導語：如何才能寫好一篇國有企業(yè)承包經營合同，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

依照企業(yè)所得稅法規(guī)定，墾區(qū)國有農場均屬于企業(yè)所得稅的“獨立納稅人”。顧名思義，國有農場即其土地完全歸國家所有的農業(yè)生產組織。20世紀末葉，國有農場實行農業(yè)經營體制改革，原農場生產成員即“農工”變成了土地承包經營主體――家庭農場，國有農場則成為國有土地分配、協調、管理者，也是農場社會經濟和文化科技建設主體，并履行一定的政府職能。同時，農場依然保留原來的財務機構和會計核算業(yè)務。稅務機關在實施稅款征收和檢查所得稅，自然需針對農場而非個人“家庭農場”。而農場主要經營收入就是耕地收入，耕地收入究竟是否應該納稅？各地國稅機關和稅務干部認識不盡一致，給國有農場帶來巨大的所得稅困惑。所以，系統研究解決國有農場土地承經營收入應遵循的所得稅政策問題，就顯得十分重要和迫切。

一、國有農場耕地經營收入狀況

（一）農場農業(yè)經營體制

國有農場，原名“國營農場”，它是國家投資并安排和委派復原官兵等對國有土地進行開發(fā)、開墾從事農業(yè)生產所設立的農業(yè)經濟組織。在20世紀80年代初以前，國營農場實行集體生產經營，實行“收支兩條線”――農業(yè)收入除了繳納地方政府的農業(yè)稅和預算項目支出外，全額上繳中央財政，其生產資料和農工工薪等支出均由中央財政預算劃撥。1983年國家“第二次利改稅”后，農場由上交利潤改為上繳企業(yè)所得稅。自此，農場成為所得稅納稅主體。到20世紀90年代，國有企業(yè)全面實行“轉軌變制”改革，核心就是推動產權與經營權徹底分離，“國有”單位不再是“國營”主體。從此，扣在國企頭上四十余年的“國營”帽子永久地摘掉了。農場改革的核心內容就是耕地。雖然其耕地為國有，但畢竟是農墾人賴以生存的“命根子”。原來擁以十幾萬、幾十萬甚至上百萬畝耕地、具有明顯壟斷特征的大農場，被要求按農工人頭、家庭人口等為依據，劃分“勞力田”和“口糧田”等進行分戶土地承包，購買農業(yè)大機械及配套農機具的大戶單獨承包成千上萬甚至幾萬畝耕地，被稱為“家庭農場”；單純持有農機或農具的零散農戶承包耕地相對少一些，他們相互自發(fā)地聯合成為農機農具“配套”進行共同經營，同樣也形成規(guī)模化生產的小農場。這就是全國流傳的農墾系統“大農場套小農場”的雙層經營體制。

（二）國有農場耕地經營收入范圍

國有農場耕地承包認真執(zhí)行《黑龍江省國有農場土地承包管理辦法》規(guī)定，將農業(yè)土地分為責任田和機動田兩種。其中：責任田按農場所在縣（市）農民實際二輪土地承包平均面積，以在場戶口為依據分給本場農工及其家屬，在冊農工可適當高于家屬；機動田比重不得超過10%，且其承包須按“先農工后家屬、先場內后場外”原則執(zhí)行。由于國有農場耕地規(guī)模較大，加之承包后農場還掌握著一定數量的機動田需要落實“自由生產主體”。所以，就出現了農場耕地經營的復雜性：多數耕地承包給場內職工家庭以及無職工身份的家庭經營，農工不承包的機動田等耕地需要對場外招標承包。由此，農場可以獲取的耕地經營收入就包括場內職工家庭上交承包費收入、非職工家庭上交承包費收入和場外單位或個人經營農場土地交納的收入三種。

二、國有農場耕地經營收入適用所得稅政策

首先需說明，國家財稅主管機關圍繞全國農業(yè)生產經營制定的相關法規(guī)政策條款，特別是針對廣大農村專門制定的一系列有關所得稅的各種政策，均普遍適用于國有農場。

（一）農林牧漁業(yè)所得減免稅的一般規(guī)定

適合國有農場耕地經營收入的所得稅法規(guī)定，是《中華人民共和國企業(yè)所得稅法》第27條及《企業(yè)所得稅法實施細則》第86條第1款第1項規(guī)定，即從事農、林、牧、漁的各項所得，免征或減征企業(yè)所得稅。其中，適合國有農場的免稅范圍主要六項：（1）與民生最為貼近的蔬菜、谷物（稻谷、小麥、玉米、高梁、谷子等）、薯類、油料（向日葵、花生、油菜籽、芝麻等）、豆類（大豆和其他雜豆如豌豆、綠豆、紅小豆、蠶豆等種植）、棉花、麻類、糖料、水果、堅果的種植；（2）農作物新品種的選育；（3）中藥材（不含殺蟲和殺菌目植物）的種植；（4）林木的培育、種植和林產品的采集；（5）牲畜、家禽的飼養(yǎng)；（6）灌溉（水利工程建設與管理除外）、農產品初加工、獸醫(yī)、農技推廣、農機作業(yè)和維修等農、林、牧、漁服務業(yè)項目。涉及農場減半征稅的，一是花卉、茶以及其他飲料作物和香料作物的種植，二是內陸?zhàn)B殖。需說明的是，本條款中沒有列明的農、林、牧、漁業(yè)項目以及國家禁止和限制發(fā)展的項目，不得享受企業(yè)所得稅的稅收優(yōu)惠。

（二）農場職工承包耕地所得免稅的專門政策

多年來，國家專門為農墾發(fā)展做出的稅收優(yōu)惠極為罕見，而針對黑龍江省農墾耕地經營所得特別進行強調規(guī)定的更是寓意深刻，表明在黑龍江農墾區(qū)域內有關國有農場耕地收入納稅的稅務爭議已經上升到國家政策高度。2008年后，黑龍江省國稅系統許多基層單位對墾區(qū)國有農場進行所得稅檢查，紛紛要求農場將收取耕地承包費收入調增所得額補繳企業(yè)所得稅，引起許多農場不滿和抗議。為此，黑龍江省國稅局致函請示國家稅務總局。2009年12月31日，國家稅務總局了《關于黑龍江墾區(qū)國有農場土地承包費繳納企業(yè)所得稅問題的批復》（國稅函2009[779]號），明確指出黑龍江墾區(qū)國有農場實行以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。國有農場雖將土地發(fā)包給其職工經營，但其對家庭承包戶的農業(yè)生產經營活動和企業(yè)行政實施統一管理，并統一為農場職工上交養(yǎng)老、醫(yī)療、失業(yè)、工傷、生育五項社會保險和農業(yè)保險費。家庭承包戶以土地承包費名義向農場上繳的收入應屬于上交“內部承包費”，本質上不會改變國有農場農、林、牧、漁業(yè)生產經營收入性質。為此規(guī)定，黑龍江墾區(qū)國有農場從家庭農場承包戶以“土地承包費”形式取得的從事，屬于農場“從事農、林、牧、漁業(yè)項目”的所得，可適用企業(yè)所得稅法及其實施細則規(guī)定的企業(yè)所得稅優(yōu)惠政策。

三、農場耕地收入的企業(yè)所得稅政策應用探析

表面看，國有農場有了“國稅函2009[779]”保護，似乎就高枕無憂了。但如果深入了解農墾耕地經營實際情況就會發(fā)現，國有農場耕地承包對象多種多樣，耕地經營收入來源渠道各不相同，是否適合國家明確的所得稅政策需要具體問題具體分析。

