導語：如何才能寫好一篇大義滅親案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：儒家；仁；義；親情原則

“仁”和“義”是先秦儒家倫理學最重要的范疇，是儒家用來指導人們道德行為的最高準則。孔子說過“殺身成仁”，孟子說過“舍生取義”，可見在某種極端情況下，儒家甚至視“仁義”的價值超過自己的生命。一種倫理道德準則要獲得人們的普遍接受，必須要有信仰或理論的基礎，讓人們相信遵循這種道德原則的確是應該的和必須的。先秦儒家論證“仁義”道德之合理性的一個基本的立足點，就是血緣親情。所以基于血緣親情的人性論的確為孔孟儒家“仁義”道德的理論前提和基石。

近年來學術界有幾位學者陸續發表了一系列論文，對孔孟儒學基于血親情理的倫理道德觀進行學術討論，并圍繞《論語》、《孟子》中一些案例的解讀和分析，進行了熱烈的爭辯。這些討論和爭辯實際上觸及了儒家文化賴以立足的前提和本根，不僅對理解古代儒家倫理思想具有重要意義，而且對當代中國的倫理道德建設也具有現實意義[①]。讀后頗受啟發，也引發了我對一些問題的進一步思考。本文試圖對孔孟儒學之“仁”與“義”的辯證關系，以及血緣親情原則在儒家倫理學中的地位等問題，從原理和實踐兩個層面進行辨析，同時也對上述討論中所涉及的一些問題略表一得之見。

儒家以“血緣親情”作為“仁”的出發點或者說本根基礎，這是沒有問題的。先秦儒家經典中對此表達得很清楚，即“仁”以“孝悌”為本，以“親親”為大。但我不認為儒家以“血緣親情”作為“仁”的本根基礎有什么不對或不好，更不認為這必然會導致“腐敗”。相反，我認為儒家的倫理道德理論比其他倫理道德理論高明的地方，就在于它把道德的起點或曰“本根基礎”設定在人們普遍能夠體悟感受到的那一點點“親情”上（對此我將在后面論及）。

另一方面，以“血緣親情”為“本根基礎”的“仁”并不是儒家道德內容的全部，儒家在“仁”之外還并列提出一個“義”。后代“仁義”常常作為一個復合詞而使用，作為對儒家倫理道德的籠統表述，但實際上在早期儒家那里“仁”和“義”并不完全是一回事，而現在人們往往忽略了這兩者之間的細微差別。早期儒家雖然有時也把“仁”和“義”合在一起說，但從未把兩者混為一談。其實兩者之間存在著對立統一的辨證關系。

關于“仁”和“義”之間的對立統一關系，儒家認為：一方面“仁者，義之本也”；另一方面“義者”又是“仁之節也”[2]（《禮運》）。“仁”是以親情之“愛”為本根的，而“義”卻不是，“義”出自理性之“宜”，是對“愛”的節制。“愛由情出謂之仁，節愛理宜謂之義?！盵3]（p153）這個出自理性的“義”有時要節制那個出自親情之愛的“仁”。當然，從更高一個層次上說，“義”又必須以“仁”所體現的人與人之間最基本的親情關愛為本。這就是“仁”與“義”之間既互相制約又互相保障的辨證統一的矛盾關系。它與人作為社會存在而身處其中的現實的對立統一的矛盾關系是相對應的。“義”雖然以“仁”為本，但“仁”也并不總是“至高無上”，因為作為“仁”的基礎的“愛”有時還必須接受“義”的節制。“義”往往通過禮與法的形式來實現這種節制。但“義”的節制從根本上來說又不可違背“仁”的道理。這看起來很矛盾，但其實就有點像三權分立互相制約的政治體制，立法者是法的本原，但是作為本原的立法者在整個體系的運行中卻并不是任何時候任何情況下都是“至高無上”的，他也必須受到執法者的制約。

如果說“仁”、“義”這兩個最基本的儒家道德范疇之間已經包含著內在矛盾，那么當人們在日常道德實踐中踐履“仁”、“義”時，遇到矛盾沖突和兩難選擇也就不奇怪的。儒家雖然以“血緣親情”作為“仁”的“本根基礎”，但是在道德實踐中恰恰并不是在任何時候、任何情況下都把血緣親情放在“至高無上”的地位。劉清平先生在文章中說：“在任何學說中，‘本根基礎’與‘至高無上’其實是一個東西；因此，只要承認血緣親情是儒家倫理的‘本根基礎’，在邏輯上勢必要承認：它在儒家倫理中占據著‘至高無上’的地位——當然，完全不講邏輯，那又另當別論。”[4]如果僅僅從形式邏輯來論，劉先生的話也許并不錯。但是我以為儒家在道德實踐中所依據的恰恰不是這種線性的形式邏輯，道德實踐中遇到的具體問題也恰恰不可以僅用形式邏輯來論。因為“親情”與“理性”，或者說“仁”與“義”的關系，在具體某件事情中體現出來時，都不是一比一，或半斤對八兩的對等關系，而是有輕重、有緩急、有層次的高低、有范圍的大小，等等。因此，就不可能在每一件事上不考慮其他任何因素，只簡單地將那能體現“親情”的選擇無條件地放在“至高無上”的地位。有的時候是以親情之愛為重，而有的時候卻必須“大義滅親”。但“大義滅親”關鍵要看這里的“義”大到什么程度。這里就存在一個“仁”和“義”的原則在道德實踐中不同層次上辨證適用的問題。儒家決不主張任何時候都用“義”來滅“親”，只是當那個“義”大到一定程度非滅親不可的時候才滅親。總之，在具體道德實踐中，要權衡輕重，辨證取舍，有時為了大仁就不得不違背小義，有時為了大義則不得不違背小仁。所以儒家說：“子為親隱，義不得正；君誅不義，仁不得愛。雖違仁害義，法在其中矣。”[3]（148）

劉清平先生在其文章中曾一再要求論辯的另一方舉出一個“血緣親情”天平被掀翻的例子[5]。實際上丁為祥先生引用的周公誅管蔡的例子是可以說明問題的[6]。周公誅管蔡，決不只是因為成王對于周公來說不是“八桿子打不著的親戚”[5]。要說親情，則顯然兄弟親情比叔侄近。因此，周公誅管蔡，遵循的顯然已經不是親情原則，而是道義原則，是大義滅親，是不得已犧牲血緣親情的例子。此外，“大義滅親”四字，也是出自先秦儒家典籍，是《左傳》中以“君子曰”的名義對石碏使人殺死自己兒子石厚這件事的贊揚[7]（38）。《左傳》“君子曰”是代表儒家正面觀點的，由此可見儒家并非在任何時候任何情況下都絕對把血緣親情置于“至高無上”的地位。當這個“義”大到一定程度時，儒家是會把親情之愛暫時舍棄的。但這種舍棄卻并不意味著對作為“仁”的本根基礎的親情之愛的根本否定。因為在這種情況下堅持大“義”必將在更高層次和更普遍的意義上維護“仁”的根本精神。

轉貼于 既然“仁”“義”以及它們賴以作為基礎的“親情”、“理性”等等，相互之間的關系都是辨證的，因此并不存在在任何時候、任何情況下都將其中的某一個要素放在絕對“至高無上”位置上的問題。在每一個具體道德實踐場景中，都應當根據具體情況，衡量輕重大小來進行經權取舍。

儒家經典中其實有許多根據具體情況辨證地進行道德取舍的例子。例如“嫂溺援之以手”的問題[8]（《離婁上》p177）。男女授受不親，這是禮。在正常情況下，平白無故亂摸嫂子的手是非禮，是不應該的。但授受不親不是絕對的，更非至高無上的原則，因為當“嫂溺”有生命危險時，不援之以手，倒反而成了“禽獸”。又如“禮與食孰重？”“色與禮孰重？”的問題[8]（《告子下》p274）。正常情況下，必須遵循“以禮食”、“親迎”的原則，但這個原則也不是絕對的。當“以禮食，則饑而死”；“親迎，則不得妻”的極端情況出現時，就必須遵循更高一層的原則，以確保不“饑而死”和“得妻”。又如“小棰則待過，大杖則逃走”問題[9]（《六本》p101）。犯了錯誤，老老實實挨父母打幾下，表示自己認錯，也讓父母消消氣。這是“孝”的表現。但這也不是絕對不變的。如果夸張到父母把自己打昏、打死都不逃，那就是另一個層次上的問題了。在孔子看來，這時聽任父母打，反而是“不孝孰大焉”。

從上述根據具體場景辨證地進行道德取舍的態度出發，我們再來看幾位學者爭論的《孟子》書中有關舜“竊負而逃”的案例，就比較能夠理解孟子的良苦用心了。

劉清平先生把《孟子》文本中記載的舜在“竊負而逃”案例中的兩難選擇簡化為“‘孝’與‘仁’相比何者更為重要”的問題[5]。但照我理解，這里舜面臨的與其說是“孝”與“仁”的矛盾，不如說是“仁”與“義”的矛盾。因為體現親情之愛的“孝”就是“仁”的根本，在挽救父親一條命這件事上“孝”與“仁”是一致的，對父親見死不救既是不“孝”，也是不“仁”?！叭省闭哂H親而仁民乃至愛物，對一切生靈皆懷有惻隱之心，更何況對于自己的父親？雖然其父殺人，被殺者更值得仁者悲憫惻隱；但死者已死不可復活，此時純粹從“仁”的原則出發，邏輯上并不能推導出一定要讓這一條活著的生命也去死的道理。皋陶辦這個案子，只會依據“殺人者死，傷人者刑”原則，即體現公平和正義的“義”的原則，而不是“仁”的原則。所以說舜此時面對的正是“仁”與“義”的矛盾。問題在于這時如果舜一味依照本于親情之愛的“仁”心去做，就會損害基于正義和理性精神并體現于法度的“義”。

面對這樣一個隱含著“仁”與“義”的矛盾兩難選擇的假設案例，孟子為舜設計的方案，其實就是想要在盡可能相對保全本于親情的“仁”同時，又把對于體現著法律和社會公正的“義”的損害降低到最小。其實孟子在對“封象有庳”[8](《萬章上》p212)、“竊負而逃”[8]（《盡心上》p317）這兩個案例的闡釋中，親情原則也并不是“至高無上”的，而是有條件有限度的。孟子實際上為“封象有庳”設置了一個前提和限度，這就是象不得“為于其國”、不得“暴其民”。親情原則是在這個前提和限度之下運用的，因此不是“至高無上”的。這里我們可以暫不考慮在當時的實際情況下，象在封庳之后是否能夠、或在多大程度上做到不得“為于其國”、“暴其民”，那屬于歷史范疇的問題，交給歷史學家去考證。而我們這里所討論的是孟子的闡釋所體現的儒家道德原則的運用問題。重要的是我們應當注意到孟子在這里是為親情原則的運用設置了前提和限度的。同樣，在“竊負而逃”案例中，遵循親情原則也是有前提和限度的，而不是“至高無上”的。這個前提和限度就是舜與瞽叟父子二人從此遠離社會，瞽叟不可能繼續殺人，舜也不得作為一個未能徹底遵循法的原則的天子而繼續當政。

需要注意的是，這個選擇無論是對于舜還是對于孟子來說，都只是一個不得已的選擇，而不是道德踐履的理想狀態。桃應預設了這么個特定情景，就是要看孟子在極端兩難情境下如何做選擇。其實，除了孟子為舜設計的這一方案外，還有兩種選擇：一是聽憑皋陶依法處置瞽叟，按照當時的常規大致是“殺人者死”，也就是說舜必須眼睜睜看著自己的父親被處死。這意味著徹底舍棄親情的原則，是大不孝、大不仁。二是利用天子職權公然干涉皋陶的執法，保護父親逍遙法外不受處罰，并且繼續作為天子之父享受尊榮。這意味著全然不顧法度與公正，是大不義，也是真正的“腐敗”。但孟子沒有讓舜選擇這兩者，就說明孟子沒有簡單地將血緣親情置于道義之上，否則干脆冠冕堂皇選擇上述第二個方案就是了，沒有必要設計什么“竊負而逃”的方案了。孟子設計的方案，其實是在不得已的情況下，在最低限度地保全了親親之“仁”的同時，也最低限度地維護了禮法之“義”。

同時，在這個案例里對血緣親情之愛的保全也并不是絕對不可突破的底線。既然這個案例是桃應的假設，我們也不妨假設更為極端的情境，看孟子如何取舍。假設不將瞽叟處死，瞽叟馬上還要繼續殺人，而且舜根本沒有任何辦法阻止他繼續殺人。這時孟子還會繼續死守“至高無上”的親情原則嗎？恐怕就未必了，到了這一步，為了避免更多的人被殺，“大義滅親”就是最后的選擇了（丁為祥先生關于“引爆原子彈”的假設雖然有點夸張，但其實也就是要說明這個限度的問題[10]）。而這時的“大義滅親”，其實也可以說是從更高層次和更普遍的意義上實現了“仁”所體現的親情之愛。

轉貼于 如前所論，“親情”的確是儒家仁義道德的“本根基礎”，但是這個“本根基礎”的“親情”原則并不是在任何時候、任何情況下都不分情境、不設限度地放在“至高無上”的位置上，作為絕對的道德行為選擇?！氨靖焙蛷倪@個“本根”上推導建構起來的其他一整套儒家倫理道德原則之間的關系，是辨證統一有機聯系的關系，而不是單線因果推導的形式邏輯的關系。正因為如此，所以在道德踐履的具體情境中需要根據事情的大小輕重權衡取舍，以求得“時中”。

不過盡管如此，儒家以“親情之愛”作為其倫理道德的“本根基礎”還是很有必要的。任何一個倫理道德思想體系都必須有一個“本根基礎”作為其立足點或邏輯起點，否則它就不可能是一個完整的體系，也無法使人信服。儒家以“血緣親情”作為其倫理道德的本原和起點，應該說是儒家學說的一大特色，也是對人類倫理學說的一大貢獻。它不僅為儒家學說立了一個根，恐怕實際上也是為中國傳統的道德倫理精神立了一個根。即使在今天，如果要延續或重建中國倫理道德文化傳統，恐怕還很難以其他東西來代替這個根。

任何文化傳統中的道德原則，都需要有個邏輯起點或邏輯前提，也可以把它叫做本根或立足點，這樣才能建構起觀念體系，叫人心悅誠服。例如西方基督教倫理道德以上帝為本根基礎，一切的善都來自上帝。也有以“真理”作為邏輯起點的，將“善”建立在“真理”基礎之上，使應然與實然合二而一，合目的性與合規律性殊途同歸。又或者以物質之“利”作為前提，如墨家以“利”來論“善”，以“交相利”或群體的“利”作為道德的基礎。

但上述這些邏輯起點在理論上或實踐上也都有其局限和不足，或者不甚符合中國文化的基本精神。以上帝或其他宗教的至上神作為道德之源頭或立足點，不符合從先秦儒家以來占中國文化主導地位的儒家理性主義傳統。雖然遠古中國人也有“上帝”（“上帝”一詞在商周文獻中很常見），后代中國境內各種流行的宗教也各有其至上神，但自從孔子和儒家產生之后，中國的“上帝”即走向半死不活狀態，社會上對“上帝”之類的信仰，大致不外乎君子們心中有數的“神道設教”，或普通民眾心中無數的半信半疑。所以不論是中國的“上帝”或外國的上帝還是其他宗教，皆不大可能成為中國人普遍接受的道德立足點。更何況西方也早就有人宣告過“上帝死了”（比中國的“上帝”晚死了兩千多年）。以“真”作為“善”源頭的問題在于，如果說“真”必然就會是“善”，那么“善”與“真”的區別又是什么呢？還要另外弄出個“善”來干什么呢？同時西方傳統哲學意義上的形而上學的“真理”觀在中國文化中本來也沒有深厚的基礎，中國文化精神的主流是認“事實”而不認“真理”。何況西方后現代的思想家又宣告“真理也死了”。“真理”自身難保，作為道德之“善”的根基當然也就不太靠得住。至于以物質之“利”為本根的道德學說，則難免使道德過于世俗化，且易于為禽貪者所利用。如以符合群體的“利”為善，則這個群體的范圍怎么界定？黑社會小群體內部“盜亦有道”，小集體里的人為了集體利益集體腐敗，為了本國人民的利益不管其他人民的利益，為了當代人的整體利益不管子孫后代的利益，等等，都可以據此合理化而稱為道德的。其他如以抽象的“理性”、“善良意志”等等作為本根基礎，大多也不外乎是一種虛設的邏輯前提，或所謂“本體論的承諾”而已。

