導語：如何才能寫好一篇商務合同法律風險管理，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞：合同；風險；防范

企業市場主體地位的確立，在面臨機遇的同時，也帶來了新的挑戰，法律風險防范問題已成為企業運營和發展所面臨的重大課題，成為風險管理體系中至關重要的一部分。結合筆者多年來從事企業法律事務管理的經驗，在企業面臨的多重風險環境下，合同法律風險是最多發性的，也是最薄弱的一環，合同風險是企業對外經濟交往中最主要的風險之一，合同是企業對外經營的基本法律形式，企業的經營管理主要是圍繞合同履行產生預期經濟效益而展開的，通過從源頭上預防和減少合同風險的發生，才能最大限度地維護企業的合法權益。為此，本文現就合同管理中的主要風險及解決措施總結如下，以期對企業法律風險防范有所借鑒、參考。

一、合同管理中存在的主要法律風險

（一）簽約主體風險

主體風險主要指由于簽約對方存在主體瑕疵，而導致履約不能的情形，一般情況下，主要包括商務資質和專業技術資質的瑕疵，從本單位的實踐看，商務資質主要包括營業執照、組織機構代碼證、國稅和地稅證、授權委托書、被授權人身份證。對方當事人是銷售商，還應審查對方當事人的產品授權書及銷售商提交的產品生產企業主要商務資質。專業技術資質主要包括技術資質、生產資質、經營資質、安全資質、維修資質、認證證書、產品檢測報告、知識產權證書、環境評價報告書等。

在簽訂合同之前，只有充分了解對方的資質，交易各方就合同具體事宜的談判才有實質性意義

（二）合同形式風險

合同簽訂的形式應按照《合同法》內容執行，關系本單位或職工切身利益的相關合同應采用書面形式，以確保合同的規范性以及履行的有據可依。但從本單位的實踐看，相當多的合同存在使用信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等形式甚至口頭形式，如若將來一旦發生合同履行糾紛，這實際上為解決糾紛埋下了隱患，會導致法律證據的不足，應引起足夠的重視。

（三）合同條款風險

合同內容應具備以下主要條款：當事人的名稱或者姓名和住所、標的（指貨物、工程項目等）、數量、質量、價款或酬金、履行地點、履行期限、履行方式（包括運輸方式、交貨方式、驗收方式、付款方式、結算方式、售后服務方式等內容）、違約責任、解決爭議的方法等。在實踐中，由于合同簽訂人員法律素質低下，導致合同主要條款短缺現象時有發生，比如一些合同欠缺解決爭議的方法，而合同簽訂一方當事人在爭議發生后，鑒于通過訴訟解決時間較長，執意要選擇仲裁解決方式，但因為在合同中沒有訂立仲裁條款和以其他書面形式在糾紛發生前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議，而導致不適用仲裁解決方式。

（四）盡職審查風險

比如一些合同（如大型項目）的履行需要經過工商行政主管部門先行批準后方可實施，但合同簽訂人員沒有充分考慮到這一點，未審查相關批準文件，雖然合同主要條款俱備，但也是一紙空文。又如合同中設立了擔保條款，規定了第三人義務的，如果缺乏對其擔保能力的必要審查，未明確擔保方式、期限和范圍，同樣也會對合同的履行構成威脅。

（五）合同生效阻卻風險

企業的經營活動受國家法律環境、政治環境和經濟環境的影響，合同的履行同樣和外部環境息息相關。實踐中，部分合同需上級主管部門批準或登記的，未在合同中約定批準或登記生效條款；需經過公證的合同未在合同中約定公證生效條款，同樣構成對合同生效的潛在威脅。

（六）不可抗力風險

從本單位的實踐看，個別合同沒有把自然或社會因素導致的不可抗力考慮在內，當由于這些原因導致合同不能正常履行可能導致己方違約時，就無法將該因素作為己方單方面解除合同的免責條款，為己方承擔違約責任埋下了隱患。

二、合同法律風險防范的總體目標

企業合同法律防范機制的總體目標是根據企業發展戰略要求和合同管理工作的實際情況，針對不斷變化的內外部環境，運用科學的方法，全面、系統地識別和分析合同面臨的法律風險，保障企業的依法經營，以制度、流程建設為重點，形成合同法律風險防范的長效機制，實現對合同法律風險全面、規范、動態的管理，提高合同法律風險控制能力，降低整體法律風險水平，為企業戰略和經營目標的實現創造條件。

三、合同法律風險防范的基本原則

（一）合同法律風險識別的系統性

風險識別是風險管理的基礎，運用結構化、系統化的方法識別企業合同法律風險，即通過對法律風險的準確分類，按照企業的內部管理職能和運作流程，全面梳理企業在合同簽訂、履行中可能面臨的法律風險。

（二）合同法律風險分析的科學性

科學的法律風險應該是定性和定量分析的結合，只有對所有識別出來的法律風險，進行量化測評，將具有不同領域、不同部門的合同風險，統一用可能性、損失度和風險期望值等指標來衡量，才能使各種風險之間具有可比性，使企業合同管理工作找到從事后救濟到事前防范的切入點。

（三）機制運行的持續性

法律風險伴隨著合同調研、簽訂、履行的整個過程，對風險的管理和控制應該是一項長期性的工作，不可能一蹴而就，法律風險的種類、性質、影響范圍和表現形式也在不斷變化，決定了風險防范機制也應該是持續運行、動態調整的。

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關鍵詞標準合同企業合同管理企業標準

一、合同文本的種類及標準合同的基本概念

《合同法》第十條規定，“當事人訂立合同，有書面形式，口頭形式和其他形式”。在企業經營活動中，只有書面合同，才能更好的保障交易安全和利益。再好的權利義務安排，如果不能形成書面合同，就會變成水中月、鏡中花。按照現有的法律法規及企業的合同實踐，合同書分為特定合同文本、示范合同文本和標準合同文本。特定合同文本是針對特定的業務一事一議而起草的文本，一般不進行大量重復使用；而示范合同文本，一般是國家行政部門、行業協會、國際團體或企業等的，可以反復使用，但是不需要強制使用的文本；與特定文本和示范文本不同，標準合同文本是合同制定單位以最大程度滿足己方利益為宗旨，針對某類業務，強制推行使用的文本。一部分觀點認為標準合同也被稱為格式合同，合同對方沒有談判、修改的空間。例如航空公司的機票格式合同、保險公司的保險合同、銀行的開戶協議、供水/供電/供氣等單位提供的文本。本文中討論的標準文本與此有所不同，雖然由處于有利談判地位的企業制定和強制使用，但是合同雙方可以針對業務特點和價格等因素，對合同部分條款，有商務談判空間，合同雙方可以經過商務博弈形成最終文本。標準合同，在石油、工程、化工、運輸等各行各業被廣泛使用。

二、標準合同在企業合同管理中的基礎作用

海洋石油工程企業屬于施工類企業，與業務單一企業不一樣的地方是它涉及到設計、采辦、建造、安裝等多個板塊業務類型合同。在海洋石油工程企業實行標準合同的推廣使用，規避因合同文本選擇不當引起的合同風險，提高合同管理部門審核效率，為業務操作提供指引，有利于降低企業管理成本，提高企業防范風險的能力和維護企業自身的合法利益。同時它還有利于樹立良好的企業商業形象，從而為企業帶來經濟效益。標準合同在企業合同管理中的基礎作用具體表現為：1.標準合同是經過實際業務較長時間的反復運用而總結出來的，能夠科學地反映特定業務的基本需求和對標準合同制定方關注的合同風險點進行全面保護。標準合同具有使用廣泛性，在某類型業務中適用，其適用面大，適用頻率高，適用時間長，適用相對方較廣。同時，標準合同規范了合同內容，節約了談判時間，降低了交易成本，提高了合同交易效率。2.在企業推廣標準合同，掌握標準合同制定的主動權，在出現合同糾紛時，可以通過完善的合同條款有效地防范與化解經營上的風險，維護企業的權益。3.標準合同有利于提高企業內部員工的工作效率。企業加強標準合同相關工作，為合同人員的工作起到指導作用，從而提高效率。4.標準化的合同管理，有助于企業形象的提升。企業采用標準化合同有助于讓合作伙伴感受到企業合同管理的規范與秩序，也能夠讓其感受到企業員工的效率，從而幫助企業建立良好的商業信譽，提升企業形象。總的來看，在企業建立起標準化的合同體系是企業解決合同管理相關問題的重要舉措。

三、企業標準合同管理存在的問題

海洋石油工程企業往往涉及的合同種類較多，合同周期長，項目實施風險大，雖然合同的風險管理已經形成了較為成熟的管理體系。我們也可以看到企業在標準合同管理工作中還是容易存在一些不足：1.對標準合同制定的認識存在片面性。在實際的工作過程中，一部分觀點認為，標準合同就是法律部門的工作，缺乏與法律部門進行良好的互動溝通。2.標準文本不能及時修訂、更新。企業一些合同使用人員在使用標準合同過程中，如果沒有形成合同風險總結和分享的長效意識，則很難將經驗教訓固化下來，也難以為合同的標準化工作提供源源不斷的素材。3.標準合同的制定跟不上企業國際化速度。在標準合同的制定過程中，如果一味地秉著保護合同制定方利益，有著設置霸王條款的思維，這也難以跟上企業國際化的進程。4.合同的部分經辦人業務能力參差不齊。其合同風險意識淡薄，也缺乏基本的合同法律知識，對標準文本條款的理解上也不夠全面。選用標準文本后，有著一勞永逸的懶惰思維。針對項目獨有風險點，不能及時完善和修改條款，沒有將項目的實際風險與標準文本進行很好地融合

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關鍵詞：建筑企業；應收工程款；信用風險；管理

由于建筑市場的不規范和供求關系嚴重失衡，建筑市場供過于求，導致了過度競爭甚至是惡性競爭，致使建筑企業面臨著巨大的的墊資壓力和助長發包方工程款支付的信用缺失，工程款的嚴重拖欠使建筑企業的正常生產經營遭受重大影響。因此，建筑企業加強應收工程款信用風險防范管理已經成為一項迫在眉睫的重要工作。

一、建筑企業應收工程款信用風險的主要特點

（一）起因復雜多樣。發包方付款信用風險一般體現在以資金困難、工程量簽證手續未完成、工期延誤、工程質量有問題以及以結算未完等各種事由拒絕支付。

（二）處理難度較大。應收工程款所涉標的額巨大，通常會達到幾百到上千萬元；法律關系復雜，涉及到合伙、掛靠、分包、轉包等諸多法律關系。

（三）解決周期較長。工程款的時間跨度較長、證明工作量相關單證及往來信函較多，技術問題較廣，導致解決應收工程款拖欠問題的周期較長。

二、建筑企業加強應收工程款信用風險防范管理的必要性

（一）建筑市場競爭形勢加大建筑企業墊資壓力和清收應收工程款的難度

隨著建筑企業的迅速發展，很多建筑企業進行重組改制形成建筑企業集團化，競爭更為激烈，為爭攬到工程，不惜競相壓價和接受發包方的苛刻條件。發包方拖欠工程款成“慣例”，按約支付款項的信用缺失；建筑企業的應收賬款管理一般在拖欠嚴重時才開始重視，最后為清收工程款不得不投入大量人財物，甚至成立專門清欠部門，付出更多管理成本。

（二）施工合同的復雜性使建筑企業應收工程款債權面臨很大的風險

施工合同是目前最復雜的合同之一。該類合同法律關系復雜，涉及的法律法規、規章規范繁多。合同中有關工程款的支付方式、期限及違約責任等條款的約定對承包方至關重要，但條款內容約定的主動權在發包方。