（一）耕地對場內職工獲取收入實行備案免稅

企業(yè)所得稅法規(guī)定免稅的從事農、林、牧、漁業(yè)所得，普遍適用于從事稅法規(guī)定范圍的自負盈虧、獨立核算的獨立法人單位。結合“國稅函2009[779]號”文內容說明就可以看出，法人單位可以是直接從事企業(yè)所得稅法實施條例規(guī)定范圍的農林牧漁業(yè)并獲取所得的企業(yè)，也可以是擁有或承包農業(yè)土地使用權后再將耕地轉包給第三方從事農林牧漁業(yè)的企業(yè)，但從政策內涵看，土地承包也必須符合企業(yè)承包法規(guī)定，即只有向企業(yè)內部員工承包耕地獲取的農林牧漁所得，才符合免征或減征企業(yè)所得稅政策規(guī)定。這就表明，國有農場將土地承包給內部農工（國營農場時期具有農業(yè)職工編制享受國企職工待遇的人員）家庭承包收取的承包費收入，完全符合稅法規(guī)定的農、林、牧、漁所得免稅的條件。

（二）向場外租地獲取經營收入應依法納稅

改革初期，受政策限制，農場土地全部對內承包經營。這樣，農場預留的機動地和無人承包的剩余地，都由農場組織生產經營或強制各級各類管理人員承包經營。隨著政策開放和農業(yè)生產方式的轉變，農場引入了大量外來人員承包耕地。既解決了農場對剩余少量土地統一生產的組織管理壓力，降低了生產成本，盤活了土地效益，又引入了地方農村水田種植管理等的先進經驗，提高了土地的生產能力。但對農場而言，卻出現了場外人員承包國營農場土地所繳納費用的企業(yè)所得稅問題――農場認為對耕地進行統一作價對外承包收取費用，簽訂了承包經營合同，并要求外包戶按農場生產作業(yè)要求從事農業(yè)生產內容，接受農場制度管理，所以其收取費用應按照“承包費”確認為免稅的農業(yè)生產經營所得。這是對稅法和稅收政策誤解。事實上，耕地對場外名義上用“承包”一詞，實際卻是將土地這項“資產”租賃給場外使用，其收入性質為“租金”。

（三）農場職工子女承包土地的承包費的所得稅

農場職工子女承包土地的租金處理，是目前稅收上的一個嶄新問題，也是亟待研究解決的所得稅政策“盲區(qū)”。改革三十四年來，原農墾職工絕大部分已經到退休年齡，逐漸脫離了農場人力資源檔案設置的“崗位”，其子女將接替“上崗”。但由于農場并非如地方一樣將土地依法固定承包給農民三十年或五十年不變，而是實行一年一承包或至多三年一承包的制度。這樣，原農工退休后，其子女每年需向農場重新包地，依照承包合同所交納的費用，稅務機關普遍堅持認為，農場職工子女并非“農工”，農場也不為之繳納社保費，因此不能適用“國稅函2009[779]號”文規(guī)定，農場應就此收入繳納企業(yè)所得稅。目前，黑龍江省各地稅務機關正緊鑼密鼓地檢查各農場此項所得。農場對此找不到可靠政策依據卻又認為按照“管理成本”核收的承包費繳稅不合理，且因稅務機關也不能出示明確的稅收政策而拒絕支付所查補或追繳的所得稅款。這樣，征納雙方一直處于十分緊張的“僵持狀態(tài)”。筆者認為，稅務機關針對職工子女交納的農場土地承包費查征企業(yè)所得稅，缺乏必要和充足的法定依據，單純依照簡單的專業(yè)判斷對納稅人做出征稅決定是不恰當的，也容易引發(fā)納稅人對國家稅收的反感情緒。雖然農場不再確認新一代農墾人的“職工身份”，也不承擔起社會保險和住房公積金繳納責任，但其包地費用應仍屬于“承包費”，同農場收取的場外包地“租金”，有著本質區(qū)別。所以，農場對內部職工子女、家屬以及有農場戶籍而無職工身份人員承包土地所獲取的經營收入，應符合所得稅法及相關政策精神享受免征所得稅待遇。

此外，根據2003年3月1日起實施的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱“土地承包法”）第15條規(guī)定，家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶。農場職工子女承包本場土地，是接替其父親承擔起贍養(yǎng)家庭的責任和義務，即所承包土地收入是全家生活的來源。因此，與農村的“農戶”承包具有同樣意義，也應同農村承包農戶享有同等法定權益。作為新一代“農墾人”，他們是農場一級“集體經濟組織”的家庭承包成員，不僅擁有依法對本場土地的優(yōu)先承包權，而且理所當然就是農場法人內部的非法人生產單位“而非個人，即屬于作為農場職工家庭的代表，依法書立《土地承包合同》，依法在場內從事農業(yè)生產；同時，《土地承包法》第20條規(guī)定，農村土地是指農民集體所有和國家所有依法由農民集體使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于農業(yè)的土地；耕地的承包期為三十年，草地的承包期為30―50年，林地的承包期為30―70年；第27條規(guī)定承包期內，發(fā)包方不得調整承包地。2005年9月1日起實施的《土地承包法司法解釋》第5條規(guī)定，采取家庭承包方式的農村土地，承包期為國家規(guī)定的法定期限。這說明，農場職工作為“家庭農場主”承包土地，符合采取“家庭承包方式”的農場土地，其承包期應自《土地承包合同》書立年份或者2003年土地承包法生效開始，達到土地承包法規(guī)定的期限。農場職工或其子女從事生產經營均為家庭承包土地的生產者，農場職工或其子女是家庭承包戶的代表。雖然農場從有效管理土地角度出發(fā)實行一年一承包，但不影響家庭承包期和土地實際經營權。農場職工子女只要在法定承包期內在農場從事農業(yè)生產經營，均為家庭承包土地，其所上交的承包費也就屬于農場從事農、林、牧、漁項目所得，因此應該享受免稅。

篇2

[關鍵詞]道路運輸企業(yè)資質評定財務分析

中國加入WTO后,對我國經濟和社會發(fā)展必將產生重大影響。國內道路運輸企業(yè)也必將發(fā)生重大變革。為適應新的行業(yè)發(fā)展形勢，交通部制定了道路運輸企業(yè)經營資質評定管理辦法，決定對全國道路運輸企業(yè)進行經營資質的評定，并按照評定后的經營資質等級實行經營的合理分工。其目的是加快提高我國運輸產業(yè)在國際競爭中的地位，引導企業(yè)集約化、規(guī)模化經營，規(guī)范化服務，增強企業(yè)的競爭實力，以適應社會主義市場經濟發(fā)展的需要。

一、道路運輸企業(yè)現狀及進行經營資質等級評定工作的必要性

（一）道路運輸企業(yè)在施行經營資質評定前的狀況

1、企業(yè)規(guī)模小，經營業(yè)戶多，處于分散經營狀態(tài)

自八十年代初道路運輸市場全面開放后，由于從事道路運輸經營投資少，收益快，道路運輸業(yè)發(fā)展迅速。原來交通部門所屬的專業(yè)運輸企業(yè)因解體和下放，其經營規(guī)模大大縮小，經營能力大大降低。特別是近年來社會其他行業(yè)部門為分流富余人員，成立了一批小規(guī)模道路運輸企業(yè)，從事道路運輸經營。而在農村個體運輸業(yè)戶占得比例很大。形成了目前道路運輸經營業(yè)戶多、企業(yè)規(guī)模小的局面。

