成作品時著作權是否歸屬于網站經營者，只要網站經營者對文字信息的選擇或編排體現出了獨創(chuàng)性，就可對文字信息的集合享有匯編作品的著作權。無論是要成為作品還是匯編作品，獨創(chuàng)性都是關鍵。

點評信息的著作權有無及歸屬。這一點上，一審、二審法院意見出現了分歧，華東政法大學教授王遷認為，大眾點評網和攜程網中都有不少篇幅較長、語言生動、富有修辭的點評，能夠體現用戶個性化的智力創(chuàng)造，可以構成作品。但也不乏非常簡單的事實描述，難以受到著作權法的保護，同時，點評的集合也未在選擇或編排方面體現出“獨創(chuàng)性?”我們認為，點評信息有無著作權的核心還是要涉及到著作權法律研究和司法實踐中經典的“思想／表達兩分理論”。所謂“思想／表達兩分理論”，其比較完整的表述可以在TRIPS協議第9條中找到，著作權保護應延及表達，而不延及思想、工藝、操作方法或數學概念之類。

在美國就有很多案例試圖確立區(qū)分思想與表達進而確定作品獨創(chuàng)性的案例，而這些案例討論中所生成的方法很多對本案也大有裨益。例如，Arnstein v.Porter案件中的“內在測試法”，要求由具有一般平均理性的讀者在正常的情況下，而不是在太過嚴格或謹慎的情況下，對相關作品進行測試。再如，Roth Greeting Cards vs.United Card Co.案件中的“整體概念與感覺測試法，認為盡管大多數被復制的要素本身是不可以享有著作權的，然而，對相同的在公共領域的措辭表達的利用和搭配是如此相似，以至于被告已經復制了原告的“整體概念和感覺”。又如比較經典的Computer Associates International，Inc.vs.Altai，Inc.案件，其中Hand法官使用的“三段式侵權認定法”，先將作品中不受保護的思想抽象出來，再將爭議作品中雖然相同或相似但屬于公有領域的表達方式過濾出來，在將這些不被保護的部分排除之后，最后將剩余的爭議作品中的部分進行對比，判斷他們之間是否是實質性相似，即“抽象――過濾――對比”法。

在國外的司法實踐中，筆者認為，第三種方法最具操作性和科學性，因此，筆者在大眾點評網上任意選取了一家店――“西直門東來順飯莊”的前三條評論，根據“三段式侵權認定法”，來判斷點評類文字是否將“思想”和“表達”剝離(如圖)。

可以看出，這三條評論的思想大同小異，但是在表達上各不相同。比如第一個人說“我以前上班的地方就在附近”、第二個人說“一看到他的位置就知道不一般啊”，這就是“地理位置好”這個思想的不同表達。類似的例子還有很多。

我們認為，在“思想／表達兩分理論”理論上，點評信息自然是擁有著作權的。但介于我國是成文法國家，嚴格按照法條關于“獨創(chuàng)性”的理解還是頗有爭議的。

至于著作權的歸屬，要看點評人與網站的約定，但是人身權永遠是作者的。以大眾點評網為例，根據大眾點評網與其用戶之間的《大眾點評網服務條款》的約定，大眾點評網已經自動獲得了點評信息著作權中的財產權利。但是，該服務條款實質是一個用戶必須同意接受的格式合同，該條款的有效性值得商榷。首先，只能選擇“我同意／接受”的方式制約了用戶的真實意思的表達。如果想成為用戶，則必須選擇“接受”，這實際上違背了用戶的真實意思表示，特別是在《服務條款》第六條實質上已經限制了點評作者行使自己的著作權的情況。其次，該服務條款中“版權說明”跟“免責聲明”相互沖突，責權利不對等，有顯失公平之嫌。正因如此，在大眾點評網首次愛幫網的過程中，無論是一審法院還是二審法院，都沒有認可其根據此《服務條款》取得了點評內容的著作權，而大眾點評網在第二次愛幫網時，特地補充了部分用戶簽署的授權確認書及其身份證明材料，證明用戶書面確認接受《服務條款》內容，作為對證據瑕疵的補救。

網站的所有點評信息屬不屬于匯編作品。《著作權法》第十四條規(guī)定，“匯編若干作品、作品的片段或者不構成作品的數據或者其他材料，對其內容的選擇或者編排體現獨創(chuàng)性的作品，為匯編作品。”可見，點評信息是否具有著作權不影響匯編作品的成立。匯編作品的構成要件也是獨創(chuàng)性。

一般而言，網站根據自身的需要，為自己的網站選取獨特的設計風格，以一定的標準選編數據、并確定相應的編排體例和編排順序，將包括文字、圖像、色彩，乃至音頻、視頻在內的多種元素制作成完整的網面提供給用戶。網頁構成的是非常復雜的匯編作品，其本身是一種多媒體、交互式的信息載體。但是點評信息的集合不是網站，它只是網站的內容。這些內容的排列大部分是不可控制的，一般是按時間順序編排，可能有些精華的會置頂，這與大部分網站、論壇帖子、發(fā)言的編排順序是一樣的，所以筆者認為，按照現行《著作權法》對于“獨創(chuàng)性”的要求，點評信息不屬于匯編作品。

著作權法保護誰?

