導語：如何才能寫好一篇國際私法的核心，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：美國保險法；合理期待原則；保險消費者

美國作為全球超級大國，其保險市場成熟而規范，保險法規健全而完善。特別是其保險法規中，極其重視保險消費者經濟權益的保護，并在全球首創了“滿足被保險人合理期待”的原則。

一、合理期待原則的產生

“滿足被保險人合理期待”的觀念最早由英國大法官Stormon·Darling勛爵在1896年提出，他主張“保險單應根據被保險人的合理期待進行解釋”，但保守的英國法院始終未采納這一建議[1]。

19世紀中葉，合理期待學說被再度發現和倡導。不過這次是由美國的法院來完成的。在美國保險法判例上，“合理期待”概念首次出現于1947年的“Garnet案”。對“滿足被保險人合理期待”原則之系統闡釋，當然也應歸功于基頓法官。盡管科賓在1950年也提出了合同法中合理預期原則的概念，但因缺乏系統的論述和相關的法院判例作支持，在當時并未引起廣泛關注和探討。

在“Garnet案”之后，基頓法官在總結美國從1930—1970年40年間無數保險判例的基礎上，于1970年在哈佛大學《法律評論》上發表了題為《在保險法上存在的與保單條款相沖突的權利》一文。在這篇被譽為合理期待原則的“奠基性論文”中，他深刻地指出：“許多保險判例的判決，名義上分別以疑義條款解釋法則、顯失公平、公共政策、禁止反悔等法理作為裁決的理由，但它們實際上體現了一種共同的理念和判斷，這就是以滿足被保險人的合理期待為導向。”他主張用合理期待原則補充法律規定的漏洞，并力求修改相關法律以適應保險業發展之現實。可以說基頓法官關于合理期待法理思想的創新發展，不僅是一種保險合同解釋方法論的變革，而且作為一種新的保險合同法理分析模式，已在世界范圍內引領了一種新的優先而周全地保護保險消費者權利的思潮[2]。

二、合理期待原則的基本內容與運用

自從1970年《保險法上存在的與保單條款相沖突的權利》這一奠基性后，“滿足被保險人合理期待”的學說逐漸為美國大多數州的各級法院接受采納，并成為法官解釋保單條款的重要原則。自此，美國的保險判例法實踐中便逐步興起了合理期待原則。該學說要求，法官應從一位合理的外行被保險人的角度去考察他的合理期待應當是什么，對保險單應當根據被保險人的合理期待進行解釋，即“根據一個未經保險或法律等專門訓練的人的理性預期來解釋保險單。如果一個理性的人預期保單會對某一種損失提供保障，法院就會要求保險人賠付——盡管可能是合同文字已經清楚地排除了的賠付”[3]。法院尊重并重視被保險人以及受益人對保險合同條款的客觀合理的期待，即使保險單中嚴格的條款術語并不支持這些期待。

換言之，合理期待學說所考慮的因素并非僅僅在于保險條款不正當性問題本身，保險條款的不公平或不正當只是問題的表象，其實質在于被保險人并不享有實質的合同自由。因為被保險人多數不具有相關保險的專門知識，在保險信息分布上屬于弱者，不能做出符合自己意愿的自由選擇。因此，合理期待原則將其規制的著眼點前置于保單條款擬訂和締約環節，督促保險人須持誠信與公平交易觀念來設計保險條款，主動履行保單條款的提示與醒示義務，使投保人在充分獲取相關保險資訊與完全理解保單條款規定的前提下，進一步做出真實的締約意思表示。

據拉德夫教授（Mark C. Rahdert）歸納，截至1990年末，美國法院在判決中主要將合理預期原則運用于以下四個方面[4]。

一是法院運用最多的是用被保險人的合理預期解釋和確定有歧義的保單條款的確切含義，事實上這一層面上功能與傳統的不利于格式條款提供者解釋規則的有所雷同。

二是當法院遇到一些保險條款明顯對被保險人不公平，或在衡平法上被稱為“非良心性條款”時，由于此類條款或是有違保險人對被保險人的許諾，或是與被保險人在此類保單下的應有基本利益不是非常符合的，此時法院也會頻繁運用合理預期原則來調整該類保單條款，以達到相對的公平合理。

三是當法院認為保單中的有些條款即使是敘述明白無誤，但由于其實質性地違背了該類保單的宗旨和目的，則法院會引用合理預期原則排除此類條款的適用，但這樣的判例不是很多。

四是當保單中某些排除條款嚴重違背社會公德和公共政策，法院為保護公共良俗，也會偶爾運用合理預期原則而使此類保單條款無效，但這樣的情況幾近于零。

三、合理期待原則的革命性影響

自合理期待學說被司法部門普遍采用后，盡量滿足被保險人合理期待之法理觀念，便通過法官行使自由裁量權時、作為一種新興的保險合同解釋規則來加以貫徹并推展開來的。這一規則突破和超越了傳統保險合同的解釋規則及其體系，乃至背離了傳統合同法的基本思想與法理，對美國保險法的變革產生了革命性的影響。它最終作為一項新興的重要原則，在美國保險合同審判實務中確立了下來，并對英國保險法界產生了巨大的震動。

此后，美國保險行業掀起了一場“悄悄的自我革命”[5]。各保險公司紛紛順應潮流，通過改良其保險產品、重新設計保單內容、盡量以通俗易懂、清晰明了的語言擬訂條款，并在締約過程中主動向被保險人披露充分而具體的相關保險資訊，幫助被保險人有計劃地選擇和購買適合其需要的保險，盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實，導致消費者盲目購買并不適合自己的保險險種。“從被保險人角度而言，他或她會更加有效地利用保險所具有的危險分散功能，將本應由其承受的危險轉嫁給保險人承擔；進而言之，無數投保個人有效地應用保險轉嫁危險的機制，其積累的整體效應提升了整個社會有效率地分散危險的能力，即實現了保險消費的公平，也促進保險行業的效率”[6]。如此一來，不僅增強了保險消費者購買保險產品的信心，也對保險行業的健康持續發展產生了重大影響。

近年來，在英國合同法學術界迅速興起的同時，也更關注和認同合理期待原則，并在不斷地對該原則進行探討、完善和系統化。合理期待原則也受到了英國立法機構的重視和認可，一些英國法院也有開始采行的傾向。因為英國合同法中誠實信用原則的“缺位”，使得英國急需具有相似功能的原則來應對合同法發展中遇到的新問題。同時，英國合同法學界也不甘心追隨美國，而試圖發展自己的合同效力正當化新理論[7]。

四、合理期待原則對我國保險立法的借鑒

綜上所述，美國法院通過合理期待原則所倡導和引領的優先保護保險消費者權益的思想，對我國合同法的發展也有一定參考應用價值，對完善我國保險立法與保險市場的規范化運營大有借鑒作用。

1.有利于保險誠信與公平交易的社會價值觀念之實施

合理期待原則要求保險公司以一種誠實的合乎道德的方法對公眾經營業務，因為這些公眾沒有時間、也沒有興趣去熟悉保險業務的技術細節。當保險消費者變得更有知識的時候，仍然需要誠實的保險人為其顧客簽訂滿足要求和選擇其合適的保險產品。另外，仍然需要有知識的承保人來保護公司和顧客雙方的利益，一旦意外損失發生，還需要有同情心和有專業知識的理賠人員來服務。

2.可有效禁止保險人濫用其制度性的優越地位

為了規制保險人不得濫用其制度性的不平等優越地位和合同自由，是合理期待規則一個正當化的理由。它將對保險消費者權益的保護提前到保單條款擬訂環節，要求保險人在設計保單條款時，應充分考慮雙方利益的平衡和公平，不得利用格式條款來減少或排除其基本義務，或者從合同中派生出來的普通法上的義務，否則被保險人將訴求合理期待規則，尋求對其他條款提供救濟。

3.有利于保險人信息披露義務的實施，更好地保護消費者權益

通過法院賦予被保險人合理的預期以法律效果，促使保險人在締約過程中積極主動為被保險人披露和揭示豐富而真實的保險信息，以便被保險人在基于充分了解保險條款內容的基礎上，去有計劃地理性安排和購買適合其需要的保險組合，并盡量避免和減少因信息的匱乏或不真實，導致盲目購買并不適合自己的保險險種，從而體現了優先保護保險交易中弱勢群體權益的新興思潮。

參考文獻

[1]P.S.阿狄亞.合同法導論[M].北京：法律出版社，1982：13-14.

[2]王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2003.

[3]Μ·A·克拉克.保險合同法[M].北京：北京大學出版社，2002：355.

[4]尼思·布萊克.人壽與健康保險[M].北京：經濟科學出版社，2003.

[5]王軍.美國合同法判例選評[M].北京：中國政法大學出版社，1995：25-26.

篇2

[關鍵詞] 丹參滴丸；瑞舒伐他汀；急性心肌梗死；促炎因子；抗炎因子

[中圖分類號] R542.2 [文獻標識碼] A [文章編號] 1673-7210（2016）11（c）-0141-04

Effect of Danshen Drop Pills combined with Rosuvastatin in the treatment of acute myocardial infarction

ZHAO Man1 JIA Yu′na2 ZHANG Xiaxia1

篇3

一、明確21世紀本科法學教育的目標

21世紀的高等教育在研究型人才和應用型人才的爭論中推進。在這一大討論浪潮中，法學專業不落俗地被卷入其中。有關法學教育的目標是培養研究型法律人才還是應用型法律人才隨著國家司法考試制度的統一實施日趨白熱化。不少學者應國家司法考試制度趨勢，結合我國法制走向，認為法學研究型人才的培養已由法學研究生教育所取代，且法學教育與法律職業愈發密切結合，提出適應21世紀法學本科教育的培養目標——培養實踐型和復合型法律人才，即應用類法律人才。

筆者認為此類觀點有失偏頗。誠然，隨著我國司法考試的統一制度的建立，特別是司法考試時間的前移——在校法學本科大四的學生可以參加司法考試，我國法學教育發生了較大的變化：由注重法學理論講解的傳統教授型授課模式，轉變成與司法實踐接軌的案例教學及演練模式。而且隨著法檢部門門檻的提高，這一趨勢越演越烈。不論是老師還是學生，在這一趨勢中日益往所謂的實務方向前進。但因此認為法學研究型人才的培養已由法學研究生教育所取代是有待商榷的。第一，這一觀點的潛臺詞是法學教育要么是研究型要么是實踐型，即要么注重理論要么注重實踐。而這二者并不是非此即彼的、對立的，而是既注重理論又注重實踐。第二，法學是一項需要強大理論指導的實踐活動。作為一門世俗的學科，法學涉及社會生活的方方面面，而且要真正掌握運用法學，必須將理論應用到實際法律問題中。只有將法學落實到技藝層面才能煥發法學真正的生命力。第三，理論和實踐二者并不矛盾，相反，二者是相輔相成的。美國法學家霍姆斯在《普通法》一書中提出：“法律的生命不在邏輯，而在于經驗。”許多人援引這一著名論斷時認為，法律的生命僅在于生命，實際上這話是有語境的本文由收集當時霍姆斯大法官是在批判嚴格遵從先例導致對法律現實的無視的語境中論述的。當時許多法官嚴格遵守英美法系的司法傳統——遵循先例，而這既是對歷史的誤讀，又是對社會現實的熟視無睹，這種司法無異于刻舟求劍、緣木求魚，其結果必然導致司法邏輯上的混亂和失敗。霍姆斯并不認為法律可以摒棄邏輯而只注重實踐經驗，而是認為應當實事求是地應用法律，讓法律因時代的變化而不斷地發展。這需要理論與實踐二者相互作用，一方面法學理論應當指導司法實踐，另一方面司法實踐對法學理論具有能動的反作用，這才是理論與實踐二者關系的全面闡述。