（三）建筑企業對發包方信用風險管理的薄弱導致應收工程款的拖延支付

建筑企業履約中在簽證和索賠兩個方面的信用風險管理比較薄弱，在工程施工中沒有按照合同約定和法定程序進行簽證和索賠，最后導致工程款的結算爭議和拖延支付，造成原本可得的經濟利益得不到法律支持。

三、建筑企業應收工程款的信用風險防范管理

（一）采取非訴訟方式解決應收工程款糾紛

目前建筑市場是發包方市場，建筑企業在解決應收工程款問題上存在很多顧慮，擔心自己與發包方訴訟過多聲譽受損，影響今后承攬工程和市場形象，要避免訴訟但又希望有效解決問題，應加強從以下幾個方面進行防范管理：

1、及時對發包方進行商務調查（主要指發包方的企業信譽，違約記錄，對外負債等情況），建立發包方信用風險檔案。由于建筑企業缺乏信用風險管理，有些建筑企業進入訴訟程序才發現發包方基本瀕臨破產，資不抵債。因此，建筑企業可從合同簽訂或者發包方出現付款存在信用問題時就開始讓法律顧問介入，對發包方進行信用風險信息收集和管理，提高通過訴訟解決應收工程款糾紛案件的質量。

2、按照證據的法律證明效力標準加強基礎管理，使法律顧問協助完善和收集與從招投標到竣工所涉及工程款債權的有關合同、補充協議、洽談記錄、會議紀要、往來函件、竣工資料和工程結算審定書等文件資料，使建筑企業形成有效債權證據，讓發包方沒有拒絕履行付款義務的抗辯理由。

3、建筑企業在施工合同中的核心權利是按合同約定及時得到工程款。權利的主張必須符合法定程序，因此，建筑企業依法行使催告權，如發包方拖延支付工程進度款，可書面函告提示并督促發包方依約支付進度款以及提示發包人不及時履約可能產生的后果。再如發包方拖欠工程結算款，建筑企業可向發包方發出行使優先受償權通知，要求協商折價或拍賣，迫使發包方積極償還工程款。

4、對發包方的違約行為從合同和法律角度有理有節進行處理。例如在發包方違約拖欠工程款時，對于在建工程，可以采取停工措施，但必須先向催告；對于竣工工程，可以根據合同約定行使后履行抗辯權緩交、拒絕交付工程或相關的工程竣工資料。

（二）采取訴訟方式解決應收工程款糾紛

多數建筑企業一般只有在發包方支付信用嚴重缺失情況下才主動提訟，但建筑企業此時提訟才發現，本來可以主張的應收工程款債權由于超過訴訟時效或由于缺乏具有法律效力的證據材料而敗訴或者勝訴后卻無法執行到位。因此，建筑企業要通過訴訟手段防范發包方工程款支付信用風險，應從以下幾個方面加強管理：

1、最佳時機。選擇的時機一般是在發包方工程款支付存在嚴重信用問題或者發包方惡意拖延辦理工程竣工結算，且發包方的經營狀況還未惡化，有資產可供執行。

2、準確確定被告。選擇被告不僅考慮施工合同的簽約當事人，還應考慮在土地使用證、規劃許可證或施工許可證等法定證件中持有一證的任何當事人。

3、準備證據資料。由于工程合同履行時間跨度長，相關合同協議、往來函件及工程的經濟資料繁多，所以在訴訟前必須花最大的精力收集、整理、分析證據資料，多方位地進行全面分析，切忌盲目。

4、確定訴訟請求。應考慮工程款優先受償權能否成立、考慮工程款本金、利息、違約金和訴訟費，還應考慮律師費、停窩工損失等等。律師費用在訴訟案件中除非合同有約定法院一般不支持，但在仲裁案件中只要能夠舉證證明爭議主要過錯在發包方，一般能得到仲裁庭的支持。

5、采取保全措施。成功進行財產保全能保障勝訴后得以順利執行。

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關鍵詞：房地產 主體資格 履約 商務風險

案例背景：咸陽市某商住樓工程建筑面積32000平方米，工程造價4000.0萬元，該項目的建設單位為某印務有限責任公司（本項目土地所有方、開發方、施工合同的談判及履約方）；某房地產開發有限責任公司（開發資質掛靠方、合同簽訂方）。

某印務有限責任公司依法享有該項目所在地塊的國有土地使用權（土地用途為生產用地），并負責本項目的申報手續辦理、資金投入、開發建設及房屋銷售，自行承擔相關所有風險及責任，獨立享有項目銷售的全部收益，對項目的全過程實施負全部責任。

某房地產開發有限責任公司為項目施工合同的簽訂方，在本項目的實施中僅向某有限責任公司提供建設開發所需的相關資質資料。

1 房地產合作開發建房合同的表現形式

自黨的以來，房地產開發項目在國家的政策扶持和現代科學技術的輔助下，顯現出良好的發展勢頭。地產項目的開發建設大大改善了人民群眾的居住環境，有力推動了社會經濟的快速發展。從近幾年建筑市場房地產開發項目的發展形勢可以看出，房地產合作開發建房及其合同形式大致包括五種形式：

第一，由房地產開發商提供技術支持和資金支持，擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，在雙方的名義下共同開發，再根據雙方約定的比例分配，并對自己名下的房屋進行銷售或使用。無論是合作開發的形式還是內容，都充分體現出房地產開發項目的特點。在合作開發的過程中，雙方在合同的約束下共同經營，榮辱共擔，同時也按分配比例承擔經營風險。就目前來看這種合作開發的模式較為普遍。

第二，由一方當事人提供技術、資金方面的支持，已擁有土地使用權的當事人提供土地使用權，以后者的名義合作開發房地產項目。項目建成后，遵照合同內容以轉讓的方式將房屋及其占用范圍內的土地使用權轉讓給投資商。這種合同形式實際是在合作開發的名義下吸收開發資金、分享利益的合同，也就是說開發商為了吸收資金，以共同開發的名義向另一方借貸的合同。地產項目的經營運作及其可能產生的風險全部由擁有土地使用權的一方承擔，給予技術和資金支持的另一開發商只享受合同中約定的利潤分成或獲取固定的房屋，并不加名合作，無需承擔經營風險。

第三，由具有一定資質的房地產開發商提供技術支持和資金保障，擁有土地使用權的一方出地，兩方在前者的名義下合作開發房地產項目。項目建成后，開發商按照合同中的相關規定，將房屋所有權及土地使用權轉移給提供土地使用權的一方。從合同的實質來分析，該合同形式其實是由單方負責、雙方合作的開發合同，也就是甲乙兩方以合作開發的名義通過轉讓土地使用權合作開發建設地產項目的合同。

第四，由提供資金支持的一方與擁有土地使用權的一方共同組建一個房地產開發項目公司，兩方在公司的名義下合作開發建設房地產項目。房屋建成后，由甲乙兩方根據合同內容按比例分配房屋或房屋出售后的利益所得。從合同形式來看，公司性質的合作模式與法人型的聯營體極為相似，項目公司在相關部門許可的經營范圍內進行開發和建設，甲乙雙方共同承擔由此產生的經營風險，完成項目公司使命后即告終止。從某種層面來分析，這種合作模式更有利于化解合作雙方的經營風險。

第五，已擁有土地使用權的當事人，以掛靠形式與具有房地產開發資質證書的開發商簽訂合作開發合同，掛靠方一般為非房地產開發公司，負責開發經營所需資金，被掛靠方為房地產開發公司，負責辦理合作項目的立項、批地、報建、簽訂銷售合同，辦理房地產權證，同時收取一定比例的管理費或分取固定的利潤；這種合作方式逃避了房地產開發的行政管理，降低了成本，其實質是房地產開發企業以合作開發為名出租房地產資質證書以獲取利益。

本案例的開發合作形式屬于第五種表現形式范疇，某印務有限公司不但負責開發經營所需資金，還負責辦理合作項目的立項、批地、報建、施工合同履約，辦理房屋產權證，房屋銷售。

2 認定房地產開發合作建房的合同效力

合同效力指的是合同所具有的法律約束力。這種約束力受法律保護，合同雙方無權以各自的意志決定其是否生效或廢止。《合同法》對合同效力也有明文規定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力”。但是應該注意一點，甲、乙雙方簽訂的合同如未經法定程序確認，一律視為無效合同。在法律認定過程中，相關機構主要根據甲乙雙方土地使用權的取得、合同內容及其主體資格等信息進行審核。

2.1 審查合同主體是否具有房地產開發經營資格

并不是所有民事主體都能從事房地產開發經營活動。1995年1月1日正式頒布實施的《中華人民共和國城市房地產管理法》，就房地產開發經營的主體資格的審核流程進行了詳細說明。根據法規規定，只有經工商行政管理部門認定，持有企業法人營業執照，并有當地建設管理部門備案記錄的房地產開發商才擁有地產項目的合法經營權，否則視為非法經營，雙方當事人簽訂的合同也一并視為無效合同。

2.2 審查合同所涉及合作開發用地的取得是否合法

《中華人民共和國城市房地產管理法》規定，必須在合法取得國有土地使用權的土地上開發建設房地產項目，如果土地使用權非依法取得，合同也就失去了合法的基礎，是不具有法律效力的，應視為無效合同。在房地產項目開發和建設過程中，此類現象屢有發生，如擁有合法的土地使用權的一方和另一方在未經合建審批且沒有依法辦理土地使用權變更登記手續的情況下，盲目簽訂合作開發合同共同開發地產項目，根據相關規定，此類合同以及甲乙雙方約定的合同內容并不具有法律效力，屬無效合同；另一種情況是甲乙兩方依法通過了合建審批，但未辦理土地使用權變更手續，在開發手續尚未健全的基礎上甲乙兩方通過訂立合同加名合作開發房地產項目，此類合同同樣不具有法律效力，應視為無效合同。合法簽訂合作開發合同的流程應為：甲乙兩方簽訂合作開發合同，經規劃部門認定并依照法定程序在土地管理部門辦理了土地使用權變更手續，根據合同內容以兩方的名義共同開發房地產項目，雙方的合作開發合同可作有效認定。

根據以上分析認定，本案例中與施工單位簽訂施工合同的某房地產開發有限責任公司不具有該項目地塊的土地使用權，故施工單位與其簽訂的施工合同為無效合同；而與施工單位進行經濟往來及合同履約的某印務有限公司并未和施工單位存在任何法律意義上的合同關系。在項目實施過程中一旦發生糾紛，極易產生三方扯皮現象，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務風險。

另外，該項目雖然有國有土地使用證，但土地使用性質為生產用地（土地使用期限僅剩37年），土地性質并沒有變更為商業用地，施工前的建設用地規劃許可證未辦理，取得建設用地規劃許可證是取得土地使用權的前提，沒有取得建設用地規劃許可證就不可能合法取得土地使用權，而擁有土地使用權和占有該土地是建設工程施工合同履約的基礎，直接影響到施工合同能否實際履行，最終影響到能否實現合同的根本目的，沒有取得建設規劃許可證的施工合同應該也是無效合同。

根據《中華人民共和國合同法》的規定：“合同無效或者被撤銷后，以該合同取得的財產，應當予以返還；不能返換或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”雖當事人不能以合同無效而逃避自己的責任，但在項目實施過程中一旦發生糾紛，施工方也將承擔一定的責任，對施工方的履約及工程款的回收將造成很大的商務風險。

在項目的施工過程中，某印務有限責任公司因內部資金問題不能如期支付施工單位的工程進度款而導致停工，施工企業提請訴訟后該施工合同被認定為無效合同，施工方也應承擔一定的責任。從本案例中施工企業應吸取經驗和教訓，要從每個項目的投標伊始，針對項目的合法性、合作方的合法性審查上引起足夠的重視，從根本上規避潛在的商務風險。

參考文獻：

[1]許滌平.論工程合同管理中風險評估及應對[J].價值工程，2012（10）.