點評類網站對于網站的資料和內容擁有著作權。因為這些被指侵權網站都不是單個摘抄點評，而是原封不動的把所有點評都收入自己囊中，這已經形成了一種“市場替代”。雖然在后面標出“來自XX網”，但用戶不必點擊“XX網站”就能看到全文(況且用戶點擊“XX網站”得到的只是“XX網站”的主頁)。點評類網站花費了大量財力和精力，吸引用戶點評，并評選出精彩點評、每月之星，給予一定的獎勵比如優(yōu)惠券，還經常組織試吃、試玩活動，鼓勵參與者上傳點評。’耗費一定財力和精力得到的具有商業(yè)價值的信息，是商業(yè)網站的經營之本，應該受到法律保護。

由于大眾點評網花費了財力物力來得到這些點評，而愛幫網此舉造成了商業(yè)上的競爭，侵害了大眾點評網的財產利益，對于此類現象的保護，目前有兩種看法：一、《反不正當競爭法》第二條規(guī)定，“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。”二、依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任”的規(guī)定，被告應當承擔民事侵權責任，即適用民法通則來保護原告的合法權益。

篇9

【關鍵詞】網絡廣告；虛假違法廣告；不正當競爭；法律規(guī)制

一、我國網絡廣告的法制建設

（一）對網絡廣告的界定

2001年5月1日實施的《北京市網絡廣告管理暫行辦法》第2條規(guī)定，所謂網絡廣告，是指互聯網信息服務提供者通過互聯網在網站或網頁上以旗幟、按鈕、文字鏈接、電子郵件等形式的廣告。2002年2月頒布的《浙江省網絡廣告管理暫行辦法》第2條也作了相同的概念界定。

（二）對網絡廣告的審查責任

《廣告法》第4章以專章的形式規(guī)定了廣告的審查制度，主要分為兩部分：行政性審查和廣告經營單位的自我審查。前者是指媒體藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥等商品的廣告和法律、行政法規(guī)規(guī)定應當進行審查的其他廣告，必須在前到相關行政主管部門進行審查，未經審查，不得；后者是指廣告經營者和廣告者都有義務對廣告主查驗有關證明文件和核實廣告內容，對于內容不實或者證明文件不全的廣告，廣告經營者不得提供設計、制作、服務，廣告主不得。可見，目前的廣告法律法規(guī)對傳統媒體違法廣告的認定以及違法責任已經規(guī)定得比較完善；也就是說，傳統媒體在經營、廣告時的自我審查自然也比較嚴格。但網絡環(huán)境中，廣告主體界限模糊，對ISP（Internet Service Provider）、ICP（Internet Content Provider）等的法律責任的認定存在很多爭議，現有的法律法規(guī)尚不能很好地規(guī)制這些違法行為。因此，許多網絡運營商往往為了眼前利益而放松對廣告主體、內容等的審查，自我審查不力，行政審查更是十分困難，廣告監(jiān)督管理部門急需督促和監(jiān)督ISP、ICP等，認真履行網絡廣告審查義務。

（三）虛假、違法網絡廣告的法律責任

《廣告法》第5章詳細地列明了違法行為的法律責任，尤其要注意的是第38條之規(guī)定，法條對廣告主體以及相互之間責任承擔的規(guī)定是清晰明確的。但是在網絡環(huán)境中，責任主體、責任性質等又變得撲朔迷離。有些學者主張將ISP列入媒體經營者范圍，強調ISP作為網絡廣告的經營者或者必須對廣告等內容承擔連帶責任。但實際中，ISP扮演的并不僅僅是消息傳播者的角色，對于只提供鏈接服務的ISP，它僅為網絡廣告的傳輸提供信息通道，對廣告的產生并無直接或者間接的參與。因此，一旦苛求所有的ISP來承擔網絡廣告的管理責任，勢必迫使ISP投入巨大的人力、物力對網絡進行監(jiān)管，此耗費之巨大、事務之瑣碎、程序之復雜，恐怕難以承受。一味對其實行嚴格責任，亦有礙網絡廣告業(yè)的蓬勃發(fā)展。因此，我國現行《廣告法》對網絡廣告中的ISP應履行何種義務、承擔何種法律責任應做出新的適應性規(guī)定。

由上可知，互聯網的重要性已不言而喻，網絡廣告的興起也是勢不可當，如何讓網絡廣告健康有序地發(fā)展已是刻不容緩。時至今日，網絡廣告的飛速發(fā)展，已使得相對保守的法律規(guī)范遠遠落后于實踐的需要。

二、我國網絡廣告法制存在的不足

網絡廣告是通過計算機互聯網來與傳播的廣告，由于其媒體的差異，網絡廣告具有許多現有的廣告管理法規(guī)和審查標準所無法包容的新的特點，如內容的可變性、數量的無限性、區(qū)域的不可控性、空間的無限制性等，使得網絡廣告的信息傳達更具復雜性，傳統媒體廣告的有關法規(guī)不能完全滿足網絡廣告監(jiān)管的需要。因此，網絡廣告帶來的、難以解決的問題主要集中在以下方面：

（一）網絡廣告規(guī)范相對落后、存在法律空白

我國的《廣告法》對廣告的調整是建立在“三分廣告主體”并賦予廣告主、廣告經營者、廣告者各自權利、義務及責任基礎之上。其定位主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播為基礎的商業(yè)廣告，三種主體之間的界限十分清楚。依據《廣告法》第2條規(guī)定“廣告主”系指為推銷商品或者提供服務，自行或者委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或者個人。在這樣一種法律規(guī)范和管理制度下，國家對廣告經營者和廣告者的行為便于控制，對廣告的監(jiān)管和控制也有章可循。但是，在互聯網上，任何擁有網絡使用權的法人，其他經濟組織或個人都可以從事廣告業(yè)務。許多ISP（網絡服務提供者）和ICP（網絡內容提供者）還通常集廣告主、廣告、廣告制作和于一身，他們每時每刻都在網上為自己的企業(yè)作廣告，同時承接其他企業(yè)的網絡廣告業(yè)務。主體身份的混同，打亂了廣告市場的秩序，否定了《廣告法》對廣告的監(jiān)督管理，使《廣告法》對廣告主體的界定及規(guī)制方式，對于網絡廣告已不具有實質性意義，為虛假網絡廣告的產生留下可乘之機。