而儒家卻指認血緣親情為本根基礎，這的確與眾不同，很有特色。親情之愛這個東西，是個人可以切切實實體味得到的，它不需勉強、不學而能、不思而得。它是一個當下呈現的“存在”，每個人只要誠心體悟，就會發現它“是”，它“在”！當父母與子女在一起的時候，當眼見孺子將入井的時候，那一剎那間這東西就自然而然呈現了出來，不需勉強，不必深思熟慮。所以“親情”作為儒家倫理道德的起點，就不只是個抽象的、假設的邏輯起點，不只是個不著邊際的所謂“本體論的承諾”，而是人心可以感受到的一個實然的存在！它是“真”的也是“善”的，真和善在這一起點上如此統一而清晰地呈現于各人的心中。以這個人們可以切身感受到的實在為本根，儒家告訴人們：人與人之間最基本的親情是天然不可斷的，人與人不是疏離隔絕的，而是相互聯系、相互依存的。因而對他人的生命感同身受，將心比心，以惻隱仁慈忠恕之心待人，乃是基本的道德，是一切道德的基礎。進而由“親親”而“仁民”，由“仁民”而“愛物”，建構起儒家倫理道德的整套體系。

總的來說，儒家以親情作為其倫理道德的邏輯起點或本根基礎，在道德哲學上來講是很有特色也很有價值的，而儒家思想中所包含的辯證法因素及其在具體道德實踐場景下“仁”“義”原則的辯證取舍和綜合應用，也使之不會必然地導致“腐敗”。從參與討論的諸位先生的文章看，大家顯然都沒有要全面否定儒家倫理道德的價值的意思。但如果一定要徹底否定血緣親情這個本根基礎，則難免不觸及儒家倫理道德賴以建構起來的命根子。愚意以為這個命根子還是不能割的，故略陳鄙見，以就教于方家。

轉貼于 注釋：

[①] 有關這一問題的系列討論文章，詳見“Confucius2000 網站專欄：情感與正義·倫理與法律” . confucius2000.com/scholar/qgyzy/index.htm。

參考文獻

[1] “Confucius2000 網站專欄：情感與正義·倫理與法律” [OL]. confucius2000.com/scholar/ qgyzy/index.htm，（2004-5-9）

[2] 陳澔.禮記集說[M].上海:上海古籍出版社.1983

[3] 許維遹.韓詩外傳集釋[M].北京:中華書局.1980

[4] 劉清平：“事親為大”不是“腐敗”？抑或不是“血親情理”？——評龔建平關于儒家“仁愛”精神“有根”的論點[OL]. confucius2000.com/scholar/qgyzy/qqwdbsfbyhbsxqqlpgjp.htm（2003-8-18）

[5] 劉清平：再論孔孟儒學滋生腐敗的負面效應——兼答郭齊勇、楊澤波、丁為祥諸先生（下）[OL]. confucius2000.com/scholar/zlkmrxzsfbdfmxyjdgyd02.htm（2003-6-20）

[6] 丁為祥./confucius2000.com /scholar/ctjteypbjylqbmnkxssq.htm（2003-2-25）

[7] 楊伯峻.春秋左傳注[M].北京:中華書局.1981.

[8] 楊伯峻.孟子譯注[M]. 北京:中華書局.1981.

[9] 陳士珂.孔子家語疏正[M].上海:上海書店.1987.

[10] 丁為祥.再談普遍（經）與具體（權）的關系——答劉清平先生[OL]. confucius2000.com/ scholar/qgyzy/ztpbyjtdgxdlqp.htm（2003-6-28）

[11] 劉清平.美德還是腐??？——析《孟子》中有關舜的兩個案例[J].哲學研究.2002(2).

[12] 楊澤波. 《孟子》的誤讀——與《美德還是腐敗》一文商榷[J]. 江海學刊.2003(2).

篇2

前 言

所謂正當防衛，是指為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產或其他權利免受正在進行的不法侵害，而對不法侵害者所實施的不超過必要限度的防衛行為。正當防衛是法律賦予公民同不法侵害作斗爭的一項權利，是正當的合法行為。正當防衛不負刑事責任。

正當防衛淵源于原始社會的自然復仇，蛻變于古代法律的個人私刑，從習慣到法律，從觀念到制度，經歷了一個漫長而曲折的演變過程。正當防衛是統治階級維護其統治秩序的法律規范，是階級社會的特有范疇。

隨著時代的發展，正當防衛在刑法范疇里已經形成了一種重要的法律制度。正當防衛不具有社會危害性 ，也不具備刑事違法性，它是對社會有益的行為。正當防衛的意義在于它鼓勵公民積極地同形形的不法侵害行為作斗爭，及時有效地保章公共的、公民本人或他人的合法權益免受正在進行的不法侵害，震懾犯罪分子，減少犯罪行為。正當防衛從某中意義上講是把國家一部分刑法權賦予緊迫情況下來不及訴諸國家司法機關的防衛人。

正當防衛作為國家賦予公民的一項合法權利既不是一種報復，也不是一種刑法，更不是一種私刑，而是在緊急關頭為了制止正在進行的不法侵害，通過對不法侵害者造成一定損害來達到同違法犯罪作斗爭，以保護國家和人民的合法權益的一種手段。因此，行使這種權利，必須符合這種條件，不能任意濫用，否則，就可能給社會帶來危害，使合法行為轉為非法行為，甚至破壞社會主義法制。同時也應明確正當防衛還是我國公民應盡的道義上的義務。有條件進行正當防衛而不實行正當防衛，逃避同在進行的違法犯罪作斗爭，放任違法犯罪分子，致使國家和人民利益受侵害的人，應當受到道義上的譴責。具有特定義務的人，如人民警察，逃避同犯罪行為作斗爭，構成不作為形式犯罪的，還應當追究其刑事責人。

下面，我們就正當防衛的條件作一簡單的探討。

一、正當防衛成立的條件

認識正當防衛的條件必須以法律的規定為根據，脫離刑法的具體規定，正當防衛的條件便無從談起。當然，刑法的規定是簡練概括的，并不能確切地指明正當防衛成立的全部條件，這要求我們以刑法的基本原則為指導，在刑法理論上加以補充和完善。我們只有正確認識正當防衛的合法條件，才能全面理解正當防衛制度：

首先，有助于進一步認識和理解正當防衛的基本特征;

其次，有助于實現刑法的任務，打擊犯罪行為，保護合法權益;

再次，有助于劃清正當防衛與非正當防衛的界限；

最后，有助于指導廣大人民群眾正確行使正當防衛權。

正當防衛成立的條件有五個：

（一）須有不法侵害行為，且不法侵害必須是實際存在的，這是正當防衛的起因條件。

所謂不法侵害行為，是指客觀上發生的社會危害行為。而社會危害行為是指行為人主觀上具有故意或過失，在客觀上又有社會危害性的違法犯罪行為。但是，再一定條件下，某種侵害行為，在客觀上具有社會危害性，而行為人的主觀方面并不具有故意或過失。例如意外事件就是這樣，還有喪失責任能力的精神病人與不滿十四歲的無責任能力人，實施侵害行為能否實行正防衛呢？有兩種不同的主張：一種認為不允許采取正當防衛，因為正當防衛的前提是具有社會危害性的不法侵害行為，不是一切侵害行為，精神病人與未十四歲的未成年人的侵害行為，雖有社會危害性，但沒有違法性，因此不能進行正當防衛。另一種主張認為應允許實施的正當防衛，并不需要考慮行為人主觀方面的因素。我們認為，對于精神病人或不滿十四歲的人的侵害行為是否可以實行正當防衛，應根據不同情況區別對待。如果防衛人不知道實行侵害行為的人是精神病人或不滿十四歲的人，允許實行正當防衛；如果知道則一般不能實行正當防衛，可實行緊急避險。當然，在沒有其他方法可以避免危險或迫不得已時，也可以實行正當防衛。例如精神病人甲持刀向乙追砍，乙緊急逃避中跑入一條死胡同，別無出路，而甲已趕到并向乙舉刀砍來，乙不能因為甲是無責任能力人而等其砍死，這時則可實行正當防衛，將甲打倒或把他的刀奪過來。否則不符法理，也有脖于一般的情理。

需要注意的是，正當防衛是法律為公民設定的一項權利，它只有遭到不法侵害時才能行使。如果不存在侵害，正當防衛就無從談起。首先，必須有不法侵害存在，這就排除了對任何合法行為進行正當防衛的可能性，這里的“不法”是“違法”、“非法”的意思；其次，不法侵害必須是現實存在的，而不是行為人所臆測或推測出來的；再次，不法侵害通常是人的不法侵害；最后，不法侵害不應限于犯罪行為，還應包括一般的違法的不法侵害。

對于下述行為，無論是被侵害的人或第三者，都無權進行防衛：①對依法執行公務或合法命令的行為；②公民依法扭送正在實施犯罪或犯罪后立即被發覺的，或通緝在案的，或越獄在逃的，或正在被追捕的人犯；③正當防衛的行為；④緊急避險的行為等等。

目前，刑法學界就正當防衛的起因條件，存在著三個方面的爭議：

1、不法侵害是僅指犯罪侵害，還是既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。筆者主張有限制的犯罪違法侵害說：即不法侵害既包括犯罪侵害也包括一般違法侵害。理由是：第一，《刑法》第20條規定只要是正在進行的“不法侵害”，就可以實行正當防衛，并沒有其他附加條件的限制；第二，違法性與行為人的能力無關，無論是精神異常者，還是未達到法定負刑事責任年齡的人所造成的侵害，都在客觀上違反了法律，都是違反的侵害，當然能成為正當防衛的對象。否則就會使被侵害者處于極其不利的被動地位，并有可能縱容犯罪分子繼續犯罪。

2、不法侵害是否包括不作為犯罪。筆者認為主要看其能否形成緊迫危害。例如，某火車扳道工拒不施行扳道義務，這時，一列滿載旅客的列車駛近，若沒被扳道則該列火車有可能會與其他列車迎面相撞造成車毀人亡的慘劇。這時，火車站的其他工作人員可以以正當防衛的名義用暴力迫使其扳道。但如果其不作為行為不能形成緊迫危害，則不得對其施以“正當防衛”。

3、不法侵害是否包括過失犯罪。筆者認為當危害后果已經發生時構成過失犯罪，這時，由于不能形成正當防衛的緊迫感，所以就失去了正當防衛的必要性，因此，對過失犯罪，在通常的情情況下不存在正當防衛問題。

（二）不法侵害必須正在進行，這是正當防衛成立的時間條件，意指不法侵害已經開始，尚未結束。

不法侵害首先必須是真實的不法侵害而進行反擊，給假想的侵害造成傷害，就不是正當防衛，而是假想防衛。假想防衛屬于行為人認識的錯誤，不是故意犯罪。有過失，則構成過失犯罪。

1983年6月某日晚，賴小光見其弟遭受趙強、李忠的圍打，便上前指責兩青年。趙強隨后來打賴小光，賴小光被迫還手。這時身穿 便衣的民警魯田上前抓住賴小光的肩膀，賴小光認為魯是趙強等人的同伙，便拔出牛角刀刺傷魯的左臂，魯左臂受輕傷。事后賴小光被逮捕?！霸谶@個案例中”，賴的行為屬于假想防衛，又因他當時無法預見魯是民警，不屬于過失行為，而屬于意外事件，不應追究賴的刑事責任。

其次，不法侵害還必須是正在進行的。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始而尚未結束。那么，什么是不法侵害的開始和不法侵害的結束呢？我們認為，在一般情況下，應該在不法侵害行為著手實施以后，才能實行正當防衛，但是在特殊情況下，也允許正當防衛時刻可以比不法侵害著手實施早一些，而這種早一些又必須是防衛人直接面臨明顯的、不可避免的不法侵害的危險狀態，否則將會使“防衛”變成“預防”，產生濫用正當防衛的流弊。

我們認為，不法侵害行為結束的時間，應該是不法侵害行為的危害結果已經實際形成的時間，在這個時間以后，正當防衛行為必須停止。因為此時，即使實行正當防衛也不會再擴大或減小侵害的危害結果。最高人民法院《關于人民警察執行職務中實行正當防衛的具體規定》第三項指出，遇有下列情形之一的，應當停止防衛行為：不法侵害行為已經結束；②不法侵害行為確已自動中止；③不法侵害人已經被制服，或已經喪失侵害能力。我們認為這三種情況都可視為不法侵害已經結束。

正當防衛只能對正在進行的不法侵害實行。這時對行使防衛權在時間上的限制。為什么要對行使防衛權的時間加以限制？這是因為，在一般情況下，公共利益和個人利益完全可以有國家和法律加以保護，國家設有特殊的機關行使司法審判權，以對實施危害社會行為的人依法進行偵查、逮捕、審判和懲罰。任何其他機關或個人都無權行使這些權利。而正當防衛則是國家賦予公民在遭受不法侵害的緊急情況下為保護國家、公共利益、公民個人或他人合法權益的一種特殊權利。

在司法實踐中。存在著防衛不適時的兩種情況：事先防衛和事后防衛。事先防衛是不法侵害尚未開始，也未形成緊迫危害就施以防衛行為。事后防衛是指在不法侵害行為的危害結果已經實際形成，侵害人已經達成了侵害目的、侵害人自動終止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已經被抓獲的情況下再實施防衛行為。事后防衛有兩種形式：一、故意的事后防衛，又稱報復侵害。二、因對事實認識錯誤而導致的事后防衛。在這種情況下，不法侵害已經過去，但由于防衛人對事實認識錯誤，以為不法侵害依然存在，而對其實行了所謂的“正當防衛”，我們認為，對于因認識錯誤而導致的事后防衛，應當按照對事實的認識錯誤的一般原則處理。根據當時的主觀和客觀的情況，防衛人對事實認識錯誤是有過失的，即應當預見到不法侵害已經過去而沒有預見，以至實行了事后防衛的，應負過失犯罪的行事責任，如果防衛人對于事實認識錯誤沒有過失，即沒有預見也不可能預見到不法侵害已經過去 ，則按照我國刑法的規定應屬于意外事件，不負刑事責任。

（三）防衛行為必須針對不法侵害人本人實行，這是正當防衛成立的對象條件。

正當防衛的目的在于排除和制止不法侵害行為，所以只對實施不法侵害者本人進行，不能針對第三人（包括不法侵害者的家屬）進行。因為，如果離開了不法侵害者去實行“正當防衛”，是達不到制止不法侵害的目的。若對沒有實施侵害行為的第三人實行“正當防衛”，就必然會枉及無辜，因而也就不能稱之為正當防衛行為。

目前，在刑法學界，就正當防衛的對象條件，存在著幾個有待討論的問題：

1、動物能否成為正當防衛的對象？我們認為，對動物的侵襲要作具體分析，不便一概而論。動物的侵襲大體上有三種情況：

（1）動物的主人故意驅使自己的動物去侵襲他人。例如，甲唆使其訓練有素的獵犬去咬乙的家禽。在這種情況下，甲的行為是不是不法侵害，獵犬是甲毀損他人財物的工具，乙可以實行正當防衛?？雌饋?，乙是對獵犬加以反擊，損害的是動物，但實際上受損害的仍是獵犬的主人甲，即損害了甲的財產。乙反擊犬，就是損害的財產利益，真正受到損害的是甲本人，所以，在這種條件下，反擊動物的侵襲是正當防衛行為。

（2）某人的動物被別人驅使而侵襲他人。如劉某把萬某的牛偷牽出來去撞人，受到牛的威脅的人把牛打傷或打死。在這種情況，打死牛的人行為是緊急避險行為。緊急避險有一個特點，就是所損害的不是不法侵害者的利益，而是與侵襲無關的第三者的合法權益。不法侵害者是劉某，牛是萬某的，萬某并沒有實施不法侵害，把萬某的牛打死了，是他的合法財產受損，顯然是緊急避險，不是正當防衛。

（3）某人的動物自己跑出來傷人，造成對別人的威脅，在這種情況下，把動物打死，也應視為緊急避險。

2、沒有達到行事責任年齡或者不具有行事責任能力的人能否成為正當防衛的對象？

（1）對未達到行事責任年齡人的正當防衛問題。我們認為，對這個問題應該聯系防衛人的主觀認識進行具體分析。防衛人如果不知道侵害人是未成年人，可以實行正當防衛；如果知道侵害人是不滿十四周歲的未成年人，在正當防衛的條件上就要加以限制。只有在被害人的合法權益受到十分緊迫的侵害的危險情況下，當時當地無條件采用其他方法躲避或制止未成年人的侵害行為，即在迫不得已的時刻，才可以實行正當防衛。