由上述的陳述我們可以推斷出，21世紀的法學本科教育并不是要偏離理論走向實踐，而是糾正過往只注重理論而不注重實踐的傾向，但同時要注意不能矯枉過正，不能從一個極端走向另一個極端，否則過猶不及，仍舊有失偏頗。

二、法學教學上的誤區

各大院校的法學專業都無一例外地根據《國家教育部編寫的高等學校法學專業核心課程教學基本要求》開設各門課程，其中以高等教育出版社出版的普通高等教育國家級重點教材為各大院校法學專業的師生所熟知。每一本教材都有厚重的表面，讓學生望而生畏。老師在教授時難以在有限的課堂時間里將課本當中的知識講授完全。有些課程甚至連重點知識都難以講授完全。其中，地方院校法學專業在某些核心課程，如國際法、國際私法及國際經濟法的時間安排上較為有限，加之學生將來較少接觸涉外事務，造成學生學習積極性不大，教學內容龐雜，教師甚至難以在有限的課程中講授完重點知識。

作為一名地方院校法學專業的授課老師，筆者深有感觸。以筆者所教授的國際法，包括國際法、國際私法及國際經濟法為例具體陳述如下。

就我國國際私法教材現狀來看，國內國際私法教學體系大致分為“大國際私法教學體系”和“小國際私法教學體系”。二者都以規范為中心，將國際私法板塊化，故也被稱為版式國際私法。教學體系和教學內容的安排卻一直被研究體系捆綁、束縛，這是因為國際私法的教材編寫是根據國際私法學界的研究領域進行編排的。

現行的法學教學存在教學內容龐雜、教學體系不集中的問題，這使得學生在學習國際私法時往往難以消化繼而深入了解、掌握國際私法相關知識。

誠然，法學本科教育應當加大實踐方面的比重，畢竟我們過往過于注重理論教育而忽略實踐教學。但是以理論界的研究領域作為課程編排的唯一依據有所不妥。第一，我國現行的國際私法教學體系和教學內容的安排包含過多的內容。大國際私法教學體系包含總論、沖突法、統一實體法、國際民事訴訟法和國際商事仲裁法五大部分，其中統一實體法涵蓋了國際經濟法教學體系中的核心部分，這使得國際私法與國際經濟法在內容上存在較大的重疊，在講授中需要這兩門課程的老師進行協調。否則不僅在講授上由于內容龐雜而只能蜻蜓點水，難以深入，而且會讓學生難以適從。小國際私法教學體系雖然內容較少，但是縱觀國內現有的國際私法教材不難發現，小國際私法教學體系的教材存在邏輯性不強的問題：為避免與國際經濟法重疊，省卻統一實體法部分。這雖然避免了國際私法與國際經濟法教學內容上的重疊問題，卻產生了更大的、更為本質的問題，即國際私法教學的邏輯不周延。

篇4

    關鍵詞:國際私法;教學方法;教學模式;司法考試

    國際私法作為高等法學專業核心課程之一,同其他法學課程一樣,面臨著一個緊迫而現實的問題——在信息化及經濟全球化的新形勢下,如何改進及創新教學方法。基于學科特點,國際私法教學方法的完善更顯迫切,而且較其他課程難度更大,必須引起我們的關注和思考。

    一、從學科特點看國際私法的教學難度

    (一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科

    對大多數人,即便是對于學習法律的人來說,國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”,是因為自Bartlus創立法則區別說開始,國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月;說它“神秘”,是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成,從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議,甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭;而說它是“象牙塔”,是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物,而此之后,也主要由大學里的教授精心培育,理論遠遠多于實際的操作。可見,國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法,而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科,更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作,各國法官和律師基于種種原因,至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。

    (二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科,要求學時上有保障

    國際私法既不同于實體法,也不同于程序法,它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法,既包括實體性規范,也包括程序性規范,還包括它所特有的沖突規范;從體系的角度講,它涉及內容龐大的基本理論部分,包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程,必須有足夠的課時做保證,而在有限的72課時(有的學校為51課時,甚至更少)里,教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題;在較為深奧地講授理論問題的同時,很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節,這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。

    (三)國際私法專業性較強,并且具備自身的特點

    國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的,這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識,形成了較為系統的法學知識體系,具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處,它的很多問題都沒有形成定論,這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華,所以老師在講授時,往往要介紹不同的流派和觀點,而這也很容易使學生感到困惑和乏味,只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望,才能夠學好國際私法課程。因此,“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式,引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性,從而得出自己的結論,以培養學生分析思考問題的能力”。

    另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時,需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式,在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角,形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時,應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識,掌握通過沖突規范尋找準據法的過程,而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。

    二、國際私法教學模式和教學方法設計

    首先,我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”,讓學生享受課堂,享受學習。這也就像“5H人才培養觀”所提到的一樣,除了讓學生學會如何為人,如何與他人相處之外,還要讓學生學會如何做事和如何學習,最終學會如何享受生活的樂趣。

    (一)注重課前預習和課后練習的安排

    由于國際私法課時有限,做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復,而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容,這就需要學生在課前有充分的預習和準備,了解課堂內容,找出自己不明白和有疑義的地方,從而跟上教師思路,主動積極地參與到課堂討論中來,變被動接受為主動探討,激活課堂學習。課后,教師要“乘熱打鐵”,根據學生的學習情況,有針對地布置思考題,列出所要閱讀的文獻資料,從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路,了解學術前沿。

    (二)生動化、豐富化的課堂教學

    所謂課堂教學的“生動化”,指的是從教師到學生都要動起來,從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來,徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外,還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富,語言生動遠比古板冷漠更有魅力,教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見,鼓勵學生勇于發言,敢于發言,對學生的創新給予鼓勵,正確引導,對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重,提出意見。教師是教學生動化的決定性因素,互動性教學是保證教學質量的條件之一。

    所謂課堂教學的“豐富化”,包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材,而主張由教師推薦,學生自主選擇,這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外,在方法和手段上要豐富多樣,比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等,另外要鼓勵學生多參加法律實習,并為此多創造機會和條件,適應法學專業培養實踐性人才的需要,彌補課堂教學的不足。

    國際私法理論性很強,僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握,筆者認為有兩種手段可以解決這個問題:第一,圖表法,也就是用直觀簡單的圖示代替文字,方便學生理解,這一點對國際私法課程尤為重要,比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件,用文字表述抽象冗長,而用圖示則簡單明了,方便學生記憶和理解;再比如用圖示標示適用外國法,能夠清晰地反映出一個動態的司法過程,而不僅僅是簡單的結果。第二,案例教學,即由老師介紹案例,學生進行思考分析,得出各自結論,互相進行辯論質問,再由老師進行評析,學生書面寫出心得總結,可以很好地實現“3D教學”。在選擇案例上,要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立,比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義;選擇新近現實案例,是要打消很多學生對古老案例興趣不高,誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法,更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑,培養學生人文情懷和博雅人格。

    (三)合理的學習效果檢測手段

    筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化,不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化,指的是在學習完一部分內容后,通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況,適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合,閉卷和開卷相結合,學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定,這樣可以避免學生平時不學,僅靠考前突擊記憶來得分,可以保持學生自始如一的學習積極性。另外,試題設計應該做到考點全面,重點突出,難易得當,既有基礎性記憶性試題,又有突出學生能力的分析性試題,這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時,選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。

    三、國際私法教學與司法考試

    2009年司法考試報名工作已經結束,全國參加這次考試的達到了42萬人之多,創下歷史新高,這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試,越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試,為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現,無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

    有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率,開始應付課堂教學,甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分,試題出現在試卷一,考點比較集中,考點突出,試題重復率比較高,基本上可考的知識點往年都涉及到過,對于這種難學易考的課程,問題就更加突出,一些教師基于此也失去了教學熱情,教學態度出現了問題。

    筆者認為,在法學教育和司法考試是否沖突,如何協調的大討論尚未得出結論的當下,教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點,結合司法考試推進教學方法的改革,既不能把法學課堂變成司法考試培訓班,也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。

    針對國際私法本身和司法考試命題的特點,筆者認為,應該注意以下幾點:

篇5

關鍵詞：國際私法；比較方法

一、概述

1.比較法概述

英國法學家沃森認為，比較法是對法制史和法理學的研究，德國比較法學家茨威格特和克茲認為，比較法是指一方面以法律為其對象，另一方面以比較為其內容的一種思維活動。比較法更深層的含義是超國家的，首先是世界上各種不同的法律秩序的相互比較。比較法就其概念的本意而言，是指針對不同國家或地區的法律及其制度的比較，具體包括以下因素：第一，研究兩種或兩種以上法律體系的規則和制度；第二，在研究不同的法律體系時，明確其中被比較的有關規則和制度的主要相同點和不同點；第三，闡明相比較的有關規則和制度的異同點的理論依據以及其意義。

2.國際私法概述

國際私法是調整國際民商事法律沖突的法律部門。但學者普遍承認，利用法律選擇規范調整法律沖突的沖突法方法是國際私法的基本方法。這種方法要求法官在處理具體的國際私法案件時，根據本國沖突規范的指引，選擇本國或外國的實體法律來解決法律問題。作為宏觀意義上國際法的一門子學科，國際私法不可避免地在其使用過程中會涉及到外國法律的適用或者外國法律概念的解釋。由此就產生了國際私法與外國法之間的密切關系。同時在應用國際私法時，不僅需要外國法的知識，在許多場合也需要用比較方法來解決具體的問題。

二、國際私法和比較法的異同

首先，基礎相同。從根本而言，國際私法和比較法都是以多元法律體系為它們存在的前提和基礎。多元的法律體系是相對于一元法律體系而言的。它是指在世界上存在著多種不同的法律體系，這些法律體系相互之間處于一種平等的地位。正是因為存在著這種多元的法律體系，國際私法和比較法才有生長的土壤。同樣的道理也適用于比較法，比較法的核心就在于比較，這種比較也必須有著不同的法律規定作為比較的素材，因此，多元法律體系的存在給比較法以存在的基礎和意義。

其次，兩者的目的不同。國際私法的目的在于適用沖突法方法或實體法方法，解決在國際民商事交往中產生的法律沖突問題。而比較法的目的卻在于通過對各種不同法律體系法律的比較研究，得出他們之間的共性或者差別，以及解決相關問題的更好的法律手段。其次，研究方法不同。國際私法可以歸納為以下三種：單邊方法、多邊方法和實體方法。而比較法的方法可以分為以下幾種：宏觀比較和微觀比較、規范比較和功能比較、文化比較。最后，它們的存在形式不同。比較法是法學的一個學科，而不是國家的一個部門法。而國際私法雖然被稱為“學說法”，但那只是因為學說對于國際私法的立法和適用起著更大的指導作用，實質上國際私法的主要存在形式還是各國的國際私法的立法以及國際上有關國際私法的相關國際公約。

三、國際私法和比較法的相互作用

1.比較法對于各國制定、修改本國國際私法發揮著積極的促進作用

在國際私法的制定方面：目前大多數國家的國際私法基本規則是通過各國所頒布的法律規則所確定的。這樣，在頒布法律之前，各國無不對本國原有國際私法規定、外國相關國際私法規定以及相關國際公約進行了相關比較的研究。在國際私法的修訂方面：傳統的國際私法不一定適合于目前的狀況，許多國家的國際私法都進行了修改，在修改過程中參考他國法律也是必不可少的。同時，為了對判決進行國際調和，國際私法對各國的國際私法規定的研究也是不可缺少的。

2.比較法對于國際統一國際私法發揮著積極的作用

盡管當今國際私法存在的主要淵源仍是各國的國內立法，但是我們不可以忽視國際統一國際私法在促進國際民商事爭議解決中發揮的巨大作用。當我們將目光投向這些國際組織時，我們可以發現，他們在制定國際公約的過程中，大量地運用了比較法的方法。以荷蘭海牙國際私法會議為例。這一會議是以歐洲各國為中心，每四年舉行一次會議，制定了若干條約案，而且大多已經生效。在制定具體條約時，比較法無疑被納入了考慮。常設事務局在進行條約的準備時，對各成員國發出關于這個主題的國際私法實況的調查問卷，根據它的解答而進行比較法的研究，并研究統一的可能性。