[2]劉寧宇.施工合同風險管理任務及風險分析[J].中小企業管理與科技（下旬刊），2009（03）.

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一、我國企業法律風險防范存在的問題

(一)企業法律風險防范意識薄弱

在我國,雖然越來越多的企業設置了法律工作機構,但是法律風險防范意識并不強,對法律機構的職能在理解和認識上也存在偏差。某些企業僅把企業法制工作當作一種擺設,只是應國家規定而建立,應付檢查而已;還有一些企業認為建立專門法律機構降低了效率,提高了支出,打官司找社會上的律師即可,于是把企業的法律機關變成了社會上的法律服務部門,獨立核算,自負盈虧,沒有一個深入了解企業,適合企業的法律機構;另外,某些企業沒有充分意識到加強法律風險防范的必要性,雖然設立法制機構,但對法律風險防范沒有足夠重視,一旦事發,才去亡羊補牢,把法律部門的工作人員當成“消防員”,使得企業糾紛多,律師繁忙辦案,無暇顧及企業的法律風險防范問題,形成惡性循環。

企業對法律風險的防范疏于管理還體現在投入企業法律部門的資金嚴重不足。美國企業投入企論文業法律部門的費用占企業總收入的1%,而中國企業投入的費用僅占0.02%,50倍的資金差距。“在‘國有企業法律風險防范國際論壇’上,全球企業法律顧問協會中國事務委員會委員呂立山向中國的企業家們提出建議:‘現在是采取行動的時候了!’他認為,隨著中國公司的不斷國際化,其所面臨的法律風險還將增加。”

(二)企業的法律風險防范體系設置及制度問題首先,企業法律風險防范體系設置問題。由于企業的法律意識薄弱,一些企業尚未真正建立自己的綜合法律機構,法律風險防范體系也就更無從談起。2007年國資委統計,在159家央企中,有36家沒有建立專門的法律機構;第二,企業法律風險防范規章制度不健全。例如,在53家大型央企中,有16家沒有設立總法律顧問制度,占總數的四分之一以上;第三,企業法律工作人員難以進入決策層。企業法律部門的側重點在善后而非預防,重點定位錯誤,法律服務人員難從根本上監測經營運轉。并且企業專職法律工作人員少,專業素養低。

二、我國企業法律風險產生的原因分析

企業法律風險產生的原因分為內因和外因:內因是企業內部主觀原因,主要是由企業自身人員因素和制度缺陷造成的。外因是客觀環境原因,是由于法律、法規的變化以及不可抗力和意外事件的發生造成的。其中,內因是促使企業法律風險產生的最主要原因。

(一)企業自身制度缺陷

企業自身制度缺陷是導致企業法律風險產生的重要原因。制度的合理性與企業面臨的法律風險成正比。某些企業存在有法律漏洞的、不合理的、甚至是不合法的制度,企業在極大的法律風險中運營,危機重重。其原因有三:首先,法律審核把關不嚴,在制定某些制度過程中沒有法律人員的參與和審核,法律知識的欠缺使某些不規范甚至是不合法的制度產生;其次,缺乏嚴格的法律審核程序,工作體制不健全,沒有制度保障。

(二)企業自身人員因素

人員因素也是企業法律風險產生的重要原因之一。制度的制定和運作都是由內部人員來完成的,企業人員的素質高低,思想水平和行動能力是企業的風險因素。企業管理者的經營理念決定著企業的發展方向和政策的制定;有些企業人員被眼前的利益誘惑不惜讓企業冒巨大的法律風險或者由于法律盲點把企業引入風險之中卻渾然不覺;所產生的后果都是可怕的。同時,企業制定出的政策,要靠全體員工去實施,法律風險存在于運營的各個環節,企業員工對政策的理解和實施能力的不足,是即使有著良好制度的企業卻仍然陷入法律風險之中的主要原因。法律工作人員不能和諧融入經營決策,數量少,素質也有待提升。

三、我國企業構建高效法律風險防范體系的設想

(一)提高企業全體人員法律素質并加強法律風險防范意識

企業的全體成員要把法律風險防范融入決策和生產經營各個環節中。

1.企業的領導層要提高法律素質并加強法律風險防范意識

企業領導的思想決策對企業有重大影響,正確先進的法律思想對企業的法制建設有舉足輕重的作用。所以企業領導階層要重視法律風險防范意識的加強,通過建立健全領導干部法制講座制度與法律知識考試考核制度,不斷進行法律知識培訓,以便了解與企業業務相關的法律知識和法律風險,讓法律風險成為制定決策中的考慮因素。

2.提高法律工作人員地位

企業要重新定位法律工作人員地位,授予法律顧問權力并在程序和方式上對其參與經營決策做出明確規定,使其能夠進入企業的決策領域。企業法律顧問的工作從事后處理為主轉向事前防范為主。企業法律顧問在法律風險防范機制中具有主導作用,其對本企業生產情況熟悉,能夠將企業的有利條件充分運用,對具體的經營管理環節提供法律分析意見,實施法律風險調查,進行法律風險論證,制定風險控制措施。企業法律顧問進入到企業的決策領域,協調配合企業管理。

3.加強員工法律培訓

企業加強對員工的風險管理培訓,使其具有法律風險防范常識,只有依靠全體的力量才能及時發現所有潛在風險。企業要全面提高企業員工的法律風險防范意識,重視法律知識教育培訓,建立和健全普及性和專業性相結合的培訓機制,結合崗位實際需要對企業職工進行法律培訓和普法教育,并加強對有關部門重點崗位的工作人員的法律培訓力度,加大合同法、公司法、財稅法、擔保法、金融法等經濟法律知識的培訓,強化法律風險意識,從而推進法律風險防范有效高效實施。

(二)完善企業法律風險防范體系的規章制度企業法律風險防范體系要依照法律風險防范規章制度來運行,規章制度的健全與否直接影響風險防范體系的運轉。企業法律風險防范規章制度是整個企業法律風險防范體系運轉的綱領,完備可行的規章制度是企業進行高效法律風險防范的保障。1.通過風險分析評估、控制管理、監控更新制度構建和完善法律風險防范體系。企業法律風險防范體系有效運轉是法律風險分析評估,法律風險控制管理,法律風險監督三環節共同協調運作的結果。要對法律風險進行有效的預防就要對其進行分析,制定相關的具體措施,然后監督執行。”

2.設立總法律顧問制度。總法律顧問制度的建立和完善是企業法律風險防范體系建設的重要保障。企業總法律顧問主要職責是全面負責本企業的法律事務,領導本企業法律顧問機構,依法對企業重大經營決策提出意見,保證企業經營活動的合法性,依法維護企業的合法權益;負責做好企業合同管理、商務談判、知識產權、工商管理、招標投標、改制重組、訴訟、仲裁等方面的法律工作;協助董事長抓好企業規章制度建設,負責組織本企業重要規章制度的制定和實施,建立健全企業內部法律顧問機構;主管企業的法制宣傳和培訓下屬單位法律事務工作;對本企業及被投資企業違反法律法規的行為提出糾正意見,并負責或者協助企業主要領導指導、監督整改工作。”

3.建立重大決策法律論證制度。重大的決策對企業的發展有致命的影響,企業應該重點對重大經營決策的法律風險進行有效防范,來預防和減少經營決策風險。企業法制部門的法律工作者要全面介入經營管理活動,提供優質高效法律服務。企業的重點項目在進行的每個環節中,都面臨風險,這就要求既要從整體上控制,更要把握重中之重。既要將所有的經營管理行為都納入法律風險控制體系,更要嚴格審查,監控重點環節,使企業合同交易,環境拓展,勞動用工,財務運轉等都法制化、規范化。企業要建立重大決策法律論證制度,對重大決策全面管理,全程跟蹤,重點監控。從而有效掌控、防范重大法律風險。

4.建立企業合同法律風險防范制度。第一,合同管理不僅是對合同文本的管理,而且合同洽談、簽訂、履行等各個環節都納入其中。一個企業項目的發生要牽扯很多合同關系,各種簽證、確認書、保函、驗收證明和結算書等等,都在這個項目的合同圈內,組成一個“合同群”。而要制定嚴格的合同管理制度,法律工作者的全程參與是必不可缺少的,所以每個經營中的合同都要配備相應的專門法律人員管理。對于重大的項目,配備法律工作組,進行特別管理。

篇6

貸款業務是商業銀行業務的重要內容，擔保糾紛涉及銀行內部的風險管理與外部擔保主體的法律風險控制，既涉及到我國擔保法有關司法解釋的適用，還關聯我國公司治理與市場管理的邊界。本文以案例為起點，通過案例的剖析對我國銀行貸款糾紛予以解析，以完善我國銀行有關合規制度。

關鍵詞:

銀行貸款糾紛;擔保;合規

一、典型案例分析

(一)案情簡介2006年4月30日某銀行東港支行(簡稱東港支行)與某集團公司簽訂借款合同，約定借款金額1496．5萬元，借款期限為2006年4月30日至2006年6月30日，借款用途為借新還舊;并與某股份公司分別簽訂兩份抵押合同，以該公司的某處國有土地使用權與房產作抵押，隨后辦理抵押登記，該支行成為另一家銀行之后的第二抵押權人。同年6月8日，某股份公司出具了《不可撤銷擔保書》，承諾對上述貸款承擔連帶保證責任，期限為保證書生效之日起至借款合同履行期限屆滿另加2年。某集團公司是某股份公司的股東之一。東港支行如約發放貸款，但某集團公司未能償還本息、某股份公司未履行擔保義務。2008年6月18日東港支行以上述兩家公司為被告向某市中院，請求償還貸款本息，并主張某股份公司承擔連帶責任等。經查明，某股份公司的《股東會擔保決議》存在瑕疵:參會某股東名稱不在我國《公司法》規定范圍之內、印章已廢棄但仍然蓋在《股東會擔保決議上》、關聯股東沒有回避表決等。①

(二)法院觀點一審、二審法院認為借款合同合法有效，但抵押合同與不可撤銷擔保書的效力無效，理由分別是股東會擔保決議中存在部分股東名稱瑕疵、部分股東的名稱變更而印章未變、關聯股東沒有回避表決等，綜合上述因素認定抵押權人存在過錯，判決某股份公司即擔保人承擔不能清償部分的二分之一的賠償責任，某集團公司歸還本息。東港支行上訴，二審法院維持原判。最高人民法院認為印章瑕疵，需要結合合同簽字、抵押登記等綜合判斷，嚴苛的審查導致銀行責任過重;從公司法律立法目的來看，股東會召開程序的瑕疵受到公司法約束的目的是為了約束公司內部人，不能對抗善意交易相對人，有違交易公正與安全。因此，抵押合同與擔保書應認定有效，某股份公司承擔連帶保證責任。

(三)案件焦點最高院認為應從公司立法目的出發，維護市場效力與公正，履行擔保合同，公司內部股東會議瑕疵若不違反法律強制性規定即不能對抗善意相對人;一審法院認為公司股東會決議存在瑕疵，交易人未審查出來存在過錯，應當減輕擔保人責任。上述分歧的產生原因在于:(1)債權人是否存在過錯的認定:最高院依據《公司法》第一條立法目的認為應當維護市場效力與安全，不應加重外部人審查責任認為債權人已經盡到了審查的注意，不存在過錯;一審、二審法院認為債權人沒有識別公司決議、非真實印章等諸多瑕疵，存在過錯，故適用《擔保法解釋》第七條，限制擔保人承擔責任;(2)《公司法》第十六條關聯股東回避表決的定性:最高院認為《公司法》第十六條關聯股東回避制度屬于“管理性強制性規范”，一般不認定合同無效;一審、二審法院認為由于東港支行在擔保審查中存在諸多疏漏，故認為其應當知道或知道擔保人法定代表人越權訂立合同與擔保書，適用擔保法解釋第十一條，抵押合同與擔保書系無效合同。針對上述分歧，筆者嘗試結合本案對我國《公司法》、《擔保法》體系中關于過錯的規定與公司內部決議瑕疵對合同效力的影響進行討論，并對銀行在訴訟與合規事務的完善提出建議。