（2）對精神病人的正當防衛問題。只有在無法躲避、迫不得已的情況下，才能采取傷害精神病人的方法，這種行為是正當防衛。一般說來，實施防衛的不得已性不是正當防衛的合法要件，但在特殊情況下，如對未成年人或精神病人實施的侵害行為實施防衛時，不得已性便成為附加的正當防衛的合法條件。

3、對醉酒人的正當防衛問題。我國《刑法》第18條第四款規定：“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！比嗽谧砭茽顟B中，并沒有完全喪失辨認和控制自己行為的能力，只是有某種程度上的減弱。而且，行為人在醉酒前，對自己醉酒后可能實施不法侵害的后果是可以預見到的。所以對于實施不法侵害的醉酒人， 沒有理由不實施正當防衛。

（四）必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身和財產或其他權利免受正在進行的不法侵害才能施以正當防衛，這是正當防衛的主觀要件，即防衛目的的正當性。

就防衛的目的的正當性的具體內容說一般可以分為以下三類：一是保護國家、公共利益，對正在進行的不法侵害實行正當防衛。二是保護本人的人身、財產或其他權利的自我防衛。三是保護他人的人身、財產或其他權利而對正在進行的不法侵害實行正當防衛。

就正當防衛的主觀條件來講，我們要注意區分形擬正當防衛實為違法犯罪的以下四種情況：

1、防衛挑撥。正當防衛成立的實質在于防衛目的的正義性。如果行為人為達到某種目的，以挑撥、尋釁等手段，故意激怒、誘惑他人向自己實施侵害，爾后借口“防衛”，造成他人傷亡的則是防衛挑撥，不是正當防衛。

2、相互斗歐。只要形成相互斗歐，雙方的行為就都是違法的，任何一方都不是正當防衛。任何一方給對方造成了損害的，都要負法律責任。

3、“大義滅親”。“大義滅親”是指秉公執法、為維護正義而不惜犧牲親屬的私情，也就是對親屬的犯罪同樣依法處理。但是在實踐中，有的對“大義滅親”理解為可以把親屬中的違法犯罪分子私自處死是不允許的，是破壞國家法制的?！按罅x滅親”同樣不是正當防衛行為。但是，如果，如果親屬正在進行違法犯罪活動時，同這種違法犯罪做斗爭則是正當防衛行為。

4、為保護非法利益而實行的還擊行為?！坝捎谄洳痪哂蟹佬l的目的的正當性，因而也不是正當防衛行為”。

（五）防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害，這是正當防衛成立的限度條件。

《刑法》第20條第二款規定“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的應負刑事責任”，如何理解“必要限度”，目前有三種學說：

其一是“基本適應說”，認為所謂“必要限度”是指防衛的性質、手段、強度和后果等方面與不法侵害基本相適應，但不是完全相適應，否則就是超過必要限度。其二是“必要說”，它主張以有效制止不法侵害為正當防衛的必要限度。其三是“折衷說”，認為“必要說”和“基本相應說”是從不同的角度提出問題，而不是相互排斥的，應當把二者結和起來考慮，只強調任何一個方面都是不對的。

筆者贊同將基本相適應說與必要說有機結合起來作為正當防衛必要限度的主張。即原則上應以防衛行為是否能制止正在進行的不法侵害行為限度，同時考慮所保護的利益的性質和可能遭受的損害的程度同給不法侵害者所造成的損害的性質和程度是否大體相適應。

注意，就“明顯超出必要限度造成重大損害”來講，“明顯”，意指按一般人的常理和依相關的數據就可分析判斷出，防衛的性質、手段、強度、后果等較突出較明晰大于或高于不法侵害的相關指標。正確把握“明顯”一詞的要旨，我們可以簡單地歸納為：①為了避免強度較輕的不法侵害，就不允許防衛行為采取過重的強度。如果非較重的強度不足以制止不法侵害，可以采用較重的防衛強度。②采用較緩和的防衛手段足以制止不法侵害，就不允許采取激烈的防衛手段。如果非激烈的防衛手段不足以制止不法侵害 ，可以采取激烈手段。③為了保護較小的權益，不允許防衛行為造成重大的損害。對于沒有直接危及人身的輕微的不法侵害，一般來說不宜采用重傷甚至殺害的手段去防衛。

二、與正當防衛相關的兩個問題

（一）特殊防衛?！缎谭ā返?0條第三款規定：“對正在進行的行兇、殺人、搶劫、、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任?！睂嶋H上，這是對正當防衛的限度條件“防衛不能明顯超過必要限度造成重大損害”的突破。法律之所以如此規定，是因為行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害的強度極大，對人身安全的危害極其嚴重，而且具有高度的緊迫性，從而產生極大的危機恐懼感，在這種情況下往往必須采取可能導致侵害者傷亡的暴烈的防衛手段才有可能制止不法侵害，也就是說，這種造成不法侵害者傷亡的暴烈的防衛手段是為制止不法侵害所必需的，因而是合理的、適當的。

（二） 防衛過當?！胺佬l過當”，是指防衛超過必要的限度，造成不應有的損害的行為。其基本特征是：首先，在客觀上具有防衛過當的行為，并對不法侵害人造成重大的損害。其次，在主觀上當事人對其過當結果有罪過。應當指出的是，所謂防衛過當，是指正當防衛的過當，它必須以行為人實行正當防衛為前提，也就是說它必須同時符合正當防衛的起因條件、時間條件、對象條件和主觀條件，如果不符合這四個條件，就不是正當防衛，其過當的行為也就不是防衛過當。

三、小結

總言之，正當防衛是法律賦予公民同不法侵害作斗爭的一項權利，是正當的合法行為，正當防衛不負刑事責任。我們作為社會主義中國的公民，應徹底理解正當防衛這一刑法理論，掌握正當防衛成立的條件，以便更好地利用正當防衛這一武器，積極勇敢地同違法犯罪行為作斗爭，保護國家、公共利益，保護本人或他人的合法權益，維護社會主義法制，培養社會主義道德風尚！

參考文獻

1、秉松：《刑法教科書》，北京。中國法制出版社1997年版。

2、楊春洗、楊敦先：《中國刑法論》，北京。北京大學出版社1998年版。

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6、曾奧興：《新刑法通論》，北京。法律出版社1997年版。

7、周道鸞、單長宗、張泗漢：《刑法的修改與適用》，北京。人民法院出版社1997年版。

篇3

關鍵詞：“親親相隱”合理價值重構

2003年的《北京晚報》報道了這樣一則案例：出身河南農村的少年張鴻雁，輟學打工供哥哥上學。為了給哥哥籌措大學學偷了舍友4萬塊錢。警方接到報案后，找到在上海上學的哥哥張洪濤，要他協助抓捕自己的弟弟。張洪濤聯系到張鴻雁并將他騙到了上海，使張鴻雁被警察抓獲。在這里我們不難想象弟弟此時被親兄弟出賣的絕望心情，也不難想象哥哥在此案當中內心劇烈的掙扎。本來相濡以沫的親情被無情撕裂。反觀在我國古代，哥哥就可以根據“親親相隱”規則拒絕誘騙弟弟，由此，我們是否應當反思，在構建和諧社會的時代，我們是否應當重新構建親親相隱制度。

一、親親相隱制度的歷史源流和法學價值

親親相隱制度,也叫做親屬容隱制度,是指一定范圍內的親屬相互之間可以隱匿犯罪,而對法律規定應予以隱匿的親屬進行告發則被處以一定刑罰的制度。在歷史上，最早提出父子應當相隱的是孔子。如《論語?子路》中記載:“父為子隱,子為父隱,直在其中矣”。①親親相隱制度的正式確立是在漢朝，“親親相隱不為罪” 在漢宣帝時逐漸上升為法律原則,完成了由禮入法的過程。這一原則為以后的歷朝歷代所繼承。雖然親親相隱包含著封建落后因素,但我們也應該看到其合理價值:

（一）充分體現了對人性的關懷?；谘壓突橐鰳嫵傻募彝ナ侨祟愖罨镜纳顔挝?不希望自己的親人受刑罰懲罰,是人類基于親情而無法擺脫的自然屬性?！胺ň壢饲槎?，非設罪以陷人也”，②“法律不應強人所難”同樣說的也是這個道理。以人為本，使人們向善應當是法治的終極目標。不能為了單純為了強調社會的整體利益而肆意踐踏犯罪人親屬的個人利益。親親相隱制度之設計體現了其對人性的尊重，避免了因“大義滅親”而導致的人性泯滅。

（二）有利于法治文明的實現。社會的基本單元是家庭，家庭當中最基本的關系如夫妻關系、父母與子女的關系以及與近親屬之間的關系歷來為國人所看重，一旦遭到破壞,則不僅可能導致家庭的支解,也可能對整個社會造成動蕩。相反,如果在平等原則下對倫理親情給予不同于常人的關懷,則完全可以體現現代民主社會對于人權和人性的關懷,也就有利于民主法治,從而促進法治文明的實現。

（三）避免了現代刑法中出現親屬連坐制度的變異?！缎谭ā分袑τH屬之間的偽證、窩藏、包庇等行為的有罪規定，這種有罪規定與古代“親屬連坐制度”有著本質上的相似之處，不符合現代法治精神，不利于罪犯的真切悔罪、積極改造并懷帶善性回歸社會，發揮法律自身所固有的教育作用，保障刑法的有效執行。

二、“親親相隱”在其他地區、國家的立法例

亞洲地區的法律深受中國傳統文化的影響,或多或少有和親親相隱相類似的規定。如《韓國刑法典》151條(窩藏犯人、親屬間的特例)規定:“(一)窩藏犯有應處罰金以上刑罰之罪的犯人,或者協助其脫逃的,處三年以下勞役或者六十萬元以下罰金。(二)親屬、戶主或者同居家屬為人犯而犯前項之罪的,不予處罰?！雹垲愃频? 歐洲國家的法律當中同樣存在著類似于親親相隱制度的規定。如《意大利刑法典》第384條規定:“因保護自己或近親屬的自由與名譽而不得不實施包庇等犯罪的,不受處罰。”《意大利刑事訴訟法》第169條規定:“被告人的近親屬沒有作證義務”。④英美法系中當中雖然沒有“容隱”的相關規定,但在其證據法當中都有關于“夫妻互隱”的特權規則。

三、親親相隱制度對我國現代刑事法律的啟示

“親親相隱”是一個有著極強生命力的制度,廣泛存在于外國刑法典中,取得了較好的社會效果。事實上，世界上也僅僅在中國和朝鮮等少數國家缺乏類似的規定?！坝H親相隱”制度包含著深厚的人文底蘊，表達了我國的古人對人性問題的深邃洞察，彰顯了古代統治者高超的政治藝術和對人性問題的遠見卓識。我國刑事法應當結合我國的具體國情，汲取親親相隱制度中的精華部分。

（一）對于親親相隱中的親親應該明確界定范圍。

在我國封建法律當中，親親適用的范圍非常寬泛,不但包括“五服”之內的親屬，甚至包括朋友、主奴。這樣的話就有失之寬泛的嫌疑，易導致對罪犯的寬縱。根據我國現行刑事法律的規定,近親屬的范圍包括夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹，其范圍未免過于狹窄。筆者認為,親親最為合理的范圍應當是不但要包括近親屬，而且應包括部分旁系血親和近姻親。

（二）界定不適用容隱制度的例外情形。

首先，我們應規定對國事犯罪不適用親親相隱,因為它嚴重危及國家的安全,社會危害性嚴重。古代的親親相隱制度也將謀反、謀叛的行為排除在外。對這種嚴重危及統治的犯罪行為,行為人因親屬關系拒絕作證、告發或者包庇、窩藏的行為應當負相應的刑事責任,不能予以從輕、減輕或者免除處罰。其次，對于某些嚴重的暴力性犯罪，諸如搶劫、殺人、綁架之類的犯罪行為，也應當不適用容隱制度，行為人如果因為親屬關系拒絕作證或者予以包庇、窩藏的行為，可以根據情節予以從輕、減輕處罰，對于其他類型的犯罪則可以免除處罰。

（三）親親相隱制度不應當適用于職務行為。

公務員的職務行為具有其特殊性,涉及國家政治、社會等重大利益,如果把親親相隱制度延伸到國家公務活動領域,必然會導致嚴重侵害國家公職人員職務行為的廉潔性,進一步加劇政治腐敗，嚴重危害社會利益，這對于刑法的打擊犯罪,預防犯罪的目的是相違背的。因此,利用公務實施的包庇行為,不在減免之列。

參考文獻：

[1]范忠信.中西法律傳統中的“親親相隱”[J].中國社會科學,1997, (3).

[2]鹽鐵論?刑德篇

篇4

高人民法院2012年9月18日《關于第三批指導性案例的通知》（法[2012]227號）了第三批指導性案例。其中，指導案例12號李飛故意殺人案涉及到死刑的適用、限制減刑等量刑問題。作為生效判決和指導性案例，其司法權威應當獲得普遍尊重，但從刑法理論的角度看，我們認為其中的一些觀點值得進一步探討。

 

該案經過一審、二審、死刑復核、重新審理等多個程序，控辯雙方以及不同審判機關的主要爭議點都是圍繞量刑情節展開的。量刑情節是反映罪行輕重以及行為人的再犯罪可能性大小，從而影響刑罰輕重的各種情況，是選擇法定刑與決定宣告刑的依據。在我國，量刑的過程可以概括為“以事實為依據，以法律為準繩”，即人民法院通過正確認定和評價犯罪的事實、性質、情節和危害程度，依照刑事法律關于各種刑罰方法的適用權限和適用條件的規定去裁量刑罰。量刑被稱為刑事正義的一半工程，和定罪同等重要，以往采取的是“估堆式”的量刑方法。[1]隨著法治建設的深入推進，量刑規范化改革呼喚“精細化”的量刑方法，因此為了更好的說明問題，我們不妨將李飛故意殺人案的整個過程劃分為行為前、行為中、行為后三個前后相繼的階段，逐一分析影響該案量刑的各個情節。

 

一、行為前階段

第一，構成累犯。這是本案在行為前階段最為重要的一個法定從重情節，即被告人2006年4月14日因犯盜竊罪被判處有期徒刑二年，2008年1月2日刑滿釋放，系累犯。這一點，在各個訴訟環節控辯審三方均不存在爭議。但我們也注意到，最高人民法院的指導案例在裁判理由中的表述是“李飛雖系累犯，但此前所犯盜竊罪的情節較輕”。我們認為，在本案中“累犯”是作為一個法定從重情節存在，其前罪與后罪并非同種罪名，因此所謂“前罪所犯情節較輕”并不能影響后罪的處罰。

 

第二，犯罪目的與動機。通常情況下，故意殺人罪的動機是多種多樣的：有的出于報復，有的出于貪財，有的出于，等等。[2]雖然在理論上動機并不影響故意殺人罪的成立，但是在量刑時應當予以考慮。具體到該案，也是最終導致案件改判的一個重要因素，就是最高人民法院在死刑復核環節認為從案件的起因和性質看，該案屬于民間矛盾糾紛激化引發的犯罪，應酌情從寬處罰。實際上，被告人李飛和被害人徐某某經他人介紹，曾建立戀愛關系，后因經常吵架在案發前已經分手。2008年4月至8月兩人在一起只有短短四個月，很難說有深厚的感情，但同時這樣短的時間也很難堆積重重矛盾，事實上被告人也主要是由于懷疑其被停止工作與被害人徐某某有關，而非因感情問題與被害人發生爭吵、直至實施故意殺人行為的。因此我們認為，被告人性格中的魯莽、偏執、多疑等因素是最終造成一死一傷危害結果的主要原因。這里還涉及到一個問題，就是在被害人無明顯過錯的情況下，由被告人單方挑釁所引發的矛盾是否能夠認定為有關司法解釋中所說的“民間矛盾”，關于這些問題，下文將結合有關司法解釋進行深入分析。

 

二、行為中階段

第一，從犯罪手段和過程看，被告人深夜破門而入，系不法行為在先，即使被害人徐某某有過激語言，也不宜認定為徐某某有過錯，況且被害人已經死亡，在案沒有證據顯示徐某某曾經有過激語言，足以導致雙方矛盾激化，僅有被告人單方的辯解不以采信。