至2000年末，我省道路運輸企業(yè)共有經營業(yè)戶207998戶，其中：交通部門擁有971戶，占道路運輸行業(yè)總戶數的0.74%；非交通部門擁有207027戶，占道路運輸行業(yè)總戶數的99.53%。全省共有營運車輛319109臺，其中：交通部門擁有營運車輛19491臺，占營運車輛總數的6.11%；社會企事業(yè)單位擁有營運車輛150955臺，占營運車輛總數的47.3%；個體聯戶擁有營運車輛148663臺，占營運車輛總數的46.59%。我省道路運輸業(yè)平均每戶擁有營運車輛1.53臺，其中：交通部門平均每戶擁有營運車輛20.07臺；社會企事業(yè)及個體聯戶平均每戶擁有營運車輛1.45臺。

道路運輸企業(yè)經營規(guī)模小，企業(yè)建立的運輸網絡覆蓋能力有限，生產效率普遍偏低，市場競爭能力不強，企業(yè)經濟效益的提高和發(fā)展壯大受到了制約。尤其是在我國加入世界貿易組織后，外資將全方位進入我國道路運輸市場，國內道路運輸企業(yè)將很難在激烈的市場競爭中取勝。

2、道路運輸工具檔次較低

我省道路運輸行業(yè)普通營運客車和營運貨車所占的比重很大，高級營運客車或專用載貨車輛所占比例很低，道路運輸企業(yè)車輛結構已不能滿足社會經濟發(fā)展的需求。我省道路運輸行業(yè)營運車輛車型結構如表一、表二所示(略)。

至2000年末，我省道路運輸行業(yè)共有營運客車80445臺，其中：交通部門擁有營運客車12740臺，占全省營運客車總數的15.84%。共有高級營運客車總數5717臺，其中：交通部門擁有高級營運客車1350臺，占全省高級營運客車總數的23.61%。高級營運客車總數占營運客車總數的7.12%。

隨著改革開放不斷深入，我國經濟持續(xù)增長，綜合國力不斷增強，人民生活水平有了很大的提高。廣大旅客在出行時越來越注重乘車的舒適性、安全性、快捷性。道路運輸業(yè)高級客車數量偏低，車況陳舊落后，已經不能很好地滿足廣大旅客的需求，不能為廣大群眾提供更好的服務，制約了道路旅客運輸的健康發(fā)展。

至2000年末，我省道路運輸行業(yè)營運貨車總數為238664臺，其中：交通部門擁有6751臺，占全省營運貨車總數的2.83%。全省共有專用載貨營運貨車9235臺，其中：交通部門擁有303臺，占全省專用載貨營運貨車總量的3.28%。我省營運貨車車輛結構中，高效率、低能耗的重型營運貨車很少。而高能耗、效率低的普通營運貨車占得比重很大，全省共有普通營運貨車229429臺，占營運貨車總量的96.13%。

當前，道路運輸企業(yè)在用的營運貨車大部分是普通敞蓬貨車，貨物運輸過程中發(fā)生的貨損、貨差現象十分普遍。尤其是在運送沙石、建筑材料及煤炭等貨物時極易灑漏，并對環(huán)境造成污染。而發(fā)達國家多數實現了營運貨車廂式化，既有利于避免被送的貨物途中丟失和損壞，又有利于環(huán)境保護。因此，我們在調整營運貨車的重型、中型、輕型以及專用貨車的車型結構比例時，還應考慮營運貨車的廂式化問題，力爭早日實現貨物無敞露運輸，大力發(fā)展特種車輛運輸。

3、道路運輸企業(yè)經營機制落后，服務質量不高，安全隱患較多，運輸效率較低。

至2000年末，我省國有專業(yè)道路運輸企業(yè)共計145戶，其中已改制的企業(yè)11戶，改制專業(yè)運輸企業(yè)僅占我省專業(yè)運輸企業(yè)總數的7.59%。道路運輸企業(yè)生產組織形式比較落后，無論是國有的專業(yè)運輸企業(yè)，還是社會個體運輸經營業(yè)戶，基本上采用的是單車單干的運輸生產組織形式，企業(yè)經營組織形式單一。

在市場經濟下，許多道路運輸經營者只注重經濟效益，忽視道路運輸的服務質量提高，使道路運輸服務質量大幅下滑，嚴重影響了道路運輸企業(yè)的窗口形象。道路運輸企業(yè)實行多種經營形式后，有些經營者為圖謀私利，短期行為嚴重。有的道路運輸企業(yè)車輛使用權被層層轉包，外來車輛掛靠專業(yè)運輸企業(yè)，司乘人員素質水平參差不齊，行車的安全動態(tài)無法掌握，使原來行之有效的預防性教育、檢查、動態(tài)監(jiān)控等一系列制度措施形同虛設，行車事故頻頻發(fā)生，重大、特大惡性事故率呈上升趨勢。

4、道路運輸行業(yè)從業(yè)人員素質參差不齊，尤其缺乏高素質的經營管理人員

從文化素質來看，道路運輸企業(yè)從業(yè)人員文化程度不高，其中具有中等專業(yè)以上學歷的大約占18%左右。而個體和社會其他從業(yè)人員，大約有三分之一的從業(yè)人員只有初中文化程度。近年來，道路運輸企業(yè)開展了廣泛的崗位技能培訓，從業(yè)人員基本上都接受了一定時間的專業(yè)知識和業(yè)務技能培訓，專業(yè)技術素質有了很大的提高。但個體和社會其他運輸業(yè)戶從業(yè)人員，多數均未通過崗位培訓。道路運輸企業(yè)缺乏一批懂技術、會管理、善經營、熟悉相關政策法規(guī)的高級人才。

5、道路運輸業(yè)信息化發(fā)展水平滯后

在信息產業(yè)和高新技術迅猛發(fā)展的今天，道路運輸企業(yè)的信息化建設剛剛起步，如果不加快道路運輸企業(yè)的信息化建設及高新技術的應用，會導致道路運輸企業(yè)創(chuàng)新和競爭能力下降，進而影響企業(yè)的經濟效益和持續(xù)發(fā)展。加快信息技術的應用與開發(fā)，將從根本上改變現行道路運輸企業(yè)傳統的經營觀念、經營方式和組織結構，提高道路運輸企業(yè)的運輸效率、經濟效益和競爭能力，為道路運輸企業(yè)向集約化和規(guī)模化發(fā)展提供了保證。

（二）道路運輸企業(yè)進行經營資質評定工作的必要性

1、開展資質評定是調控道路運輸市場，改善行業(yè)形象，提高行業(yè)素質，促進行業(yè)發(fā)展的需要。

開展資質評定是有效調整運輸市場，培育和建設統一、開放、競爭、有序的市場體系的需要，是優(yōu)化運力結構、促進產業(yè)升級的需要。道路運輸企業(yè)存在著不少結構性矛盾和問題，客運市場宏觀調控乏力，運力結構嚴重不合理，車輛檔次較低。在市場競爭中只注重外延發(fā)展，忽視內在提高，服務質量不如人意。貨運市場經營主體過多、過散，市場集中度低，大中型企業(yè)為數不多,運輸能力不強,企業(yè)和個體戶數量很大，車輛結構不合理，運輸經營方式落后。要從根本上治理整頓好道路運輸市場秩序，只能通過對運輸企業(yè)經營資質評定，優(yōu)化企業(yè)結構，規(guī)范市場經營行為，提高全行業(yè)服務質量。資質等級與經營范圍掛鉤，等級越高，可經營的貨種、線路越多，這必將推動企業(yè)走規(guī)模化、集約化發(fā)展之路，引導企業(yè)把提高服務質量當作生存和發(fā)展的根本出路。