（二）法律適用存在障礙

應該說，立法機關在廣告法的制定之初也有一定的先見性，對未能預見到的可能情況做了設定，以填補立法的不足。諸如《廣告法》中就規(guī)定“廣告，是指商品經營者或服務提供者承擔費用，通過一定媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或所提供的服務的商業(yè)廣告。”規(guī)定了“一定媒介或形式”。《廣告管理條例》對媒介的形式進行了較為詳細的列舉規(guī)定。而《廣告管理條例施行細則》不但列舉了七大類的廣告形式，還設置了兜底條款“利用其他媒介和形式刊播的廣告”，該細則擴大了法律適用的范圍。從立法上說，對廣告的界定籠統地使用“一定媒介”、“等媒介”、“其他媒介或形式”等外延較寬的模糊詞語，為緩和法律的滯后性與科技高速發(fā)展的矛盾，擴大法律的適用范圍是有利的。但是，在網絡成為重要的媒體形式的前提下，卻對網絡廣告的適用范圍沒有明示，造成網絡廣告游離于廣告法監(jiān)管之外。如，網絡廣告的需要ISP等中間交易平臺提供技術的服務支持，要規(guī)范網絡廣告自然要解決載體的規(guī)制問題。但是，《廣告法》第26條第2款：“廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業(yè)務，應當由其專門從事廣告業(yè)務的機構辦理，并依法辦理兼營廣告的登記”。這就是說網絡服務商從事廣告業(yè)務，是不需要到工商行政管理機關辦理登記，工商管理部門也就不能通過登記方式，來賦予網絡廣告者一定的法律義務。一些經營網絡廣告的綜合網站，由于不具有廣告經營資格，為了免責，在進行自我宣傳和為他方提供平臺服務時，大都采取合作協議書方式，而不是《廣告法》所規(guī)定的正式廣告合同，一旦發(fā)生沖突，合作協議書就成了解決糾紛的主要依據，往往具有格式條款性質的合作協議難以做到公平合理。

（三）管轄權難以確定

傳統廣告由于受國界的限制，一般由國內法管轄，即使跨國廣告，也是由本國或由他國法律管轄，一般不會發(fā)生法律適用沖突問題。而對于網絡廣告，因超地域的限制，法律適用和行政管理權的沖突比較明顯。從客觀原因看，網絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，不同國家對同一廣告內容的態(tài)度可能完全相反（比如，在某些西方國家，黃色網站竟是網絡廣告最活躍的載體之一，就是因為他的點擊率高。在我國卻為法律和道德共同禁止）。同一廣告在不同國家因引起的訴訟也可能出現完全相反的判決結果。在執(zhí)行問題上，即使一國法院判決國外一方敗訴，但是往往難以執(zhí)行。正是這種法律管轄與適用的國際性沖突使得一些商家有意規(guī)避法律，使得網絡廣告很難通過一國的法律來解決。因此，在對網絡廣告進行法律規(guī)制時，各國的立法都顯得蒼白無力。

三、完善我國網絡廣告法制的對策

廣告的真實性是廣告的生命，真實性是網絡廣告監(jiān)管的核心，也是網絡廣告監(jiān)管的關鍵問題。廣告規(guī)制最重要的內容之一就是通過種種措施，保證廣告信息傳達的真實性。而就目前網絡廣告的發(fā)展來看，監(jiān)管不能只靠政府部門，它需要立法機關、政府管理機關、網絡用戶、網絡廣告商和網站經營者的共同參與。具體而言，網絡廣告的規(guī)制措施主要有：

（一）重新構造網絡法律關系

我國現行的是1995年頒布的《廣告法》，制訂之初主要是針對以傳統的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。根據該法第2條規(guī)定，廣告主是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、廣告的法人、其他經濟組織或個人。廣告經營者，是指受委托提供廣告設計、制作、服務的法人、其他經濟組織或個人。廣告者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經營者廣告的法人或者其他經濟組織。依照這樣的規(guī)定，廣告主、廣告經營者、廣告者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經營網絡廣告的市場準入條件，按照有關的規(guī)定，嚴格規(guī)范網絡廣告內容。“傳統廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構承辦廣告業(yè)務，重要的原因是為了防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優(yōu)勢產生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發(fā)展。而在網絡環(huán)境中，可以說人人都可以廣告，也就是說廣告的便利對所有人來說是一樣的。將網絡廣告活動中的各個主體資格的認定要有所調整以適應網絡環(huán)境，因為沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網站去宣傳自己。這種恰當的宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的結果將使網絡環(huán)境壓制這種技術的采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網上廣告的行為要管理，其內容應當是規(guī)范的內容。按現行廣告法的規(guī)定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構來完成，對網絡廣告來講非常困難。一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監(jiān)督管理機關根本應付不來；另一方面由于網絡廣告的數量巨大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現實的。”

（二）建立完善的網絡規(guī)制機制

只有法規(guī)，沒有合理有效的規(guī)制，法規(guī)充其量只是一紙空文，網絡廣告無法無天的局面仍得不到很好的控制。所以要預防一切網絡廣告的負面影響，除了有法規(guī)以外，最根本的就是對網絡廣告的經營者、者、廣告的內容、的形式進行一定的規(guī)制。而實行規(guī)制的主體就是政府。政府對網絡廣告的規(guī)制的主要職能，是對網絡廣告市場經濟活動主體的產權界定和保護。產權界定的核心內容就是保護各個網絡廣告活動主體在市場競爭中所擁有的注意力資源。

目前，市場經濟中的中介組織作為政府與市場、市場與社會、政府與社會之中介環(huán)節(jié)，是建立市場經濟體制的必不可少的條件。中介組織基本可以分為三類：一是政府行政權力的延伸；二是公共服務性組織；三是按照市場運行規(guī)則的營利性中介組織。網絡廣告市場經濟規(guī)制的形成，根據上述中介組織的分類，依托政府對廣告規(guī)制機構的職能轉型為切入點，建立以國家權威的管理機關規(guī)制為主、第三方中介組織（指以營利為目的的按照市場運行規(guī)則設置的社會監(jiān)測機構）為輔、企業(yè)自我監(jiān)測和企業(yè)相互監(jiān)測相結合的網絡廣告有效規(guī)制體制和監(jiān)管模式已成為當務之急。