 

第二，被告人對兩名被害人的打擊部位為頭部且實施了二次打擊行為（第一次擊打徐某某頭部20余下，后再次擊打徐某某頭部并致其當場死亡；擊打王某某頭部、雙手等部位數下，后又再次擊打王某某頭部并致其輕傷），且作案工具為鐵錘、可見被告人主觀上欲將被害人置之死地。

 

第三，被告人對與本案無關的人——被害人徐某某的表妹王某某實施犯罪行為（受害時為未滿18周歲的未成年年人）。

三、行為后階段

第一，將被害人徐某某、王某某、學徒佟某的手機帶離現場，雖然被告人供述其主要目的是為了防止被害人報警，但也在客觀上妨礙了被害人打電話求救，延緩了傷者的治療。

第二，被告人李飛的母親梁某某代為賠償被害人親屬4萬元，但并未獲得被害人家屬的諒解。從實際情況看，被告人沒有進行任何賠償，被告人的母親梁某是在最高人民法院死刑復核期間（一審、二審均未賠償），經法院做工作，才對被害人親屬表示同情和歉意，并籌措現金人民幣4萬元交到法院，代為賠償被害人親屬，但并未獲得被害人親屬諒解，也沒有完全達到被害人親屬的賠償要求。（見下表）

 

四、綜合評價

該案的難點是“在一個犯罪人同時具備從寬情節和從嚴情節時如何綜合全案進行處理”。法院經過重新審理后給出的改判理由是：本案系民間矛盾引發的犯罪；案發后李飛的母親梁某某在得知李飛殺人后的行蹤時，主動、及時到公安機關反映情況，并積極配合公安機關將李飛抓獲歸案；李飛在公安機關對其進行抓捕時，順從歸案，沒有反抗行為，并在歸案后始終如實供述自己的犯罪事實，認罪態度好；在本案審理期間，李飛的母親代為賠償被害人經濟損失；李飛雖系累犯，但此前所犯盜竊罪的情節較輕。

 

同時，我們注意到最高人民法院編纂的《刑事審判參考》在詳細分析該案例時，引用的司法解釋是1999年最高人民法院《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》（法[1999]217號）和2010年最高人民法院《關于貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》（法發[2010]9號）。

 

對于《紀要》，我們認為在適用時要注意大前提和小前提，前者是立法背景，后者是適用范圍：一是要注意到《紀要》適用的大前提是“農村中犯罪案件、農民犯罪案件”，該《紀要》的出臺背景是當時農民間因生產生活、鄰里糾紛、婚姻家庭等內部矛盾激化為刑事犯罪的情況比較突出，審判機關從加強對農村中犯罪案件、農民犯罪案件的審判工作，維護農村和整個社會穩定的角度所提出的一些處理原則，并不具有普適性。從該案目前能夠公開查詢到的材料看不出來案發地點是在農村，雙方當事人的身份也看不出是在鄉務農的農民，因此不屬于適用該司法解釋的范圍。二是要注意到“民間矛盾”的限定范圍。《紀要》規定“對于因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪，適用死刑一定要十分慎重，應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別。對于被害人一方有明顯過錯或對矛盾激化負有直接責任，或者被告人有法定從輕處罰情節的，一般不應判處死刑立即執行。”由此可見，這里所說“民間矛盾”的起因一般是“婚姻家庭、鄰里糾紛”，突出特點是矛盾具有雙方性，即雙方當事人存在利益糾結，因此，不應當任意擴大解釋，如前文所述，該案的案發原因是被告人疑心單位停止其工作與被害人有關，在沒有任何證據的情況下上門滋事、單方挑釁所引發的，我們認為不屬于《紀要》所說的“民間矛盾”。綜上所述無論是“大前提”，還是“小前提”均不具備，因此引用《紀要》作為量刑的依據欠妥。

對于《意見》，我們認為對被告人適用

死刑時不能先顧及從寬情節，后顧及從嚴情節，而要嚴格按照罪責刑相一致的原則，進行綜合評價：《意見》第28條規定，對于被告人同時具有法定、酌定從嚴和法定、酌定從寬處罰情節的案件，要在全面考察犯罪的事實、性質、情節和對社會危害程度的基礎上，結合被告人的主觀惡性、人身危險性、社會治安狀況等因素，綜合作出分析判斷，總體從嚴，或者總體從寬。從表一、表二、表三看，被告人兼具多個從寬與從嚴情節，且各情節之間相互交織，不能簡單的折抵，而應當考慮不同情節的地位與作用。在這里，應當充分注意到刑法典在故意殺人罪量刑上的立法原則：根據《刑法》第232條的規定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑；情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。從上述規定可以看出兩點：一是立法要求司法機關在量刑時要正確區分情節嚴重的殺人和情節較輕的殺人，以便準確選擇相應的法定刑幅度；[3]二是在法定刑順序上，是由重到輕排列，而不是由輕到重排列。[4]這也反映出立法對于故意殺人罪在刑罰選擇適用上的傾向性。具體到該案，無論是行為前，還是行為中、行為后的各個情節看，根據罪責刑相適應原則，被告人論罪應當判處死刑立即執行。理由如下：被告人僅因懷疑其被單位停止工作與前女友徐某某有關，不分青紅皂白，半夜闖入徐某某的臥室，持足以致人死亡的鐵錘分別打擊徐某某和王某某頭部數十下，并當場造成一死一輕傷的后果。其犯罪手段殘忍，情節極為惡劣，所造成的后果極其嚴重，且系累犯，無論從責任刑的角度還是從預防刑的角度看，都應當依法從嚴懲處，即判處死刑。

 

此外，我們認為“維護社會和諧穩定”不應當成為犯罪分子的“免死牌”，在考慮和諧因素時要兼顧被告人和被害人雙方的利益訴求。因此，采取“死緩+限制減刑”的方式能否平復被害人親屬的憤怒，獲得其理解，能否真正實現“案結事了”，需要個案考量：在充分賠償并獲得被害人親屬諒解的情況下自然無可厚非，反之，即使從社會和諧穩定的大局看，也不應過度考慮被告人親屬的感受，而忽視被害人親屬的感受，畢竟，被害人親屬已經承受了親人被犯罪行為致死的傷痛，如果“報應心理”得不到充分的照顧和釋放，必將成為一個“定時炸彈”，隨時可能影響社會和諧穩定。

 

最后，值得注意的是，該案暴露出來指導性案例的一個缺陷，即片面追求言簡意賅而使得一些看似可有可無，但仔細推敲后卻有可能影響量刑的情節在指導性案例的敘述中反映不出來，案情描述過于簡單，這使得指導性案例對司法實務部門的指導、借鑒意義大打折扣。其實，“‘相同’是從來沒有真正有的……在真實里，永遠只有或多或少，較大的相似性及不相似性?！盵5]因此作為比較基準——指導性案例，其基本案情、裁判要點、裁判理由的表述必須精準，才能便于司法人員在適用時得出準確的比較結論。但鑒于指導性案例本身篇幅不可能太長，因此我們建議司法機關在指導性案例的同時，能夠以適當方式公布詳細案情、訴訟過程、辦案效果，[6]以便于司法人員和社會公眾能夠綜合全案作出準確合理的判斷。

 

注釋：

[1]參見杜飛進等：《為了公正高效和權威——我國司法體制改革的實踐與思考》，載《人民日報》2012年9月28日、10月1日。

[2]參見周道鸞、張軍主編：《刑法罪名精釋》，人民法院出版社2007年第3版，第410頁。

[3]根據司法實踐，情節嚴重的故意殺人主要有手段殘忍的殺人、不計后果的殺人、后果嚴重的殺人等；情節較輕的故意殺人主要有當場基于義憤的殺人、因被害人長期迫害的殺人、機遇被害人請求的殺人，以及“大義滅親”的殺人等。參見張明楷著：《刑法學》，法律出版社2011年第4版，第757頁。

 

[4]同注[2]，第411頁。

篇5

(湘潭大學興湘學院，湖南湘潭411105)

摘要：從獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程教學存在的問題出發，從建立穩定的師資隊伍、創新教學模式、精選教學內容、加強實踐教學、建立完善的課程評價體系等方面，指出了改進該門課程教學質量與效果的路徑。

關鍵詞：獨立學院；教學改革；思想道德修養與法律基礎

中圖分類號：G642.0 文獻標識碼：A 文章編號：1002-4107(2015)01-006-02

目前全國有獨立學院292所，在校生人數約350萬人，承擔了20%以上的本科生培養任務?！八枷氲赖滦摒B與法律基礎”課程作為一門國家規定必修的政治理論課程，對于培養大學生的思想道德修養與法律修養具有重要的意義。因此非常有必要對獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程教學規律進行全面、系統、深刻的研究。

一、“思想道德修養與法律基礎”課程教學現狀

作者對多所獨立學院進行了調查和走訪，并查閱了各獨立學院的教學計劃和各校教務系統的網站，發現我國獨立學院都按照國家有關要求，開設了“思想道德修養與法律基礎”課程，而且都是以必修課形式開設的。也發現獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程普遍存在以下方面的問題。

（一）師資隊伍不穩定

由于獨立學院創辦時間不長，在政治理論課程教學方面主要是聘請母體高校政治理論課程師資隊伍，或是聘請相關的離退休教師進行教學，很少有獨立學院專門建立相對獨立的、穩定的政治理論課程師資隊伍。作者查閱了一百多所獨立學院的網站，只有若干所獨立學院建立了政治理論課程教研部門，這說明獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程師資隊伍不穩定。這種情況勢必導致“思想道德修養與法律基礎”課程教學質量參差不齊，課程教學改革難以推動，教學質量難以保障。

（二）教學模式單一

由于獨立學院創辦時間不長，辦學模式不夠完善，辦學經驗不夠成熟，政治理論課程教學方面照搬母體高校教學模式?！八枷氲赖滦摒B與法律基礎”課程教學中，主要采用傳統的填鴨式、滿堂灌、照本宣科的教學模式，以教師為中心，注重教師的權威，強調學生的接收。缺乏討論教學、體驗性教學，更是缺乏師生互動，教學氣氛呆板，教學手段單一。

（三）課程內容選擇缺少特色

目前獨立學院都是按照國家統編教材和一些示范性課程教學方案( PPT)開展教學，在教學內容的選擇、課時分布、教學重點難點的確定等方面沒有充分結合自身特殊性。由于沿襲其他院校的教學內容選擇方式，導致課程內容匕以理論知識為主，實踐性知識和操作性知識較少，如視頻影視內容少、道德兩難情景設計少、法律案例設計過少，等等。

（四）實踐教學環節薄弱

獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程與其他院校一樣，存在實踐教學缺乏的問題。具體表現為：實踐教學沒有制度化，沒有列入課程計劃；有的院校采用課外實踐的方式，導致實踐教學流于形式，教學內容與生活實際脫節，缺乏知識應用的環節等等。實際上，道德認識、道德情感、道德意志與道德行為相輔相成，缺一不可。法律知識與法律素質、法律能力也是相輔相成、缺一不可。實踐教學在知識與素質、行為的轉化過程中具有重要意義，可見獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程的實踐教學環節迫切需要加強。

（五）考試評價方式不科學

獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程考核與評價方面，一般采用書面考試的形式進行。實際上，學生的道德素質與法律素質很難通過書面考試的形式形成科學結論的。書面考試只能考核到學生的道德認識和法律認識，并不能很好地考核到學生的道德素質與行為能力、法律素質與行為能力。而知識與素質、能力并不一定能建立一致的關系。

二、改進“思想道德修養與法律基礎”課程教學的路徑

獨立學院要根據獨立學院人才培養規格和獨立學院學生特征，在把握教學規律的基礎上，建立一套科學完整的“思想道德修養與法律基礎”課程教學方案。

（一）建立穩定的師資隊伍

獨立學院是適應市場經濟發展需要而誕生的新型高等教育機構，以應用型人才作為培養定位，這種人才的具體規格是：綜合素質高、專業基礎好、應用能力強、具有創新精神。另外，獨立學院具有與其他類型高校不同的學生特質，其優勢表現在：(1)大部分學生為實現自己的人生價值和理想，學習日的非常明確，學習十分刻苦，具有強烈的進取精神和學習欲望，這是獨立學院學生的主流和根本性特質所在；(2)大部分學生的人際交往能力和社會實踐能力較強；(3)部分學生基于家庭背景等原因使得信息接收渠道比較多，見識比較廣；(4)很多學生知識面比較寬；(5)小部分學生特長比較突出。其不足之處表現在：(1)整體的知識文化基礎相對薄弱；(2)部分學生的自律意識和自控能力較差；(3)部分學生的學習方法不科學；(4)極少數學生缺乏人生的理想和目標，內心世界比較空虛，對自己的認識、定位和未來的職業生涯發展比較迷茫；(5)少數學生缺乏刻苦精神，沒有很強的進取意識。針對獨立學院的培養定位和學生特質，建設一支高素質的專業化政治理論課程教師隊伍，對于獨立學院人才培養目標的實現具有重要意義。獨立學院要利用靈活高效的民營辦學機制，選拔和培養一支高效精干的政治理論課程教師隊伍，以適應獨立學院思想政治理論課程教學。而且要經常性地通過教學比武、教學研討等形式，引導政治理論課程教師根據獨立學院培養定位和特質，開展有針對性的教學，以提高教學質量和教學效果。

（二）創新教學模式

“思想道德修養與法律基礎”課程必須破除傳統的以教師和書本為中心的教學模式，構建多樣化、新穎化的教學模式。一是要構建師生互動性教學模式，以增強教學效果。如增加討論課程環節，就一些“道”與“法”嚴重沖突的問題開展討論，激活學生思維。二是要構建案例教學模式，重點引入典型案例教學，運用典型案例分析的方法，帶領學生總結出一般性、規律性的結論，便于學生學習、效仿和運用。三是構建主題教學模式。主題教學可以是針對某一社會熱點問題進行討論，或是針對某一敏感問題開展專門論述，或是針對某一似是而非的問題進行旗幟鮮明的思想教育，或是針對某一案例進行深層次剖析，等等。在主題教學中，教師不能回避現實矛盾，要緊緊圍繞學生關心的熱點、難點問題，層層深入，讓學生既能明理，又能動情，還能應用。

（三）精選教學內容

“思想道德修養與法律基礎”課程涵蓋哲學、思想政治教育、心理學、法學等多學科知識，內容非常龐大，如何精選教學內容成為改進教學的關鍵所在。獨立學院“思想道德修養與法律基礎”課程教學內容，既要全面兼顧（核心價值體系、理想信念、愛國主義、“三觀”、“三德”、法律基礎），又要重點突出。如在職業道德知識模塊的講授中，要重點突出大學生求職心理、求職技能。在法律基礎知識模塊中，要突出勞動法律法規。作者在擔任“思想道德修養與法律基礎”課程教學中，就專門用兩節課時間講授《勞動合同法》，讓學生掌握如何保護自己合法權益的本領。如何統籌全面性和重點性兩者的關系，我們認為，教師要從大處著眼、小處人手，通過細小的知識點推及到大道理、大主題、大方向。此外，在課程內容的選擇方面，要格外注意突出道德與法律的關系，促進學生的道德觀念和法律素質的完美結合。在這方面，必須要充分突出法律與道德的聯系及區別。如在講授法律與道德的互補關系時，作者經常運用“大義滅親”（違反法律關系）和“見死不救”（違法道德關系）的案例來論述道德與法律的關系與區別，使學生能深刻體會到“以德治國”和“以法治國”相結合的必要性和重要性。

（四）加強實踐教學

為加強“思想道德修養與法律基礎”課程實踐教學，一是要根據獨立學院應用型人才培養目標，在課時的分布方面設置實踐課時。設置這種實踐課時不是放任學生隨意去實踐，而是在教師的引導下開展有目的、有計劃、有組織的實踐。如組織學生到福利院看望孤寡老人，參加無償獻血活動，參觀監獄，組織模擬法庭，等等。教師在這些實踐課時中要認真設計，精心組織，細致總結。二是要根據獨立學院應用型人才培養目標，在理論課程中穿插情境性教學和討論性教學。因為該課程課時有限，不可能設計過多的專門實踐課時。所以要提高教學的生動性和培養學生的知識應用能力，還需要在理論課堂教學中，想方設法將理論知識與實際生活有機結合。在課堂教學中多采用情境式教學和討論性教學，實際上也是在強化知識應用能力培養，是一種間接的實踐教學形式。