二、法律適用探析

(一)是否應該適用擔保法解釋有關規定?本案一審依據擔保法解釋(以下簡稱“解釋”)第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”與第十一條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效”，但在最高院的判決中認為適用上述法律有誤，應從公司立法本義出發，保護誠信市場主體。盡管塵埃落定，筆者認為有必要進一步討論為什么不應適用擔保法解釋的有關規定，以完善法律適用。首先，結合本案理解解釋第七條中的“過錯”。有研究者認為過錯是沒有達到的注意程度或為一般人所理解的事實②;或認為從民法立法中關于過錯的具體規定來看，更多體現在負有履行義務的一方沒有完全履行應盡義務視為過錯。③過錯是特定商業背景下對其特定常識的偏離或履行義務并未符合合同約定。本案中，從合同印章、股東會決議判斷某股份公司(擔保人)法定代表人是否越權:(1)需要債權人作出法律專業判斷(如熟知公司表決程序)或掌握足夠公司內部信息(如股東變動情況、公司印章管理)，導致信息劣勢方需要付出更高的代價才能識別非正常交易風險(公司內部管理權限分配、人事糾紛或經營策略)、承擔風險增加;此外，查實信息本身耗費的成本較高;(2)判斷相對人訂立合同時的主觀狀態:通過受害方履行合同的具體內容、訂立時所處的客觀交易環境判斷，本案中債權人已獲得股東會決議證明其審查股東會決議的存在、發放貸款、辦理登記事宜，符合商業交易需要的誠信與一般注意程度。綜上，認定債權人存在過錯實則加重債權人義務。其次，理解解釋第十一條中的相對人“知道或應當知道”。關于這一點，應當分為兩層。筆者認為:第一層應從一般問題出發，判斷標準為特定交易背景下有效信息的直接獲取，本案中:(1)債務人、擔保人提供的信息并非直接顯示越權;(2)債權人所處信息地位、人力安排并沒有獲得信息的渠道;第二層，如果對方提供信息導致合同存在瑕疵，而在不具備上文所討論存在過錯的前提下，由守約方承擔瑕疵導致的損失或降低信息提供者的義務，將商業信用建立在他人的被動評價而非自身誠信，有失公正。綜上，本案不應適用擔保法解釋有關規定。

(二)公司治理與維護市場公平的邊界從最高院對本案的判決來看，公司治理與維護市場公平的邊界在于公司會議的瑕疵若沒有違反效力性強制性規定則不能對抗交易主體。本案中，擔保合同效力認定有兩個層次問題需要解決。第一，合同效力的判斷依據;第二，合同如果有效，外部交易人可要求繼續履行合同，但受瑕疵不良影響的公司內部人權益如何救濟，公司治理如何維護?首先，從司法實踐來看，認定擔保合同無效的依據是公司對外擔保決議非股東會作出(在類似的案件中，由于股東會決議內容存在瑕疵，但會議一旦召開則符合法律規定，沒有違反法律強制性規定④，法院同樣支持了債權人的訴訟請求);反之，一旦沒有召開會議，無論是否存在表決瑕疵，該對外擔保決議都是無效的，無論對于外部債權人還是公司內部人，這一點爭議不大。其次，我國公司法第十六條規定了關聯股東的回避表決制度，但關于該款屬于效力性強制性規定還是立法對公司內部治理的表決制度予以指引(即管理性強制性規范)，學界與實務界持不同觀點，且有爭議⑤，或追根溯源討論該條的立法目的與立法背景、如何作出邏輯一致的法律解釋;⑥或從結果出發，分析會議效力瑕疵導致公司損失應追究公司工作人員的過錯責任、導致公司股東權益損失可以通過撤銷股東會決議進行權利救濟、對于善意相對人的保護為合同的繼續履行。⑦就本案而言，公司治理與維護市場公平應當予以區分，從而實現司法公正，維護市場公平:(1)普通的債權人合法權利的救濟(公司內部救濟制度包括董事義務的約束、股東直接訴訟制度等，相比之下債權人救濟制度存在舉證困難、信息匱乏等問題);(2)銀行盈利模式與經營牽涉廣大金融消費者利益(不良貸款增加影響銀行盈利能力，甚至導致聲譽下降);公司治理:(1)對內，是公司管理的科學、透明，內部人合作有效;(2)對外，是樹立誠信形象以立足于市場競爭。如果外部人對公司決議進行正確性判斷無疑增加市場交易成本，公司治理束之高閣，對公司發展也是不利的。法律上雖然涇渭分明，但裁判結果也許能夠推動公司治理的完善，公司作出人事調整、管理優化以恢復自身市場信譽、改善經營狀況。

(三)實質審查的路徑探索上文分析了法律適用的基本問題，不容忽視的是在此次風波中銀行自身貸款制度存在一些不足。他山之石、可以攻玉，通過現有制度與理論的分析，筆者發現可以從以下方面完善銀行貸款審查制度。1．企業、合同與政策的契合2008年12月6日，銀監會實施《商業銀行并購貸款風險管理指引》，上述指引對銀行貸款利益的維護主要以現有合同法、公司法基礎理論、法律政策作為基礎。例如，從并購方式來看，股權認購與資產或債務的承接是以我國《公司法》中股權轉讓為基礎，為之奠定公司內部治理基礎與外部轉讓基本規則，對于外部人銀行來說能夠降低公司的道德風險，隔離內部糾紛對外部經營的不良影響;債務承擔以合同法的債權債務法律關系作為基本，整體債權或債務的承受能夠直接導致抗辯權的并存或轉移。此種安排縮小了貸款主體與并購方式，利用現有制度安排來降低銀行提供并購貸款的風險，實現助力企業走出去的目的。值得借鑒的是此類貸款的商業判斷來自企業的發展模式、合同管理、有關政策等，與已有法律規定、經濟政策有較高契合度，降低了政策制定成本與操作中的技術、制度障礙。在現有理論與實踐基礎上對瑕疵問題進行處理，合理分配法律或制度資源，避免將復雜問題的處理納入立法真空地帶進行不合理解釋或法律適用導致不公正裁判，這也正是為什么終審裁判在價值取向中選擇維護市場公正的隱性因素。2．完善商業判斷內容與本文所著重討論的銀行與外部擔保人或債務人內部糾紛的隔離類似的是，“指引”中銀行的形式審查、以信用狀況為基礎作出的基本判斷，如果完全依靠訴訟解決，則回到上文中提到的訴訟成本與風險的難題上。因此，合規管理的必要性始終存在。在公司法中有一個著名的“商業判斷規則”，用于公司董事或管理人員為了公司利益在對外經營中忠實、勤勉地履行義務，通過合理的商業判斷避免承擔責任。有學者認為銀行董事義務主要表現為客觀方面的經營行為符合銀行監管的有關規則與主觀方面的標準。⑧上述制度與判斷規則的核心在于公司管理者的管理能力與掌握信息處于優勢地位(財務信息、人力信息與公司發展戰略信息等)，賦予管理者較高的義務作出對公司有益的判斷。相比之下，外部人難以獲得信息，很難對交易相對方作出實質判斷，這也再次解釋了為什么不應該加重債權人的審查義務。法律訴訟對于銀行而言，解決對外契約糾紛，無法完全解決內部自身風險管理或者將訴訟風險于事前進行預防，商業判斷規則可以作為銀行內部合規管理的有益借鑒。首先，對于貸款的調查應當綜合判斷企業的經營是否良好。所合的“規”并非完全“成文化”，而是根據商業規律作出實質判斷。(1)外部的合同訂立者受到來自信息成本的約束或者公司內部人控制無法獲得足夠信息，使得訴訟中債權人或者抵押權人難以獲得法院的支持，就合規本身來講，不了解的交易對手交易會增加風險;(2)商務知識全面培訓，幫助業務人員掌握企業管理知識，一方面能夠提高員工專業能力，另一方面，從企業文化的孕育來說，員工具有“主人翁”意識，業務人員對貸款、擔保對象的判斷能力反映其對風險的管理能力，可以實現有效管理、健全問責機制，對員工與企業的發展有益無害。其次，內部合規制度管理應當劃分為兩個層面，一是培訓方式靈活化:(1)針對頻發、高危問題應當梳理案例進行問題匯總，制定制度進行有效防御、全面培訓，案例匯編結合一線業務風險進行討論式學習，“隔靴搔癢”的傳統培訓模式可能使得合規流于形式;(2)團隊專業化，同時，會議審查應避免審核時忽略具體貸款項目背景。二是考核思路理性、科學，合規管理覆蓋質與量，與銀行的業務密切相關，否則“規”與實踐脫節，成一紙空文或者僵化概念而沒有實質發展。因此，需要提高管理能力與實際效果。

三、對銀行合規工作的其他啟示

(一)識別擔保風險在一審判決中，法院認為債權人存在過錯，這并非獨樹一幟，有學者將形式審查的范圍擴大到公司章程、決議作出主體與表決程序中，⑨筆者認為這種觀點盡管與最高院判決所依據的法理迥異，但值得思考的如何事前識別瑕疵。對于該問題，銀行貸款業務人員或后臺支持部門應注意:1．重視非合同管理對合規的重要性:靈活判斷公司財務狀況、破產風險與未來經營或行業風險(不容忽視的是如果普通債權遇到企業破產，破產債權可能不能完全清償);加強業務人員對合同風險的識別能力，如初步了解公司的架構、盡職調查應選擇對方辦公場所、保留必要證據(尤其證明交易真實與自身善意的證據);2．從未來趨勢來看，提高商業銀行專業審查能力是必然趨勢，不僅是訴訟管理、合規管理、適應金融創新與市場創新的需要，也是銀行對實體經濟支持、利用金融機構優勢資源識別市場交易風險的需要，反推市場主體完善公司治理，改善市場環境。

篇7

目前，跨境支付已成為我國第三方支付企業在同質化競爭之下出現的新興業務。但是制度的缺失和監管的缺位使得第三方支付跨境業務尚存在諸多風險和問題。對此，理論界尚未投以太多關注。本文以第三方支付跨境業務的現狀和存在的問題為切入點，探討第三方支付跨境業務的法律規制問題。

一、我國第三方支付跨境業務法律規制的現狀

（一）存在的問題

我國第三方支付跨境業務目前面臨諸多問題。總的來看，主要集中在對第三方支付企業的監管和消費者的權益保障這兩方面。

第一，對第三方支付企業的監管存在缺陷。主要表現在企業本身定位不明確和監督缺乏獨立性等方面。其一，第三方支付企業在跨境的外匯收支管理體系中承擔著與外匯指定銀行類似的職責：既是外匯管理政策所規定的對象，又是跨境交易行為的監督者。而如何界定這類機構進而對其所經辦的跨境外匯收支業務進行監管，目前尚未在制度框架層面予以規范。其二，根據目前的制度規定，支付機構只能選一家商業銀行作為備付金存管銀行，由被選中的商業銀行反過來管理支付機構。而基于二者的利益關系，銀行能否做到獨立的監督和管理難以確定。但監管存在缺陷會導致各種問題的產生，例如在外匯業務辦理過程中，第三方支付機構可能會借跨境業務之名行違法之事，如利用用戶的個人身份信息偽造虛假交易信息等，從而逃避外匯管理部門的監管。[1]此外，日趨專業化和復雜化的洗錢手段，也增加了不法人員通過第三方支付機構跨境支付業務進行外匯資金洗錢的可能。