2、開展資質評定是擴大對外開放，提高企業(yè)競爭能力，與國際慣例接軌的需要。

我國加入世界貿易組織后，道路運輸市場將逐步完全對外開放。道路運輸行業(yè)要應對國際、國內運輸市場各種運輸方式之間的激烈競爭。無論外資、中資進入道路運輸市場，經營項目、范圍都要受到《規(guī)定》的約束，一視同仁，平等相待，符合實行國民待遇的國際慣例。這必將促進國內道路運輸行業(yè)集約化、規(guī)模化經營水平和組織化程度，充分發(fā)揮道路運輸的經營優(yōu)勢，積極引進外資和先進技術，提高勞動生產率和運輸效率，形成一批具有較強競爭能力的道路運輸企業(yè)來主導行業(yè)發(fā)展方向，建立起以安全、高效為特征的，與國際市場競爭和國內其他運輸方式相協調的道路運輸組織系統。

3、開展資質評定是完善行業(yè)管理，提高行業(yè)和企業(yè)管理水平的需要。

道路運輸企業(yè)按照企業(yè)經營資質等級實行經營分工后，無論是線路質量招標，還是行政審批分工，都要以企業(yè)的資質作為主要依據，按企業(yè)的資質經營，對不符合資質條件的企業(yè)，明確不讓其經營與資質不符的經營項目。這樣，可以減少行政審批程序中的不正之風，促進行業(yè)管理轉變作風，加強廉政建設。對道路運輸企業(yè)來說，明確了企業(yè)的經營資質等級，可以直接參與經營項目的招標和經營，監(jiān)督不符合資質條件企業(yè)的經營狀況。同時，通過加強企業(yè)質量信譽的考核，提高企業(yè)管理，促進行業(yè)管理水平的進一步提高。

二、道路運輸企業(yè)財務管理工作的現狀

（一）觀念陳舊落后，管理意識淡薄。

部分道路運輸企業(yè)的經營者只抓生產經營，不注重財務管理工作，認為企業(yè)的經濟效益是由營運部門及司乘人員創(chuàng)造的，財務部門是一般的職能管理部門，只是簡單的記賬和算賬。由于對財務管理工作重視程度不夠，造成企業(yè)管理上的失控，經濟受損，效益下降。主要表現在承包經營初期，以包代管，放松企業(yè)內部管理，承包人員為了自身利益，拼車輛、設備，該保養(yǎng)的不保養(yǎng)，該維修的不維修，使承包車輛沒到使用年限就已報廢，國有資產流失嚴重。單車租賃經營后，只注重對外發(fā)包車輛數量，忽略了車輛租賃費的收繳，使大量的租賃費收不上來，有的已成為死賬，企業(yè)蒙受了很大的經濟損失。

（二）財務會計信息失真

有的經營者為了個人的政治目的、個人業(yè)績考核或為獲取銀行的信貸資金等，虛增企業(yè)收入，該進成本的費用不進，該提的折舊不提，該攤的費用不攤，想方設法把利潤調整為最大化。有的經營者，為了躲避稅費，達到躲、偷、漏、避各種稅費，采取不該攤的費用多攤，不該提的多提，該入賬的收入隱瞞不列，轉移賬目，賬外設賬。

企業(yè)對外投資、重組改制及資質評審時，編造理由高估資產，以獲得較大比例控制權和評為更高一級資質企業(yè)。利用資產評估消除潛虧，將壞賬、毀損存貨、長期投資損失、固定資產損失、遞延資產等潛虧確認為評估減值，沖抵“資本公積”，使國家和職工利益受損。

道路運輸企業(yè)采用承包經營和租賃經營的經營方式非常普遍。由于承包經營、租賃經營等經營形式的存在，使會計確認和計量上具有不確定性。

（三）經濟效益下降，財務狀況惡化。

表三：2000年國有交通運輸企業(yè)財務狀況分析（略）

道路運輸企業(yè)盈利能力、償債能力和發(fā)展能力較差，未實現資本保值增值目標，多數企業(yè)經濟效益下滑，甚至出現虧損。如表三所示，我省國有道路運輸企業(yè)變現能力指標流動比率和速動比率都低于企業(yè)的正常比率水平，國有道路運輸企業(yè)短期償債能力較低。企業(yè)應收賬款周轉率、流動資產周轉率和總資產周轉率不高，企業(yè)資金管理不利，資金占用水平高，資金使用效率低下，周轉速度緩慢，應加強資金的使用管理。企業(yè)資產負債率、產權比率高，資產負債率超過標準財務比率（40%-60%）水平，企業(yè)的負債程度較高，償付長期債務能力較低，企業(yè)財務風險較大。2000年度我省國有道路運輸企業(yè)完成利潤總額-1687萬元，虧損面43.33%，企業(yè)獲利能力水平較差，企業(yè)扭虧增盈工作需要一定的時間，短期內全面實現交通運輸企業(yè)扭虧尚有一定的阻力。

（四）財務管理缺乏有效的內部控制制度

企業(yè)內部管理制度不健全，有的企業(yè)雖有相對完善的管理制度，但執(zhí)行情況不是很好，沒有真正落到實處。對于會計內部控制制度的認識有差距，從思想上還不夠重視，有的單位甚至認為領導說了算，有無內部控制制度無所謂。會計內部控制制度的內容不完全，針對性不強，操作性較差。有的會計內部控制制度相對滯后，受管理人員思維、管理意識和外部環(huán)境的影響，不能適應會計工作的需要。監(jiān)督環(huán)節(jié)薄弱，執(zhí)行力度不夠，沒有起到應有的作用。

（五）財務會計人員的素質較低

思維觀念落后。會計人員普遍的認識就是只要按法規(guī)、制度要求，把一套賬做好，把一套會計報表編制出來，就算完成任務。對于運輸成本控制、經營預算編制、投資決策分析、資金運用等工作職能，認為是與財務會計人員無關的事情，財務會計人員的職能作用沒有充分發(fā)揮出來。

文化素質較低，職業(yè)道德素質不高。以我省道路運輸企業(yè)為例，至2000年末，全省國有道路運輸企業(yè)在職職工44065人，有財務會計人員1041人，占企業(yè)職工人數的2.36%。具有大專以上學歷和中級會計職稱以上的會計人員很少。個別財務會計人員不敢講真話，不能同外來誘惑、威脅或弄虛作假的行為做斗爭，不能做到客觀公正、實事求是。

業(yè)務知識陳舊、老化，結構單一。財務會計人員在經濟、法律、產業(yè)組織與管理、計算機技術、網絡技術、外語等其他相關知識掌握不夠，制約了財務會計人員綜合能力的發(fā)揮。財務會計人員所學的業(yè)務知識，仍停留于舊會計制度所學的內容，對新的企業(yè)會計制度、會計準則學習得很少，研究的不深，有的甚至沒有接觸。

（六）財務管理手段滯后

目前，多數道路運輸企業(yè)的財務會計核算工作還停留在手工會計核算上，財務人員覆行的只是會計的職責。即使是實行會計電算化的企業(yè)，也只是實現了會計核算上用計算機替代了手工核算，或者部分地完成了會計信息的分析、預測、決策的過程。而網絡會計在道路運輸企業(yè)幾乎是空白。

三、道路運輸企業(yè)經營資質等級評定中的財務分析

（一）道路運輸企業(yè)經營資質評定有關財務狀況分析

1、道路運輸企業(yè)在資質評定中提供的審計報告、資產評估報告的分析

（1）規(guī)定申報資質等級評定的企業(yè)出具審計報告、資產評估報告的目的

《道路運輸企業(yè)經營資質管理規(guī)定（試行）》規(guī)定：申請經營資質等級的道路運輸企業(yè)要提供企業(yè)凈資產和客、貨運凈資產的資產評估報告，其目的就是通過獨立的社會中介機構對道路運輸企業(yè)所擁有的資產價值進行評估，以確定其資產的真實性、準確性、完整性。