1．確立網絡廣告市場準入制度。由政府機構──國家工商行政管理局依據法律、法規(guī)、規(guī)章、條例和一系列政策命令確認市場經濟活動主體的資格，對市場經濟活動主體的市場準入進行規(guī)制。制定全國統一實施的《網絡廣告管理條例》，確立網絡廣告經營者的市場準入制度。只有領取《廣告經營許可證》才能從事網絡廣告業(yè)務。在我國，目前還沒有全國性的立法。從地方性法規(guī)來看，《北京市網絡廣告管理暫行辦法》對此作了規(guī)范。《辦法》第5條規(guī)定，“經營性互聯網信息服務提供者為他人設計、制作、網絡廣告的應當到北京市工商行政管理局申請辦理廣告經營登記，取得《廣告經營許可證》后到原注冊登記機關辦理企業(yè)法人經營范圍的變更登記。非經營性互聯網信息服務提供者不得為他人設計、制作、網絡廣告。在網站自己的商品和服務的廣告，其廣告所推銷商品或提供服務應當符合本企業(yè)經營范圍。”北京《辦法》規(guī)定的備案登記和網站域名的注冊登記制度，以及審核頒發(fā)《廣告經營許可證》制度，確立了網絡廣告的市場準入條件，但其規(guī)定不細、效力等級也低、適用范圍較小，影響不大。在美國，做網絡廣告時，必須得到FCC（美國聯邦通訊委員會）的批準，FCC的許可證每年都要更新。我們可以借鑒立法，規(guī)定ISP和網站從事網絡廣告經營活動應依法得到工商行政管理部門的批準，并領取具有一定期限的許可證，在國家工商總局設立網絡廣告自動“報備”系統，“報備”是一種資格認定或追究的備案。

2．保障網絡服務中介機構健康發(fā)展。ISP（互聯網接入服務商）、ICP（互聯網內容服務商）是網絡運行與管理的重要環(huán)節(jié)，離開了ISP、ICP，政府就無法對網絡實施有效的管理，因此在加強制定網絡廣告法規(guī)的同時，也應注重保障ISP、ICP等網絡服務中介的健康發(fā)展。從事電子商務的網站有兩種主要類型，一類是網站自身進行網上銷售或者提供服務，成為交易的一方主體，比如網上商城，一類是網站（網絡服務商）提供綜合性或者行業(yè)性的虛擬交易空間，會員或者客戶通過其進行交易，這種網站一般被稱為交易平臺，比如易趣網、阿里巴巴等。前一種情況下，網站相當于傳統的賣家，其承擔的義務在傳統法律框架下基本能夠解決。但對于后者爭議較大，首要的一點就是網絡服務交易平臺，是否屬于廣告經營者或者廣告者的范圍問題。（1）謹慎認定網絡廣告服務中介的責任。目前，對于交易平臺的地位和作用，學術界傾向于網站與利用交易平臺的當事人之間的關系類似于消費者權益保護法第38條所規(guī)定的“展位租賃臺”或者“柜臺租賃”關系。網站交易平臺在電子交易中的義務和責任主要有兩大類，一是網站與會員之間的服務合同關系，一是網站作為交易平臺在當事人雙方交易過程中承擔的義務和責任。需要注意的是，在對ISP、ICP等網絡廣告交易平臺的法律責任認定上應謹慎行事。因為一旦苛求ISP來承擔網絡廣告管理的責任，勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網絡進行監(jiān)管，其經營成本勢必轉嫁給消費者，網絡發(fā)展也勢必要受到阻礙。筆者認為，應確定ISP不只是在“明知”或參與了網絡虛假廣告的制作及活動時才承擔責任，而是，在“應當知道因重大過失而不知”的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態(tài)；“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態(tài)。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產生相同的法律后果。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對于行為人是過于苛刻的。在理論上，根據行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。（2）合理使用避風港規(guī)則。國際公認的避風港規(guī)則是指，對提供信息定位服務的ISP，包括搜索引擎服務商，可以在特定條件下使用避風港，不承擔侵權責任。使用避風港規(guī)則必須區(qū)分以下兩類性質的行為：第一類性質的行為是指普通搜索，獲得服務商隨機產生的搜索結果的行為。比如，在google或百度首頁的搜索框內輸入一個關鍵詞，搜索引擎根據自身所依賴的搜索技術，搜出很多網站，或者有鏈接的文件。第二類性質的行為是指除了普通搜索模式外，對系統自動搜出的鏈接人為地加以組合、歸類、排列和系統化。比方設置流行歌手列表或流行歌曲排行榜，用戶可以輕而易舉地通過這種經過高度組合、歸類、排列和系統化的欄目，找到心儀的歌手及其歌曲。

（三）加強網絡廣告立法，盡快完善網絡廣告法律規(guī)范

對網絡廣告規(guī)制的最有力的手段是法律手段。1996年2月國務院、1997年12月修改的《中華人民共和國計算機信息網絡國際聯網管理暫行規(guī)定》及1998年12月的《實施辦法》以及其后相繼制定和頒行的一些部門規(guī)章，為計算機網絡管理提供了一些法律上的依據。2000～2001年北京、上海、廣州市相繼出臺了《網絡廣告管理暫行辦法》，開始對網絡廣告真實性及網絡廣告真實性監(jiān)管制定了一系列明確的規(guī)定。但是，它們還有待進一步完善之后作為法律在全國范圍推廣。國家工商局已經從2002年初開始著手制定互聯網廣告法規(guī)，并在北京、上海、廣東等地選擇一批知名度較高的網絡公司，如新浪、中華網等，進行互聯網廣告經營登記試點，有關制止網絡虛假廣告和不正當廣告競爭行為的法規(guī)有望在2002年年底出臺。 作為調整廣告業(yè)的《廣告法》和維護市場秩序的《反不正當競爭法》、《消費者權益保護法》，對網絡廣告主的界定沒有作專門的規(guī)定。因此，為了規(guī)范網絡廣告行為，防止虛假網絡廣告的出現，當務之急是對上述三部法律進行必要的修改，規(guī)范有關廣告主、廣告經營者、廣告者在設計、制作、網絡廣告中的行為。將網絡廣告納入其規(guī)范范圍。