第二，消費者的權益難以保障。其一，在服務協議中，第三方支付企業往往通過格式條款規避或減輕乙方的違約或侵權責任，消費者基本沒有與支付企業協商的機會。我國《合同法》中所表述的“以合理的方式提請對方注意”這一規定更是難以明確。例如支付寶的格式合同將絕大部分支付瑕疵風險轉嫁于客戶，排除了三類支付瑕疵和間接損害賠償責任，并將違約賠償的限額限于服務費用總額之內。[2]其二，在第三方支付跨境交易中，不排除有網絡黑客利用非法手段盜取客戶的上網記錄、身份數據，或通過系統漏洞竊取客戶的非公開信息等。隱私信息被非法出售，賬戶密碼的泄露以及郵件炸彈的威脅，對客戶的資金安全和人身安全構成了極大的威脅。[3]其三，我國現行制度對第三方支付跨境業務各主體之間的法律關系規定得不明確，且由于第三方支付跨境業務的專業性，在發生糾紛時消費者也難以舉出有利的電子證據。且諸如法院管轄權、法律適用等問題在法律上也沒有明確規定，這就使得消費者權益難以得到保障。

（二）對現行立法的檢視

目前，我國關于第三方支付跨境業務還沒有相關的法律出臺，僅有2010年中國人民銀行出臺的《非金融機構支付服務管理辦法》（以下簡稱《辦法》）及《非金融機構支付服務管理辦法實施細則》，對第三方支付機構進行規范管理。2013年3月我國外匯管理局下發《支付機構跨境電子商務外匯支付業務試點指導意見》（以下簡稱《指導意見》），明確試點申請的主要目的是規范支付企業的跨境業務。隨后《銀行卡收單業務管理辦法（征求意見稿）》中也增加了跨境支付管理的相關條款。總的來看，現行立法還存在不足。

第一，立法位階較低，監管權配置模糊。《辦法》及《指導意見》是中國人民銀行及其內部機構制定的部門規章。與跨境業務存在的問題相比，這種低層次的立法顯然不能有效解決實際問題。同時這種低層次的立法導致多部門對第三方支付跨境業務都有監管權，即央行、銀監會和商務部等多個部委都有監管權的混亂局面，致使監管權配置模糊，不能形成有效的風險監管機制。

第二，立法可操作性不強。立法對于第三方支付中各方當事人之間的民事法律關系、相關的權利義務及解決具體糾紛的程序機制未作明確的法律規定，導致消費者在糾紛發生時難以維權。此外，在具體的跨境業務中，由于國家間的法律裁決不能相互適用，即使有的第三方支付跨境業務的買家在買家所在地法院贏得了官司，也無法向境外賣家追究責任和索償。

第三，立法之間存在沖突。例如在關于第三方支付機構違反反洗錢規定的懲處方面，《支付機構反洗錢和反恐怖融資管理辦法（征求意見稿）》規定適用《反洗錢法》的規定，但目前的《反洗錢法》并不適用于非金融機構，而《辦法》已將第三方支付機構定性為非金融機構，兩者間的矛盾顯而易見。[4]

第四，對第三方支付跨境業務進行規制的法律合作機制尚不健全。我國對于第三方支付跨境業務的立法相對滯后，目前也缺少與國際上第三方支付跨境業務監管方面的合作，沒有形成有效的關于第三方支付跨境業務風險監管合作機制和信息交流機制。

由上可知，目前立法并不能有效地解決實踐中第三方支付跨境業務所面臨的問題，因此需要進一步完善現行的法律制度。在此過程中，可以考察和總結國外較為成熟的立法經驗以資借鑒。

二、第三方支付跨境業務法律規制的域外考察

（一）美國相關立法的考察

美國對于第三方支付跨境業務的法律規制主要體現在以下幾方面：其一，在監管體制方面，美國采取的是多元化的監管體制。在聯邦層面上，聯邦存款保險公司（FDIC）對網絡交易的過程進行重點監管；各州的監管部門則可以在本州法律規定的范圍內，對第三方支付平臺所開展的業務自行定位。[5]其二，對于第三方支付平臺的法律定位，目前尚不統一。以PayPal為例，目前美國對PayPal的法律定位問題有兩種意見：一種意見是將其定位為貨幣轉賬或貨幣服務企業。另一種意見則是將PayPal作為非法機構取締其相關支付服務。其三，在市場準入方面，美國對第三方支付機構實行有針對性的業務許可，并設置了必要的準入門檻。《統一貨幣服務法》規定，所有從事貨幣匯兌等業務的機構都必須登記注冊，獲得許可并接受監督檢查，并劃分了貨幣服務業務的種類。這種分類監管有利 于更具針對性地監管第三方支付跨境業務，有利于風險控制和監管的實施。其四，在沉淀資金監管方面，美國采取存款延伸保險的方式對第三方支付平臺的沉淀資金進行監管，實施此項監管職責由FDIC承擔，有效地解決了平臺和用戶之間的利息分配問題，同時也避免了第三方支付平臺人為地延長沉淀資金的滯留時間。[6]（p191）FDIC還嚴格地將第三方支付機構中的客戶賬戶與平臺賬戶分開，第三方支付機構只能客戶的資金，不得挪用客戶資金，更不得將客戶資金用于破產時清償債務。其五，在消費者權益保護方面，1974年的《隱私權法》和2009年的《美國金融改革法》規定除非征得消費者同意，金融機構不能直接或間接地通過相關機構將用戶個人的隱私信息泄露給無關的第三方。對于跨境業務中用戶隱私權的保護，美國提倡第三方支付機構加大機構內部的隱私權保護力度或者通過該行業自律組織來保護用戶的隱私。

（二）歐盟相關立法的考察

歐盟對于第三方支付跨境業務的法律規制主要體現在以下幾方面：其一，相較于美國的多元化監管體制，歐盟對第三方網上支付公司的監管是通過監管電子貨幣達成的。同時，《電子貨幣指引》對非銀行的電子支付服務商提出了相應的金融營業執照要求。其二，對于第三方支付平臺的法律定位，歐盟直接將其定位為電子貨幣公司，屬于非金融機構的范疇，其開展相關業務的前提是取得電子貨幣公司的牌照。其三，在市場準入方面，歐盟對第三方支付平臺的監管主要體現在資金要求和業務許可兩個方面。2009年新的《電子貨幣指引》出臺之后，歐盟對電子貨幣機構的初始資金由100萬歐元降為35萬歐元。同時，第三方支付平臺作為電子貨幣的發行機構，可以在整個歐盟范圍內開展第三方支付跨境業務，但必須取得電子貨幣的發行許可。其四，在沉淀資金監管方面，歐盟采取風險準備金制度實現監管，即第三方支付平臺必須在歐盟中央銀行開設專門賬戶，并且在賬戶上按照相關法律規定存入足夠多的準備金。[7]歐盟還規定了第三方支付機構在提供服務過程中的沉淀資金屬于其負債，其投資活動將受到嚴格的限制，包括投資項目和投資額度等方面的限制。[8]其五，在消費者權益保護方面，歐盟對第三方支付機構有業務風險管理要求及記錄和報告制度。1997年的“增進消費者對電子支付手段的信心”通告還提出，監管機構應當向網絡消費者提供網絡交易透明度、電子貨幣發行人和使用者的權利和義務、爭端解決程序等。[9]

綜上所述，在立法層面，美國和歐盟基本建立了針對第三方支付的多層次的、全面的法律制度；在監管體制上，無論是美國還是歐盟，都選擇以中央銀行或者專門的金融管理當局作為網絡第三方支付的監管主體；在監管內容上，相較于預防賄賂和逃稅而言，各國對第三方支付的規制重點更在于金融系統的安全、金融風險的防范以及消費者利益的保護。

三、我國第三方支付跨境業務法律規制的完善

以國外較為成熟的立法經驗為借鑒，筆者建議在以下幾方面完善我國第三方支付跨境業務的法律規制。

（一）明確第三方支付跨境業務的法律定位

建議在《非金融機構支付服務管理辦法》的基礎上，制定并出臺具體的第三方支付機構外匯管理辦法，將第三方支付機構定位為辦理本外幣兌換和支付清算的非金融機構，作為銀行業務的有益補充。[10]同時，應明確第三方支付企業外匯管理職責定位，賦予第三方支付企業一定的代位監管權限，明確其責任和義務，促使其建立科學的外匯管理制度框架。此外，應建立健全第三方支付企業的自律機制，使其接受行業協會的自律管理。

（二）完善備付金監管制度

第一，明確備付金的所有權。加強商業銀行對于第三方支付平臺內部資金的監管，明確客戶自身擁有資金的所有權，盡快實現第三方支付平臺賬戶與客戶沉淀資金賬戶之間的分離。第三方支付機構應及時為客戶提供備付金結算和對賬服務，妥善處理差錯和爭議，保障客戶的備付金安全。

第二，合理使用備付金利息。根據我國《民法》有關所有物與孳生物的關系原理，原物的所有權人擁有對其所有物產生孳息的收益權。[11]消費者的交易行為產生沉淀資金的利息，由此可將利息歸于中國保護消費者基金會，或者投入到監管機構為監管第三方支付平臺跨境業務的風險所設立的風險基金中，以更好的方式將原本屬于消費者的權益返還給消費者。

第三，明確規定第三方支付機構必須通過外匯備付金專戶存取外匯備付金。支付機構必須在境內合作銀行開立外匯備付金賬戶，并通過該賬戶辦理跨境代收或代付業務，且須對外匯備付金賬戶資金與支付機構自有外匯資金進行嚴格區分，不得混用。[12]

第四，建立備付金風險管理機制。當第三方支付機構出現轉移或挪用沉淀資金等非法行為或出于逐利性而越權調用交易資金用于風險投資時，應通過風險管理機制對其進行約束。此外，監管部門還應采取信息化手段監控交易資金流動，包括資金賬戶的流動、業務的真實性等，保證備付金在風險控制范圍內。

（三）完善消費者權益保護制度

第一，在格式合同方面。鑒于消費者的弱勢地位及維權成本高昂的現實，應設立第三方機構或由相關部門監管格式合同的內容。為了避免第三方支付機構把更多的義務及責任以格式合同的形式強加給消費者，監管機構應當出臺統一規范的第三方支付服務合同文本，由第三方支付機構依照示范文本制定合同，維護消費者的合法權益。

第二，在第三方支付機構內部設立相應的風險管理部門或投訴處理機制。積極采取措施消除風險隱患，及時處理消費者的投訴糾紛；在央行內部成立專門的金融消費者保護機構，負責處理包括第三方支付跨境業務在內的相關金融消費糾紛。

第三，完善第三方支付糾紛解決法律制度。通過司法解釋的方式對第三方支付跨境業務中的風險分配和責任承擔、支付機構信息披露、消費者個人信息保護、第三方支付各主體的法律關系做出明確規定，同時對糾紛解決的程序作出具體規定，以保障消費者的合法權益。

第四，針對第三方支付跨境業務產生糾紛時實體法的適用問題，應優先肯定當事人的意思表示。例如管轄權沖突解決的途徑應從以下幾方面來考慮：應肯定當事人對法院選擇的自主權；如果當事人未作選擇時，需由當事人之間的交易特點來決定，并優先考慮消費 者所在地法院的管轄權。

（四）完善安全風險防范制度

在技術安全方面，建立有效的技術風險審查制度，由獨立的第三方機構定期或不定期地對第三方支付平臺的數據、信息等技術安全方面進行審查，評估計算機信息系統的技術風險，提出行之有效的解決方案。在管理安全方面，應建立健全第三方支付平臺的安全管理體系，明確計算機信息系統開發部門、應用部門和維護部門的職責，將系統風險防范措施標準化和制度化。在國際合作方面，還應加強不同國家關于第三方支付平臺安全風險監管問題的合作。