經營資質等級對中小道路運輸企業(yè)來講是一個難得的發(fā)展壯大的機遇，對中、小道路運輸企業(yè)經營資質的申報工作我省非常重視，鼓勵他們實行強強聯合，把企業(yè)做大做強。為了規(guī)范中小企業(yè)之間通過資產重組、兼并、聯合等經營體制改革動作，避免個別企業(yè)之間搞假聯合、重組、兼并等形式蒙混過關，規(guī)定企業(yè)在申報經營資質等級時必須報送經中介機構審計的上年度企業(yè)會計報告和有關部門的證明文件。

（2）道路運輸企業(yè)提供的資產評估報告、會計報告真實性分析

由于道路運輸企業(yè)自身的原因導致資產評估報告、會計報告虛假。有的企業(yè)本來其資產沒有達到其要申報的資質等級標準，為了多估資產、收入，少計負債，不惜出重金請愿意為其出具假報告的資產評估機構、會計師事務所，為其出具假的資產評估報告或會計報表審計報告。

目前，在注冊會計師審計工作中，存在不少有違背職業(yè)道德的現象，會計師事務所竟相壓價，不顧質量惡性競爭，為保收益不計后果，面對干預和壓力不能保持應有的獨立性和謹慎原則而違心出具不實審計報告。中介機構責任心不強，對企業(yè)提供的會計報表甚至沒有審計就蓋章出具審計報告。不按照國家規(guī)定的資產評估程序、標準、方法進行評估驗資，沒有資產評估、驗資職責的部門機構對企業(yè)資產進行評估驗證。

企業(yè)與中介機構聯合串通，提供虛假會計報表，任意擴大企業(yè)資產規(guī)模，減少負債，增加企業(yè)營業(yè)收入，以達到相應的資質等級。對已抵押資產評估確認，不分清責任，沒有考慮企業(yè)的債務情況，提供不實的資產評估報告、審計報告。

2、道路運輸企業(yè)資產規(guī)模分析

交通部頒發(fā)《道路運輸企業(yè)資質管理規(guī)定（試行）》對道路旅客運輸企業(yè)的資產規(guī)模規(guī)定為：一級企業(yè)凈資產在5億元以上，其中客運凈資產為3億元以上；二級企業(yè)凈資產在5000萬元以上，其中客運凈資產3000萬元以上等。對道路貨運企業(yè)的資產規(guī)模規(guī)定：一級企業(yè)凈資產在5億元以上，其中貨運凈資產在3億元以上；二級企業(yè)凈資產在1億元以上，其中貨運凈資產在6000萬元以上等。

至2000年末我省交通部門客（貨）運企業(yè)凈資產分布情況如表四(略)所示。

（1）道路運輸企業(yè)有關資產狀況分析

①不良資產數額較大，存在潛虧

應收賬款中三年以上的應收賬款數額較大。據統計，至2000年末我省交通部門三年以上應收賬款達11800萬元，三年以上應收賬款占企業(yè)應收賬款總額的27%至51%。應收賬款中欠交的貨運運費、車輛承包租費較為嚴重。有的已成為企業(yè)的呆賬，有的以實物抵賬，把實物的價格定在高于同期的市場價格，形成潛虧。

企業(yè)庫存積壓多年的存貨，主要是汽車零配件，大部分已是過時和被淘汰的汽車零配件，已無使用價值，但賬面數額較大。有的企業(yè)油庫多年沒有盤點，庫存數量遠遠低于賬面數量，形成潛虧。

部分企業(yè)對運輸車輛計提折舊采用工作量法，在市場不景氣時大批車輛閑置、停駛，車輛超過規(guī)定的使用年限，但折舊還沒提足。有的資產凈值很高，而車輛已老化，造成賬面車輛凈值很大，但真正可運營的車輛卻很少。

②對外投資管理不規(guī)范，投資回報率低

道路運輸企業(yè)的長期投資存在較多問題，主要表現在盲目投資，缺乏行之有效的決策機制。長期投資項目不簽訂投資協議；對長期投資的核算不規(guī)范；對已達到規(guī)定的投資比例的長期投資項目不按照權益法核算。有的企業(yè)長期投資回報率低于同期銀行存款利率，有的投資項目甚至多年沒有分利，所投企業(yè)連年虧損，給企業(yè)造成很大的投資損失。

③虛增資產，調增企業(yè)凈資產

為了增加企業(yè)資產總額，達到增加企業(yè)凈資產的目的，在對企業(yè)資產重新評估時，把土地進行重新估價，增加企業(yè)的資本公積，使企業(yè)的資產和凈資產同時增加。

把掛靠車輛作為企業(yè)的資產，增加企業(yè)的營運車輛數和運輸車輛的原值、凈值。道路運輸企業(yè)實行掛靠經營方式比較普遍，其中貨運企業(yè)比客運企業(yè)突出。從我省實際評審情況看，企業(yè)掛靠車輛數約占企業(yè)車輛總數的20%至70%比例，個別企業(yè)屬于“空殼公司”，沒有自有營運車輛。

車輛有關證件弄虛作假。對營運車輛的有關證件及證明材料進行編造、拼湊或篡改。為了準確反映企業(yè)實有車輛數，確認企業(yè)車輛產權和所有權，通過到有關部門對企業(yè)營運車輛證件進行驗證，發(fā)現有的道路運輸企業(yè)在經營資質申報表中，將其他單位的營運車輛計入本企業(yè)，虛報企業(yè)營運車輛數。個別企業(yè)還存在著編造、拼湊和篡改車輛證件現象。

為了達到相應資質等級的條件，有些小規(guī)模運輸經營業(yè)戶采取假兼并、假聯合的方式進行組合，以某一企業(yè)名義申請道路運輸企業(yè)資質評定。這些企業(yè)之間的兼并、聯合和重組只是形式上的組合，簽定虛假合同，沒有按照國家有關法律程序規(guī)定操作，沒有到工商行政管理部門進行變更登記。企業(yè)仍然按照原來的經營模式、經營范圍獨立經營，各自為政。

④實收資本與注冊資本不符

申報經營資質等級的道路運輸企業(yè)，多數存在著實收資本與注冊資本不符的問題。造成企業(yè)實收資本與注冊資本不符的原因：一是實收資本不實。在1993年企業(yè)會計制度改革后，由于受會計政策的影響，將改革前的固定基金、流動基金和專用基金中的更改基金轉作實收資本，但是多數企業(yè)未向工商局申報變更登記，造成法定資本與實收資本不符。1995年企業(yè)進行清產核資，調整企業(yè)潛虧和固定資產毀損，報經財政或國有資產部門核實批準先沖銷資本公積，不足部分沖減實收資本，仍未向工商行政管理部門申請變更登記。二是實收資本核算不規(guī)范。表現在集團公司和分級核算的企業(yè)，集團公司對子公司的投資或者總公司對分公司的投資，分別作“長期投資”和“實收資本”賬務處理，但在匯總報表時沒作抵銷分錄，造成賬表實收資本不符。三是對國家有關法規(guī)制度理解不夠。按照《公司法》規(guī)定，企業(yè)實收資本超過注冊資本20%時，應到工商管理部門進行變更登記。

（2）客運線路使用權作為無形資產入賬分析

無形資產是指企業(yè)為生產商品、提供勞務、出租給他人或為管理目的而持有的，沒有實物形態(tài)的非貨幣性長期資產。無形資產可分為可辨認無形資產和不可辨認無形資產。