3.比較法在國際私法適用中發揮著積極的作用

（1）識別問題

識別是國際私法案件中所要首先解決的問題。目前各國對于識別沖突的解決主要是按照法院地法進行識別，這是不能令人滿意的。因為國際私法案件的特殊性使得案件和兩個或者兩個以上的法律體系相聯系，而如果按法院地法進行識別，就使得國際性質的案件從一開始就被限定在國內法的框架中。針對這個問題許多法學家提出了其他解決識別沖突的方法，如準據法說、分析和比較法說等學說。理想的方法，自然是在國內法體系之外，利用比較法統一各法律體系的法律分類，但目前要實現是不切實際的。切實可行的方法，是采用比較法的功能主義方法對案件事實進行識別，盡可能消除識別的表面沖突而獲得實質上的統一。盡管這種方法會給法官的工作帶來巨大的負擔，但它對于使案件取得令人滿意的結果從而實現爭議是起著積極的促進作用的。

（2）反致

反致是國際私法中的特有問題。廣義的反致包括狹義的反致、轉致、間接反致和外國法院說。反致問題要求法官根據外國的沖突規范來決定案件最終的法律適用。因此對于本國沖突規范所指向的外國沖突規范的了解是進行反致的先決條件。這就要求應用比較法對于外國的相關沖突規范進行分析。因此在反致制度上，比較法發揮著不可替代的作用。

（3）公共秩序保留

在傳統法律選擇程序中，還有一個重要環節和比較法有著密切的聯系，那就是公共秩序保留。如果本國的沖突規則指向外國法，法官就需要審查外國法及其適用是否違反本國的公共政策。如果外國法規則與本國的公平及正義觀念相抵觸，或其適用結果令法院地的法官難以接受，那么就可以代之以法院地法或尋求別樣的沖突法方法。這里就存在著一個法律比較的問題，即用法院地法相關的法律原則和規則來評價沖突規范所指引的外國法。只有這樣才能公正合理地解決現有的國際民商事法律糾紛，并改善我們對本國法律制度的認識。

（4）外國法的查明

外國法證明問題，是在經由法律選擇規則確定案件的準據法之后法官所要進行的必要步驟。如果無法查明外國法，就無法保障先前的法律選擇能夠得到確定的實現。事實上，外國法的查明并非普遍想象的那樣簡單。英國學者芬德曼曾指出，外國法的查明是一項耗時、復雜并在一定程度上難以預見結果的工作，而法官如果不能成功地適用外國法，就嚴重制約了選擇適用合適的法律的理念的實現。因此，外國法的查明、解釋和適用給法官提出了絕大的難題，但是，如果要利用法律選擇程序公正合理地解決國際民商事法律問題，外國法的查明和解釋就是無法逾越的環節。對于這一難題，只有比較法給法官提供更多的關于外國法的知識，從而保障案件的最終合理解決。

四、結語

國際私法作為調整國際民商事沖突的學科，離不開對外國法的研究。與此相應，比較法研究離不也開外國法，但是研究特定的外國法并不是完全意義上的比較法，只有對本國法與外國法之間或者對外國法之間進行比較研究，才是真正意義上的比較法。比較法不是對一個外國法律制度或一個外國法律制度中的某一部分的研究，不是各國法律體系的一種綜述，而是對世界各個法系的一種綜合觀察，或者對作為兩個或更多法系之間的個別規則或法律部門的比較。在現階段比較法對于國際私法的促進作用事毋庸置疑的。同時也只有充分發揮比較法的作用，才能保障國際私法調整國際民商事法律沖突這一目的的實現。

參考文獻：

[1]劉兆興.比較法學.社會科學出版社，2004.

篇6

(一)國際私法是一門理論探討多于實踐操作的學科

對大多數人，即便是對于學習法律的人來說，國際私法至今仍被認為是“一座古老而神秘的象牙塔”。所謂“古老”，是因為自Bartlus創立法則區別說開始，國際私法已經經歷了近800年的悠悠歲月；說它“神秘”，是因為它主要是由抽象深奧的理論架構而成，從誕生那一刻起就一直充滿分歧和爭議，甚至有人將它比做泥濘的沼澤和泥潭；而說它是“象牙塔”，是因為國際私法是中世紀歐洲大學的產物，而此之后，也主要由大學里的教授精心培育，理論遠遠多于實際的操作。可見，國際私法本身就是晦澀難懂的以涉外民商事關系作為調整對象的部門法，而國際私法學自然也成為一門古老、難度較大的學科，更重要的是理論探討遠遠多于實踐操作，各國法官和律師基于種種原因，至今還在有意無意地回避具體案件中的國際私法問題。

(二)國際私法是一門內容豐富、體系完整的學科，要求學時上有保障

國際私法既不同于實體法，也不同于程序法，它是一門不同于一般國內法的專業性較強的部門法，既包括實體性規范，也包括程序性規范，還包括它所特有的沖突規范；從體系的角度講，它涉及內容龐大的基本理論部分，包括較為松散的法律適用部分和實用性較強的程序法部分。這決定了要深入透徹地學習這門課程，必須有足夠的課時做保證，而在有限的72課時（有的學校為51課時，甚至更少）里，教師很難系統完整地教授國際私法的所有問題；在較為深奧地講授理論問題的同時，很難面面俱到地展開有質量的案例教學、實踐教學環節，這也構成了國際私法教學實踐中有待解決的一個難題。

(三)國際私法專業性較強，并且具備自身的特點

國際私法一般是在本科階段針對高年級學生開設的，這是因為學習國際私法的前提是學生必須已經具備了扎實的法理學、民法學、訴訟法學和國際法學的知識，形成了較為系統的法學知識體系，具備了一定的理論探討能力。這是因為國際私法和其他部門法有一個很大的不同之處，它的很多問題都沒有形成定論，這也是國際私法的魅力所在。它能夠不斷地吸引柯里、戴賽、薩維尼、巴圖魯斯等人為其傾盡才華，所以老師在講授時，往往要介紹不同的流派和觀點，而這也很容易使學生感到困惑和乏味，只有具備了扎實的理論功底、積極思考的能力和深入探討的欲望，才能夠學好國際私法課程。因此，“國際私法的教學重點在于提供不同的角度、多維的思考方式，引導學生自己從看似紛呈的理論觀點中尋找其合理性和可行性，從而得出自己的結論，以培養學生分析思考問題的能力”。

另外國際私法本身的特點決定了在學習國際私法時，需要打破在學習國內部門法時已經確立下的思維模式，在教學過程中要引導學生樹立正確的研究視角，形成獨立的思維模式。教師在講解國際私法案例時，應當注重學生是否能夠熟練地運用國際私法知識，掌握通過沖突規范尋找準據法的過程，而不是判斷每個案件的最終判決結果是否正確。

二、國際私法教學模式和教學方法設計

首先，我們應該給國際私法的課堂定一個基調——“嚴肅活潑”，讓學生享受課堂，享受學習。這也就像“5H人才培養觀”所提到的一樣，除了讓學生學會如何為人，如何與他人相處之外，還要讓學生學會如何做事和如何學習，最終學會如何享受生活的樂趣。

(一)注重課前預習和課后練習的安排

由于國際私法課時有限，做好課前預習是保證上課質量的重要前提。教師在課堂上絕不是對教材內容的簡單重復，而是有側重點地引導學生理解、掌握學習內容，這就需要學生在課前有充分的預習和準備，了解課堂內容，找出自己不明白和有疑義的地方，從而跟上教師思路，主動積極地參與到課堂討論中來，變被動接受為主動探討，激活課堂學習。課后，教師要“乘熱打鐵”，根據學生的學習情況，有針對地布置思考題，列出所要閱讀的文獻資料，從而供有興趣的學生進一步開闊視野、拓展思路，了解學術前沿。

(二)生動化、豐富化的課堂教學

所謂課堂教學的“生動化”，指的是從教師到學生都要動起來，從眼睛到耳朵到腦子到心都要動起來，徹底改變課堂“填鴨試”的教學模式。教師除了豐富的知識儲備外，還要準備好寬容的胸懷和不滅的激情。表情豐富，語言生動遠比古板冷漠更有魅力，教師也要能夠兼容學生的不同觀點和不同意見，鼓勵學生勇于發言，敢于發言，對學生的創新給予鼓勵，正確引導，對學生的不成熟的觀點給予足夠尊重，提出意見。教師是教學生動化的決定性因素，互動性教學是保證教學質量的條件之一。

所謂課堂教學的“豐富化”，包括教學資料、教學手段、教學方法的多樣化、豐富化。筆者首先不提倡一些學校為學生統一訂閱教材，而主張由教師推薦，學生自主選擇，這樣能夠最大限度地考慮到學生的差異。另外，在方法和手段上要豐富多樣，比如開展案例教學、模擬法庭、診所式教學等等，另外要鼓勵學生多參加法律實習，并為此多創造機會和條件，適應法學專業培養實踐性人才的需要，彌補課堂教學的不足

國際私法理論性很強，僅僅從字面上講解不便于學生理解和掌握，筆者認為有兩種手段可以解決這個問題：第一，圖表法，也就是用直觀簡單的圖示代替文字，方便學生理解，這一點對國際私法課程尤為重要，比如理解適用沖突規范指引準據法解決具體案件，用文字表述抽象冗長，而用圖示則簡單明了，方便學生記憶和理解；再比如用圖示標示適用外國法，能夠清晰地反映出一個動態的司法過程，而不僅僅是簡單的結果。第二，案例教學，即由老師介紹案例，學生進行思考分析，得出各自結論，互相進行辯論質問，再由老師進行評析，學生書面寫出心得總結，可以很好地實現“3D教學”。在選擇案例上，要注意國外古老案例和新近現實案例的搭配。選擇國外古老案例可以幫助學生了解某一理論的產生和確立，比如鮑富萊蒙王妃離婚案對法律規避這個理論問題具有絕對重要的意義；選擇新近現實案例，是要打消很多學生對古老案例興趣不高，誤認為國際私法離我們的現實生活遙不可及的錯誤想法，更是要學生了解現實的國際私法問題和解決途徑，培養學生人文情懷和博雅人格。

(三)合理的學習效果檢測手段

筆者認為對教學效果的檢測手段應該階段化、多樣化，不能僅僅依靠學期最后的一場考試給學生一個沒有說服力的成績。檢測階段化，指的是在學習完一部分內容后，通過測驗了解學生的學習進度和掌握情況，適時調整自己的教學進度和方式。多樣化指的是口試和筆試相結合，閉卷和開卷相結合，學生的學期成績應該結合平時發言、論文寫作得分、平時測驗得分和最后測驗得分做出評定，這樣可以避免學生平時不學，僅靠考前突擊記憶來得分，可以保持學生自始如一的學習積極性。另外，試題設計應該做到考點全面，重點突出，難易得當，既有基礎性記憶性試題，又有突出學生能力的分析性試題，這樣才能在檢測學生基礎知識掌握情況的同時，選拔出具備一定學術素養和研究能力的學生。

三、國際私法教學與司法考試

2009年司法考試報名工作已經結束，全國參加這次考試的達到了42萬人之多，創下歷史新高，這其中有很大一部分為在校法學專業學生。司法部在2008年宣布在校大三學生可以參加司法考試，越來越多的法學專業學生在一進校就把目標瞄準到司法考試，為了應付考試而舉辦的司法考試輔導學校和輔導班大量出現，無疑給高校的法學教育帶來了巨大的沖擊和壓力。

有相當一部分學生認為課堂學習遠沒有參加輔導班、輔導學校有效率，開始應付課堂教學，甚至認為課堂教學耽誤了司法考試的復習時間。國際私法是司法考試中必考的部分，試題出現在試卷一，考點比較集中，考點突出，試題重復率比較高，基本上可考的知識點往年都涉及到過，對于這種難學易考的課程，問題就更加突出，一些教師基于此也失去了教學熱情，教學態度出現了問題。