篇8

關鍵詞：出口結匯；結算方式；匯率風險；防范措施

中圖分類號：F74

文獻標識碼：A

文章編號：1672-3198（2013）14-0068-02

出口結匯風險就是指外貿出口企業在和進口商簽訂完合同，將貨物裝船出運后的收回貨款以及將收回的貨款向銀行兌換成本幣的過程中，可能遭受到的各種使最終落入出口企業手中的貨款出現損失的情況。盡管我國每年都有巨額的貿易順差，貿易結構也得到改善，出口產品中機電等工業制成品占大部分份額，可和歐美出口的工業制成品相比仍然是勞動密集型，競爭力不強。在國際市場疲軟和其他發展中國家不斷參與中，競爭的程度進一步激烈，結匯風險也較大。商務部研究院曾對500家外貿企業所做的抽樣調查，中國出口貿易業務壞賬率高達5%，即出口額的5%無法結匯。同時人民幣國際化導致人民幣匯率向市場化靠近，波動頻繁，更加加劇了結匯的風險。

1 出口結匯的風險分析

1.1 政治風險

外貿出口商收結匯過程中面臨的政治風險主要指市場國全面的政治經濟和外交形勢以及本國外貿的相關政策對結匯的影響程度。例如：市場國突發戰爭、內亂等政治動亂；市場國的經濟動蕩，外匯管制；聯合國或其他組織和國家對其實施的經濟、金融制裁等。這些都有可能導致進口商延遲付款，暫停付款，甚至無法付款。與此同時，出口商所正在國的重大外貿、金融政策也會導致一些風險。

1.2 不同結算方式的業務操作風險

當前大多數外貿結匯都是經由銀行，通過票據、單據等結算工具的轉移和傳遞，來清償國際間的債權、債務，從而實現買賣的最終完成。匯款、托收、信用證是最主要的也是最常用的三種結算方式。

匯款結算中的“后T/T，即“貨到付款”風險較大，進口商可以進行欺詐和違約，使出口商延遲收到貨款或少收貨款甚至無法收到貨款。“D/A遠期”是風險較大的托收方式，在此方式下進口商只需承諾到期付款就能取走單據拿回貨物。假如進口商在到期日拒不付款或者拒不承諾，出口商就有可能遲收貨款，少收貨款甚至財貨兩空。信用證的欺詐和非欺詐風險。欺詐風險主要指進口商一般會采取偽造信用證、使用有陷阱的信用證和故意不依照合同開證。如：簽訂合同后并不通過正規渠道申請開立信用證，而是用假冒的信用證欺騙議付行和受益人。不按合同約定的時間開證，使出口貨物不能趕上預定的船期；或開立的信用證的裝運期早于合同規定的日期等。信用證規定禁止分批裝運卻同時又限定每批的交貨期限，這種條款使出口商繕制的單據無論如何不能達到信用證的要求。非欺詐風險指進口商為掌握貿易主動權而設置一些合理但出口商完全不能做到的條款，或者為了滿足要求需要投入更多的時間、精力及費用而造成出口商出錯的條款。進口商和銀行如若陷入困境甚至倒閉時就會遲付、少付和無法付款。

1.3 匯率風險

外貿企業出口結匯所面臨的匯率風險是指出口商在簽訂貿易合同后直到收到貨款之間匯率發生變動所導致的收到的貨款減少的風險。

首先，國際經濟全球化和區域經濟一體化的進程越來越快。在上次金融危機和近期的歐洲債務危機的影響下美元和歐元的世界影響力下降，人民幣的影響力大幅上升，人民幣國際化持續升溫，在政府和民間的積極推動下人民幣匯率的市場化正在緩步前進，匯率的波動更加的頻繁。

其次，長期以來我國對金融業嚴密控制使我國的金融行業并不發達，金融機構較少，金融機構的業務水平和服務水平低，金融工具的創新不足，特別是長期的固定匯率制和剛剛放開的匯率使一些金融機構不怎么注意匯率風險，防范匯率風險的金融工具并不豐富，很少金融工具的創新，同時也十分缺少經驗，不能為外貿企業提供完善的多樣化的防范匯率風險的服務。

最后，在我國的外貿出口大軍中有很大一部分中小企業，他們只是依靠我國廉價的勞動力來賺取利潤。這種技術性很低的企業就必不可免的會有同行業其他企業的激烈競爭。競相壓價獲取外國的訂單，不僅使本就微薄的利潤就更加的少而且使他們在選擇計價貨幣時的話語權較小，不能選擇本幣結算，帶來了較大的匯率風險。而且這些小企業主的金融意識淡薄，缺少金融知識，同時也不愿高薪聘請高水平金融人才，這就使得他們面臨巨大的匯率風險。

2 防范出口結匯風險的措施與對策

2.1 政治風險的防范

首先，密切注意交易國的政治經濟外交形勢，預測其各方面形勢的變化趨勢，如果從搜集的情報以及國家一些機構的預測情況看交易國將要發生動亂，受到制裁等危機時，就暫停或放棄交易，也可考慮易貨交易。要及時了解貿易伙伴國或地區的貿易管制和外匯管制情況，以及我國政府機構關于外貿、金融等方面的新規定，做好預防措施。

其次，雙方在訂立出口合同時，我國企業應注意在合同中增加特定條款。特定條款可以從多個角度保障我國企業的權益。該條款可以約定有利于雙方貿易安全的適用法律和爭議解決方式，一般而言，費用低廉、程序簡易的仲裁能使企業更大程度地表達其解決糾紛的意思表示，也使企業的糾紛解決成本大大低于其他司法途徑，而選擇完善、中立的法律也能使企業獲得更有利的法律地位。例如，雙方可以在穩定性條款中約定國家或地區政府將持續支持該國際貿易的進行，合同雙方應當依照訂立合同時的法律和規定履行合同義務，任何政府的行為或者當地法律法規的變化均不影響合同的履行，除非經過雙方當事人的同意。

最后，謹慎選擇信用交易的期限，短期的信用交易相對中長期風險小且更為靈活，一旦該貿易國的政治經濟狀況發生了巨大變化，其可以較快退出該國市場，減少損失。善于利用出口信用保險轉嫁我國企業由于政府行為或法律的變更導致的損失。在中國的出口保險機構提供的出口風險保險中，包含多種風險管理，其中，也包括政治風險管理和賠付。保險人可以充分利用自身的專業性跟蹤貿易國的政治經濟情況，及時給予較為準確的風險預警，為出口企業提供出口結匯風險規避技巧，對于海外的應收賬款的追償也可提供卓有成效的幫助。

2.2 不同結匯方式業務操作風險的防范

為了防范風險可以委托銀行收取保證金和要求進口商出具銀行保函。出口商為保險起見，出口方可以在適當時候通過銀行向進口方收取一定的保證金。保證金可以視進口方的資信情況設定一定的比例，這樣就可以約束對方履行合約。也可以要求對方在雙方都信得過的銀行出具付款保函，保證進口商按時按額付款。

靈活的組合使用匯款、托收、信用證等結匯方式。匯付無疑是風險最大的，在選擇匯付時，若不能按“前T/T”預付貨款進行交易就采取“分批發貨，分批收匯”，后一批的發貨依據前一批貨物的貨款收到情況。或者根據對方的資信情況，讓對方先付一定比例的定金，如30%到60%不等。等貨物裝船后，再將全套單據（包括提單）拿到銀行去做托收，要求進口商支付余下的貨款，才能取得代表貨物的整套單據。使用此種方式結匯，如果進口商到時不來贖單，出口商已經有40%的預付款在手，貨物還可以轉賣給他人或者運回，風險相對就小，改善了匯付和托收結算方式對于出口商較為不利的特性。若做信用證結匯交易，可以將一部分金額做“信用證結算”，另一部分金額做“托收結算”方式。譬如，有10萬美元貨值的進口商品，一部分貨款（如60%）由進口商開立信用證，其余部分金額（剩下的40%）由出口商在貨物裝運后，連信用證項下的裝船單據，一并委托議付銀行，通過開證行向進口商作為托收結算方式收取剩余貨款。

2.3 匯率風險的防范

預測匯率變動的同時合理利用金融業務進行規避。在動蕩的國際金融市場環境和變換的國內經濟金融政策的雙重影響下，預測人民幣匯率的變動趨勢，第一要及時了解人民幣所盯住的主要貨幣（如美元、歐元、日元等）的匯率變動趨勢，第二要注意掌握國內經濟政策的實施和變動情況以及近期外匯需求情況，第三要引入和培養不僅專外貿而且專金融的復合型人才，第四要加強與政府相關部門和銀行等金融機構的信息交流。如此，才能更加有效的運用即、遠期合同交易法等方法。即期合同法通常是指企業與銀行簽訂買賣外匯的即期合同，以消除在兩天之內的業務經營中存在的外匯匯率風險。以即期交易來防范外匯匯率風險需要實現資金的反向流動，即如果兩天之內有出口收匯，就要賣出與合同相同金額的即期同種外幣，實現與出口貿易資金反向流動，從而規避了風險。遠期合同法是指出口商在簽定貿易合同后，按當時的遠期匯率預先賣出合同金額和幣別的遠期，在收到貨款時再按原訂匯率進行交割。進口商則預先買進所需外匯的遠期，到支付貨款時按原定匯率進行交割。具體操作：我國某企業向外國公司出口一批貨物，該企業兩個月后將從進口方獲得200萬美元的貨款。為了防范兩個月后美元匯率價格的波動風險，出口企業可與銀行簽訂賣出200萬美元的兩個月遠期合同。兩個月后，該企業履行遠期合同，與銀行進行交割，將收進的200萬美元售給銀行獲得本幣。如此操作就消除了時間風險與貨幣風險，最后得到了本幣的流入。除此之外，還有遠期外匯交易、期貨交易、期權交易、掉期交易等方法。

通過貿易融資工具即遠期外匯票據貼現、國際保理業務和福費廷業務來降低風險。出口商在向進口商提供資金融通而擁有遠期外匯票據時，出口商可以將持有的遠期外匯票據到銀行進行貼現，提前取得外匯并將外匯在機器外匯市場出售，取得本幣資金。這樣就可以有效的回避匯率風險。國際保理業務是指出口商以延期付款的形式出售商品，在貨物裝運后立即將發票、匯票、提單等有關單據賣斷給保理機構，取得貨款，從而把匯率風險轉嫁給了保理機構。所謂福費廷業務就是進口商可以將經過進口商承兌并由進口商的往來銀行擔保的、期限在半年以上的遠期票據，無追索權地賣給進口商所在地的包買商，提前取得貨款。出口商將匯票賣出后，無論匯率如何變動，都有包買商來承擔，與企業無關，因而出口商可以有效地避免匯率波動帶來的匯率風險。

參考文獻

[1]桑愛友.UCP600下出口結匯的風險與對策探討[J].岱宗學刊，2010，（1）.

[2]肖海霞.淺析信用證欺詐的原因及其防范措施[J].對外經貿實務，2008，（1）.