客運線路使用權具有無形資產的一般特征，是可辨認的無形資產，客運線路使用權是客運企業(yè)取得客運線路經營的權利，是企業(yè)為運送旅客、提供運輸服務而持有的，它沒有實物形態(tài)，是一種權利。客運線路使用權的取得是要付出一定成本的。企業(yè)在新開通一條客運線路時，通常要做客流調查，經濟效益分析，辦理線路審批手續(xù)，還要做廣告宣傳等，這些工作都要付出一定的成本的。在新線路試運行期間客流量又小，收入少，在短期內沒有利潤甚至虧損。而在線路使用期內，還要根據線路客運收入向有關部門交納一定的稅費。

客運線路使用權基于上述特征，符合無形資產的定義，故可確認為無形資產。但根據交通部有關文件規(guī)定，客運線路屬于國家資產，國家授權企業(yè)使用，不允許企業(yè)作為無形資產入賬。因此，企業(yè)參加資質評審時，不能將其線路使用權重新評估作為無形資產入賬處理。

3、道路運輸企業(yè)生產經營情況分析

交通部頒發(fā)的《道路運輸企業(yè)經營資質管理規(guī)定（試行）》對道路旅客運輸收入的規(guī)定：一級企業(yè)年完成總營收5億元，其中客運收入3億元以上；二級企業(yè)年完成總營收5000萬元，其中客運收入3000萬元以上等。對道路貨物運輸收入的規(guī)定：一級企業(yè)年完成總營業(yè)收入5億元，其中貨運營業(yè)收入3億元以上；二級企業(yè)年完成總營業(yè)收入1億元以上，其中貨運營業(yè)收入6000萬元以上等。

2000年我省交通部門客（貨）運輸企業(yè)營業(yè)收入分布情況如表五（略）所示。

（1）道路運輸企業(yè)營業(yè)收入的確認分析

在實際評審過程中，我們發(fā)現多數道路運輸企業(yè)財務報表所反映的運輸收入、生產量低于交通部規(guī)定標準，主要原因是道路運輸企業(yè)存在著多種經營方式，如：公車公營方式、單車承包經營方式、單車租賃經營方式等，使營業(yè)收入的確認存在著不確定性。企業(yè)財務賬表只是部分地反映企業(yè)營業(yè)收入、生產量完成情況，約占企業(yè)總營業(yè)收入、生產量的三分之一水平。為了真實地反映道路運輸企業(yè)的營業(yè)收入、生產量完成情況，企業(yè)在申報經營資質時，允許企業(yè)按照實際經營的線路、班次、實載率、車輛數等指標，進行分析測算后再申報。但換算系數的選定缺乏科學性，當公車公營方式在某一企業(yè)所占比例較大時，換算收入與實際應達到的收入將相差很大。

公車公營的經營方式基本上用于高速公路旅客運輸、快速直達旅客運輸及快捷貨物運輸，客運站的售票收入及貨物結算中心的運費收入可作為運輸收入。而單車承包經營方式與單車租賃經營方式的收入主要由兩部分組成，一部分是承包者每月交納的管理費、線路使用費和營業(yè)稅金；另一部分是每月從承包者一次或分次交納的相當于車輛凈值或者是購車款中轉入的收入。

（2）道路運輸企業(yè)生產情況分析

交通部頒發(fā)的《道路運輸企業(yè)經營資質管理規(guī)定（試行）》對道路旅客運輸生產量規(guī)定：一級企業(yè)在近5年內年均完成客運量1200萬人或客運周轉量120000萬人公里以上；二級企業(yè)在近5年內平均完成客運量230萬人或客運周轉量23000萬人公里以上等。

有的企業(yè)為了達到資質等級的客運量標準，將客運站的旅客發(fā)送量計算到企業(yè)客運量中，造成客運量數據不實。企業(yè)實行承包、租賃經營后，客運量是按客運收入換算出來的，因客運收入不真實，使客運量的準確性不高。同時，營運客車行駛里程不能完整統計，造成客運周轉量不準確。企業(yè)營業(yè)收入、生產量完成情況記錄不完整，實際計算出的基本運價水平也不夠真實。

4、道路運輸企業(yè)的債務分析

交通部頒發(fā)的《道路運輸企業(yè)經營資質管理規(guī)定（試行）》規(guī)定道路運輸企業(yè)的資產負債率不高于60％。2000年我省交通部門運輸企業(yè)共145戶，其中：資產負債率達60%以下的運輸企業(yè)45戶（客運企業(yè)25戶，貨運企業(yè)20戶），占交通部門企業(yè)戶數的31.03%；資產負債率達60%以上的運輸企業(yè)100戶（客運企業(yè)34戶，貨運企業(yè)66戶），占交通部門企業(yè)戶數的68.97%。

道路運輸企業(yè)負債數額不實、資產負債率不準確的原因：一是該提的費用不提或者少提，造成負債總額不實。如：少提或者不提應付福利費、職工教育經費、工會經費、退休活動經費以及該提而未提的長期借款利息等。二是調整應付賬款、其他應付款，達到減少流動負債金額。有些企業(yè)將應付賬款、其他應付款與應收賬款、其他應收款相抵，達到降低資產負債率的目的。三是企業(yè)資產不實，掩蓋企業(yè)的或有負債，使企業(yè)存在潛在的債務損失。有的道路運輸企業(yè)對外提供貸款擔保，數額較大，沒有在企業(yè)資產負債表附注中披露，使企業(yè)存在潛在的債務風險。

為了推動企業(yè)規(guī)范發(fā)展，我省允許企業(yè)在申報經營資質時，對有關財務數據進行分析測算。但企業(yè)應當在市場競爭中不斷地規(guī)范自己，發(fā)展自己，增強生命力。企業(yè)財務賬表不能真實地反映財務狀況，將會帶來很多弊端：一是企業(yè)對外提供的會計數據失真。會計數據不真實，是當今社會非常普遍的現象，有關部門都非常重視，它嚴重違反了《會計法》等有關法規(guī)規(guī)定。二是企業(yè)對外提供的營業(yè)收入、生產量等經濟指標，與實際相差較大，企業(yè)少交納稅費，造成國家有關稅費流失。三是會計核算不規(guī)范。營業(yè)收入與成本費用等財務數據只是部分地反映了企業(yè)生產經營情況，違反了《企業(yè)會計準則》有關收入與成本費用配比性原則。四是對企業(yè)經營者、投資者、債權人和行業(yè)管理部門提供錯誤的信息，造成決策失誤。五是落后的經營管理手段對企業(yè)發(fā)展不利。企業(yè)經營者只滿足于現狀，沒有緊迫感，不能通過挖潛企業(yè)內部潛力來擴大生產。

（二）道路運輸企業(yè)營運車輛分析

交通部頒發(fā)的《道路運輸企業(yè)經營資質管理規(guī)定（試行）》對道路旅客運輸企業(yè)的營運客車規(guī)定：一級企業(yè)自有營運客車800輛以上，客位24000個以上且高級客車在150輛以上，客位4500個以上，或擁有高線營運客車300輛以上，客位9000個以上，車輛新度系數在0.7以上；二級企業(yè)自有營運客車150輛以上，客位4500個以上且高級客車在50輛以上，客位1500個以上，或擁有高級營運客車60輛以上，客位1800個以上，車輛新度系數在0.7以上等。