（四）解決網絡廣告的管轄權

網絡廣告的監(jiān)督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網絡廣告業(yè)務的發(fā)展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網絡廣告問題的國際法律規(guī)范了，否則缺乏相關的國際法律規(guī)范作為武器，無論是管理機構、網絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。在此類國際法律規(guī)范沒有出來之前，在發(fā)生國際管轄權沖突的情況下，可以依據“最密切聯系原則”確定管轄。關于管轄權確定、法律適用、調查取證和責任追究等問題，我們可以區(qū)別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權等給我國受眾造成損害的，可以根據有關國際法和屬地法規(guī)定，在我國國內有分支機構或機構的，適用我國法律，由其位于我國境內的組織或者分支機構承擔相應的法律責任；對在我國內沒有分支機構和組織的，按照相關的國際法或者國際慣例處理。而具體到一國國內，由于互聯網對地域的“弱化”，通常違法行為人與網絡廣告的數據所在服務器并不在同一地區(qū)，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了網絡廣告治理的難度。對于管轄機關的確定標準，筆者認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調查取證，處罰以及處罰的執(zhí)行，能夠降低辦案成本。另外，廣告主、廣告經營者和廣告者還應該盡量避免不必要的被控風險。在國際間未就網絡廣告管轄權問題取得一致的見解之前，企業(yè)在從事網絡廣告活動時，應該注意采取必要的措施，以免因為各國或各國地方政府擴張管轄權的措施，而面臨在全球各地訴訟的困擾。為了降低管轄權的風險，根據各國的司法實踐，廣告主與廣告經營者應該特別注意其網絡廣告行為，即注意廣告的內容，避免以其他地區(qū)或國家為對象，限制網絡廣告以外的促銷與廣告。

四、結語

網絡廣告監(jiān)管是全球廣告界所共同面臨的難題。網絡廣告監(jiān)管并沒有現成的模式，是一個不斷探索的過程。網絡本身也在不斷發(fā)展，網絡廣告作為一種廣告形式并不成熟，在發(fā)展過程中，還會不斷出現許多新的問題，網絡廣告監(jiān)管必須根據形勢的變化不斷做出新的調整。監(jiān)管的力度應既有一定的威懾力、可有效防止違法，又不至于捆住眾多的網絡經營者和網絡用戶的手腳、扼殺競爭活力。網絡廣告監(jiān)管的實質需要正確處理好發(fā)展與規(guī)范的辯證關系，在發(fā)展中規(guī)范，使網絡廣告朝著健康有序的方向發(fā)展。

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[4]岳淼．捕捉網絡營銷的拐點[J]．新營銷．2006（6）

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關鍵字：知識產權保護、訴前臨時措施、臨時禁令、歐盟知識產權、TRIPS協議。

一、TRIPS協議中的臨時措施簡述

《與貿易有關的知識產權協議》（下稱TRIPS協議）與《1994年關稅與貿易總協定》（GATT 1994）、《服務貿易總協定》（GATS）共同組成了WTO協議的三大支柱。依據TRIPS三個基本原則中的最低保護原則 ，知識產權保護中，程序法上的最低保護標準也被寫入了協議 .目前很多國家根據TRIPS第50條對知識產權臨時保護措施進行的法律移植工作，正是出于該原則的要求。TRIPS臨時措施所保護的權利類型包括：著作權及其鄰接權、商標權、地理標識、工業(yè)品外觀設計、專利權、集成電路布圖設計及商業(yè)秘密。依臨時措施之目的 可將其分為兩類：制止侵權的臨時措施與證據保全措施。

制止侵權的措施包括制止已經發(fā)生以及即將發(fā)生的侵害。若任何遲延將給權力人造成不可彌補的損害時，法院應當有權在不聽取對方當事人陳述（inaudita altera parte ）的情況下決定采取臨時措施，防止損害發(fā)生或阻止損害擴大。

保存侵權證據實際就是證據保全。證據是確認侵權的根據，是后期訴訟中法院做出判決不可缺少的依據。為保證侵權行為有據可查，尤其是當有關證據顯然有被銷毀的危險時，法院有權依申請決定采取證據保全措施，保存相關證據。

二、 知識產權臨時措施在歐盟及德國的適用情況

TRIPS在德國的適用，必須考慮歐盟法與德國國內法的雙重法律環(huán)境。在經歷了一段長期的爭論后，歐洲議會及歐盟理事會在2004年4月29日頒布了一項關于執(zhí)行知識產權的準則（Richtlinie 2004/48/EG）。其目的在于保證發(fā)明人與創(chuàng)作者能夠獲得因發(fā)明或創(chuàng)作所帶來的合法收益。Richtline2004/48/EG要求成員國對仿造、盜版采取有效合理的，具有威懾性的制裁措施。TRIPS中所提及的知識產權的執(zhí)行問題，準則中也進行了詳細規(guī)定。例如：TRIPS 第41條第2款規(guī)定的“一般責任”被包含在了準則的第3條中；準則第6條對TRIPS第43條中的證據原則進行了更加具體、實用的規(guī)定；TRIPS第50條防止知識產權受到侵害的臨時措施，在準則的第9條中被更加的具體化了；至于TRIPS第50條第1款b中所述的證據保全，則在準則的第7條中單獨做了詳盡的規(guī)定。

（一） RL2004/48/EG中臨時措施的權利類型

該準則要求成員國必須在2006年4月29日之前公布該準則的國內法適用規(guī)定。該準則第2條第1款規(guī)定：準則適用于任何一種侵害知識產權的行為。根據歐盟委員會2005年最新的法律解釋 ，受準則保護的知識產權包括： 著作權及其鄰接權、數據庫制造者的特殊權（Schutzrechte sui generis der Hersteller von Datenbanken ）、集成電路布圖設計權、商標權、工業(yè)品外觀設計權、專利權、地理標識權、植物新品種權及商號權。