筆者認為，在法學教育和司法考試是否沖突，如何協調的大討論尚未得出結論的當下，教師要做到的就是充分了解本課程的命題特點，結合司法考試推進教學方法的改革，既不能把法學課堂變成司法考試培訓班，也不能讓法學課堂徹底地脫離司法考試。

針對國際私法本身和司法考試命題的特點，筆者認為，應該注意以下幾點：

第一，教師在備課時應該將國際私法每一章的主要知識點歸納出來，并清楚地表明哪些屬于司法考試的考點，做到心中有數，從而來安排自己教學的重點和難點；

第二，把司法考試試題研究透徹，收集整理與每一部分教學內容相關的司法考試試題和案例，將其融入課件的制作和課堂討論；

第三，在練習題和測試題中適當地選擇一些與司法考試試題難度相當、出題角度一致的題目，甚至是司法考試原題。

第四，要對司法考試國際私法部分的命題進行研究，不斷跟蹤和更新最新的司法考試試題案例，充實和完善自己的教學課件和教學內容。

筆者認為，是否接受過正規的法學教育在當下不能成為通過司法考試的一個籌碼，實在是對法學教育的諷刺和嘲笑，當然也不排除司法考試自身的問題。改變“雙學校”現象，推動國際私法教學改革，法學教師義不容辭。

摘要：國際私法是高等法學專業核心課程之一，其教學方法的完善和創新迫切而必要，又存在一定的難度。結合教學實踐，從課程自身的特點分析教學難度，提出教學模式和教學方法的具體設計，并指出為了應對法學應屆本科生參加司法考試的需要，國際私法課堂的開創性變革勢在必行。

關鍵詞：國際私法;教學方法;教學模式;司法考試

參考文獻：

篇7

林智明

[內容提要]現代司法理念在全球化背景中普遍性的確立與不斷增強，在國際民事訴訟領域促使國際民商事管轄權觀從司法沙文主義到國際協調主義的轉換與重塑。我國的國際民事訴訟法律與實踐在一定程度上忽視了國際協調，在加入wto后，《民事訴訟法》的修改應對國際民商事管轄權制度加以完善。全文約12000字。

[關鍵詞] 現代司法理念 全球化 wto 國際民商事管轄權 國際協調

[作 者] 林智明,在廣西貴港市中級法院研究室工作,lincon76@163.c0m

對于

勞務和信息均納入國際經濟大循環圈進行統一的配置，“民族的片面性和局限性日益成為不可能”“一切民族甚至最野蠻的民族都卷到文明中來了”[24]，國際交往日益頻繁國際社會不斷發育。正如英國法學家施米托夫所言“我們這個時代最顯著的特征不是噴氣式飛機的出現，也不是原子彈的發明，而是國際意識的重新覺醒”[25]，面臨的全球共同的問題和國際社會整體利益必然促使全球意識的覺醒與增強，作為各國意識碰撞溝通和世界輿論集中反映的數以萬計的國際組織為全球意識包括司法意識的形成提供重要的場所。再次，當代司法制度與實踐的共性是現代司法理念普遍性確立與增強的客觀基礎。司法制度作為當代各國解決社會糾紛主要機制的職能定位，決定了它具有某些共同的特征，包括“司法的民主性”“司法的職業性”“司法的統一性”“司法的中立性”“司法的獨立性”“司法的公開性”“司法的慎重性”“司法的權威性”“司法的成本性”“司法的效率性”[26]，這些基本特征必然反映到司法理念上從而體現其全球的普遍性。復次，法律文化交流的日益頻繁和比較法學的興起是現代司法理念普遍性確立與增強的橋梁紐帶。隨著國際法律文化的交流與傳播，各國的司法理念不斷碰撞、融合；同時比較法學的興起，通過對不同法律體系的法律和司法制度進行比較研究，揭示各自的優劣和一般的共性，為法律借鑒、移植及統一提供途徑，促成世界法律的協調發展，[27]這必然導致司法理念的普遍性不斷增強。最后，現代司法理念普遍性的確立與增強是法律全球化的必然結果。隨著各國各地區的法律越來越相互接近、趨同、融合甚至統一，法律全球化是當今法律發展的一個客觀趨勢。[28]各國為加強法律合作組成各種各樣國際組織的國際條約實踐，海牙國際私法會議等國際組織推動法律統一化的運動[29]，還有各國就司法協助的全球性和區域性的條約實踐，均促使各國在特定的條約框架內達成合意，其中包括基本的司法理念的普遍認同。總之，正如邊沁指出：“所有國家的法律，甚至是任何兩個國家的法律，假若在所有的觀點上都一致，那是必不可取的，因為這是不可能的；可是，在所有文明國家的法律中，一些重要的觀點，應該是相同的，而且亦沒有什么不便之處”[30]，現代司法理念在全球范圍上達成共識形成一致是必然的。

普遍意義的現代司法理念的基本構成如何？或講現代司法理念

到底包括那些具體的為國際社會公認的理念？筆者認為，肖揚院長在分析當代司法制度與實踐整體的特征上提出的“中立”“平等”“透明”“公正”“高效”“獨立”“文明”的現代司法理念，準確地反映了當代司法理念的共識，具有普遍性。在全球化的語境中，這幾種司法理念具有以下的內容：

1、司法中立。司法中立的理念是人類對司法職能的本質性認識、

運用過程中的重要的司法觀念，是從司法機構與其他國家機構、社會關系角度對司法客觀規律的描述。具體是指在各種國家權力之間、各種社會關系主體（通常指對于國家的其他主體）之間、社會關系主體之間發生的具有法律意義的糾紛中，國家設置一種“居中裁判”的角色依法解決糾紛，而這種角色就是國家的司法職能。[31]司法中立是當代司法制度的中立性的反映，它不僅要求法官如排球裁判一樣居中裁判，不偏不倚地對待原被告和控辯雙方，另一方面還意味司法的消極性和被動主義，即不告不理。[32]司法中立的核心是反對司法排外主義和地方保護主義。

2、司法平等。首先是指國際社會各主權國家司法制度、司法機

構與司法權的地位平等，“平等者之間并無管轄權”，任何國家的司法制度不能凌駕在別國之上，國家之間享有司法豁免權；其次，原被告之間不論國籍、民族、種族、性別、宗教信仰、家庭出身、財產和教育程度享有同等的訴訟地位和在法律適用上享受同等對待。司法平等的核心內容是反對司法特權和司法歧視。

3、司法透明。根據wto的透明度原則，司法透明首先是指各

國與司法制度的法律文件以及司法判決必須要公布；其次指司法機關對案件的審理和判決除法律有特別規定應實行公開審判制度，允許公眾參與審判過程和旁聽；最后司法透明還指司法行為要接受社會的監督，立法機關、新聞媒體、法學專家教授、律師和人民大眾均可以對生效的司法判決展開評論。[33]司法透明的核心是反對秘密審判。[34]

4、司法公正。司法公正意指司法的司法活動和裁判行為必須嚴

格依法辦事，正確、合法、及時地實施法律，使體現在法律規范體系中的公平觀和權利義務的內容得以實現。司法所追求的公正，包括實體公正和程序公正。實體公正，也就是結果公正，指法院的裁判在認定事實和適用法律方面都是公正的。程序公正，又稱為形式公正，就是司法程序必須符合公平、公開、公正的原則，切實保護參與訴訟的當事人的訴訟權利，以求高效地處理和裁決糾紛。司法公正的核心是反對司法腐敗。

5、司法高效。司法高效是指司法機關的審理和裁判行為必須盡可能迅速與及時，爭取在法律規定的時間和審理期限內盡快地結案。司法高效是司法制度效率性的客觀體現。司法高效的核心是反對超審限辦案和久拖不決。[35]

6、司法獨立。司法獨立已成為世界公認的司法理念。據1985年聯合國《關于司法機關獨立的基本原則》，其指司法機關只依據事實和法律來裁決其受理的案件，而不應為任何直接或間接的不當影響、慫恿、壓力、威脅或干涉所左右，[36]其核心內容是從事法庭審判的人員在進行審理活動和制作司法裁判方面擁有獨立性和自主性，除服從憲法和法律規定外，不受任何組織或個人的干預，包括“審判權專屬性規則”“行使審判權的獨立自主性規則”和“行使審判權的合法性規則”。[37]在結構上是司法機關獨立與法官獨立的統一。[38]司法獨立的核心是反對司法干預。

7、司法文明。司法文明在主權國家之間意味著司法主權的平等和相互尊重，在國際司法領域更多的開展國際司法合作，實施國際禮讓與國際協調。在司法機關的審理和裁判行為中，則是指司法行為應符合司法職業道德和司法禮儀標準，堅持以人為本的原則，提供利民便民的人性化的司法服務，樹立良好、文明的司法形象。在當事人之間，則在某種程度上意味受到司法機關的平等的非歧視的對待，“在司法活動中，每一個人都應該受到尊重和關懷，無論他是誰，無論他做過些什么，無論種族、膚色、宗教、性別、收入、階級、地位、職業、或其他特點。••••••在訴訟中，不管是機關團體、企事業單位，還是普通個人，不管是國有企業法人還是私營企業法人，也不管是本地企業法人還是外地企業法人，或者是內資企業法人和外資企業法人，都是平等主體，都享有平等的國民待遇，平等地依法保護自己的權利，平等地承擔義務。這就是文明司法理念。”[39]司法文明的核心是反對司法的官僚主義

。

二、 現代司法理念與國際民商事管轄權觀的重塑：

從司法沙文主義到國際協調主義的轉換

國際民商事管轄權，是指一國法院或具有審判權的其他司法機關受理、審判具有國際因素或涉外因素的民商事案件的權限。國際民商事案件管轄權問題是國際民事訴訟領域特有的現象，它解決某一特定的國際民商案件究竟應由哪一個國家的法院管轄的問題。英國學者稱之為“國際管轄權”（international jurisdiction），法國學者稱之為“一般的管轄權”（competence generale）或“國際的管轄權”(competence internationale)。[40] 國際民商事管轄權是一國法院審理有關國際民商事案件的前提，無合法管轄權的案件往往得不到外國法院提供司法協助，作出的判決也不會得到其他國家的承認與執行；而且，案件由不同的國家法院管轄與判決，往往得到不同的結果，因此國際民商事管轄權問題事關訴訟當事人合法權益的取得和保護，以致人們常說：“打涉外官司，先打管轄權，再打時效問題和法律適用問題，最后才談事實和法律。”[41]