對道路貨運企業(yè)的營運車輛規(guī)定：一級企業(yè)車輛總載質量不少于7000噸，其中載質量為8噸及以上的重型載貨車輛的載質量不少于3500噸，或專用貨車不少于車輛總數的40％，車輛新度系數為0.60；二級企業(yè)車輛總載質量不少于1400噸，其中載質量為8噸及以上的重型載貨車輛的載質量不少于700噸，或專用貨車不少于車輛總數的35％，車輛新度系數不低于0.55等。

至2000年末，我省公路運輸行業(yè)營運車輛情況如表六（略）所示。

自有營運車輛是指車輛產權屬于該企業(yè)，車輛行駛證、道路運輸證冠有本企業(yè)名稱，企業(yè)固定資產賬上有車輛產權登記的營運車輛。所謂掛靠車輛是指以企業(yè)的名義營運，但車輛產權不屬于該企業(yè)的車輛，即在車輛的行駛證、道路運輸證上均冠有該企業(yè)名稱，但企業(yè)車輛資產賬冊上沒有登記的營運車輛。

在道路運輸企業(yè)資質評定過程中發(fā)現，有的企業(yè)將掛靠在本單位經營的個體車輛和社會其他企業(yè)車輛作為本企業(yè)的自有車輛。因掛靠車輛不屬于其資產，不應計入企業(yè)自有車輛。

有的客運企業(yè)經營者和個體運輸業(yè)戶，為了個人利益需要，私自增加客車座位，使客運車輛客位不準。有的貨運企業(yè)承包經營者及個人運輸業(yè)戶，為了偷逃養(yǎng)路費和通行費，通過汽車制造廠或改造廠使車輛標記的載重噸位遠遠低于實際承載能力。所以，在核定營運車輛噸（座）位時，應以公路征稽部門核定的噸(座)位即養(yǎng)路費征收票據上標明的噸（座）位為準。個別汽車廠家出于自身利益，把自己生產的車輛按照高級車標準進行簡單組合，盡管達不到高級豪華客車標準，卻定為高級豪華車輛。

交通部規(guī)定在考核營運車輛新度系數時，車輛使用年限統一按8年計算。但有的道路運輸企業(yè)為了能夠達到相應資質等級車輛新度系數標準，在不影響營運車輛總數和總載質量的情況下，把那些使用年限長的營運車輛不在申報材料中申報，以達到提高車輛新度系數的目的。對于高速快客運輸的豪華客車和從事長途快運的重型貨車，按8年計算新度系數，則會出現車輛新度系數很高，實際上車輛已經到了報廢限度。

（三）道路運輸企業(yè)的經營方式分析

1、道路運輸企業(yè)的幾種經營方式

公車公營經營方式：即由企業(yè)出資購買運輸車輛，車輛產權歸企業(yè)所有，并由企業(yè)自己經營的方式。

車輛產權轉讓承包經營方式：又稱抽本經營方式，是指車輛的產權是企業(yè)的，由承包人按合同約定除上交按收入與成本配比原則核定的承包費外，還要一次性或分次上交相當于車輛凈值的費用，承包者在約定期間內占有和使用營運車輛，待承包到期后，車輛產權歸承包人所有的經營方式。

單車租賃承包經營方式：即由承包者個人出資購買運輸車輛，而車輛資產記入企業(yè)固定資產賬面，以企業(yè)的名義經營，且承包人按合同約定上交一定數額的管理費和其他代扣、代繳費用，待承包到期后，車輛產權歸承包人所有的經營方式。

掛靠經營方式。即車輛產權歸經營者所有，經營者以企業(yè)名義經營，車輛的行駛證、道路運輸證上均冠有企業(yè)名稱，并按合同約定上交一定數額的管理費和其他代扣代繳費用，待經營到期后，車籍轉出該企業(yè)的經營方式。

2、車輛產權轉讓承包經營方式和單車租賃承包經營方式的賬務處理

（1）車輛產權轉讓承包經營方式的賬務處理

承包者一次性上交相當于車輛凈值的現金時作如下會計分錄：借記“現金”，貸記“預收賬款—預收承包車折舊款”；如果是分次上交則分次作相同的分錄。每月應作如下會計分錄：計提承包車輛折舊時作分錄，借記“運輸支出”，貸記“累計折舊”；承包者按合同規(guī)定每月交管理費時，借記“現金（銀行存款）”，貸記“運輸收入”。從“預收賬款－預收承包車折舊款”中按承包月份的平均數作轉賬分錄如下：借記“預收賬款”，貸記“運輸收入”。承包到期處理固定資產時做如下會計分錄：借記“累計折舊”，貸記“固定資產”，借記或貸記“固定資產清理”。

（2）單車租賃承包經營方式的賬務處理

當承包者將購車款交與企業(yè)作如下會計分錄：借記“現金（銀行存款）”，貸記“長期應付款－應付購車款”；購車時作會計分錄：借記“固定資產”，貸記“銀行存款”。每月作會計分錄如下：計提車輛折舊時作分錄，借記“運輸支出”，貸記“累計折舊”。承包者按合同交承包費時作分錄，借記“現金（銀行存款）”，貸記“運輸收入”；按承包期月份總數平均從長期應付款－應付購車款中作轉賬分錄，借記“長期應付款—應付購車款”，貸記“運輸收入”；承包到期處理固定資產時，作如下會計分錄，借記“累計折舊”；貸記“固定資產”，借記（或貸記）“固定資產清理”。

3、各種經營方式在道路運輸企業(yè)的運用情況分析

公車公營經營方式主要用于高速公路旅客運輸、快速直達道路旅客運輸、快捷貨物運輸等。企業(yè)高檔豪華客車及重型、箱式、特種大型貨車基本都用于公車公營方式，且此種方式的優(yōu)勢越來越明顯，經濟效益在全部運輸收入的比重越來越大。道路運輸企業(yè)也正是依靠此種方式去創(chuàng)企業(yè)品牌，樹立企業(yè)形象，擴大企業(yè)知名度。車輛產權轉讓承包經營方式主要用于企業(yè)自有的且已使用多年的車輛租賃承包。這種經營方式在企業(yè)初始實行承包時應用較廣。當前，單車租賃承包經營方式和掛靠經營方式在道路運輸企業(yè)應用比較廣泛，是道路運輸企業(yè)公車公營方式的補充，是企業(yè)運輸收入的主要來源之一。

但是單車租賃承包經營方式和掛靠經營方式存在許多弊端，尤其是掛靠經營方式更為突出，其主要表現有以下幾個方面：

（1）安全隱患多，行車事故頻繁發(fā)生

由于掛靠在企業(yè)的運輸車輛過于分散，駕駛人員的技術水平和個人素質參差不齊，行車的安全動態(tài)無法掌握，企業(yè)對其管理的難度較大。有些掛靠車經營者為圖謀私利，車輛不定期保養(yǎng)檢修，車輛帶病運行，常常超限超載。有的經營者為了減少開支一人包開一輛車，日夜疲勞駕駛，重大、特大惡通安全事故時有發(fā)生。有的掛靠車經營者沒有參加車輛保險，出了重大事故后無法支付巨額損失，只得由掛靠的企業(yè)來承擔事故賠償。交通事故的發(fā)生不僅會給企業(yè)造成巨大的經濟損失，更重要的是危及旅客和貨主生命財產的安全，影響經濟的發(fā)展和社會的穩(wěn)定。

（2）服務質量差，嚴重影響道路運輸企業(yè)的窗口形象

有些經營者只注重經濟效益，忽視道路運輸的服務質量，坑、宰客戶現象比較嚴重；無證上崗，業(yè)務不熟，語言粗俗，不文明服務現象非常普遍；違規(guī)營運時有發(fā)生。使道路運輸服務質量大幅下滑，道路運輸企業(yè)的社會信譽受到玷污。