（二） RL2004/48/EG中臨時措施的分類

根據臨時措施之目的，準則中的知識產權臨時措施可分為三類：證據保全措施（準則第7條）、停止侵權的臨時措施（第9條）和保全措施（第9條）。

1. 根據準則第7條，當知識產權侵權行為發(fā)生或發(fā)生在即，法院有權依申請，對申請所涉及的侵權事實采取快速、有效的臨時證據保全措施，但以所涉及的機密信息受到保護為前提。證據保全措施可包括兩種方式：附帶或不附帶扣留樣品的詳盡描述（Ausfuehrliche Beschreibung）；對侵權貨物實施物權上的扣押/查封（Dingliche Beschlagnahme），必要時可對生產者以及（或）貨物經營者必需的原料、設備和附屬的書面材料實施扣押/查封。

需要強調的是，證據保全的目的在于保存相關證據，而非預防或阻止侵權行為。當然，如果因證據保全而實施了上述的扣押措施，那么，在事實上也達到了一定的阻止或預防侵權的效果。但這并非其目的所在，它與制止侵權的臨時措施相區(qū)別。

2. 準則第9條第1款a句規(guī)定：為防止即將發(fā)生的或制止已經發(fā)生的侵權行為，法院有權依權利人申請做出裁定，對申請中所稱的侵權人實施防止或制止侵權行為的臨時措施。該臨時措施其實與TRIPS協議中的“制止侵權措施”原則上是相同的。但該準則還做出了新的規(guī)定：只要歐盟成員國國內法有相關規(guī)定，法院有權在必要時，裁定通過實施臨時的強制性罰款（Zwangsgelder）來制止相應的侵權損害繼續(xù)進行；或者裁定對繼續(xù)進行中的侵權行為提供必要的擔保，擔保后，有侵權嫌疑的行為將能繼續(xù)進行，但該擔保必須足以保證權利人所受的損害能夠得到賠償。這實際就是反擔保，一定程度上它可以減少因錯誤臨時措施或權力濫用帶來的損害，在很多時候也為申請人提供了與扣押相同、甚至更有效的保障。不過，反擔保額度的設定還需進一步明確。此外，制止侵權措施的裁定還可以針對中間人（Mittelsperson）做出，只要該中間人的行為被以侵害知識產權為目的的第三人所需要時。這一點上，TRIPS未做出相關規(guī)定。根據準則第9條第1款b句，為制止侵權產品進入流通領域，可通過制止侵權措施，將有嫌疑的侵權物品進行扣押或歸還權利人。

3. 準則第9條還明確了另一種有效的臨時措施：保全措施（Sicherungs-massnahme）。歐盟成員國有義務賦予國內法院實施臨時保全措施的權利。當申請人能夠證明所稱的損害使侵權賠償成為問題（即：難以受償）時，法院可以依職權裁定，對被申請人的動產及不動產實施扣押。保全措施可包括查封銀行賬號、告知關于其銀行、金融、商業(yè)的相關資料信息或者告知獲得這些資料的方式，以及對其他相關財產物（Vermoegenswerte）實施扣押。實際上，這與我國財產保全措施的效果相同。

依據準則，申請人須提供一切可合法取得的證據證明權利人和侵權事實。為保障被申請人的權利及防止臨時措施的濫用，申請人須交納押金或提供擔保。緊急情況下（當任何遲延都會給權利人帶來不可彌補的損害時），臨時措施的決定可以不聽取對方當事人陳述而做出。該情形下做出的臨時措施決定可以由被申請人提出復審。復審中，必須聽取被申請人陳述，進行言詞辯論。法院依職權可更改、撤銷、或確認臨時措施決定。若申請人在一定期限內不提起相關訴訟，法院可依被申請人申請撤銷臨時措施或通過其他途經使其歸于無效。該期限可由法院規(guī)定，法院沒有規(guī)定的，以20個工作日或31個日歷日中最長的為限。如果臨時措施被撤銷，或者因申請人的不作為而歸于無效 ，或者根本就不存在侵權，被申請人有權主張對因執(zhí)行臨時措施而帶來的損害進行賠償。可見，準則規(guī)定的程序是與TRIPS一致的。

（三） 德國國內法中的臨時措施

目前德國臨時措施尚停留在民事訴訟法中的傳統規(guī)定上。其民訟法規(guī)定，所有的財產權（第916條）都可以通過假扣押 （Arrest）、臨時處分（einstweilige Verfuegung）和證據保全（Beweissicherung ）來進行訴前臨時保護。知識產權是典型的財產性權利，所以，無論是專利權還是植物新品種權，都能

得到臨時措施的保護。盡管其分類與TRIPS及歐盟法臨時措施的分類有所不同，但其功能是相通的。通過下表，我們可以概括地了解德國訴訟法中的臨時措施。

（表 1：德國臨時措施分類表，若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）進行閱讀）

臨時措施分類 細分 成立理由 實施手段

假扣押 對物假扣押

（德民訴法第917條） 若不實施扣押，將使未來的支付判決或裁定的強制執(zhí)行受到危險 交付保管人保管、命令當事人為一定行為或禁止為一定行為，尤其是禁止對不動產的讓與、設置負擔或抵押（德民訴法第938條）

對人假扣押

（第918條） 僅當對物假扣押被排除在考慮范圍之外，且權利人無任何其它具有相同效果的選擇可以保障其損失時 拘捕（Verhaftung）及其他限制人身自由

臨時處分 保障性處分（第935條） （Sicherungsverfuegung） 如果現狀變更，當事人的權利將不能實現，或明顯地難于實現時 對爭議標的物實施保障性的處分

規(guī)范性處分（第940條） （Regelungsverfuegung） 只有當該預先性規(guī)范對于避免重大損害、防止急迫的行為，或保障權利和睦來說成為必要時，才能對有爭執(zhí)的法律關系實施該種臨時處分。 對爭議中的法律關系進行預先規(guī)范, 并利于保障“權利和睦”（Rechtsfrieden ）

證據保全 第485至494a條 只有當證據將歸于消滅或其使用受到嚴重影響時 目前只允許采用三種證據形式：勘驗（Augen-scheinnahme）, 詢問證人（Zeugenvernehmung） 或鑒定（Sachverstaendigen-begutachtung）