正因為國際民商事管轄權對維護國家主權、保護國家與國民的利益具有非常重要的意義，一直以來世界各國都十分重視對國際民商事管轄權的行使，國際民商事管轄權的爭奪異常激烈，以致形成國際民事訴訟領域的司法沙文主義[42]。其具體表現有：（1）拉丁法系各國的“國籍原則”。拉丁法系國家把確立管轄權的依據主要地置于國籍因素，對本國國民不管其在內國還是外國均有管轄權，即使訴訟與本國聯系不大，其國民在內國法院提起的針對外國被告的訴訟，拉丁法系各國都予管轄；但發生在外國人彼此間的糾紛，則在原則上盡可能排除本國法院的管轄權。拉丁法系國家的國籍原則具有內國絕對主權的性質，明顯有歧視外國人的傾向。比較典型的是《法國民法典》第14、15條規定，若訴訟當事人具有法國國籍，在享有管轄權方面的特權：（a）不管被告是何國籍，他都可以在法國法院起訴；（b）不管具體情況如何，他都要在法國法院被訴。法國司法實踐以將其適用于契約債務、準契約債務、侵權行為之債以及有關權利能力和身份地位的案件之中。[43]（2）普通法系國家的“有效控制原則”和“長臂管轄原則”和“自由裁量原則”。普通法系國家認為，只有當被告和訴訟標的、財產等處于法院國的有效控制之下時才能確立管轄權，只要送達傳票時被告處在內國或有關財產位于內國或者法人在內國注冊或有商業活動就能確立管轄權，而不管被告的國籍、住所、居所以及案件事實發生在哪里。英國法律規定，只要被告證明在英國短暫逗留并進行了送達，英國法院即可行使管轄權；美國甚至有判例認為，只要飛機飛越美國上空時將傳票送達給被告，美國法院就有管轄權。[44]美國所有的州均用成文法界定本州法院對位于本州之外而與本州有某種聯系的被告具有“長臂管轄權”，這些規定也適用于外國被告。[45]]1945年美國聯邦最高法院在國際鞋業公司訴華盛頓一案中裁定，正當程序條款允許各州對位于本州之外而與本州具有“最低聯系”的被告可以行使管轄權，[46]而“最低聯系”標準通常則由法官自由裁量。（3）專屬管轄的擴張。各國對一些認為與本國具有特殊利益或事關公序良俗的事項，通常規定專屬內國法院管轄，絕對排除他國法院的管轄權。比如德國在不動產方面的物權和所有權的訴訟、繼承案件、租賃案件、再審案件、特定的婚姻案件、禁治產案件、某些有關執行和破產的案件規定有專屬權限。希臘規定對因公司與股東及股東與股東之間的內部關系而發生的糾紛、有關司法機構的管理行為方面的糾紛、有關物權的糾紛或者有關繼承的糾紛、相互訴訟產生的訴訟、與擔保合同有關的訴訟以及共同原告之間或被告之間的糾紛有專屬管轄權。[47]1979年《匈牙利國際私法》專屬管轄權的適用范圍更加廣泛。[48]（4）國際訴訟競合以及爭奪管轄權的現象異常突出。對大多數案件，各國在規定本國管轄權的同時，并不在立法上排除別國的管轄權，以致發生不少民商事糾紛會發生多個國家具有管轄權的情形，這會導致同一訴訟在多個國家進行以及國家管轄權的爭奪與對抗甚至沖突的問題。

司法沙文主義是絕對主權的必然結果，客觀上不利于促進國際民事訴訟的公正及時解決和國際民商關系的順暢發展，與現代司法理念也是格格不入的。司法沙文主義強調司法權的主動行使及在國際民事訴訟競合之時進行爭奪，違背了司法中立的理念和“不告不理”的司法原則。“國籍原則”及“長臂管轄原則”使住所在外國的被告也受內國法院的管轄，明顯侵犯了被告住所地國家的屬地管轄權，與主權國家的司法權平等的理念和原則不符合。專屬管轄權的不恰當擴張，規定某些民商事項的案件由內國法院專門管轄，片面地保護內國的利益無視相關外國的利益，也違背司法平等的理念，而且但此類規定多是國內法的規定并無排除相關外國行使管轄權的國際法意義的強制性，因而不可避免地會發生管轄權的國際沖突和訴訟競合問題，從而不利于國際民商事糾紛的盡快解決，亦與司法高效理念不相一致。“最低聯系原則”的適用，更多地是依靠法官的自由裁量，當事人據此難以預料最終的管轄國家，因而缺乏可預見性，違背司法透明理念。國際民事訴訟競合的現象，不僅帶來司法資源的浪費、訴訟時間的拖延、訴訟成本的高漲，因而不符合司法高效理念的要求，而且導致“一事兩訴”得到幾種不同的判決，故亦不利于司法公正理念的實現。因此，20世紀70年代以來，隨著市場經濟全球化、國家社會整體利益的重視以及全球意識的增強，現代的民事訴訟法已提出“反沙文主義”（anti-chauvinism）的主張，推行國際禮讓謀求國際協調。[49]

國際協調主義是指世界各國在進行國際民事案件管轄權的立法和司法活動時，都應該考慮到其他國家的有關立法和司法實踐，應該考慮到國際社會在這一領域的一般做法，從而達到盡量避免和消除國際民事案件管轄權沖突的目的。立法上要求國內法律除在有關內國公共政策和最重大利益方面外盡量減少專屬管轄權的規定，并應考慮到其他國家特別是國際社會的一般做法和普遍實踐，盡量采用雙邊的管轄權沖突規范，并盡可能擴大當事人協議選擇法院的范圍，世界各國還應根據互諒互讓的精神，在平等協商的前提下，積極開展國際法律與司法合作，制定國際統一的民商管轄權法律。司法上，則應嚴格實施“一事不兩訴”原則，在發生國際管轄權沖突時根據國際禮讓的精神采取司法消極主義并盡量承認和執行外國據此業已作出的判決；制訂避免國際管轄權消極沖突的補救措施，根據案件與內國的某種聯系而適當擴大內國法院的管轄范圍，受理并審理有關的訴訟。[50]

國際協調主義面對國際管轄權沖突主張采取司法消極主義，符合司法中立理念的要求；主張限制專屬管轄權、承認和執行外國生效的判決、允許當事人平等協議選擇管轄法院，體現了對外國司法主權的尊重和對國內外當事人的同等對待，與司法平等理念是相吻合的；主張國內立法與國際普遍實踐接軌、積極參與國際立法，從某種程度上以成文立法避免司法“無法可依”而陷入神秘主義的狀態，符合司法透明理念的精神，而且國際統一立法建立了行使國際管轄權的標準并為“判決一致”的國際私法理想的追求創造條件，有利于司法公正理念的實現；強調規避國際民事訴訟競合，有利于案件快速、及時處理，也符合司法高效原則。此外，國際協調主義強調國

際禮讓的精神，強調司法主權的平等實施，強調對當事人選擇法院協議的尊重，無疑是司法文明的體現。

正因為國際協調主義真實地體現了現代司法理念，當代國際民商事管轄權制度追求國際協調已成為國際民事訴訟法發展的突出現象和重要的發展趨勢。體現在以下幾個方面：（1）被告住所地等地域因素成為確立管轄權最重要的依據和一般原則。1982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第27條、1998年《突尼斯國際私法法典》第3條、1982年《南斯拉夫國際沖突法》第46條、1979年《匈牙利國際私法》第58條第1項、1992年《羅馬關于調整國際私法法律關系的第105號法》第149條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第3條第1項、1987年《瑞士聯邦國際私法》第2條、1974年《阿根廷國際私法（草案）》第54條、1984年《秘魯民法典》第2057條、1998年《委內瑞拉國際私法》第39條以及1991年《加拿大魁北克民法典》第3134條等等，甚至有關國際條約如1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》第2條第1款、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第2條、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》第2條、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》第5條、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》第5條等[51]，都采用這一原則。（2）專屬管轄范圍的嚴格限定和雙邊管轄權沖突規范的廣泛采用。各國一般限定在以下內容規定專屬管轄權：①審判管轄權不能賦予本國以外的其他任何國家（如在對內國國家訴訟）；②有關法律關系涉及到一國的國家組織或其特權的行使；③應適用國家安全法規的案件；④涉及本國國民的身份地位，涉及位于本國的對物訴訟中的物，涉及本地財產的執行，產生于限定繼承權的訴訟和訴訟外程序的案件；⑤侵犯內國專利權和其他受類似保護的權利的案件；⑥有關本國財政和行政管理等案件；⑦訴訟標的所涉及的訴訟制度為外國法所全然不知，并得不到該有關外國法院的適用的案件。[52]同時，雙邊管轄權沖突規范采用抽象性的連結因素去指引準據法，體現了在內外國司法權的平等行使，已經成為國際管轄權法的最主要的形式。（3）國際民事訴訟法的統一化運動取得豐碩成果。如1928年《布斯塔曼特法典》、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1977年《統一船舶碰撞中有關民事管轄權、法律選判決的承認和執行方面若干規則的公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1988年《關于民商案件管轄權及判決執行的盧迦諾公約》、1996年《關于父母責任和保護兒童措施的管轄權、法律適用、承認、執行和合作公約》、1999年《民商事管轄權及外國判決公約》（草案）和《國際民事訴訟規則》（第三稿草案）、2000年《海牙關于成年人國際保護公約》等。（4）解決國際民事訴訟競合問題的司法消極主義的確立，“不方便法院”原則為許多國家及國際立法所規定。如1987年《瑞士聯邦國際私法》第9條、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第21、22、23條、1971年《海牙關于承認與執行外國民事和商事判決的公約》第20條、1989年《美國管轄權沖突示范法》第2條等等。（5）選擇法院協議得到認可并不斷擴大適用范圍。如1979年《匈牙利國際私法》第62條、1995年《意大利國際私法制度改革法》第4條、1987年《瑞士聯邦國際私法》第5條、1984年《秘魯民法典》第2060條、1928年《布斯塔曼特法典》第318-323條、1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》第17、18條等等。

三、 我國加入wto后國際民商事管轄權制度之完善

我國國際民商事管轄權制度的法律淵源主要有：1991年《民事訴訟法》、1992年最高人民法院《關于適用〈

利益，更多借鑒、移植、吸納國際立法和國際慣例以及其他國家的一般做法。1965年《海牙協議選擇法院公約》、1968年《布魯塞爾關于民商事案件管轄權及判決執行的公約》、1971年《關于承認和執行外國民商事判決的海牙公約》以及1999年《民商事管轄權及外國判決公約》等都反映了國際社會的普遍實踐，我國民事訴訟的國內立法應考慮與之保持一致，減少法律沖突。當然，我國還應積極參與國際民事訴訟法律的統一化運動，謀求更廣范圍的國際協調，從根本上消除國際民商事管轄權的沖突現象。

（二）注重國際民商事管轄權法規的系統整理，消除國內法律沖突。我國國際民商事管轄權規范分散在《民事訴訟法》及其《適用意見》和其他專門的單行法之中，彼此缺乏法典式立法模式的總則性規定予以協調，以致發生國內法律的沖突現象。其中，最高人民法院2001年規定的對涉外民商事和海事案件進行集中管轄制度，剝奪了某些中級法院的涉外審判權并賦予某些基層法院涉外審判權，就與民事訴訟法的規定抵觸；《民事訴訟法》及其《適用意見》與有關司法協助條約就國際民事訴訟競合的態度也很不一致。因此，筆者主張我國應對國際民商事管轄權采取單行立法或專編立法的模式，設總則與分則，予以統一的規定，徹底消除國內法律沖突的現象。這也有利于法律查明和人們學習遵守，符合司法透明的理念，因而是可行的。

（三）大量借鑒、采用《

此作些探索與嘗試，以便在世界民事訴訟法律之林中保持與泱泱大國地位相稱的領先優勢。[68]

[1] 蔣安杰：《法官的司法理念》，《法制日報》（理論專刊），2004年5月20日第9版。

[2] 蔣安杰：《法官的司法理念》，《法制日報》（理論專刊），2004年5月20日第9版。賀衛方教授還認為法院改革是作為整個社會變革的一部分，司法改革不僅僅涉及到法院或司法機構，它還涉及到社會調整以及國家治理模式的改變，涉及到社會意識的改變，甚至是人們思想方式的改變。參賀衛方：《

[3] 參《肖揚在天津法院視察工作時強調加強司法理念創新》，《法制日報》2003年2月19日。

[4] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，張茂柏譯，臺北市聯經出版事業公司1984年版，第138頁。

[5] 柏拉圖認為善的理念是理念世界的頂峰，是最高的本體，認識不過是對理念的回憶。他所謂的“理念”是指理智的對象或理解到的東西，是對理念的客觀唯心主義本體論的解釋。參全增瑕主編：《西方哲學史》，上海人民出版社1983年版，第134頁。

[6] 康德在《純粹理性批判》一書的“泛論理念”一節中對柏拉圖的“理念”進行詳細的評析后，專門論述了“理念”對“制定憲法及法律”的作用。參康德：《純粹理性的批判》，商務印書館1961年版，第1頁以下。