篇6

本文論述了自首制度在司法實踐中具體適用中存在的一些疑難問題和不同觀點，并提出了自己的見解。本文共分兩大部分：第一部分是一般自首的認定，在認定一般自首的問題上，需要把握兩個要件，第一要件是如何認定自動投案，而在理解自動投案這個問題上，筆者的觀點有七項：1、報案應視同投案；2、投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案；3、期間交代犯罪事實是否屬于自動投案，應區分四種情形加以認定；4、投案對象對象應當作擴大性理解；5、發覺和形跡可疑含義的準確界定；6、送親屬歸案應在符合一定條件的情況下視同為自首；7、公安機關根據親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案；8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后投案的應分三種情形進行認定其是否屬于自首。第二要件是如何認定如實供述自己的罪行。筆者的觀點是：1、如實供述應當是指供述自己的主要的和關鍵的犯罪事實，不排除犯罪嫌疑人基于自己的認識所作的辯解。2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，不應當視為自首。3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，不應當視為自首。第二部分是準自首的認定，筆者有兩個基本觀點，一是被行政拘留、被勞動教養的人，在拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以成為準自首的主體。二是其他罪行應指不同種罪行，并闡述了什么情形屬于同種罪行。

關鍵詞：一般自首 準自首 成立要件

關于我國自首制度的司法適用問題，1998年最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）作了較為具體的規定，解決了理論界和司法界長期以來爭論不休的若干重大問題。但是，從近年的司法實踐看，又出現了不少新問題，加上對解釋內容的理解和適用方面也不斷產生一些認識分歧，需要認真探討和總結，下面筆者就司法適用中遇到的一些比較有代表性的有爭議的問題談一下自己的一孔之見。

一、一般自首的認定

一般自首，是指犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為。

(一)關于“自動投案”

根據《解釋》的規定，自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。在這一方面，司法實踐中經常遇到的問題主要有以下幾個方面：

1．報案能否視為投案

一般來說，報案和投案并不難區分，但也有例外。

例如：張某和被害人因故發生廝打，廝打中，張用匕首將被害人刺傷，然后到派出所。民警問張有啥事，他說打架了，來報案哩。這時值班民警見他身上有傷，誤以為他是被害人，就讓其先去鄉醫院治傷，張某于是就到醫院看傷去了。不久，值班民警又接到他人報案稱被害人已死亡，張某就是殺人兇手，后才將張某抓獲。

對此，有的同志認為，報案和投案是兩碼事。報案是指向司法機關報告案件的發生，它并不包含投案所要求的承認自己實施了犯罪行為，自愿接受國家司法機關的審查和裁判的含義。上述案例中的犯罪嫌疑人的行為不能認定為自動投案。筆者認為，報案和投案確實不能相互包容，但是也不能一概而論，需要具體問題具體分析，某些特殊環境下報案行為還是可以視為自動投案的。一般說來，能對報案和投案作正確理解的僅止于有相當文化程度的人和懂法的人，文化程度較低的人是搞不懂二者之間的區別的。因此對于投案自首的認定，要看其本質是否符合法定要件，而不要機械地理解運用，對某些法律用語過于苛求。雖然張某說的是報案，但張某是按照值班民警的話去醫院治傷，直至被抓，他如果想逃跑，是有充分的條件和時間的，但卻沒有跑。這表明其是基于本人意志而主動地歸案，自愿置于公安機關的控制之下，接受國家司法機關的審查和裁判，其行為完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。

2．投案后又反悔，繼而逃走還能否認定投案。

在上述的案例中，民警在不知張某即是犯罪嫌疑人的情況下，讓其先去醫院治傷，張某在醫院得知被害人已死亡，對自己的犯罪行為所造成的犯罪后果及將要面臨的刑事處罰產生恐懼，不愿再接受司法機關的制裁，思想發生了轉變，于是從醫院逃走。筆者認為在這種情況下，不能再認定犯罪嫌疑人的投案，因為在投案這個過程中，雖然犯罪嫌疑人開始確實向曾公安機關投案，但由于接警人處警不當，沒有問清詳細情況，讓犯罪嫌疑人先去治傷，而犯罪嫌疑人在醫院思想發生轉化，拒絕接受司法機關的審查和裁判，進而逃走，他后來逃走的行為決定了他已不具備投案的基本要件。

3、“”期間交待犯罪事實，是不是自動投案

所謂“”，一般是指黨的紀檢部門接到群眾舉報或發現問題時，責令身為黨員的被查處人在規定的地點和規定的時間內，如實向組織交代自己的違法亂紀問題。由于紀檢部門不是司法機關，因此，被查處人在被“”期間交代犯罪事實的行為是否構成自首，在實務界就產生了思想上的分歧。

筆者認為，“”措施雖不是刑事訴訟法規定的五種強制措施之一，但該措施卻具備了這種強制措施的根本特征——限制和剝奪人身自由。因此，紀檢部門在立案查處涉嫌犯罪的案件過程中，將其視為準司法機關，其對涉嫌犯罪的被查處人所采取的“”視為準強制措施。但是，在認定投案自首時必須嚴格掌握，應區分不同情形：一是舉報人舉報被查處人的犯罪事實清楚，有一定證據的，被查處人在紀檢人員出示有關證據后，才不得不交待自己的犯罪事實；二是紀檢部門雖事前掌握有事實和證據，但尚未告知被查處人時，被“’’的被查處人主動如實交待了自己的犯罪事實；三是雖有舉報，舉報內容，后來經查不實，但被“”的被查處人卻主動交待了不為人知的犯罪事實；四是被“’’的被查處人還主動交待了紀檢部門和司法機關事前并未掌握的其他犯罪事實。第一種情形中被查處人不是自愿交待自己的罪行的，當然不能視為自動投案，不構成自首。第二種情形中紀檢部門雖然事前掌握被查處人的犯罪事實，但是紀檢部門畢竟不是專門的司法機關，對此種情形認定為投案自首，有利于促使被查處人改過自新，可視為自動投案。第三種情形完全符合自動投案的特征，應當認定為自動投案。第四種情形參照現有司法解釋，如果其交待的其他犯罪事實與紀檢部門事前掌握的不屬同種罪，應當認定為投案自首。

4．對“投案對象”的理解

根據《解釋》的規定，自動投案的對象可以是公、檢、法、司等機關，也可以是所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員。但是，筆者還認為只要犯罪嫌疑人是為了自愿接受司法機關的制裁，也不必苛求其必須要向有關負責人員投案，在司法實踐中，犯罪嫌疑人如果出于讓別人幫助自己向司法機關報案的目的，而公開向他人告知自己的犯罪事實，希望他人幫助投案，即使該人不是什么負責人，其也應當視為投案。

5．“發覺”和“形跡可疑’的含義

《解釋》規定，罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的，應當視為自動投案。司法實踐中對于其中的“發覺”和“形跡可疑”的含義不易把握。筆者認為，這要結合具體案件作具體的分析，注意防止理解上的兩個極端：或認為“發覺”就是實際掌握，已經獲取了該人實施犯罪的充分證據，在此之前均屬尚未被“發覺”；或憑直覺認定，感覺某人犯有罪，即視為已被“發覺”。筆者認為，以下三種情形都屬于罪行尚未被“發覺”：一是司法機關尚不知發生了該起犯罪；二是知道發生了該起犯罪，但不知系何人所為；三是知道發生了該起犯罪，也知道系何人所為，但不知道眼前的被盤問人就是犯罪嫌疑人。所謂“形跡可疑”，是在這三種情形下發生的，這時的盤問人對被盤問人是否犯罪一無所知，只是從被盤問人的言行舉止、周圍環境等情況依據積累的工作經驗或職業敏感性，判斷被盤問人有違法犯罪的可能，上前查問情況，這種盤問帶有隨意性、盲目性特點。至于被盤問人究竟是否犯罪，可能犯了何罪等均沒任何證據。如果有證據表明被盤問人是某案的犯罪嫌疑人，如則不能成立自動投案。①

6．關于親友送犯罪嫌疑人歸案

《解釋》規定：“并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案?！睋耍凑辗缸锵右扇擞袩o投案意圖，可以區分為兩種情況：一種情況是并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案，即犯罪嫌疑人本來不愿意投案，但經過親友的勸說、教育，產生了投案的意愿，主動投案或者在親友的陪同下投案。具體表現如：親友和犯罪嫌疑人商量好后，犯罪嫌疑人在家或某地等候，由親友領著公安人員過采將其帶走；親友先將公安人員領到犯罪嫌疑人的藏匿處附近，自己單獨前去對犯罪進行教育，待其同意投案后，將其交給前來的公安人員等。第二種情況是公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案，即犯罪嫌疑人沒有投案意圖，在不知道的情況下親友將其送去投案。具體表現一般為親友將犯罪嫌疑人哄騙、捆綁、灌醉后，送交司法機關。對于這種情況，實踐中有相當一部分同志持相反觀點，認為犯罪嫌疑人既無投案意圖，也無投案行為，不符合自動投案的特征，不能視為自動投案。筆者認為，這樣理解不符合《解釋》的精神。從《解釋》的規定可以看出，并沒有規定親友將犯罪嫌疑人“送去”投案的具體方式因此，將親友用哄騙、捆綁等手段送去投案的排除在自動投案之外是沒有法律依據的。同時，從這一規定的前后兩種情形的關系上看，也可以表明這一點。第一種情形顯然是具有投案意圖的情形。如果第二種情形也是犯罪嫌疑人具有投案意圖的情形，那么就沒有必要予以規定。而《解釋》將這兩種情形并列規定，就表明后者是對不具有投案意圖的情形的規定。而且，將這種情形視為自動投案，會大大有利于教育親友配合司法機關及時使犯罪嫌疑人歸案，消除可能繼續危害社會的因素，增強社會安定感，還會提高司法機關的工作效率，減少偵破刑事案件的成本，對社會有百利而無一害。若不把這種情況視為自動投案，則會產生相反的社會效果。當然，將這種情況視為自動投案，并不意味著必然會以自首論處，如果犯罪嫌疑人歸案后主動如實地交待了自己的罪行，構成投案自首；如果其不如實交待犯罪事實，則不能認定為自首。

7．公安機關根據親友提供的線索抓獲犯罪嫌疑人的是否屬于投案。

犯罪嫌疑人在逃期間，公安機關經過對犯罪嫌疑人親友做思想工作，其親友在被動的情況下提供線索，公安人員從而將潛逃在外的犯罪嫌疑人抓獲的，是否屬于送其歸案。在司法實踐中有不同的認識，筆者認為犯罪嫌疑人在毫不知情而又沒有投案的意圖的情況下，其親友提供線索的行為屬于我們通俗上說的大義滅親，通過親友提供線索繼而抓獲犯罪嫌疑人是公安機關破案的手段之一，此種情形不能認定其為投案，但是屬于量刑時予以從輕處罰的一個酌定情節，

8、犯罪嫌疑人當眾犯罪后即投入司法機關的是否屬于自動投案

對于犯罪嫌疑人當眾犯罪以后投人司法機關的是否屬于自動投案的問題，筆者認為應當區分以下四種情況處理：第一，犯罪嫌疑人在光天化日之下當眾實施犯罪后，在場的群眾處于驚恐之中，沒有對犯罪嫌疑人采取措施時，自動投向有關機關的，犯罪嫌疑人的投案具有自動性，屬于自動投案。第二，犯罪嫌疑人在眾目睽睽之下實施犯罪之后，在圍觀群眾的斥責、敦促之下，自行投向有關機關的。在這種情況下犯罪嫌疑人的投案雖然受到了來自周圍群眾的一定壓力，但投案畢竟是其本人作出的選擇，也具有自動性，屬于自動投案。第三，犯罪嫌疑人在大庭廣眾之間犯罪后，在圍觀群眾人人喊打、尾隨抓捕下投向有關機關的。在這種情況下，是被迫投向司法機關，因而類似于當場扭送，不應視為自動投案。第四，犯罪嫌疑人在當眾做案后，并未逃跑，而是留在現場等待公安機關到來，此種情形應當屬于間接投案，留在現場等待處理已經表明了其主觀上沒有逃避司法機關制裁的意圖，實際上等同于投向司法機關，當然應認定為投案。

(二)關于“如實供述自己的罪行”

罪行，即犯罪事實，是指客觀存在的犯罪的一切實際情況的總和，包括犯罪的全部活動及其結果。但出于作案時間、地點、環境的特殊等客觀原因或者生理、心理上的原因，犯罪嫌疑人往往難以作出全面準確地供述，故法律規定，只要能供述主要犯罪事實即可；所謂主要犯罪事實，是指影響犯罪性質和量刑的犯罪事實。

1、“如實供述”的理解

關于“如實供述”，是指實事求是的、客觀地將自己的犯罪事實予以陳述。在如實供述的基礎上，犯罪嫌疑人對案件事實和法律性質及刑事責任大小所進行的自我辯解不影響自首的成立。例如認定被告人犯有非法拘禁罪，被告人如實供述了自己的犯罪事實后；辯解被害人長期欠債不還，自己之所以這樣做是為了索債，沒有犯罪的故意，不構成犯罪。這是被告人基于對法律的不了解和錯誤認識而進行的自我辯解，應當允許。但是，如果犯罪嫌疑人為了使將來的判決結果有利于自己，而故意歪曲事實，在關鍵情節上蒙騙司法機關，為自己開脫的，則不能認定為如實供述。②

2、投案后一直不如實供述，直到二審期間方如實供述的，能否認定自首

筆者認為，首先如實供述成立自首在法律上是有時間要求的，即在一審判決前。其次，這種情況如認定為自首，不符合設立自首制度的立法精神，而且會在事實上出現一審判決前百般抵賴，開脫罪責，二審期間再如實供述，亦能按自首對待，從而得到從輕處罰的不正常現象，增強被告人逃避法律制裁的僥幸心理，不利于刑罰目的的實現。

3、投案后一直如實供述自己的罪行，二審期間翻供的，能否認定自首

筆者認為，被告人原來的如實供述，已經是作為直接證據用來定罪量刑了，其二審期間的翻供，是企圖使據以定案的證據體系遭到破壞，從而達到逃避法院的審查和裁判的目的，若對其仍認定自首，有違立法宗旨，因此對此種情形不能認定成立自首，應予以改判或發回重審。

二、準自首的認定

準自首，又稱余罪自首，也有的學者稱之為特殊自首或特別自首，是指“采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論”的情形?！督忉尅返倪@一規定，解決了理論界長期以來對被采取強制措施后是否存在自首問題的爭論，彌補了1979年刑法的不足，對于偵破積案，挖掘余罪，消除社會不安定因素具有非常重要的意義。但在具體的司法適用過程中，仍然存在一些疑難問題有待澄清和解決。

(一) 被行政拘留、被勞動教養的人，在拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的。

筆者認為，行政拘留和勞動教養只是行政處罰措施，而不是刑事訴訟法中的強制措施，被勞動教養也不是被判處刑事處罰，因此被行政拘留、被勞動教養的人不能成立準自首的主體，但他們在被行政拘留、勞動教養期間，主動交待司法機關還未掌握的本人其他罪行的，可以一般自首論處。③

(二)“同種罪行”的理解和認定

何謂同種罪行?筆者認為，是指行為人實施的數個犯罪衍為性質相同、罪名相同。關于罪名相同的判斷標準，理論界的觀點和主張頗為不一，總之，筆者認為“同一基本構成說” ④比較科學和客觀，它指以具體犯罪中基本犯的犯罪構成為標準，行為人的數行為均符合同一基本構成的，為觸看巳同一罪名；數行為有符合基本構成，也有符合與基本構成相對應的“對應構成”(即從不同角度與基本的犯罪構成相對應的各種犯罪構成，如修正的犯罪構成、加重或減輕的犯罪、選擇的犯罪構成等)，也視為符合同一基本構成，作為觸犯同一罪名看待。因此，下列情況都屬于同種罪行：第一，數行為與具體犯罪的基本構成均相符合的，其罪名名稱相同；第二，數行為或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的修正構成相符的，如單獨犯與共犯、既遂犯與未遂犯、預備犯等；第三，數行為中或與具體犯罪的基本構成相符，或與對應的加重或減輕構成相符的，如刑法第234條第1款關于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第2款關于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結果加重犯；第四，數行為分別與復雜的犯罪構成中的選擇構成相符，如制造、販賣、運輸罪中的制造行為和販賣行為、運輸行為都屬同種罪行；第五，《刑法》條款中明確規定按某某犯罪“論處”的，如第236條第2款規定“奸不滿十四周歲的的，以論”，所以奸罪與罪屬同種罪行。