盡管德國訴前措施已經較為詳細 ，但仍有一些問題需要修改。例如：證據保全制度中的證據形式必須擴寬。這一點上，中國的經驗值得借鑒；訴前證據保全中被申請人的賠償請求權也應當明確。由于德國立法者一貫謹慎的態(tài)度，臨時措施的立法上遲遲未見官方舉措，并不能代表他們在這個問題上真的“落后”了。隨著歐盟法律的發(fā)展，在臨時措施方面，他們力求一種高度的統一，從而減少后期法律實踐中因各國差異而產生的問題。RL2004/48/EG移植一旦完成，其知識產權臨時措施規(guī)范將有質的飛躍。

三、 中國適用TRIPS臨時措施的現狀與問題

與德國學者提倡的系統化整體修改方式相對，中國在知識產權臨時措施方面的改革采取了“一對一”的方式，即：分別針對具體的知識產權類型（如：專利權、著作權等）進行逐一的補充規(guī)定和司法解釋。自三部主要知識產權法律最新修訂以來至2005年10月，全國法院共受理訴前禁令案300件，實際支持率達到88.89％；共受理訴前證據保全案470件，實際支持率達到76.20％。與發(fā)達國家相比，比例也是高的 .

從框架上看，我國知識產權臨時措施的分類很成功。從現有成文規(guī)定中，我們可歸納出三種類型的知識產權臨時措施：停止侵權措施，財產保全及證據保全措施。這三項措施相輔相成，缺一不可。離開停止侵權措施，財產保全將失去意義，因為損害結果會無限擴大；沒有了財產保全，權利人的損失難以得到賠償保障；而若沒有證據保全，其他兩種措施就失去了必要的證據支持，后期的判決將很難進行。這三項臨時措施具有很強的可操作性，只要權利人能對他們進行靈活的組合運用，其權利將受到很好的保護。明確財產保全在臨時措施中的地位，是我國適用TRIPS過程中的一個突破。這與歐盟準則中的分類不謀而合，充分體現了我國臨時措施分類上的前瞻性。

但目前國內知識產權臨時措施法律規(guī)范分布較散，借助下表，我們會有較為清晰的輪廓：（表 2：中國知識產權臨時措施法規(guī)一覽表, 若圖表不能正常顯示，請點擊此處下載原文的PDF版本（zhuominwu.cn ）進行閱讀）

權利類型 與臨時措施相關的法律條文

專利權 《專利法》第61條

《專利法實施細則》（2002修訂）第87條，第88條3款，第 89條11款。

《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》（2001）

著作權及其鄰接權 《著作權法》（2001修正） 第49、50條

《計算機軟件保護條例》（2002） 第26、27條

《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2002） 第1條，第30條

商標專用權 《商標法》（2001修正） 第53、57、58條。

《最高人民法院關于審理商標案件有關管轄和法律適用范圍問題的解釋》（2002） ，第1條第7、8、9款

《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》（2002）

集成電路布圖設計 《最高人民法院關于開展涉及集成電路布圖設計案件審判工作的通知》（2001） 第1條第4款。

《 集成電路布圖設計保護條例》（2001） ，第32條。

適用于以上權利糾紛的相關訴訟法規(guī)：

證據保全措施：《民事訴訟法》第74條；《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第23條、24條。

財產保全措施：《民事訴訟法》第93至96條、第99條；《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉 若干問題的意見》的第98條

上表所列領域中，臨時措施已被明確規(guī)定在了法律條文及司法解釋中。但對侵害商號、地理標識、商業(yè)秘密、植物新品種權的行為是否能夠適用相同的臨時措施，法律未做說明。不過，若糾紛涉及的地理標識是《商標法實施條例》第6條中規(guī)定的“證明商標”或“集體商標”，那么，因這類地理標識受到侵害而提出的臨時措施應當可以參照《最高人民法院關于訴前停止侵犯注冊商標專用權行為和保全證據適用法律問題的解釋》來實施。除此之外，包括2005年頒布的《地理標志產品保護規(guī)定》也未提及臨時措施適用問題。

商業(yè)秘密雖然在《反不正當競爭法》第10、25條中得到了規(guī)定，但實體法仍很不完善，臨時措施的問題也尚未提及。根據蔣志培法官的觀點，要將臨時保護措施擴展到保護商業(yè)秘密上，目前國內法中僅有一個條款可以作為依據，即《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》中的第162條 .對這兩個問題，應當在盡快完善相關實體法的同時，明確權利執(zhí)行規(guī)范。

植物新品種方面雖也未明確臨時措施的適用。但2005年11月《最高人民法院關于審理侵犯植物新品種權糾紛案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》第5條規(guī)定對該類糾紛，法院不受理訴前停止侵權和證據保全臨時措施的申請。盡管這只是一個意見征求稿，但它表達了目前對這一問題的基本態(tài)度。做出這樣的規(guī)定是適當的。訴前臨時措施影響巨大，而植物新品種保護在國際上尚有諸多分歧，它也并非TRIPS的保護對象 ；在國內，對它的保護更多是行政性的，缺乏相關司法實踐，所以目前并無必要把保護門檻提得過高。但與植物新品種相關的實體法應當盡快完善。

中國知識產權臨時措施程序中的問題

中國目前的知識產權臨時措施規(guī)范在體現了針對性的同時，犧牲了相應的系統性與統一性。同為臨時措施，停止侵權、財產保全及證據保全都有各自不同的適用程序；保護專利和集成電路的停止侵權措施與保護商標及著作權的停止侵權措施也都有部分不同。為了說明存在的程序差異，我們將借助下表來獲得一個全面、直觀的了解：