[7] 黑格爾認為：“法的理念，即法的概念及其現實化”“法的理念是自由”。參[德]黑格爾《法哲學原理》，范楊、張企泰譯，商務印書館1961年版，第1-2頁。

[8] [美]博登海默：《法理學-法哲學及其方法》，鄧正來、姬敬武譯，華夏出版社1987年版，第163頁。

[9] [英]dennis lloyd:《法律的理念》，張茂柏譯，臺北市聯經出版事業公司1984年版，第138頁。

[10] 參史尚寬：《法律之理念與經驗主義法學之綜合》，載刁榮華主編：《中西法律思想論集》，臺灣漢林出版社1984年版；江山：《

參黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第888頁。

[41] 丘國中：《

[44] 參黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第895頁。

[45] 張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第48頁。

[46] 張茂：《美國國際民事訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第52頁。

[47] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第195-198頁。

[48] 該法第55條規定：“對于下列案件、匈牙利法院或者其他機關可以行使專屬管轄權：（一）有關匈牙利公民個人身份的訴訟，但是按照法令，外國法院或者其他機關在此問題上作出的判決應予承認的場合除外；（二）有關匈牙利不動產的訴訟；（三）對匈牙利籍遺囑遺下的匈牙利遺產的遺囑檢證訴訟；（四）對匈牙利國家、匈牙利國家機關或者行政機關提起的訴訟；（五）對作為在國外的外交代表或者有管轄豁免權的匈牙利公民提起的訴訟，根據國際條約或者互惠，在外國是不能對這種人提起訴訟的；（六）有關取消在匈牙利發行的有價證券或證件的訴訟；（七）有關許可延長或終止匈牙利工業產權保護的訴訟。”

[49] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第317頁。

[50] 有關“國際協調主義”的論述參謝石松：《國際民商事糾紛的法律解決程序》，廣東人民出版社，1996年版，第280-282頁；黃進主編：《國際私法》，法律出版社1999年版，第902-906頁。

[51] 除另有注明，本文引用的法規均來自李雙元、歐福永、熊之才編：《國際私法教學參考資料選編》（上）（中）（下），北京大學出版社2002年版。

[52] 李雙元、謝石松：《國際民事訴訟法概論》，武漢大學出版社2001年第2版，第175頁。

[53] 關于我國國際民事訴訟制度與國際社會普遍實踐的比較研究，請參李雙元：《中國與國際私法統一化進程（修訂版）》，武漢大學出版社1998年版，第三章。關于國際社會民事訴訟制度普遍實踐的研究，可參李雙元、徐國建主編：《國際民商新秩序的理論建構》，武漢大學出版社1998年版，第七章。

[54] 國際私法法典化趨勢見肖永平：《論沖突法立法的法典化趨勢》，載黃進主編：《當代國際私法問題》，武漢大學出版社1996年版。盡管，我國國際私法學界已開創了民間立法的先河（參《中國國際私法示范法》，法律出版社2000年版），但國際私法法典化尚不為立法機關重視。

[55] 黃進、杜煥芳：《2002年國際司法實踐述評》，《中國國際私法年刊》（第6卷），法律出版社2003年版。

[56] 費宗偉、唐承元主編：《中國司法協助理論與實踐》，人民法院出版社1992年版，第12頁以下。

[57] 加入wto對我國法律體系和制度的影響，參：《wto與中國法治建設》，htpp://.cn,5/30/2004;陳光中：《wto與我國訴訟制度改革》，.cn,5/30/2004;曹守曄：《中國入世對人民法院的影響》, .cn,5/30/2004。

[58] 關于民事訴訟法的修改問題可參趙鋼、劉學在：《關于修改〈民事訴訟法〉的幾個基本問題》，《法學評論》，2004年第4期；常怡、陳鳴飛：《修改〈民事訴訟法〉的指導思想及其框架》，.cn,5/30/2004.

[59] 當然，亦有學者基于訴訟法文化的本土性而對訴訟法的全球化理想表示懷疑，如莫諾•卡佩萊蒂就堅持：“我們也似曾相信，法律和訴訟程序是本地情形和國家特色純粹的結果；而現在我們發覺，對法律和訴訟程序封閉的研究，局限于地方和國家之界限，是無法與當今時代日益高漲的國際化潮流相整合的。”參[意] 莫諾•卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障權與未來的民事訴訟》，徐昕譯，法律出版社2002年版。

[60] 參韓德培在《中國國際私法示范法》（前言）的講話，《中國國際私法示范法》，法律出版社2000年版

[61] 當代意思自治原則在法律適用上已從合同擴張到侵權、繼承、婚姻家庭等領域。參肖永平、胡永慶：《當事人意思自治原則》，載《肖永平論沖突法》，武漢大學出版社，2002年版。

[62] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第347頁。

[63] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第348頁。

[64] 李雙元主編：《國際私法學》，北京大學出版社，2000年版，第549頁。

[65] 參肖永平：《國際私法原理》，法律出版社，2003年版，第348頁。

篇8

關鍵詞：基本權利；國際私法立法；公共秩序保留；德國法

一、基本權利影響國際私法的效力基礎

憲法中的基本權利是一國法律核心價值的體現，可以直接約束各國家機關。基本權利的功能首先是一種主觀權利(subjektiveRechte)¨，同時也構成一種客觀的價值判斷，具有“客觀功能”。這意味著，國家在采取任何措施和決定時必須將基本權利作為一個客觀價值加以考慮。無論是法律的制定還是法律的解釋，只要這種活動屬于“國家的行使”，就必須考慮基本權利。簡言之，每種基本權利都有兩方面的功能，一是限制國家權力、保護個人權益的主觀功能，二是約束國家機關，包括立法、司法和行政機關的客觀價值功能。

基本權利的客觀功能要求法院處理私人法律關系時也必須考慮基本權利。基本權利在私法領域的客觀功能在德國被稱為基本權利的第三人效力。德國聯邦否定了“直接第三人效力”，但是接受了“間接第三人效力”的理論。根據該理論，基本權利的效力擴展于整個法律體系，構成對全部私法和公法有約束力的價值判斷。無論處理公法案件還是私法案件，法院都不能做出違反基本權利的判決。可見，憲法中的基本權利之所以能對國際私法產生影響，是由基本權利本身的品質和功能決定的。

基于此種認識，德國學者拜茨克(Beitzke)和索內伯格(Sonnenberger)指出：“一切法律都不得和憲法抵觸，國際私法也是如此。”費雷德(Feitd)提出：憲法對于沖突法的影響體現在兩個方面，一是在制定沖突法時，沖突規范中的連結點必須符合憲法；二是在適用外國法時，外國法的適用結果不能損害憲法中的基本權利。也就是說，國際私法不是沒有價值取向的中性法律，而是要受到憲法的制約。這一觀點在司法中也獲得支持，例如德國聯邦在1982年到1985年的一系列判決中，對德國國際私法進行憲法審查，宣布德國國際私法第l7條和第15條由于違反男女平等原則而無效①。的這些判決直接導致了德國1986年國際私法改革引。

二、憲法基本權利和國際私法立法

(一)基本權利對國際私法立法的直接影響

1．男女平等原則。德國《基本法》第3條第2款和第3款規定了男女平等原則，禁止性別歧視。據此，如果沖突規范在婚姻或者親子關系方面以丈夫或父親的國籍為連結點，就會違反基本權利。即使按照丈夫本國法，妻子的法律地位實際上更為優越，也不能排除這一沖突規范的違憲性。因為根據基本權的客觀價值面向，國際私法本身就需要接受基本權的審查，而不需考慮法律適用的結果。

根據此種精神，德國在1986年對國際私法進行了全面修訂。立法者在國際私法改革的政府建議稿指出：“很多人將國際私法和實體法對立起來，認為國際私法是單純的連結規范，這種看法造成國際私法在社會價值上的貧乏；沖突法必須根據時代的需求，致力于實現社會政策中的價值和理念。”。將所有有利于男方的連結點都用中性連結點代替。例如在第14條中，婚姻一般效力適用夫妻雙方所屬國法律或在婚姻期間最后所屬國法律(第14條第1款)；如果不存在這樣的地點，就適用夫妻雙方慣常居所所在國或婚姻期間最后所在國法律(第l4條第2款)，或與夫妻雙方以其他方式共同擁有最密切聯系的國家的法律(第14條第3款)。立法者在這里采用了德國國際私法理事會(DeutsehenRatftirIPR)建議的“階梯連結點”，以達到男女平等的目的。其他有關結婚(第13條)、婚姻財產關系(第15條)和離婚(第17條)的沖突規范也貫徹了男女平等原則，體現基本權利對連接點選擇方面的效力。

2．未成年子女的最佳利益(Kindeswoh1)。德國《基本法》第6條第2款規定了未成年子女的最佳利益，這一基本權利也對國際私法的立法產生重要影響。在1986年德國國際私法改革中，維護和促進子女的最佳利益是立法目的之一，立法者通過兩個手段達到這個目的：首先，新國際私法在一些條文中規定了選擇性連結點，即對同一問題規定多個連結點，以便從中選擇對子女最有利的法律適用之。例如第19條第1款規定：“子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。就其與父母一方的關系而言，也可以適用該父母方所屬國法律。如果母親已婚，則子女的出身還可以依照第14條第1款所規定的子女出生時支配其婚姻一般效力的法律確定；如果該婚姻因為死亡而早已解除，則以婚姻解除的時間為準。”只要若干個法律中的一個滿足需要，就可以適用該法律。此種選擇性連結點有利于達到特定的、總體上更有利于未成年子女的結果。

其次，1986年德國國際私法在父母子女關系的確定、撤銷和效力方面，均選擇子女慣常居所地作為基本連結點。例如第19條第1款規定，子女的出身，適用該子女慣常居所地國家的法律。第20條第2句，子女可以在任何情況下根據其慣常居所地國法律撤銷其出身。通過這些規定，可以適用慣常居所地法律對未成年子女的特別保護，從而維護和促進了未成年子女的最佳利益。

(二)基本權利對國際私法立法的間接影響

憲法基本權利影響國際私法的另一個途徑在于，憲法基本權利可以通過實體法間接影響國際私法立法。這種間接影響的發生有兩個條件：一是基本權利對民法立法具有約束力，二是國際私法和實體私法在內容上具有對稱性。由于憲法基本權利對所有立法都具有強制性和約束力，民事立法也必須符合基本權利規范之內容、精神及價值判斷，所以第一個條件自不待言。就第二個條件而言，國際私法本身就是作為國內民法的適用法而誕生的，所以各國民法的基本原則和具體制度都對它的國際私法有直接的影響。因此，如果實體私法的規定由于基本權利的影響發生變更，此種變化也會相應的發生在國際私法領域。兩者的變化雖然不是同步，但常常是并行的。

例如，德國《基本法》第6條第5款規定了對非婚生子女不得歧視，根據這一憲法基本權利，德國1997年9月25日頒布了《改革親子關系法的立法》，在實體法律上對婚生子和非婚生子平等對待，并且廢除了準正制度。實體法上的這些變化在兩方面引起國際私法的變革：首先，德國舊國際私法對婚生子和非婚生子規定了不同的沖突規范，而1997年改革后的國際私法廢除了對婚生子和非婚生子的區分，對所有子女適用同樣的沖突規范。如新國際私法第21條規定，無論婚生子女還是非婚生子女，他們和父母之問的法律關系都適用該子女的慣常居所地國法律。第二，由于實體法上廢除了準正制度，德國新國際私法中也廢止了關于準正的沖突法規范。

三、憲法基本權利和外國法的適用

(一)基本權利“并入”公共秩序保留制度

憲法基本權利對司法權力的約束要求法院的判決不能違反憲法基本權利，如果適用內國法的結果違反憲法基本權利，需要通過違憲審查程序糾正，如果適用外國法的結果違反了憲法基本權利，則需要通過公共秩序保留制度排除外國法的適用。在適用外國法的時候，憲法基本權利常常作為“公共秩序”的判斷標準，用以對外國法進行審查。