注釋：

①張明楷著：《刑法學》，法律出版社1997年版。

②周振想編著：《刑法學教程》，中國人民公安大學出版社1997年版。

③趙秉志主編：《新刑法教程》，中國人民出版社1997年版。

④周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版。

參考文獻資料

①張明楷、黎宏、周光權著：《刑法新問題探究》，清華大學出版社2002年版。

②陳興良著：《刑法適用總論》，法律出版社1999年版。

③祝銘山主編：《中國刑法教程》，中國政法大學出版社1998年版。

篇7

一、違法性認識在犯罪構成中之地位

(一)違法性認識在我國犯罪構成四要件中之地位

欲明確法律認識錯誤對行為產生的刑法上的效果，則須首先確定違法性認識在犯罪構成要件中的位置，然后才能在犯罪構成要件這一評判體系中對行為人的行為進行評判。認為違法性認識不屬于構成要件的要素，卻認為違法性認識錯誤是影響責任的要素，顯然在邏輯上是有問題的。對于刑事責任的評價只能根據構成要件來進行，因為構成要件是決定不法與罪責的全部評價體系。何以存在構成要件之外的影響責任因素？如果存在這種構成要件之外的責任評價要素，那么要構成要件又有何用？

根據我國犯罪構成四要件，只可能將違法性認識納入行為的主觀方面這一要件之中。WwW.133229.COM而行為主觀方面包括故意與過失，那么違法性認識的位置在哪里？在我國的構成要件理論中，只有如下三解是可能的：

解一：違法性認識屬于故意的要件。如果將違法性認識置于故意之中，違法性認識就成為故意的要素，缺乏違法性認識時則排除故意。我國《刑法》第14條第1款關于故意的定義仿佛也提供了對這種見解的支持：“明知自己的行為會發生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！钡沁@種假設是不成立的?！吧鐣：π浴彼坪跏沁`法性的同義語，因為很難想象具有社會危害性而不具有違法性的情形，如果存在這種情形，也只能是待修補的法律的缺漏，只是極其例外的情況。但是，刑法上對于故意的定義是有問題的，故意實際上是對于行為的知與欲，而違法性認識作為對行為是否違法的認知，雖然二者有平行存在和同時缺乏的可能關系，但畢竟不是同一個概念，故意所指向的對象，僅僅是行為與行為相關事實，是以事實為對象的主觀活動，而違法性認識指向行為與法律的關系(符合或者違反的關系)，是包含規范的判斷。例如在大義滅親的例子中，行為人雖然以為殺死罪有應得的親戚不違法，但是很難否定他不具有殺人的故意，因為他不但知道自己的行為會導致親戚的死亡，而且希望行為所導致的這種結果發生。如果他不以為自己的這種行為是殺人，難道以為他殺的是一只狗么？除非他以為犯了法的“人”就不能再稱其為“人”，這時似乎可以肯定他不具有殺“人”的故意，而是發生了事實認識錯誤，將一個事實上是人的人誤作其他生物而殺死了。在這個極端的例子中，解一的不可信不言自明。

解二：違法性認識屬于過失的內容。毋庸贅述，這種解答顯然是不正確的。過失犯中雖然也不排除具有違法性認識，但是大量的過失行為是在不存在違法性認識時實施的。因為過失犯行為人疏忽自己的注意義務或結果避免義務而行為，對行為本身的理解尚有缺失，更勿論行為的違法性了。

解三：違法性認識屬于故意的內容，但是故意與過失之間的調節閥，故意的成立以違法性認識為條件，不具有違法性認識或者發生違法性認識錯誤，則排除故意，成立過失。這種觀點的紕漏，也至為明顯，可說是同時兼具了解一與解二的錯誤，具體見解一與解二的論述。不具有違法性認識或者發生違法性認識錯誤，并不會使故意的行為轉變成過失的行為。例如，行為人誤以為只要女方同意發生性關系，即不構成罪，而無論女為的年齡是否已滿14周歲，在這種錯誤認識之下得到13周歲某女同意之后，與之發生性行為。此時行為人的法律認識錯誤并不能使其故意行為轉化為“過失”的行為，當然也不存在“過失”的行為。在不存在對應的過失行為時，對于行為人發生違法性認識錯誤的行為如何處置？這種見解，可以說是對故意犯罪與過失犯罪的本質尚沒有準確把握。故意的認識內容為行為構成以及與其相關的情事，是事實上的認識；而過失犯中的注意義務也并非是違法性認識。

可見，在排除了以上可能性之后，違法性認識的地位問題在我國構成要件理論中不僅是難題，甚或竟成了無解之題了。構成要件理論在解決違法性認識問題上所受的挫敗，再一次為我們提供了對其進行反思與重建的契機。

(二)違法性認識在德國刑法構成要件中之地位

在德國刑法理論發展史上，學者也曾對違法性認識的地位問題進行了艱苦的探索。為篇幅起見，也為現實性考慮，本文對違法性認識在德國刑法中的梳理，舍棄19世紀以前的狀況，而是僅回溯至帝國法院時代(1879-1945)。

1.帝國法院時代的司法實踐

在帝國法院的司法實踐中，不法意識(unrechtsbewusstsein)既非故意的構成部分，也非罪責的要素。①與故意以及罪責相關的只是對于描述性的構成要件和刑法以外的規范的構成要件所發生的錯誤，以及對于刑法規范構成要件的事實基礎的錯誤。②

德國帝國法院時代將錯誤區分為事實錯誤(tatsachenirrtum)與法律錯誤(rechtsirrtum)，前者是關于純粹的事實問題的認識偏差，而后者是指對于法律問題的認識偏差。這種區分與當今德國學界與司法判例中盛行的構成要件錯誤(tatbestandsirrtum)與禁止錯誤(verbotsirrtum)之分③，雖然形式上存在著對應的關系，但實質上有其不同，這種對應關系并不總是能夠成立(如盜竊中對拿走他人之物的“他人之物”的理解發生錯誤，是規范的認識錯誤，而非事實認識錯誤)。帝國法院時代的事實認識錯誤，是對于純粹的事實發生的錯誤認知，不包括對規范性的構成要件的認識錯誤，這種錯誤屬于法律錯誤之列。④發生事實認識錯誤，如果該事實屬于法定構成要件的事實或者加重處罰的事實，對這一情形不能夠進行歸責(nicht zuzurechnen)。⑤對于法律錯誤的處理，區分刑法上的法律錯誤和刑法以外的法律錯誤。刑法以外的法律錯誤不影響行為在刑法上的意義，而刑法上的法律錯誤與事實錯誤相同，能夠發生排除故意的效果。

但是帝國法院的這種做法受到學界廣泛的批判。其一是涉及事實認識錯誤與構成要件錯誤的區分問題，由于二者并不完全等同，例如在規范構成要件場合，這樣會帶來區分的困難。其二是刑法上的認識錯誤與刑法以外的認識錯誤分界模糊，例如物品的所有權是由民法典所規定的范疇，對于物品所有權認識有誤，一般認為屬于刑法以外的認識錯誤，但是因為刑法中關于盜竊罪的條文“拿走他人之物”也涉及這個概念，因而也可以認定為刑法上的錯誤。⑥

帝國法院時代對于認識錯誤的處理，在19世紀的社會狀況下或許可以勝任，那時刑法作為基本的法律門類規范著最為基本的社會行為，市民對于處于市民社會中心地位的刑法，有著較為清晰的認知和深深的敬畏。在這樣的社會背景下區分刑法與刑法以外的法律認識錯誤，對市民對于刑法法律規范的認識提出更高的要求是可行的。但是在作為法律的背景的社會和國家生活結構發生根本性變化和轉型時期，法律本身的存在也經歷了深刻的變革，因此人們對于法律存在的反映和把握也必須被重新認識。在大量行政生活與經濟生活的規范被刑法吸收，刑法規范經歷了廣泛的擴張以后，刑法與其他法律規范之間不再涇渭分明。刑法的禁令不再以“共同的道德風尚的價值觀，而是以社會的或純粹國家的目的為基礎?！雹呷绻匀谎赜玫蹏鴷r代法院的判例，對于刑法上的認識錯誤一律視為不影響行為的認定，而對刑法以外的法律認識錯誤卻認為可以排除故意，在刑法規范與其他法律規范的區分之間原來分明的溝壑已經淡去的情形下，顯然不妥。

雖然帝國法院時代終結以后，其在認識錯誤上的司法實踐仍然被沿用，甚至1948年黑森州高等法院尚沿襲這一見解，將對于填補空白立法內容的法律條文視為“刑法以外的認識錯誤。”⑧但是許多上訴審法院在“二戰”后都不再跟隨帝國法院的司法見解，而是開辟了新的路徑。

2.“二戰”后的故意理論與罪責理論

基爾州高等法院在1946年的判例中確立了禁止錯誤的地位，宣布“違法性的意識(das bewusstsein der rechtswidrigkeit)屬于故意”⑨，從而在司法上肯定了學界所提出的故意理論(確切地說是嚴格故意理論)。

(1)故意理論

故意理論為binding在1916年全面建立，該理論主張行為人只有在對行為的違法性有認識時，才能夠實施故意的犯罪行為。因而在此不法意識(unrechtsbewusstsein)是犯罪成立的一個條件⑩，是“定性的和構成性的故意要素”。(11)若行為人缺乏不法意識，則無法構成故意犯罪，僅承擔行為的過失責任，如果刑法上對該行為科以過失責任的話。如果刑法上不存在該過失行為的責任，則對于該行為不予追究。學者最先發展起來以及得到司法認可的是嚴格的故意理論。

嚴格的故意理論(strenge vorsatztheorie)要求行為人在實施行為時具有現實的不法意識，即知道其所為違法，始承擔故意的責任。僅僅存在認識到不法意識的可能，但實際上未有認識，則仍無法構成故意行為。(12)在上述1946年4月份基爾州高等法院的判例中，一農夫被告錯誤地以為納粹時期的關于無照私自宰殺牲畜的刑法規定已被取消而私自宰殺牲畜，該法院否定了帝國法院時代的做法，認為關于違法性認識，無論是否是刑法上的還是刑法外的認識，屬于故意的內容，因而認定該農夫不具有故意。(13)

但是，嚴格的故意理論仍然存在著重大缺陷，尤其是行為人不具有不法意識不能以故意行為論，而刑法對相應的過失行為又未提供刑法處罰的可能性時，產生可罰性漏洞。由merzger創立的限制的故意理論(eingeschraenkte vorsatztheorie)試圖對嚴格故意理論進行改良，以修正該理論的缺陷。限制的故意理論主張故意行為不僅僅以現實的不法意識為前提，如果行為人在行為時具有認識行為不法的潛在可能性，仍以故意論。主要針對具有法敵對意識(rechtsfeindschaft)和法盲目性(rechtsblindheit)的行為人而言，如果行為人基于對法律整體的敵意與漠視，對其行為的不法沒有認識而行為，仍然構成故意行為，承擔故意的刑事責任。(14)限制故意理論在嚴格故意理論得到司法認可大概四個月之后，受到了柏林高等法院(kammergericht)的推崇。1946年8月，柏林高等法院在安樂死案件中提出是否應該遵循帝國法院判決或者嚴格故意理論認定不法意識的質疑，尤其是在基于違法普遍認可的道德風俗法律(sittengesetz)的態度而缺乏違法性認識的場合。(15)但是限制故意理論將導致受到懲罰的不是具有罪責的具體行為，而是刑法未予規定的行為，即與生活方式有關的對于法律的無知，加之限制故意理論也無法避免故意理論的體系與構造上的缺點，因而也未得到學界的接受。(16)

當限制故意理論在試圖修正嚴格故意理論的缺陷以捍衛故意理論的地位時，整個故意理論的存在卻岌岌可危，受到了罪責理論的挑戰。對于故意理論的批判，大致可以歸于以下幾個方面：

其一，故意理論被認為誤解了“犯罪的本質”。犯罪的本質并非是對遵守法律要求的違反，而是特殊的對共同體價值的不重視。(17)因此犯罪的故意無法包括對違反法律的認識，而應該指向具體的被侵害的價值。

其二，根據故意理論，只有當行為人在行為的剎那意識到其行為的不法時，才能夠被處以故意的刑罰。而現實生活中，行為人在行為時往往不對其行為的違法性進行追問與思考，尤其是在臨時起意的犯罪或激情犯的場合。(18)

其三，故意理論的適用務必引起刑事可罰性的漏洞，造成放縱犯罪。因為在缺乏不法意識的時候否定了故意，而將對行為的追究推移至過失領域，在不存在過失責任的時候，則造成宣布無罪的后果，這是故意理論最受學者詬病之處。即使是限制的故意理論，也無法醫治這一理論固有的內傷。

其四，故意理論不利于區分事實認識錯誤與法律認識錯誤，混淆了欠缺注意力(unaufsamkeit)與價值判斷錯誤(wertungsfehler)之間的差別。(19)對事實領域與規范領域的分野，在故意理論之下變得模糊不清。

(2)罪責理論

罪責理論最堅決的擁護者當屬welzel。welzel在1947年和1948年間的兩則著述中詳細探討了不法認識在刑法上的意義，指出：“人們不是對其思想的純粹性承擔責任，而是對其行為事實上的正確性承擔責任”(20)，即錯誤的法律認識并不影響行為的故意性。welzel對罪責理論的支持，實際上是其目的行為論立場在法律認識領域的邏輯延續。在welzel看來，“違法性是對意志實現(willensvervirklichung)所作的法律上不應如此(nicht sein sollend)的評判；這一意志實現(行為——注：原文如此)是違法性判斷的對象；故意作為目的行為過程的客觀的構成性因素(der objektiv gestaltende faktor des finalen geschehens)屬于行為的一部分。罪責(schuld)是對意志形成(willensbildung)的評判(即故意在形成決斷方面的意志形成)，它是對意志形成所作的因規范上能夠如此而不應如此的評判……在此存在……個別地根據規范而得以進行決斷的具體可能性：即人們標語似的稱為不法意識的東西。”(21)

罪責理論將違法性認識從故意之中剝離，認為缺乏違法性認識仍可構成故意。行為人行為時發生法律上的錯誤認識，在構成要件與違法性的層面上不發生影響，僅在罪責層面發生影響。違法性認識，只是反映了行為人的內心與法律規范之間的關系，行為人認識到行為具有違法性，仍然決定實施該行為，屬于罪責的要素。行為時對于行為有關的法律存在錯誤認識，如果該錯誤不可避免，則行為人不具有罪責，因而不成立刑罰；如果該錯誤可以避免，則對于行為人可以減輕處罰。罪責理論能夠彌補故意理論的可罰性漏洞，將刑事處罰的關鍵建立在錯誤是否具有可避免性上，而不是建立在對故意行為的減等過失行為的處罰上，不會產生刑法中沒有過失處罰時而放縱犯罪的情形。

在1919年后的德國立法與司法活動之中，故意理論與罪責理論并行發展，各有其蹤跡。1931年的《帝國稅務條例》(reichsabgabenordnung)第395條與1938年的《外匯法》第71條第2款遵循故意理論進行立法，而1949年的《經濟刑法》第31條與1952年《違法秩序法》第12條則采納了罪責理論。(22)

但是隨后，聯邦最高法院1952年的判例由于故意理論的刑事可罰性漏洞“在刑事政策上非常不受歡迎”(23)而拋棄故意理論，全面采納了罪責理論。聯邦最高法院熱情地贊頌了罪責理論的優點，認為其不僅可以彌補該漏洞，而且具有較大的操作彈性，在存在可避免的錯誤時給予法官根據行為人具體的罪責程度(往往是錯誤可避免的程度)選擇性的減輕處罰的可能性。(24)1975年罪責理論被以法律的形式固定在《德國刑法典》之中，形成今日關于禁止錯誤的第17條。(25)從而宣告了罪責理論的徹底勝利。至此，罪責理論戰勝故意理論，全面取代了帝國時代法院關于錯誤的司法見解，也成為學界在禁止錯誤方面的通說。

雖然罪責理論取得了主流地位，但是在對于免責事由(rechtsfertigungsgruende)認識錯誤方面，也存在不同的見解，形成了以下數個流派：

①嚴格的罪責理論。dohna，maurach，welzel，armin kaufmann(26)等人持此觀點，認為所有法律上的認識，包括對免責事由的認識，都屬于罪責的范疇，法律認識錯誤不發生阻卻故意的效果，而產生或者阻卻罪責或者減輕處罰的效果。