篇9

關鍵詞:網上銀行;法律監管;缺陷與完善

中圖分類號:F83文獻標識碼:A

一、我國網上銀行發展現狀

隨著世界經濟金融全球化的迅速發展,網絡技術的突飛猛進使得金融業中出現了電子銀行交易,即銀行或其他金融機構借助于電子設施,從事貨幣支付、移轉及票據承兌等業務。這種新型交易方式促使了一種全新的銀行――網上銀行的產生。

網上銀行,又稱網絡銀行或在線銀行,利用互聯網作為其產品、服務和信息的業務渠道,向其零散客戶和公司客戶提供服務的銀行。它通過虛擬銀行柜臺,以低廉的成本、簡便的手續、靈活的方式、齊全的功能,為客戶提供高效、便捷的服務。自1995年10月美國三家銀行聯合在互聯網上成立全球第一家網上銀行之后,各國陸續開展以網絡為基礎的網上銀行業務。

在我國,招商銀行是最早推出網上金融服務的中國銀行。1996年招商銀行推出“一網通――網上支付”業務,隨即實現了個人金融服務的柜臺、ATM和客戶的全國聯網,初步形成了網上銀行的經營模式。到1999年,工商銀行、建設銀行以及中國銀行等都相繼開通了網上銀行,我國網上銀行得以迅速發展。為解決統一支付和安全問題,1999年8月,由中國人民銀行牽頭,四大國有商業銀行及交通銀行、深圳發展銀行、廣東發展銀行、光大銀行、華夏銀行、中信實業銀行和民生銀行等12家商業銀行宣布聯合組建國家金融認證中心,這標志著作為電子商務網上支付安全保障體系的安全認證項目進入實質性建設階段。

近年來,網上銀行更是迅猛發展,一方面網上銀行的業務量和客戶規模迅速擴大,截至2009年上半年,網上銀行注冊用戶數達1.72億,第一季度,網銀交易額達86.78萬億元;另一方面網上銀行的業務和服務種類日益增多,不僅提供資金轉賬、賬戶管理、網上支付等交易業務,還能辦理住房按揭貸款、小額質押貸款等授信業務以及外匯牌價查詢、投資理財咨詢等查詢業務。但網上銀行業務的虛擬化、服務方式的靈活化,使其受攻擊的方法也比較隱蔽,受攻擊的范圍也較大。而法律的穩定性常常滯后于實踐的發展,網上銀行存在一定的法律空白,其風險和安全問題成為阻礙網上銀行發展的重要因素,并給網上銀行的監管帶來了巨大的挑戰。尤其在金融危機背景下,必須對網上銀行進行全面有效的監管。

二、我國網上銀行法律監管制度的缺陷

自2004年以來,國內連續發生“假冒網站”、“網銀大盜”、“快樂耳朵”等網絡安全事件,這些事件的發生表明我國網上銀行的法律監管仍然存在一些不足與缺陷。

(一)機構型監管體制導致網上銀行監管出現真空。在2003年3月以前,我國網上銀行的監管機構由中國人民銀行、信息產業部、新聞出版總署及公安部四個部門組成。中國人民銀行主要是對網上銀行的具體業務進行監管,而對于提供新聞資訊的網上銀行,自2000年11月起開始接受信息產業部、新聞出版總署和公安部門的管理。其中,后三個部門主要負責信息技術和新聞的管理,人民銀行是最主要的金融業務監管部門。在2003年3月以后,我國成立了銀監會,依據有關法律法規,原來由中國人民銀行對網上銀行實行監管的職能轉而由銀監會行使。我國網上銀行在經營范圍上實行混業經營,但在監管體制上卻強調機構型監管,而機構型監管主要與分業經營制度相匹配,功能型監管與混業經營相匹配,這樣便會導致網上銀行所從事的證券業務和保險業務的謹慎性監管出現真空。

(二)網上銀行監管法律體系不健全。雖然我國開展網上銀行業務已有多年,但涉及網上銀行業務和計算機網絡的立法相對滯后,相關的金融法規更少,不能為網上銀行業務發展提供充分的法律保障。首先,現有的銀行監管法制均沒有網上銀行業務的專門規定。《商業銀行法》、《人民銀行法》及人民銀行的金融規章都沒有對開展網上銀行業務進行具體規定,導致監管機構的監管無法可依,但網上銀行交易的高風險性要求國家必須對其業務進行有效監管;其次,電子化交易的基礎法制欠缺。我國雖然在2004年8月28日通過了《電子簽名法》,賦予了電子簽名與手寫簽名或蓋章具有同等的法律效力,并明確了電子認證服務的市場準入制度等。但與國外相比,這部《電子簽名法》在電子合同、電子商務消費者保護與電子商務經營者的法律責任等方面依舊欠缺其基本內容;最后,基礎性法律并沒有因為網上銀行的出現和迅猛發展而有相應的修改。如,《刑法》缺乏針對網上銀行洗錢,偽造、復制電子貨幣等犯罪的處罰條款;《票據法》對電子票據的法律效力未做相應規定,不承認經過數字簽章的非紙質電子票據的支付和結算方式。這與網上銀行風險的復雜性是不適應的,勢必造成大量的法律漏洞。

(三)監管目標缺乏對客戶合法權益的保護。我國網上銀行的監管目標主要涉及三個方面:一是規范和引導我國網上銀行業務的健康有序發展;二是有效防范網上銀行業務的經營風險;三是要保護銀行客戶的合法權益。由此可見,我國將網上銀行業的健康發展放在首位,當客戶利益與其發生沖突時,客戶利益就要服從行業利益,甚至蒙受一定的經濟損失,具體表現為以下兩點:一是網上銀行的服務協議加重了客戶的責任,減輕了自己的責任。網上銀行一般都會與客戶簽訂一份“網上銀行服務協議”,客戶必須在申請網上銀行服務前,閱讀并接受該服務協議的內容,不能提出修改條款的意見。這種協議屬于典型的格式條款。盡管《合同法》規定,“提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務關系,并對該條款進行說明”。同時,“對格式條款有兩種以上解釋的,應當作出不利于提供格式條款一方的解釋”。而“提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的,該條款無效”。但實際上大部分網上銀行的服務協議所提供的格式條款加重了客戶的責任,減輕了自己的責任。銀行一旦與客戶發生糾紛,這些由銀行精心策劃制定的條款內容便存在不能保護客戶合法權益的風險;二是規定將不可抗力作為網上銀行的免責條款過于空泛,缺乏對客戶利益的保護。所有的網上銀行在其服務協議中都明確約定遇到不可抗力時,如果沒有執行客戶的指令,銀行不承擔任何不利后果和責任。而《合同法》規定,因不可抗力導致不能履行合同的,要根據不可抗力的影響范圍,部分或者全部免除責任。也就是說,不能履約的一方不一定能夠全部免任,而是在其受影響的范圍內免除其責任。

(四)市場準入條件模糊。金融業是一個高風險行業,中央銀行對金融業的市場準入一直是嚴格控制。人民銀行在《網上銀行業務管理暫行辦法》中,規定了開辦網上銀行業務的條件,如內部控制機構健全、具有良好的電子化基礎設施等。但這些條件過于模糊,隨意性較大,不利于監管部門監管,實際操作也存在困難。同時,對于開辦網上銀行的商業銀行來說,也不易判斷自身是否達到了市場準入條件。

三、我國網上銀行法律監管制度的完善

面對我國網上銀行的快速發展及監管體制的諸多缺陷,不及時調整與完善對網上銀行的監管,勢必阻礙金融創新業務的步伐,也不利于市場經濟健康、持續、穩定地發展。

(一)加快金融體制改革,走協同監管道路。我國目前實行的“分業經營、分業管理”的監管體制是在特定時期控制金融風險較為有效的方法。但隨著網上銀行的不斷發展及信息技術與金融制度的重新整合,創新型金融產品的界限日益模糊,如始終沿用傳統模式,將會產生監管的重疊與空白,降低監管效率。因此,從傳統的機構監管向功能型監管轉變成為必然。功能型金融監管體制更能適應新形勢下我國金融業發展對監管體制的要求。它是根據金融產品所實現的特定金融功能來確定該產品的監管機構,通過專門的裁定原則和機構對新涌現的金融產品的功能進行分析定性,適時解決該金融產品的監管歸屬問題。同時,也能更好地防范金融風險的積聚,并促進我國的金融創新。

隨著網上銀行業務的創新,金融產品可能滲透到保險、證券、基金等金融領域,網上銀行監管會涉及銀監會、人民銀行、保監會、證監會、工商、稅務、公安等多個部門,甚至是國際合作,這就需要專門法規明確各部門監管職責及協調方法。結合國際經驗和我國的具體國情,加強監管體制改革,走協同監管的道路,建立銀監會與證監會、保監會協調監管的格局,三大監管部門之間應實現信息資源的共享,并建立聯席會議制度。三家監管機構相互開放各自的信息資料庫,進而建立和加強信息交流制度,定期通報金融機構的市場準入和退出、金融機構運營和風險狀況、金融機構及管理人員處罰等金融監管信息。

(二)完善我國網上銀行監管法律體系

1、制定一部專門的網上銀行監管法。既要規定網上銀行的監管原則、監管目標、監管機構等實體法律問題,也要規定網上銀行的運行等基本程序問題,實現實體法與程序法相結合。另外,還需制定與之相配套的網上銀行管理辦法的實施細則。細化網上銀行監管中的許多具體問題,如電子資金劃撥、電子票據提示與支付、網上貸款申請等具體的業務活動規范及其交易規則,確定有關主體之間的權利、義務與責任。還可以參照美國的經驗,制定指引公告,規定網上銀行的技術管理和風險管理,并對監管部門目前已經認定但還未成熟的技術操作系統、風險管理手段以及不適當管理就可能形成系統性風險的業務流程、項目檢查手段等加以,并隨著實際情況的發展變化而不斷調整。

2、修改相關的法律法規。首先,健全網絡基礎法律規范,包括數據電文法律制度,以明確一些基于傳統紙質交易而確定的法律要求對于數據電文的適用規則及數據電文歸屬的認定規則;電子合同法律制度,明確以電子形式訂立合同的法律地位與效力,成立時間與地點的認定規則,并明確其作為證據的地位與效力,責任歸則與救濟方式;電子簽名法律制度,完善電子簽名的概念、法律效力的確認原則與條件;電子認證法律制度,規范電子認證服務提供者的資格、義務與責任,健全電子認證服務的管理與監督規則等;其次,適當修改與網上銀行運行相關單行法。在防范網上銀行犯罪方面,要完善《刑法》有關網絡犯罪的規定,增加對網上銀行洗錢,偽造、復制電子貨幣,侵襲攻擊網上銀行系統等問題定罪量刑的條款。還要對《民法》、《商業銀行法》、《票據法》、《公司法》、《消費者權益保護法》等基礎法律重新修訂,增加有關條款。

(三)調整網上銀行監管目標,維護客戶合法權益。在當前社會信用體系不發達、信譽基礎薄弱的情況下,缺乏對客戶利益維護的監管目標,易發生系統性風險,因而應將網上銀行監管目標設為保護客戶利益、降低網上銀行業務風險、促進網上銀行健康、持續、穩定發展。

1、要求網上銀行將電子交易的具體風險、操作規程、交易工具革新對客戶帶來的影響進行披露。這有助于客戶結合自己的特點選擇不同類型的交易工具和交易方式,并提前預防交易風險。

2、明確銀行與客戶之間的權利和義務。當前,國際上已有一些規則對網上銀行的賠償責任加以規范。鑒于此,一方面可以采用優先責任原則為主、完全責任原則為輔的方法進行規范。如果網上銀行因疏忽遲發、誤發支付信息,其賠償范圍僅限于傳遞費或支付命令金額加同期銀行存款利息,除非他事先預見到會發生這種損失;如果故意泄露客戶的商業秘密,更改、毀損客戶的交易數據,其賠償范圍應為客戶的全部損失;另一方面可以制定有關賠償責任的強制性法規,解決網上銀行與客戶的責任承擔問題。但在目前尚無相關法律規范的情況下,客戶與網上銀行必須就相關問題達成一致協議,明確雙方應承擔的法律責任。

3、加強對網上銀行的監管。監管部門不僅對網上銀行業務的準入進行監督,還應對提供服務的金融機構進行監督。一方面要求從事網上銀行業務的機構提供可靠的技術安全保障機制,如防止內部網絡被非法入侵,防范外部非授權人員對關鍵設備的非法接觸等;另一方面要求監督金融機構完善內部控制制度,如明確內部各級業務人員、管理人員的職責和權限,構建必要而合理的系統運行考核指標,加強內部審計與稽核監督等。