德國聯邦通過西班牙人裁定中將憲法基本權利確立為公共秩序保留的審查標準，在該案中，一位住所在德國的西班牙男子想和一名德國女子結婚，女方曾經在德國某法院通過判決離婚。根據德國沖突法，締結婚姻能力分別適用雙方的本國法律，而當時的西班牙法律不承認離婚，并禁止其國民和曾經離婚之人結婚，因此男方無法締結有效婚姻。德國聯邦法院認為：適用西班牙法律不違反德國憲法，其理由是：(1)國際私法雖然應當服從憲法，但涉外法律關系已超出憲法的適用范圍，不能用憲法來審查應適用的外國法。(2)憲法作為公法只能屬地適用，如果要作用于涉外民商事關系，必須以沖突法指定適用內國法為前提。(3)國際私法在適用順序上優先于憲法，決定著憲法的作用范圍，若國際私法指向西班牙法，自然就排除了德國憲法的影響力。當事人不服，向德國。德國聯邦了聯邦最高法院的判決，并且指出：德國國際私法本身，以及根據國際私法適用外國法的結果都必須符合憲法，如果不允許當事人在德國結婚，就會違反德國基本法第6條第1款關于婚姻自由的基本權利，因此適用西班牙法律違反德國的公共秩序，應當排除¨。在這里，借助公共秩序保留制度排除了西班牙法的適用，從而肯定了當事人的結婚能力，維護了基本權利的貫徹。

德國在1986年的國際私法改革中采納了的觀點，新國際私法在第6條第2款明確規定：如果適用外國法的結果與基本權利相違背時，不得適用該法律。據此，憲法基本權利被“并入”公共秩序保留制度，成為德國法院用來確定公共秩序的標準，可以作為排除外國法適用的理由。

(二)基本權利在公共秩序保留制度中的適用方法

在公共秩序保留制度中，法院審查的對象不是抽象的外國法規范本身，而是外國法規范適用后的結果。當法院以“基本權利”為審查標準的時候，也遵循這一原則¨。這意味著，即使外國法規范本身違反德國憲法中的基本權利，也不一定會引起對基本權利的損害。例如當事人的本國法是伊斯蘭法，按照伊斯蘭法律，離婚之后親權由父親單獨行使，而無須考慮子女之最佳利益。此種法律規定本身并不違反德國基本權利(子女最佳利益)，只有在具體案件中，如果這一規定導致子女的個人發展受到限制，才會違反公共秩序¨。對于伊斯蘭法中的Talaq(休妻制度)也是如此，雖然該制度本身嚴重違反德國憲法中的男女平等原則，但是如果妻子同意離婚，或者該婚姻根據德國法律也可以解除，那么就不存在對德國基本權利的損害。

德國法院在適用公共秩序保留制度時，需要考慮是否存在“內國聯系(Inlandsbezug)”。只有當案件和德國有確切聯系(例如當事人具有德國國籍或者在德國有住所)，法院才會根據公共秩序排除外國法的適用。反之，如果案件沒有內國聯系，或者內國聯系極為微弱，那么即使適用外國法的結果違反了德國的公共秩序，也不會被排除適用。由于“基本權利”比一般的法律原則或者公共秩序更為重要，當德國法院將基本權利作為審查標準的時候，此種“內國聯系”的判斷也有所不同。很多學者主張，如果涉及基本權利，只要德國法院具有管轄權，就可以認為存在內國聯系12。其理由在于：(1)基本權利的保護并不限于德國公民或者在德國居住的人，而是每一個處在德國之下的人。此種隸屬關系并不以在內國有住所或者具有內國國籍為前提_2。只要德國法院具有國際管轄權，就說明當事人已經隸屬于德國的之下，具備了“內國聯系”，此時德國法院即受到基本權利的制約，不能做出有違基本權利的判決。(2)基本權利既然是一種客觀價值判斷，它的效力就是絕對的，不應該由法院自由裁量，法院不能以欠缺“內國聯系”為由限制基本權利的貫徹。

(三)基本權利在公共秩序保留制度中的具體運用

如前所述，基本權利對國際私法的效力主要發生在國際家庭法領域，包括結婚、婚姻關系、離婚、親子關系和收養等方面。在這些領域中，平等原則、未成年子女最佳利益和婚姻自由這幾項基本權利對公共秩序保留制度的影響最為顯著。

1．平等原則。如外國家庭法的適用結果不符合男女平等原則，法院可以根據基本權利排除外國法的適用。例如在一個德國法院的判決中，案件的準據法規定父親對子女姓名有單獨決定權，德國法院認為適用這一規定的結果違反男女平等原則，不予適用。平等原則還要求在國際私法中對婚生子女和非婚生子女平等對待，如果繼承準據法的適用結果剝奪非婚生子女的法定繼承權，就違反了基本權利，可以排除其適用。其他諸如繼承人由于性別或者而在遺產分配上受到歧視，或者在結婚條件上對男女有不同規定，也屬于違反平等原則之情形。

2．未成年子女最佳利益。如果適用外國法的結果不符合未成年子女利益，可以根據基本權利效力排除其適用。這一基本原則常常出現在涉及伊斯蘭法律的案件中。例如伊斯蘭法中常常將親權賦予男方，如果法院在審理中認為這一規定不符合子女最佳利益，就會以違反德國基本權利為由排除該法的適用。又如，根據摩洛哥法律，如果母親離婚后獲得親權，但改變住所后沒有通知前夫，就會喪失親權。若這種規定的適用結果違反子女最佳利益和子女意愿，就會構成違反基本權利。此外，在國際收養法中，如準據法國規定收養者必須無子女，該規定在個案中也有可能因為不符合子女最佳利益而被排除。

3．婚姻家庭的特別保護。根據德國《基本法》第6條第1款，家庭和婚姻受到國家的特別保護。這意味著國家必須采取措施防止家庭和婚姻受到其他力量的侵害。在國際私法中，如果準據法規定的婚姻障礙和基本法第6條規定的結婚自由原則不符，就會導致違反公共秩序。例如以色列法律禁止不同信仰者的結婚，伊朗法中結婚必須經過父親同意，這些法律都有可能因為違反基本原則而被排除適用引。超級秘書網：

篇9

【關鍵詞】單邊主義；多邊主義；統一實體法；法律選擇方法

雅各布?多林格曾經說過：“從一位學者以及一名法律科學家那里，我們所能獲得的最寶貴財富便是：引發深思、接受挑戰、反思并重新分析法律的基本要義，重估流傳了幾個世紀的理論。”弗里德里希?榮格就是這樣一位“大師”，他在《法律選擇與涉外司法》一書中以全新的視角，重新審視了以“法律關系本座說”為核心的傳統多邊主義理論及在此基礎上構建的沖突法規則。

一、以“法律關系本座說”為代表的傳統多邊主義學說

多邊主義肇始于12世紀末的歐洲。那一時期，在意大利北部和法國南部，阿德瑞克斯（Aldricus）的后繼者在處理涉外法律問題時，背棄了目的主義（teleological）方法，轉而選擇了概念主義（conceptualist）方法。比起尋找實體法解決方法，學者們更加關注本地法效力的地域范圍，并開始探討兩個問題，即：（1）本國法能否對處于外國境內的本國人適用；（2）處于本國境內的外國公民是否要受本國法制約。以此方式來審視問題，就無意間觸及了“單邊主義”選擇方法。幾乎在同一時期，這些法學家們通過設置“法域選擇”的法律選擇規則，發明了不同于“單邊主義”的“多邊主義”方法。如意大利與法國的注釋法學家們創設出“場所支配行為”這一規則。

然而，不得不承認在法則區別說時期，“多邊主義”方法與“單邊主義”方法是不可同日而語的。直到19世紀，薩維尼在其所著的《論法律沖突以及法律規則的地域和時間范圍》一書中，系統地闡述了國際私法的多邊主義方法體系，為主要的系屬公式提供強有力的證明。薩維尼從普遍主義的立場出發，認為每一法律關系都有其固有的本座，并應當依其屬性，適用“本座”所在地的法律。他將法律關系分為七大類，有4種可能的連接因素，即：（1）住所；（2）物質所在地；（3）交易地；（4）訴訟所在地。再從這些連接因素中為每一類法律關系選擇出最適合的加以搭配，從而使得任何給定的法律關系，“依其特殊性質”在一定的地域內場所化。薩維尼拋棄了對法則進行分類的方法，改為對法律關系進行分類，并通過設置連接因素，指向特定的準據法。在薩維尼的世界中，該原則的提出是為了滿足“組成國際法律共同體的各國相互交往”，其目的是追求判決結果的一致性，或者說是組織當事人挑選法院。雖然有人對其方法的原創性提出質疑，但不可否認的是“法律關系本座說”為隨后歐洲國際私法的立法奠定了基礎，在邏輯上將國際私法推上頂峰。

二、對“法律關系本座說”的評價――以榮格的視角

榮格認為薩維尼的理論的主要貢獻體現在如下方面：其一，“本座說”給予本國法和外國同等的考量，表現出一種溫文爾雅的風度；其二，該體系看起來簡單易行，中立客觀的法律選擇規則直接告訴法院應如何挑選法律；其三，薩維尼在其理論中系統闡述了對判決結果一致性的追求。

在承認“法律關系本座說”對沖突法的貢獻的同時，榮格亦對其進行了犀利的批判。其一，薩維尼的理論將國際私法改造成一臺精密的法律適用機器，簡單盲目，連接點單一封閉。比如說，契約關系中，可能與契約締結地和契約履行地均有密切聯系，但薩維尼認為只能適用契約履行地，這一立論本身就不符合日益復雜的民商事法律關系。其二，薩維尼只追求沖突正義，而忽視了實質的正義。榮格針對“本座說”批評道：“對于薩維尼及其追隨者而言，國際私法的目的不是服務于當事人的個體利益，而是實現沖突正義”。其三，薩維尼的理論帶著不切實際的浪漫主義色彩，他寄希望于通過“我們的理論在各國均能得到完全一致的適用”，來實現各國沖突規范的統一，進而實現判決結果的一致。在榮格看來，由于薩維尼的理論是建立在錯誤的前提之上，其理想永遠只能是海市蜃樓。

三、榮格對“多邊主義”方法的批判

本書中，榮格通過三個案例，對經典方法進行了逐一的批判。他認為，正是由于沖突規則本身的缺陷，才誕生了諸如識別、反致、公共秩序這類所謂的沖突法“總論”。而這些“總論”制度自產生之日起就使傳統的多邊主義陷入更為尷尬的境地。

首先，多邊主義的最大缺陷在于：它既不能實現穩定與公平之目的，亦不能實現判決結果的之一致。多邊主義操作起來變化無常。如果說沖突規范體現了法律的確定性而沖突法“總論”的規定體現了靈活性的話，那么兩者想結合的法律構建是否就實現了確定性與靈活性之間的平衡呢？榮格認為，答案是否定的。“在涉外案件中，只有在碰巧或經特殊操作的情況下，方能取得良好的結果。”這一失敗的結合，加之各國不同的法律體系，不同的沖突規則等因素，使得實現判決結果的一致更為天方夜譚。

其次，多邊主義將簡單的問題復雜化。榮格認為，多邊主義方法滋生了許多人為的復雜問題，如此，認為的解決方法遂成為必要。鑒于此，就需要將理論上升到抽象高度的水平，來應付諸如結婚、離婚、合同與侵權的尋常課題。這是一種作繭自縛的表現。

最后，同批判薩維尼一樣，榮格指出多邊主義所追尋的沖突正義在很多時候是以個案的實質正義為代價的。對此，榮格與美國沖突法革命的學者們是站在同一立場上的。在美國沖突法革命中的一些代表性學說，如“政府利益分析說”、“最密切聯系說”、“較好的法律說”等都不同程度的直接涉及法律實體，體現了對實質正義的價值追求。也許是受此影響，無論是柯里、里斯，還是榮格，都將沖突正義放到了實體正義的對立面上，他們的批判未免有失偏頗。