而另外一些學者認為，對于免責事由方面的錯誤認識應該區別對待，對于免責事由的法律界限的認識錯誤，以及誤認為未得到認可的免責事由存在(即單純的允許錯誤blosser erlaubnisirrtum)應視為與故意無關的錯誤，屬于責任范疇。相反，行為人誤以為某些不存在的免責事由存在(即允許構成要件錯誤，erlaubnistatbestandsirrtum)，則不屬于故意行為。在允許構成要件錯誤的歸類與處理上，具體又有以下幾種觀點存在。

②限制的罪責理論。代表該見解的主要有h. mayer，merzger，gallas，stratenwerth等人(27)，該理論認為允許構成要件錯誤可以排除故意，應適用《刑法典》第16條關于構成要件的錯誤的規定，按照相應的過失行為進行處罰，如果刑法中不存在過失行為的責任，則不予處罰。但是在共同犯罪場合，往往導致具有犯意的共犯不受處罰這樣不可接受的結果，因為對共犯的處罰以共同犯罪行為的故意為前提。

③指明法律后果的罪責理論。為修正限制罪責理論在共犯責任方面的缺陷，dreher，blei，lackner等人主張指明法律后果的罪責理論(28)，認為允許構成要件錯誤，即誤以為不存在的免責事由存在，是一種獨立的錯誤種類，不影響構成要件的故意，但由于其在罪責上的特殊性，應以過失論，其刑事可罰性也以過失為限。但是對于不存在這種錯誤認識的共犯，則肯定罪責的存在。(29)

《德國刑法典》第17條對于這一點未予以規定，但限制的罪責理論為德國聯邦最高法院的判例所垂青，也被學界視為主流觀點。(30)

二、違法性認識的內容

關于違法性認識的內容，在我國學界主要存在以下兩種觀點的分歧：一種觀點是廣義違法性說，主張違法性認識是對廣義的法律規范的認識，包括刑法、民法以及行政法上的認識。(31)另一種觀點是狹義違法性說，將違法性認識的內容限制在對刑法規定的內容方面。(32)實際上，違法性認識錯誤，因為發生在刑事不法行為的過程之中，絕大多數都是刑法規定上的認識錯誤。即使這些錯誤涉及(或者往往集中于)民法或者行政法的規定，但是往往也同時會涉及刑法上的規定。當然也存在僅涉及刑法之外的法律認識錯誤的情況，而這些情況之中，多屬于事實上的認識錯誤，而不是法律認識錯誤。債權人誤為在某種情形下自己得依債權占有債務人的債的對象之外的其他物品，是對債權效力或者行使方面發生錯誤認識，但這實質上屬于構成要件認識錯誤，即行為對象的認識錯誤：誤以為債務人喪失所有權，而自己取得該物的所有權，因而是對物的所有權發生事實認識錯誤。這種情況下，不具有盜竊的故意。(33)而對于行政法上的法律認識錯誤，體現在刑法上往往是對于空白構成要件的認識錯誤，因而這種認識也屬于刑法上的認識范圍之內，因為在行為認定時，這些規定通過被援引而納入刑法構成要件之內，對之或者以事實上的認識來處理，或者以刑法上的認識來處理。因而純粹的民法上或行政法上的不涉及刑法規定的認識錯誤，非常少見。

而德國刑法學界對法律認識錯誤內容的探討，采取了不同的考察視點。不法意識的內容與對象(gegenstand oder inhalt des unrechtsbewusstseins)一直是從行為認識角度來被分析的，雖然也進行刑法上或者刑法外的認識的區分，但是這種區分不是以法律規定客觀上的屬性，究竟事實上是刑法上還是刑法外為依據的，而是以行為人的主觀認識為依據，即行為人所認為的民法行政法上，而是刑法上的。一方面是因為既然探討法律認識錯誤，則自始都無法撇開行為人的認識角度，另一方面概出于上述實用性的考慮。

根據德國刑法的罪責理論，將違法性認識作為完整罪責(volle schuld，即認定行為人完整罪責)的前提條件的。(34)主流觀點將違法性認識的內容表述為，行為人必須認識到他所違反的價值的普遍的約束力與不可破壞性，即他所違反的規范的法律特征。(35)相反，違法性的認識的內容不包括行為人內心良知與道德的譴責，因而信仰犯或者良心犯行為時仍具有不法意識。違法性認識也不等于對行為形式上的違法性的認識，而是行為的實質上的價值違反性認識。(36)社會倫理上的價值違反與道德風俗違反也不是違法性認識的對象(37)，因為這并無法反映對行為涉及的法律規范的輕視。根據通說與長期以來的司法判例，違法性認識不僅涉及對違反刑法規范的認識，也包括對其他法律規范違反的認識，因此行為人只要認識到行為與法律規范之間的對立關系，不論其將這種法律規范理解為具有刑事的或者民事的與行政的性質，都視為具有違法性認識。(38)

對于這一點，我們可以在1990年斯圖加特高等法院作出裁決的一則判例中更加具象地予以把握。此案中一名身為律師的被告a為一起麻醉品交易的案件中的嫌疑人r提供咨詢，然后又接到同一案件的另一嫌疑人k的委托，兩名當事人在刑法上關于檢舉立功的規定方面互有利益沖突。在律師a的咨詢建議下，k提供了不利于r的信息。后來k也被提起控告，該律師拒絕了r的委托，而接受了k的委托。被告誤以為r與k不屬于第356條中“同一法律事件的雙方當事人”，在為k的中作出了不利于r的言辭。該律師被控以《德國刑法典》第356條的背叛當事人罪。斯圖加特州法院肯定了被告a的背叛當事人行為，但是以被告存在不可避免的禁止錯誤(法律認識錯誤)而拒絕追究被告的刑事責任。(39)

斯圖加特州法院之所以認定被告人禁止錯誤是難以避免的錯誤，原因在于，在何種條件下刑事訴訟中的多個參與人在利益沖突的情況下可以被作為對方當事人理解，在文獻與判例中都不甚清晰。之后檢察院提出申訴得到肯定答復，斯圖加特高等法院認為該認識錯誤是可以避免的，應當對被告人追究刑事責任。但是學者在此看到的不是認識錯誤的可避免性問題，而是違法性認識內容的問題。當時的《聯邦律師費用條例》(40)中有禁止在同一法律事件中為存在利益沖突的另一方當事人提供咨詢和業務的規定，在此關鍵的是當事人之間的利益沖突。由于違法性認識不以刑法規定的不法認識為限，因而律師紀律法上的違法認識也應該被考慮。被告a作為律師，必然熟悉該職業紀律性質的法律文件上的規定，至少知道其行為在職業紀律上是違反義務的行為。紀律法與刑法僅存在量的差別，而“不存在法律上的價值違反性的質的差別，在兩種規范的約束性上也無差異”(41)，這種情況下行為人仍正確地理解了其行為的實質不法。至于其將行為理解為會引起了紀律懲罰還是會引起刑罰，是屬于對行為結果的判斷，不影響行為人的不法意識。(42)

關于違法性認識的內容，也有持不同意見者。也有學者主張，違法性認識應該以對于違反刑法規定與違反秩序(ordnungswidrigkeitsgesetz)的認識為限，認為應當區分可制裁的(sanktionierbarkeit)與可糾正(korrigierbarkeit)的認識。(43)行為人民法與行政法方面的違法認識，是可以糾正的認識，行為僅因此發生民法上的或行政法上要求更正的效果。而刑法與違反秩序法性質的錯誤認識則是可以懲罰的，因為行為的后果是刑罰制裁。對于僅發生更正效果規范的錯誤認識，不會引起刑法上的譴責，因而不屬于禁止錯誤的內容。(44)

筆者以為，反對意見值得進一步推敲，這種意見實際上在重復帝國法院時代在法律認識錯誤上區分為刑法上的認識錯誤與刑法以外其他法律規范認識錯誤的做法，只不過在結果處理上不同而已。帝國時代的刑法上認識錯誤能夠排除行為故意，此處主張的罪責理論范圍內的刑法上認識錯誤，屬于違法性認識內容，因而根據其是否能夠避免，決定行為人是否有罪責。而正如上文所述，在社會生活條件發生巨大的變革，大量調整行政生活與經濟生活的規范被刑法吸納而成為刑法規范以后，刑法與其他法律規范的區分已經變得模糊，仍然堅持這種區分，雖然是在確定行為人罪責的領域，而不是在以往確定故意存在與否的領域，并不比一個世紀之前的法律理論有多大的進步，而在當今德國刑法界的發展情況下來看，則不啻為一種倒退。

正如rudolphi在1969年即已所言：“他(指行為人)究竟如何預計為他所正確認識到的不法，至于他是將其視為可處以刑罰的不法，還是把他看作引起損害賠償或者行政強制措施的不法，對于他以相關規范的被正確認識到的價值內容進行行為的自由決定來說，沒有任何意義?！?45)就行為人的內心世界來說，與整體法秩序之間的緊張關系，即對法整體的敵視或者漠視的態度，即可以成為罪責成立的前提，而不論所敵視或者漠視的法律規范，究竟屬于哪一個部門。采取這種立場，也不會導致刑事責任追究的擴大化，因為構成要件可以起到保障的功能：罪責的判斷總是發生在行為構成要件的判斷之后，在客觀上肯定了構成要件行為之后，才進行罪責的判斷，而不是相反。行為人客觀上實施了符合構成要件的行為，并且在實施該行為時具有對具體構成要件的知與欲，盡管不知其意識到行為違反刑法，但是因為意識到行為在民法或者行政法上不被許可，內心具有對整體法秩序的敵視或者漠視，因而具有構成要件的罪責。這種見解不僅在邏輯推論上縝密有序，而且符合在罪責概念構造上的預防理念(praeventive ueberlegungen auf die inhaltliche ausgestaltung des strafrechtsdogmatische schuldbegriffs)，在刑事政策上有助于預防功能的發揮。

當然，如果行為人意識到行為違反刑法規范而仍然作出行為決定，與行為人僅意識到行為違反民法或者行政法的規范相比，其對于法秩序的敵意應該更強，實施違法行為的決心也應該更大，因而具有程度更大的罪責。roxin指出了不法意識性質不同而引起的罪責的量的差別，但是同時也看到，這種程度更輕的罪責在一般的量刑中即可以解決，而不需要在法律認識錯誤所引起的特殊的刑法幅度下予以考慮。因為對刑法上的錯誤認識很少是可以避免的，因而也不會導致減輕處罰。(46)而民法或者行政法的認識錯誤如果可以避免，則直接導致排除罪責的效果，自然體現了二者之間罪責的差異。因而通說仍然是成立的。

筆者以為我國違法性認識上的狹義說與廣義之爭，并無多大實益。如上所述，絕大多數刑法以外的法律規定的認識，都因為與構成要件的關聯而可以被認定為刑法上的認識，或者被認定為事實上的認識，因而這種爭論，多半是予學者以口舌齟齬之樂，并無多大實際意義。即使存在純粹的刑法外的認識錯誤，對該錯誤的考察也不會發生在刑事責任領域，因為沒有構成要件作為關聯點被觸及，行為也沒有在刑法上進行評價的必要。如果確有必要對這種伴隨錯誤認識而刑法上又無相關規定的行為處以刑罰，則首先考慮的是刑事可罰性的問題，必須在填補刑事可罰性漏洞之后，才可以進行處罰。而在填補刑事可罰性漏洞，設立新的罪名與行為構成之后，則原先刑法外的法律認識又成為刑法上的認識了。

而對于德國在違法性認識以行為人角度出發進行的狹義說與廣義說來說，這種爭論的基礎是存在的，因為雖然大多數行為人在行為時根本未考慮自己的行為產生刑法上的疑問，還是產生民法行政法上的疑問，但也不能否認在許多情況下，行為人對于其行為情況，如果不是非常清晰地，也是潛在地有所認識，例如對自己行為產生的法律后果進行預估，也可以反映行為人對行為法律屬性的認識。如果以德國法的這種區分出發，則結論已經存在：廣義說的通說是正確的。

筆者以為，違法性認識應為對法律規定的整體認識，是對整體法規范的認識，不必區分刑法上的認識與刑法以外的法律認識。如此一來，也不存在以行為人視角的對違法性認識內容進行區分，與以法律規定的客觀屬性作為依據進行區分這種視角選擇的問題了。

三、違法性認識錯誤的法律后果

根據遵循罪責理論的《德國刑法》第17條，如果行為人在行為時缺乏實施不法行為的認識，如果這種認識錯誤不可避免，則其在行為時沒有罪責，如果錯誤能夠避免，則對其所處刑罰可以根據法定的特殊減輕處罰事由予以減輕。(47)因而禁止認識錯誤可發生兩種法律效果：一為阻卻責任，二為減輕罪責及減輕處罰。

(一)責任阻卻的效果

禁止錯誤如果不可避免，則行為人行為時不具有罪責。因而錯誤的可避免性成為判斷這種錯誤是否排除罪責的依據。行為人在實施行為之前或者實施行為時，如果存在具體的機會(即對行為的合法性發生懷疑)進行關于自己行為違法性的思考，應該充分利用自己的智力或者通過查詢而得到關于行為違法性的知識。如果行為人進行了這種努力而且努力是足夠充分的，例如在可以期待的范圍內盡最大努力查詢了有關法律(該法律一般應當是具有最高效力的法律，參考判例時也應當是最高審級的司法判決，但是對于司法判決實質上的正確性與合法性，行為人沒有義務進行查證)，咨詢值得信賴的法律專業人士或者有關當局得到將要實施的行為合法的錯誤答復，該錯誤可以認定為不可避免。(48)

在禁止錯誤不可避免性判斷中，存在一個基本的立場問題，即從客觀的事實情況出發，還是從行為人在行為時的具體主觀立場出發，進行不可避免性的判斷。這個基本立場問題在刑法中毫不陌生，在過失中的結果預見義務的可避免性問題上也出現兩種立場的對峙。雖然在民法與其他部門法中也存在這個立場問題的蹤跡，但是其地位遠沒有在刑法中具有基本性。原因在于刑法的個人責任與最后手段性的強烈特征，在國家向個人落實其國家刑罰權時，總是要在個人身上尋求懲罰的原因，而不像在民法中那樣在規責原則上還有公平與責任分擔的考慮。在刑法領域，個人立場與國家立場，主觀角度與客觀角度之間，具有持久的緊張關系。在違法性認識錯誤可避免性的判斷方面，這一緊張關系體現于如下爭論之中。

1.關于行為時是否存在違法性疑問的具體機會

行為人產生違法性認識錯誤之前，往往對其行為的合法性問題發生疑問，而之所以產生這種疑問，一般是由于存在著具體的機會，如本能地思考行為的合法性，或者其行為將會引起他人的損害。但是如果行為人根本未對其行為的合法性發生過疑問，而是徑自認為自己所為合法，那么如何解決行為人的法律認識錯誤可避免性問題？因為這種情況下，從行為人方面來看，錯誤在行為時是無法避免的。此處即出現行為人主觀立場與國家客觀立場的對立，也是德國理論界和司法實踐中存在爭議之處。

采取主觀立場的學者肯定這種情況下行為人認識錯誤的不可避免性(49)，因為不可避免性的本質在于對個別行為人的主觀能力的判斷，而這一點除了要求對于行為人來說客觀存在的違法性認識可能性以外，也以行為人具有這種機會，去利用客觀上給他的這種查明行為是否違法的可能性為前提。(50)持此見解的學者所舉出的另一個理由是，如果采取客觀主義的立場，僅以客觀上存在的通過查詢與咨詢來消除違法性認識的可能性為依據進行違法性認識錯誤是否不可避免的判斷，則僅能夠在極少數例外情況下認定違法性認識錯誤的不可避免性，例如在一些不作為犯罪之中，行為人不會想到對其不作為的合法性進行長時間的思考與查詢。而這樣一來，違法性認識錯誤排除罪責的實際意義幾盡喪失，刑法中的違法性認識錯誤規定也將形同虛設。(51)第三點理由是，如果要求行為人在行為之前總是要思考及查明行為是否與法律相一致，則會無疑加重了行為人行為的負擔，尤其是在法律條文紛繁復雜的今天，將導致阻滯行動能量的后果。(52)對此roxin也表達了相同的憂思，認為這是一種不現實的苛求，產生妨礙社會生活的負面后果。(53)