(四)靈活規定市場準入監管法律制度。市場準入監管在網上銀行的監管中具有很重要的地位,放寬市場準入將為網上銀行運營的持續監管帶來極大的隱患。但對市場準入過于嚴格的監管,可能導致開展網上銀行業務的主體不夠寬泛,使網上銀行的發展空間和創新機制受到制約。因此,我國在確立核準主義審批制的前提下,還應有靈活性的規定,使監管得以適度平衡。

1、縮小審批制的范圍。網上銀行市場準入的立法原則應當根據在我國開展網上銀行業務的主體和經營范圍的不同而有所區別。目前,根據《暫行辦法》的規定,我國監管部門對網上銀行業務適用審批制和備案制。而《電子銀行業務管理辦法》規定更為嚴格,所有網上銀行業務均適用審批制,其他所有利用開放性網絡或無線網絡開辦的電子銀行業務也應適用審批制。筆者認為,對于本國的傳統銀行,基于現有的業務而設立分支型網上銀行時,不需要申請核準和審批,只需備案即可。這是因為其只是原有業務形式上的變化,在對傳統銀行進行謹慎性監管時就已實現了嚴格監管,因此在市場準入方面可放寬限制。但也要規定幾種除外的情形,不管是設立分支型的網上銀行還是純粹的網上銀行,都要實行嚴格的審批制。在開業時,不管本國銀行欲開辦全新的網上銀行業務或非銀行主體欲開辦網上銀行業務,還是外國銀行欲在我國開辦網上銀行業務都必須實行嚴格的審批制。因為這三種情形都有可能為網上銀行的安全運行帶來較大風險。

2、按網上銀行的業務類型設定市場準入制度。從網上銀行的業務類型看,不同類型的網上銀行所面臨的風險形式不同,因此針對不同類型的銀行業務,分別規定不同的準入標準。監管機構可以根據銀行的技術條件、經營規模、經營狀況、風險承受能力、經濟調控的需要來決定網上銀行業務的許可、限制和禁止。

(作者單位:河北金融學院)

主要參考文獻:

[1]邱房貴.我國網上銀行的發展及法律監管對策[J].改革與戰略,2007.6.

篇10

網絡銀行最早興起于美國。就目前而言，網絡銀行可分為以下兩種模式：一是純網絡銀行；二是分支型網絡銀行，即現有的傳統銀行設立的網絡銀行，是在傳統銀行的基礎上，建立一個獨立的機構或部門經營網上銀行業務，并且配備相應的人力和財力資源，將傳統銀行業務和創新品種擴展到互聯網上。我國目前的網上銀行大都采用第二種模式，還未出現完全意義上的網上銀行，也就是說我國的網絡銀行業務尚處于初級階段。

二、網絡銀行面臨的風險

（一）傳統銀行所面臨的風險在網絡銀行經營中呈現出新的特點。1、信用風險，是指由于債務人未能按照與銀行所簽的合同履約等造成的風險。2、利率風險，是指因利率變化而對銀行收益或資本造成的風險。3、流動性風險，是指銀行在其所承諾到期時，不承擔難以接受的損失就無法履行這些承諾，從而對銀行收益和資本造成的風險。4、價格風險，是指因交易完畢的金融票據價值發生了變化而對銀行收益或資本造成的風險。5、外匯風險，當一筆貸款或貸款組合以外匯計價，或以借入外匯作為資金來源，外匯風險就會產生。

（二）網絡銀行固有的風險。1、投資戰略風險，是指網絡銀行的投資時機、投資規模、投資方式等選擇的不確定性，導致了網絡銀行的投資戰略性風險。2、網絡體系風險，主要是指網絡安全、交易體系、信譽和消費者信心等因素的不確定性所帶來的風險。3、網絡法律風險，是指由于缺乏相關的法律或法律法規不健全所導致的運營

風險。4、業務運營風險，它包括技術風險和市場信號風險。

三、我國網絡銀行面臨的主要問題

（一）網絡基礎設施建設不完善，安全防范能力差。對于銀行業來講，除了社會整體網絡設備水平低下之外，銀行業內部網絡構造也還處于很低級的狀態，銀行內部局域網建設仍很落后。網絡安全是金融界的第一生命，我國的網絡銀行在安全性方面存在不少問題，主要表現在以下幾個方面：一是缺乏必要的網絡安全防范措施；二是缺乏整個信息系統安全審計體系；三是金融設備軟硬件落后、國產化程度低及復合型高級管理人才奇缺；四是相關法律法規不健全。我國現行法律也遠不適應電子商務。比如，進行交易需要簽名，而在網上只有數字化的簽名，這種簽名有沒有法律效力？所以說，為適應電子商務，從《商業分行法》到《廣告法》都有需要修正的地方。提高企業的服務可以獲得更高的利潤，但要“網”住千萬家企事業單位和大型集團用戶及其億萬資金，在安全和法律問題沒有得到徹底解決之前，很難有大的進展。

（二）網絡經濟市場需求不足，交易規模小，效益差；理財觀念和信用觀念相對落后，銀行創新能力不足；網絡經營風險大。到2004年5月，全國1000多萬家企業中，只有2%上了網。加之網上交易成本高、支付方式不便等，限制了個人網上消費的增長。另外，思想觀念的滯后成了網絡銀行發展的最直接障礙。我國人們對于財富的概念基本上還集中體現在現金和有價證券上，難以接受電子貨幣的概念，要接受網絡銀行更是不易。在扭轉傳統文化桎梏、陳舊理財觀念和消費行為習慣上可能要付出一代甚至幾代人的努力。因此，雖然各家銀行初期投入巨大，但網上交易筆數少、金額小，其收入甚至不足以支付其廣告費，更無法實現盈利。據統計，目前網絡銀行業務量占銀行業務總量的比例還不到1%，網絡銀行的盈利能力遠遠沒有被開發出來。

（三）信用機制不健全，市場環境不完善。個人信用聯合征信制度在西方國家已有150年的歷史，而我國才在上海進行試點。我國的信用體系發育程度低，許多企業不愿采取客戶提出的信用結算交易方式，而是向現金交易、以貨易貨等更原始的方式發展。互聯網具有充分開放、管理松散和不設防護等特點。1、網上交易、支付的雙方互不見面，交易的真實性不容易考察和驗證，對社會信用的高要求也就迫使我們應盡快建立和完善社會信用體系，以支持網絡經濟的健康發展。2、在網絡經濟中，獲取信息的速度和對信息的優化配置將成為銀行信用的一個重要方面。目前，商業銀行網上支付系統各自為政，企業及個人客戶資信零散不全，有關信息資源不能共享，其整體優勢沒有顯現出來。3、海關、稅務、交通等與電子支付相關部門的網絡化水平未能與銀行網絡化配套，制約了網絡銀行業務的發展。

四、我國網絡銀行監管對策

（一）完善與網絡銀行相關的法律法規，規范網絡銀行經營行為。由于我國現行監管規則不能完全涵蓋網絡業務方面，擴充和修改現有監管規則已經成為當務之急，不但要從刑法的角度對犯罪進行嚴懲，在民法方面，也要進行界定。還要對未來發展情況進行預測，分析可能出現的問題，進行先行立法保護。中央銀行應積極參與制定“電子商務法”等法規，為網絡銀行的運營提供規范。同時，還應努力推動對《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《合同法》等法規的完善工作，補充有關網絡銀行的條款。主要應在電子商務安全交易、網上知識產權保護、數據保護、公共信息資源管理、網絡管理以及網上交易的稅收問題、關稅問題、網上金融活動、保險活動方面做出相應的法律規定。對網絡銀行交易中發生的各種社會關系加以調整，充分保護銀行、客戶的合法權益，應以完善的法律條文對利用電腦在網上銀行實施犯罪行為的犯罪分子進行嚴懲，使網絡銀行沿著法制軌道健康發展。還要重視與有關國際法規（如聯合國國際貿易法律委員會制定的《電子商務示范法》）的協調，做好與有關國際慣例的銜接，并積極參與有關國際標準的制定工作，為網絡銀行的發展創造良好的法律環境。

（二）建立專門網絡銀行監管機構，提高金融監管效率。在防止利用網絡銀行進行金融欺詐方面，我國一直把監控重點放在對個人服務的零售業務上，隨著網絡銀行業務的不斷拓展，應適時調整監管對象，對登錄網絡銀行的企業加強監控，尤其應對巨額資金大進大出的貿易背景進行監控。按照巴塞爾協議監管核心原則和《關于洗錢、扣押、沒收犯罪所得公約》等國際條約，網絡銀行應進行交易跟蹤，通過數據挖掘軟件，對可疑的資金交易進行分析，必要時介入調查，防范利用網絡銀行進行非法資金交易。而我國目前對網絡銀行的監管仍然有傳統的監管部門負責，還沒有非現場檢查等監管措施。隨著我國網絡銀行的不斷發展，應借鑒國外先進經驗，成立專門機構，專司網絡銀行監管職責。

（三）強化網上銀行業務審批制度。審批制度對提高銀行業整體風險管理能力、防止盲目擴張具有積極的現實意義。目前，我國銀行開辦的網上銀行業務，大部分是在網上提供傳統銀行業務，但因業務載體發生了變化，風險的內涵和表現形式也相應發生變化，似應視為新業務品種。因此，商業銀行開辦網上銀行業務應獲得人行的批準，在審批中應予以優先考慮：1、遵循審慎性原則。必須嚴格監督網絡銀行公示、信息、交易風險揭示、系統安全機制設計等制度性安排。對于設備裝備、技術投入、系統應用等技術性標準，宜采用較為靈活、寬松的策略。2、要求網絡銀行具有較為完備的風險識別、鑒定、管理、處置方案和計劃，應急處理措施及輔助替代手段等。3、嚴格跨境業務管理。這既與我國目前的監管水平、外匯制度相適應，也為網絡銀行將來的發展提供了一個公平的競爭環境。

（四）增強銀行監管部門的技術水平，加緊培養技術人才。網絡銀行業務是信息技術的產物，要求監管機構也應有相應的技術能力。而我國銀行整體的電子信息技術落后，網絡設施薄弱。所以我國銀行業應加快引進和開發先進的網絡技術，大力發展網上銀行的三大核心技術：Web技術、建立服務平臺技術、安全保密技術。在硬件方面，要大力研發功能強大的服務器、有指紋鑒定功能的自動柜員機、可擦寫的智能錢夾等先進設備。在軟件方面，要大力研發網絡安全系統、語音鑒別系統、電子轉賬系統、智能卡識別系統、管理信息系統等眾多軟件系統集成。一方面我國銀行業必須進一步加大對網絡技術引進和研發的投資力度，盡快搶占新經濟、新技術的制高點；另一方面要積極培養適應網絡銀行發展需要的高素質人才。其中，最需要補充的人才是：有戰略眼光的高級管理人才、有金融知識的科技專才、有較強數理及財務分析、運用能力的人才。網絡銀行建設需要一批既掌握計算機技術、網絡技術、通信技術，又掌握金融實務和管理知識的復合型高級技術人才和管理人才。各大商業銀行應該著眼未來，認真考慮這些人才的培養渠道、培養方式，為增強我國網絡銀行的競爭力積蓄力量。

（五）建立強制信息披露制度。就監管而言，信息披露是一個很重要的環節，網絡銀行諸多特性加大了監管當局稽核審查的難度，導致外部公眾難以全面真實地了解網絡銀行的經營情況。為了一方面促進網絡銀行的經營者提高經營管理水平，另一方面加強公眾的金融網絡意識，提高人們對網絡銀行的信任度，建立強制性信息披露制度尤其重要。我國網絡銀行應該制定比傳統銀行更為嚴格的信息披露規則，遵循“公開、公平、公正”的原則，定期在其網站上向社會經注冊會計師審計過的經營活動和財務狀況信息，不斷提高信息披露的質量。