四、對榮格思想的評價

榮格以批判的視角審視了傳統多邊主義“有規則的選擇方法”，并在字里行間透露出對“實體法方法”的熱衷與期待。對此，筆者提出幾點思考：

第一，如前所述，榮格將沖突正義放在了實體正義的對立面，進而對沖突正義加以批判。對此，筆者認為這兩者不是非此即彼的關系，是可以通過制度的設計實現兩者之間的平衡的。最典型的例子就是“結果定向規則”。這些規則通過增加鏈接點的數量，擴大當事人選擇法律的范圍，從而實現所追求的實質正義。例如，在我國新頒布的《涉外民事關系法律適用法》中有關扶養的規定：“扶養，適用一方當事人經常居所地法律、國籍國法律或主要財產所在地法律中有利于保護被扶養人權益的法律。”該條文通過對多個連接點中結果定向的選擇，即“保護被扶養人權益的法律”，實現了沖突正義與實體正義的融合。可以說，連接點是特定法律關系與特定準據法之間的橋梁。通過對連接點的合理選擇，形成“形式正義與實質正義的雙螺旋式結構”，才能實現真正意義上的沖突法公平。

第二，榮格指出多邊主義正在衰落，而單邊主義正在急劇擴張，對此筆者不禁要問現實是這樣嗎？傳統的多邊主義理論的確在現代國際私法實踐中顯得捉襟見肘，其機械單一的法律選擇方法遭到包括榮格在內的許多學者的抨擊。尤其在美國上世紀六、七十年代沖突法革命中，各種激進的現代沖突法理論使得傳統學說毫無立錐之地，然而單純以靈活性為基礎的法律選擇方法也不能很好的解決問題。針對此問題，1971年，里斯在《第二次沖突法重述》中重點闡述了“最密切聯系原則”，這是傳統的硬性選法方法與靈活性相結合的產物。最密切聯系原則作為現代的多邊主義法律選擇方法，在各國立法和實踐中得到廣泛的運用。與此同時，筆者也認為法官在運用最密切聯系原則時所具有的法院地法傾向，以及強制性規定的普遍運用等是單邊主義的擴張的表現形式。但是，縱觀各國沖突法法典，多邊主義的沖突規則仍舊是國際私法的核心內容。加之為了避免法院地法傾向，很多國家在積極的對最密切聯系原則作出限制，由此，現代的多邊主義方法仍在不斷發展之中。

第三，在榮格看來，無論是多邊主義還是單邊主義均不是解決國際私法各種問題的最終方法，為此，他提倡一種“實體法方法”，并在古羅馬的商人法中找到了依據。榮格的實體主義立場的核心在于由法官創制新的、特殊的實體規則來裁判跨國界案件，即由法官創制出超國家的法律規則來實現個案的正義。筆者認為，這一設想較之薩維尼的“本座說”更具有浪漫的理想主義色彩。具體理由分析如下：其一，這種“無選擇”的法律適用方法，使得案件的審理結果完全依賴于法官，這不僅容易導致自由裁量權的濫用，而且其審理結果缺乏確定性、可預見性，判決的一致性更是無從談起。司法實踐中，并不是每個法官都如同富勒、斯托里那樣，能夠為跨國案件創造出于實體規則，并較好的實現所謂的“正義”。以我國司法審判的現狀為例，有些法官在沖突規則的指導下，都未必能很好的運用規則審理案件，更遑論“法官造法”了。另外，每個法官對“公平”、“正義”的理解均不相同。如果只是由法官來選擇或創制法律規則，那么“公平”、“正義”難免不淪為純個人的偏好。法官依個人喜好來判案，導致法律的確定性喪失，判決的結果無法預測，這一后果對于整個社會而言是可怕的。其二，該方法違背大陸法系成文法的傳統。在大陸法系國家，判例法不是其法律淵源，不能作為判案的依據，只具有參考意義。因此，榮格提倡的由法官創造實體法的方法在大陸法系國家是難以被接受和認可的。

總之，國際私法是一門充滿矛盾的學科。沖突正義與實體正義之間的矛盾，確定性與靈活性之間的矛盾，甚至是目的論與概念論之間的矛盾，又或是多邊主義與單邊主義之間的矛盾，國際私法的歷史及學說就是在這一對對矛盾的對立統一中發展起來的。面對矛盾，解決方法之一即是尋求平衡的支點。而這一“平衡的支點”是隨著各種價值取向的變化而不斷變化的。無論是“多邊主義”，還是“單邊主義”，亦或是“實體法方法”，均是各有利弊，所以筆者贊同那位法國學者的話，“選擇最不糟糕的解決方法，實屬必要；但完美的方法，根本不存在”。

參考文獻

[1] [美]榮格（著），霍政欣，徐妮娜（譯）.法律選擇與涉外司法[M].北京大學出版社，2007年版.

[2] 杜新麗.國際私法中法律選擇方法的價值探究[J].政法論壇，2005（06）.

[3] 耿勇.論國際私法的形式主義法律選擇方法[J].理論月刊，2007（11）.

[4] 夏穎，黃孝玉，盛琳穎.傳統沖突法的新思維：多邊主義及其補正――由《法律選擇與涉外司法》所想到的[J].哈爾濱學院學報，2009（10）.

[5] 熊燕.為多邊主義問診――榮格對薩維尼的批判[J].法制與社會，2008（17）.

[6] 張貝.在批判中超越――評榮格《法律選擇與多州正義》之“傳統的法律選擇方法”[J].武漢國際法評論，2005.

篇10

【關鍵詞】 替羅非班；阿托伐他汀；急性ST段抬高型心肌梗死；冠脈介入

【Abstract】 Objective To explore the effect of tirofiban combined with atorvastatin in emergency coronary intervention of acute ST segment elevation myocardial infarction. Methods A total of 180 patients with acute ST segment elevation myocardial infarction were randomly divided into observation group and control group， with 90 cases in each group. Both groups underwent percutaneous coronary intervention and received atorvastatin， while the observation group received additional tirofiban for treatment. The change of coronary blood flow， major adverse cardiac events and bleeding complications in the two groups were observed. Results The proportion of postoperative infarct-related artery blood flow TIMI 3 grade in the observation group was higher than that in the control group， and the difference was statistically significant （P

【Key words】 Tirofiban； Atorvastatin； Acute ST segment elevation myocardial infarction； Coronary intervention

冠脈介入治療能夠在較短時間內使冠脈血流恢復， 降低心肌梗死患者的病死率。在急診冠脈介入治療后的血栓發生率也較高， 容易導致遠端血管栓塞而產生無復流或慢復流， 嚴重影響到冠脈介入治療臨床效果。本文選擇本院90例急診心肌梗死冠脈介入治療患者， 觀察替羅非班和阿托伐他汀的聯合治療效果。現報告如下。

1 資料與方法

1. 1 一般資料 選擇本院急性ST段抬高型心肌梗死患者共180例， 均為本院2011年1月～2014年1月期間病例， 符合ST段抬高型心肌梗死診斷標準， 適合實施經皮冠狀動脈介入治療術。所選的180例患者均在起病的12 h內實施經皮冠狀動脈介入。上述患者隨機分為觀察組和對照組。觀察組患者90例， 男54例， 女36例， 平均年齡（63.8±6.7）歲；對照組患者90例， 男51例， 女39例， 平均年齡（64.3±5.7）歲。兩組患者年齡、性別等一般資料比較差異無統計學意義（P>0.05），具有可比性。

1. 2 方法 兩組患者均實施經皮冠狀動脈介入治療， 在術前均給予兩組患者氯吡格雷（300 mg）、阿司匹林（300 mg）、阿托伐他汀（80 mg）口服， 介入治療術后患者服用氯吡格雷， 75 mg/d；阿司匹林， 100 mg/d；阿托伐他汀， 20 mg/d。在實施經皮冠狀動脈介入治療術中， 給予肝素（8000 U）， 術后給予低分子肝素鈣（5000 U， 皮下注射， 每隔12 h注射1次， 連續應用7 d）。對照組采用上述治療， 觀察組在上述治療基礎上給予替羅非班， 在介入治療術前的30 min內給予替羅非班10 μg/kg （在3 min內注射完畢）， 而后0.15 μg/（kg?min）靜脈滴注持續36～72 h。

1. 3 觀察指標 觀察兩組患者經皮冠狀動脈介入治療術后冠脈血流改變情況， 對相關冠脈血流行TIMI分級。觀察患者介入治療術后30 d內的主要不良心臟事件（新近心肌梗死、心絞痛、死亡）和出血并發癥的發生情況。

1. 4 統計學方法 采用統計學軟件SPSS17.0對所得數據進行統計學分析。計量資料以均數±標準差（ x-±s）表示， 采用t檢驗；計數資料采用χ2檢驗。P

2 結果

2. 2 兩組患者主要不良心臟事件和出血并發癥發生情況 觀察組患者的主要不良心臟事件（心絞痛5例、無心肌梗死病例、無死亡病例）共5例， 發生率為5.6%；出血并發癥發生共11例， 發生率為12.2%。對照組患者的主要不良心臟事件（心絞痛10例、心肌梗死4例、死亡0例）共14例， 發生率為15.6%；出血并發癥發生共9例， 發生率為10.0%。觀察組主要不良心臟事件發生率低于對照組， 差異有統計學意義（P0.05）。

3 討論

急診經皮冠狀動脈介入治療術能夠在最短時間內開通閉塞冠脈血管。但在急性心肌梗死的急診經皮冠狀動脈介入治療術中， 血管中的血栓容易發生碎裂、脫落， 從而導致遠端的冠脈血管發生血栓栓塞；再者， 經皮冠狀動脈介入治療術在球囊、支架等器械影響下， 冠脈內的粥樣硬化斑塊可發生破裂， 引起血小板被激活， 血小板發生粘附積聚， 引起血栓形成；另外， 粥樣硬化斑塊中的基質成分、炎癥細胞等發生了粘附和積聚， 容易導致心臟微血管損傷， 引起患者心肌梗死、心絞痛等再發。替羅非班屬于強效的血小板膜蛋白Ⅱb/Ⅲa受體的拮抗劑， 通過和血小板表面受體結合， 從而影響到纖維蛋白受體和Ⅱb/Ⅲa復合物， 從而起到其他抗血小板作用， 能夠抑制血小板激活， 減少炎性因子， 改善梗死相關血管血流狀況[1-4]。阿托伐他汀是他汀類調脂藥物， 不但能夠對患者的血脂情況起到調節作用， 同時還對血管內皮起到保護作用， 具有一定的抗炎效果[5， 6]。本文結果顯示， 觀察組介入治療術過程中給予替羅非班治療， 同時聯合阿托伐他汀， 患者心肌梗死后血管血流狀況較好， 優于對照組（P

參考文獻

[1] 申勇. 經皮冠狀動脈介入治療ST段抬高型心肌梗死患者的預后影響因素探究. 中國地方病防治雜志， 2014， 2（1）：154-155.

[2] 熊躍. 阿托伐他汀聯合替羅非班治療急性心肌梗死的效果觀察. 實用心腦肺血管病雜志， 2014， 4（1）：121-122.

[3] 郝六一，張亮，李學信. 急性ST段抬高型心肌梗死急診介入前應用替羅非班預防手術中并發癥的臨床觀察. 中西醫結合心腦血管病雜志， 2014， 5（2）：620-621.

[4] 李晚泉，方長庚，涂軍榮.血栓抽吸聯合冠脈內注射替羅非班治療急性ST段抬高型心肌梗死的療效觀察. 中國處方藥， 2014， 5（1）：38-39.

[5] 萬元春，周勇，徐飛. 不同時期應用替羅非班對急性ST段抬高心肌梗死行直接PCI治療患者心功能的影響及安全性. 中外醫療， 2014， 8（1）：90-91.