而客觀主義的立場受到了判例的推崇：只要客觀上存在澄清違法性認識錯誤的可能性，判例即傾向于認為錯誤是可以避免的，而無論行為人是否有機會對自己的行為產生疑問，是否覺察到自己行為的違法性上的疑問。在上文中提到的德國聯邦法院案例中，大刑事委員會即明確地表達了其客觀主義立場：“人們因為具有自由的道德風俗上的自由決定能力，因而時刻都為承擔責任的決定所要求，以法律共同體的一員的身份而行為，避免實施不法。他應該在進行他所能控制的行為時，弄清楚該行為是否與法律的應然規定相一致。如有疑慮，應該通過思考與查詢消除之?！?54)

在1958年的一則案例中(55)，聯邦最高法院再次重申這一立場，在對一位被告的違法性認識錯誤不可避免性進行判斷時——該被告在行為時未思考事故發生地的三角路標的含義因而對其行為的違法性也未發生懷疑，并非以事實上被告是否對行為違法性進行懷疑為依據，而是以他是否應當被允許對其行為不發生懷疑為依據。即采取的是應然層面上的客觀立場。聯邦最高法院的一貫立場是，只有在被告仔細查明了法律問題之后仍然能夠和被允許認為其觀點是正確的，其實際上的錯誤認識才是不可避免的?！?56)

該觀點雖然多受學者詬病，但是為保障法律安全性起見，判例仍然堅持了這一立場。

在主觀主義與客觀主義立場的沖突之間，roxin進行了某種程度的調和。他主張只有在如下幾種情況下才應該肯定存在具體的機會，以促使行為人對自己行為的違法性進行思考：即當行為人通過他人即時的指示或者自己的思考，或者閱讀專業讀物而產生行為合法性的懷疑時；或者行為人雖對行為沒有發生懷疑，但是他在個別法律特殊規定的領域內活動時；以及當行為人意識到自己的行為可能會對他人或者社會造成損害時。(57)只有在這三種情況下，行為人必須查明自己行為的合法性，因未作充分努力而發生違法性認識錯誤時，該錯誤即是可以避免的，無法排除行為的罪責。除此之外，對行為人在行為時未對其行為的合法性進行思考而發生違法性認識錯誤，應認定為不可避免的錯誤。

roxin雖然對行為人發生合法性疑問的機會進行了限制，但是仍然是從主觀主義的立場出發構造這種限制的。roxin對這一立場的維護，與其功能主義的刑法思想是一致的：如果除上述三種情況之外，行為人在行為時不存在對自己行為發生合法性疑問的機會，而發生法律認識錯誤的，應當肯定錯誤的不可避免性。雖然這會導致更多的無罪判決，但roxin認為對之不需要顧慮。因為在這種情況下對行為人處以刑罰的必要性就會很小，警告與教育即可使他獲得正確的法律認識，避免這種行為的再次發生；而法秩序也不會因為放棄對他的懲罰遭受任何損失，因為對于這種認識錯誤，任何事先不具備這種法律知識的人都難以避免。(58)

2.客觀上的法律信息的正確性vs行為人可被接受的主觀上的認識程度

另外一個體現行為人立場與客觀立場之爭的問題是，對于法律認識錯誤可避免性的判斷，是以客觀上的法律信息的正確性為準，還是以行為人主觀上可被接受的認識程度為準。實際上，對于這一問題的解答比較容易，按照邏輯推論即可得出答案：當然是以后者為判斷的依據，因為如果以前者，則所有的法律認識錯誤都是可以避免的，也自無法律認識錯誤的不可避免性可言了。但是仍需進行以下說明：

判斷錯誤可避免性的關鍵之處在于，行為人是否盡了最大努力，以消除其對法律上的疑問，從而實施其所認為的不具有違法性的行為。原因似乎在于，行為人在進行充分努力的過程中，已體現了其盡量與法規范保持一致的愿望，從而能夠抵消(至少從刑事政策上的處理結果上來說)他所完成的構成要件的不法，進而排除罪責。因而可以推論的是，關鍵的不是通過查詢或者咨詢所獲得的信息內容的正確性，而是從行為人的角度來說，這些信息的權威性與可信賴性，因為后者中體現的是行為人消除法律疑惑的努力程度。

另外，因為法律認識錯誤的不可避免性而排除行為人的罪責，也只是在行為人通過努力消除了法律上的疑惑而實施行為的場合。如果行為通過充分地查詢與咨詢，未能得到值得信賴的答案以消除其對于行為合法性的懷疑，但是仍然決定實施該行為，則根本不存在法律上的認識錯誤，而只存在法律上的疑惑。這時行為人仍然存在罪責。因為，在存在對自己行為的合法性疑問之時而實施行為，仍然體現了對行為不法的放任，因而存在行為不法的罪責。

(二)罪責減輕的效果

根據《德國刑法》第17條第1款，如果行為人在行為時發生禁止錯誤，但是該錯誤可以通過認真思考，查詢法律規定與咨詢法律專業人士等努力之后避免，那么行為人在行為時就是具有罪責的，但可以對之酌情減輕處罰。因為禁止錯誤的存在一般會對行為人的行為產生一種促進的作用，因而行為時的罪責比起不存在這種錯誤時應該有所減少。因而，存在可避免的法律認識錯誤在《德國刑法》上屬于一種法定酌情減輕處罰事由。《德國刑法》上雖然規定對行為人酌情可減輕處罰，但是在司法判例中一般都會考慮對行為人處以較輕刑罰。只有在行為人因為對法的敵視態度而導致法律認識錯誤時，才不予減輕處罰。(59)正是罪責原則的這種彈性處理，給予法官針對行為人量身度定的罪責與刑罰裁量空間，為它贏得了廣泛的喝彩。

需要指出的是，違法性認識錯誤所具有的罪責免除與減輕的法律效果，與罪責能力瑕疵方面的罪責免除或減輕，雖然在結果上是相同的，但是不應混淆。罪責能力方面，如未達刑事責任年齡，精神障礙所致的刑事責任能力減輕，是對行為人進行的普遍的客觀上的判斷，而違法性意識則是對行為人行為時的內心世界的考察。前者是罪責的前提條件，而后者是罪責的內容。

四、結語

鑒于發生違法性錯誤認識時行為人在罪責上與不發生這種錯誤認識責任的區別，應在我國刑法上給予違法性錯誤以必要的地位，這也是罪責原則(schuldprinzip)的要求。而如前所述，對違法性認識在構成要件中進行定位，是解決違法性認識錯誤時的罪責確定與量刑的前提。

由于在我國犯罪四構成要件體系中無法對違法性認識進行定位，必須在對我國犯罪構成要件體系進行反思與重構的基礎上，確定違法性認識的位置。當然違法性認識的定位問題，只是要求重建犯罪構成要件諸多因素之一，構成要件的體系本身的矛盾，也多為學者詬病，其內在的缺陷不僅妨礙對犯罪行為的邏輯而科學的理解，作為一種評價體系也會導致對行為的不正確的評價(如錯誤的歸責等)，因而最終導致刑事政策上不受歡迎的結果。德國犯罪成要件理論發展至今，雖然仍存在不同的爭議點，但是其邏輯構造的縝密，作為行為評價體系的巨大優勢地位，無可撼動。以對違反性認識的地位問題的探討為契機，也可以引發我們對我國犯罪構成要件體系進行反思。如何調整我國的犯罪構成體系，使其成為一種在規范層面判斷犯罪存在與否的理性工具，將是我國刑法理論發展的中心課題。

而就本文來說，其真實的主旨不在于倡導徑直接受德國關于禁止錯誤的相關法律制度，而在于以違法性認識錯誤問題彰顯我國犯罪構成要件理論的體系性缺陷，提示我們思考大陸法系三構成要件(行為構成該當性—違法性—罪責)邏輯體系上的優越性，并結合德國禁止錯誤法律制度追隨德國刑法思維脈絡的細致展開。從純粹忠誠于邏輯的科學的角度來看，我們似乎應該在接納三構成要件的基礎上，將違法性歸屬為罪責，與罪責能力一道作為判斷罪責的要素。但是這需要兩個前提——一個前提是，我們相信這種思維模式或者說這種“邏輯”已被抽象純化到接近科學的程度，也就是說，它如果被來自于另一個文化體的一群接受了這種思維訓練的人使用，會得到相同的推理結果。另一個前提是，我們必須是從結果功利的立場出發，果真想得到這個思維推理過程的終端，一個具有可信性的推論的結果。也就是說，這個推論的結果能夠被我們的法規法適用者和法規范對象所接受和信賴，不至于發生這種情形：在漫長的推論之后一個結果被呈現在法規法適用者和法規范對象面前，而這種結果因為與法規法適用者和法規范的簡單的法情感不相容，徑直被拒絕。本文僅在此提出這兩個前提，對其成立與否，不在此處進行檢驗。

至于另一個問題，即我國刑法是否能夠接受這種來自于另一個文化體的邏輯習慣的“侵襲”，容納相應的變革，本文就更無意于進行某種預測，或者進行法律繼受可行性的考察。這實際上已經超出了規范學的范圍，恐怕不僅僅是一個理論的邏輯性優劣較量的問題，而是朝向社會學的方向發展。對這個問題的回答，似乎與上述第二個前提的預示有著內在的聯系，其間涉及對我國既有刑法思維的整體性反思，涉及特定思維習慣的接受、生成與培育。

注釋:

①轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale，1984，s103。

②ibid.

③禁止錯誤(verbotsirrtum)，即關于法律的禁令的認識錯誤，與中文的違法性認識或違法性意識錯誤，大意相當。verbot(禁令)在德國刑法中與gebot(命令)相對使用，對于法條都未以語言明確表達出來，而是隱藏在構成要件之后(binding語)。verbot是相對于作為的構成要件而言，而gebot是相對于不作為的構成要件而言。見baumann/weber/mitsch, strafr at，10.aufl.，§8i2，rn.8。

④lesch，ja 1996，346

⑤此處的不規責，是指在刑法上不進行規責，刑法對之不加諸行為人身上予以考慮，與不對行為人進行責任非難(schuld)并不是一層意思。rstgb § 59a.f.。

⑥這一部分論述見guenter jakobs, strafrecht at, 2. aufl, 19/4，rn. 4。

⑦lesch，ja 1996，347

⑧olg hessen, njw 1948，699.轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 103。

⑨olg kiel, drz 1946，126.轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。

⑩claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl..中文譯本見王世洲譯：《德國刑法學總論》，法律出版社1997年第3版，第611頁。

(11)轉引自ralf glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 51。

(12)baumann/weber/mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).

(13)olg kiel, drz 1946,126, 轉引自werner georg tischler, verbotsirrtum und irrtum ueber normative tatbestandsmerkmale, 1984, s. 104。

(14)見 edmund mezger: rechtsirrtum und rechtsblindheit, in festschrift fuer kohlrausch, 1944, s. 180 ff.

(15)kg, drz 1947, 198f.

(16)baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 8. aufl., § 27 ⅲ 2 a).

(17)轉引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。

(18)bghst 2，194(206).

(19)轉引自glandien, der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。

(20)hans welzel, grundlagen der sozialen ordnung(1947), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 244.此為著述之一，另一為der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975, s. 252, fn. 5。

(21)hans welzel, um die finale handlungslehre, 1949, s. 26f. ,轉引自lesch，ja 1996，349。

(22)bghst2，194(205).

(23)bghst2，194(206)

(24)bghst2，194(204ff.).

(25)stgb § 17.

(26)alexander graf zu dohna, der aufbau der verbrechenslehre, 1947, s. 51; reinhart maurauch, schuld und verantwortung im strafrecht, 1948, s, 132f.; welzel, der irrtum ueber die rechtsmaessigkeit des handelns(1948), in abhandlungen zum strafrecht und zur rechtsphilosophie, 1975 ,s. 252 fn. 5; armin kaufmann, lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 258f.

(27)h. mayer, mdr 1952, 394; gallas, zstw 67(1955), 46, fn. 89; stratenwerth/kuhlen, starfr at, 1981,s. 154.

(28)dreher, mdr 1962,592f.; blei, ja 1977, 414; karl lackner, strafgesetzbuch mit erlaeuterungen, 1981, 14. aufl., § 17 anm. 5b.; haft, jus 1980, 661.

(29)dreher, mdr 1962, 592f..

(30)baumann/weber/mitsch, strafr at, 10. auflage, § 21 ⅱ 2, rn. 43.

(31)參見賈宇：《罪與刑的思辨》，法律出版社2002年版，第170—172頁。

(32)參見陳興良：《違法性認識研究》，載《中國法學》2005年第4期，第139頁。

(33)例如，商品房賣方誤以為購房合同簽訂之前收受的買方的1萬元定金，在買方不訂立購房合同時即歸己所有，因而將定金作他用而拒絕返還，這里賣方對于與商品房銷售有關的規定發生了錯誤認識，但是該錯誤實質上卻是構成要件事實認識錯誤，即誤以為定金因買方喪失了所有權而歸自己所有，因而是對象認識錯誤，誤將自己無所有權的定金認為屬于自己所有而進行處分，不構成侵占罪。

(34)rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 3.

(35)bghst 2, 196, 202; 3129; 4, 242; 5, 228; 16, 158; 19,297; baumann/weber/mitsch, strafr at, 10.aufl. , 21/48; jakobs, at, 19/23f; maurauch-zipf, at/1, 8. aufl. , 38/10ff; blei at, 18. aufl., 198f; welzel, das deustsche strafrecht, 11. aufl., 17 1.

(36)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 44ff.

(37)bgh ga 1969,61; olg karlsruhe nstz-rr 2000, 61. 轉引自rudolphi/horn/ guenter/samson, sk-stgb,at/l, 41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4。

(38)參見baumann/ weber/ mitsch, strafr at, 10. auflage, 20/54; heinz mueller-diez, grenzen des schuldgedankens im strafrecht, 1967, s. 85; hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 63等等。關于此段違法性內容的總結，也可見rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1,41. lieferung(stand oktober 2005), § 17 b. i. rn. 4-6。

(39)olg stuttgart, beschl. v. 25. 4. 1990-2 ws 2/90，nstz 1990，542.

(40)該條例于2004年7月1日廢止，為同年頒布的《律師報酬法》所取代。

(41)geppert，nstz 1990,545.

(42)geppert, nstz 1990, 545; rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1, 41. lieferung(stand oktober 2005), §17 b. i. rn. 6.

(43)neumann, jus 1993,795.

(44)ibid.

(45)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s.63.但是rudolphi在1969年的這本專著中對于違法性認識內容上的見解，尚不屬于徹底的廣義論，他認為違法性認識的內容雖然及于民法與行政法的內容，但是并不包括職業紀律法上的內容。而后來其觀點發生轉變，認為后者也應為違法性認識的對象。對此參見上文關于斯圖加特高等法院案例的論述及rudolphi/horn/guenter/samson，sk-stgb，at/1，§17 b.i.rn.6。

(46)roxin, at/1, 4. aufl., §21 b. rn.13及其der verbotsirrtum im ordnungswidrigkeitenrecht und im nebenstrafrecht, 2000, s. 57。見 claus roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 a rn. 6, 4. aufl.。

(47)stgb § 17.

(48)關于可避免性的條件，參見claus roxin, strafrecht at band 1, 5. §21 a rn. 6, 4. aufl. § 21f. v. 以及rudolphi/horn/guenter/samson, sk-stgb, at/1. lieferung(stand oktober 2005), § 17 d。

(49)持該見解的有armin kaufmann(lebendiges und totes in bindings normentheorie, 1954, s. 166; die dogmatik der unterlassungsdelikte, goettigen 1959, s. 146)h. mayer, (mdr 1952, s. 393), welzel, (lehrb, (das deutsche strafrecht, 4. aufl., s, 167); hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206-211, 以及 roxin(roxin, at/i, 4.aufl., §21v. 1)。

(50)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 207.

(51)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 206.

(52)ibid.

(53)roxin, astrafrecht at band1, 5. § 21 arn. 6,4. aufl.,　§21 f. rn. 53.

(54)bgh st2，194，201.注：著重號為原文所加。

(55)vrs bd. 15, 123-126.

(56)hans-joachim rudolphi, unrechtsbewusstssein, verbotsirrtum und vermeidbarkeit des verbotsirrtums, 1969, s. 208.

(57)roxin, strafrecht at band 1, 5. § 21 arn. 6, 4. aufl., §21 f. rn. 55.