（表 3.中國知識產權臨時措施程序詳細對比圖, 若圖表不能正常顯示，請點擊 zhuominwu.cn 中的《止戈文集》下載原文的PDF版本進行閱讀。

停止侵權措施程序 證據保全程序 財產保全程序

適用的權利糾紛類型 專利、集成電路布圖設計 商標專用權、著作權 專利、集成電路布圖設計 商標專用權、著作權 所有知識產權

階段 1 向法院申請 必

須

（權利人及利害關系人向指定的45個中級人民法院 1之一提出書面申請） 必須

（權利人及利害關系人向中級人民法院或最高法院指定的初級法院2提出書面申請面） 必須

（法院也可主動采取保全） 必須

（法院也可主動采取保全） 必須

（法院也可主動采取保全）

階段 2 舉證 必須 必須 必須 必須 必須

聽取對方當事人陳述 非必須（由法院決定） —— 非必須（由法院決定） 非必須（由法院決定）

---------

擔保 必須

（需要時須追加擔保） 必須

（需要時須追加擔保） 可要求提供擔保 會涉及被申請人財產損失的，可要求提供擔保 必須

反擔保 禁止 原則上禁止

（但申請人同意的除外） —— —— 允許

階段 3 做出

決定 必須

（48小時內；裁定后5日內必須通知被申請人） 必須

（48小時內；裁定后5日內必須通知被申請人） —— —— 必須

（48小時內；凍結財產后立即通知被執(zhí)行人）

階段 4 執(zhí)行 立即 立即 —— —— 立即

階段 5 法律救濟 復議審查 收到裁定后10日內可申請復議一次

（復議期間不停止執(zhí)行） 收到裁定后10日內可申請復議一次

（復議期間不停止執(zhí)行） —— —— 可復議一次

（復議期間不停止執(zhí)行）

撤銷 必須

（當執(zhí)行后15日內未起訴時） 必須

（當執(zhí)行后15日內未起訴時） —— 必須

（當執(zhí)行后15日內未起訴時） 必須

（當執(zhí)行后15日內未起訴時）

階段 7 對被申請人的賠償 必須 必須 —— 必須 必須

1 2002年的數據，參照蔣志培，《入世后的知識產權審判工作（二）》第21頁

2 400余個中級法院做為一審法院，還有些少量的基層法院經各高院指定，可以受理一審案件。參照蔣志培，《入世后的知識產權審判工作（二）》第21頁

注：“——” 表示未作明文規(guī)定；陰影部分表示存在差異。

通過對比，三種臨時措施程序間的差異主要如下：

1、 停止侵權措施程序中的差異

停止侵權措施程序總體上是一致的，僅在幾個環(huán)節(jié)中有一些差異，部分差異的存在是適當的（如法院的管轄權），但有的應當避免：

聽取對方當事人陳述：原則上無需聽取對方當事人陳述。但必要時，法院可要求進行。僅《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規(guī)定》第9條第2款中對此有所提及：必要時可對雙方當事人進行訊問。聽取對方當事人陳述如何在商標、著作權糾紛中適用，法律沒有明文規(guī)定。筆者認為，規(guī)定在必要及條件允許時聽取雙方當事人的答辯是可取的，只要控制好時間等技術問題，言詞辯論會利于法院作出正確的判斷。

反擔保：這里所稱的反擔保指被申請人為繼續(xù)實施其有侵權嫌疑的行為而提交的擔保。在專利及集成電路設計糾紛的停止侵權措施程序中，反擔保的規(guī)定模棱兩可 ：何謂“不因提出反擔保而解除”？如果允許反擔保，那么在擔保后，就應當允許有侵權嫌疑的行為繼續(xù)。若不允許，就應禁止適用反擔保。對于商標和著作權糾紛而言，只要該措施的申請人同意，被申請人可以進行反擔保 .從保障權利平衡的角度看，只要處理好反擔保額度的問題，它可以是一種有益的措施。

2、 證據保全程序中的差異

法律未規(guī)定法院做出證據保全措施裁定的期限，也未規(guī)定措施做出后通知被申請人的期限；未明確裁定是否應像停止侵權裁定一樣立即執(zhí)行；也未明確被申請人是否有權申請復議。目前針對專利和集成電路設計糾紛，只有一個關于訴前停止侵權的司法解釋，所以在專利糾紛的證據保全問題上，存在著比商標及著作權糾紛更多的空白。如：商標及著作權糾紛中的證據保全措施執(zhí)行后，若申請人未在15日內提起相關訴訟，法院應當撤銷該裁定。但這一問題未在專利及集成電路相關法條中得到明確；在商標及著作權糾紛的證據保全做出后，法律明確了被申請人的賠償請求權。但對專利和集成電路設計則沒有。專利法方面所存在的這些空白應當盡快解決。就證據保全程序而言，在充分考慮對不同權利類型實施不同的保全方式的基礎上，完全可適用一套統一的程序規(guī)定，以增強臨時措施規(guī)定的系統性，避免法律適用中不必要的麻煩。

3、 財產保全程序中的差異

由于臨時措施中的財產保全程序主要由民事訴訟法第93至96條，和第99條規(guī)定，與其它兩種措施相比，它的適用程序相對明了和簡單。差異主要是：財產保全程序中明確允許適用反擔保；現有規(guī)定未明確財產保全措施裁定前是否要聽取對方當事人陳述；也未明確被申請人在收到裁定后多長時間內可以提出復議。

綜觀三種臨時措施程序，可以用“大同小異”來概括。由于知識產權臨時措施程序本質上的一致性，最高法院明確了著作權糾紛中的臨時措施可以參照商標法來執(zhí)行 .所以，在充分照顧必要差異的基礎上，我們是否可以考慮從現有的程序規(guī)范中，總結出一套統一、完整而且系統的臨時措施程序？其好處在于可減少和避免適用中存在的不必要的差異；降低各地法院在適用臨時措施時的困難；減小組合使用三種臨時措施時的難度。更重要的是，這有助于我們在臨時措施問題上確立必要的法律適用原則 ，增強法律本身的穩(wěn)定性，提高效率。盡管司法解釋是法律適應時展的重要工具，但是，太多的司法解釋必將影響法律本身的指導性權威。也會因繁多的解釋條文而給法律實踐帶來最直接的影響。現在，我們已通過臨時措施的補充規(guī)定和司法解釋積累了很多寶貴經驗，并具備了將這些成功經驗系統化、原則化的必要條件。所以，應當適時地對臨時措施規(guī)定進行立法上的整合，以達到更高的水平。