（3）車輛檔次較低，車況陳舊落后，車容車貌較差，難以適應社會發(fā)展的需要

由于受個人財力限制，客觀上造成了掛靠車輛檔次不高，與道路運輸市場上需求高檔、舒適、快速、安全的車輛發(fā)展趨勢不相協調。

（4）生產效率低下

一人一車分散經營，車輛的利用率很低，使企業(yè)經濟效益提高和發(fā)展受到了制約，不利于企業(yè)集約化經營和規(guī)模化發(fā)展，難以在激烈的運輸市場競爭中取勝。

（四）道路運輸企業(yè)有關資產聯合、重組、兼并及劃撥情況分析

1、個別企業(yè)為達到某一資質等級標準搞假聯合、重組和并購

有的中小運輸企業(yè)及個體運輸業(yè)戶，因其資產規(guī)模不具備某一資質等級條件，為了評上該資質等級，他們私下里達成協議，以某一企業(yè)的名義作為發(fā)起人搞聯合、重組或兼并，并以該企業(yè)的名稱申報資質等級評定，待取得資質等級證書時，還是各自為政，獨立經營。

2、企業(yè)資產假劃撥

有的道路運輸企業(yè)主管部門，為了其地方利益，使其所管轄的道路運輸企業(yè)評上比較高一級的資質，將幾個企業(yè)的資產口頭或以某種方式劃撥給某一道路運輸企業(yè)，使該企業(yè)的資產規(guī)模和車輛總數達到該等級標準，并以該企業(yè)的名義申報道路運輸資質等級評定。此種形式的資產劃撥不是真正意義的劃撥，因接收企業(yè)資產賬面上沒有反映被劃撥的資產價值，沒有按照國家有關政策規(guī)定辦理資產產權變更手續(xù)。

四、道路運輸企業(yè)資質等級評定工作對道路運輸企業(yè)帶來的積極影響

道路運輸企業(yè)經營資質的評定，極大地促進了我省道路運輸企業(yè)的發(fā)展。如表七所示，一年來，道路運輸企業(yè)按照交通部經營資質文件規(guī)定，通過資產重組、兼并、聯合等改制動作，交通部門企業(yè)戶數增加了12家，企業(yè)資產規(guī)模擴大，權益資產增加，大大地改善了資本結構。企業(yè)生產量、營業(yè)收入大幅度提高，減少了虧損額。客運企業(yè)高級營運車輛，貨運企業(yè)重型車輛、專用車輛都有所增長。企業(yè)掛靠車輛進行了全面的清理整治。道路運輸行業(yè)正走出低谷，步入盤升趨勢。

至2001年末，我省已有24戶道路運輸企業(yè)被交通部評為二級資質企業(yè)，其中：客運企業(yè)15戶，貨運企業(yè)9戶。有74戶企業(yè)被省交通主管部門評為三級資質企業(yè)，其中：客運企業(yè)32戶，貨運企業(yè)42戶。有14戶客運企業(yè)被各市交通主管部門評為四級資質企業(yè)。

五、加強道路運輸企業(yè)的財務管理，搞好道路運輸企業(yè)的資本運營

（一）進一步加強道路運輸企業(yè)財務管理的基礎工作

1、加強對會計機構和會計人員的管理

會計機構和會計人員是會計工作的重要承擔者，對會計機構和會計人員的管理是會計基礎工作的一項重要內容。因此，建立健全會計機構，配備數量和素質相當的、具備從業(yè)資格的會計人員，是一個企業(yè)做好會計工作，充分發(fā)揮會計職能作用的重要保證。具有一至四級經營資質的道路運輸企業(yè)，必須設立會計機構，而一、二級企業(yè)還應設置總會計師。道路運輸企業(yè)的財務會計人員，必須持有會計從業(yè)資格證書，不允許無證上崗。

加強道路運輸企業(yè)財務會計人員的培訓教育工作，通過培訓的方式使會計人員的業(yè)務素質、政治素質不斷提高，使他們能夠適應市場經濟不斷發(fā)展的要求，能夠適應信息技術對會計工作的挑戰(zhàn)，能夠適應中國加入WTO的需要。

2、規(guī)范會計核算，加強會計監(jiān)督

企業(yè)應根據實際發(fā)生的經濟業(yè)務事項進行會計核算，填制會計憑證，登記會計賬薄，編制財務報告。不得以虛假的經濟業(yè)務事項或資料進行會計核算。要按照國家統一的會計制度規(guī)定，確認、計量和記錄各項經濟業(yè)務。不得偽造、變造會計憑證、會計賬薄及其他會計資料，不得提供虛假的財務報告。加強道路運輸企業(yè)會計監(jiān)督的職能作用，加強會計信息質量的源頭控制，加強對原始憑證進行審核和監(jiān)督，確保其真實性、合法性、準確性和完整性。

（二）提高會計信息質量，防止會計信息失真

虛假會計信息損害了國家和社會公眾利益，干擾了市場經濟秩序，助長了各種腐敗現象和不正之風，惡化了社會經濟環(huán)境。因此，提高會計信息質量，防止會計信息失真已成為當務之急。如何解決道路運輸企業(yè)會計信息失真問題，本文認為可采取以下措施：

1、配備合格的會計人員，加強會計人員繼續(xù)教育工作

整頓道路運輸企業(yè)財務會計人員隊伍，對沒有取得會計從業(yè)資格證書的會計人員禁止其從事會計工作，企業(yè)財務機構的負責人必須取得會計師以上職稱。加強財務會計人員法制宣傳教育，加強財務會計人員的思想教育，加強財務會計人員的職業(yè)道德教育，加強財務會計人員的業(yè)務學習。

道路運輸企業(yè)財務會計人員如果不系統地學習財會有關專業(yè)知識，在對有關會計法規(guī)、制度理解上難免不出現偏差。當今社會知識更新的速度越來越快，新問題、新方法、新制度不斷涌現，即使曾經受過系統學習的財務會計人員，如果仍停留于原有的知識水平上，也不能保證勝任本職工作。

2、明確企業(yè)經營者的會計責任，提高經營者的綜合素質

企業(yè)的經營者，承擔對企業(yè)所有者經營管理的責任，這其中包括維護各項資產的安全和確保會計資料真實準確的責任。財務會計人員只是企業(yè)經營者的雇員，在重大會計政策和會計事項的處理上，他們不可能超越企業(yè)的經營者。提高經營者的綜合素質，特別是對各項財政法規(guī)和財務制度必須了解和熟悉。企業(yè)經營者只有帶頭遵守財政法規(guī)，支持會計工作，尊重會計人員的意見，才能杜絕各種不符規(guī)定的原始單據出現，才能避免粉飾企業(yè)財務狀況和經營業(yè)績的情況發(fā)生，才能保證會計信息的真實、準確和完整。

3、建立現代企業(yè)制度，對現有道路運輸企業(yè)進行產權制度改革，從根本上解決會計信息失真問題

道路運輸企業(yè)產權結構變革和創(chuàng)新是國有道路運輸企業(yè)發(fā)展的方向，也是一項系統工程。其目的是使企業(yè)成為自主經營、自負盈虧、自我發(fā)展、自我約束的法人實體和市場主體。實現企業(yè)經營權和所有權的分離，明確了企業(yè)的權利和責任，企業(yè)在分享利益的同時，也承擔著經營損失的風險。經營者的責任、權力與利益的結合，依靠所有者的監(jiān)督作用，可以防止經營者短期行為，維護投資者的利益，減少虛假會計信息的可能性。會計信息失真問題的解決有賴于改革的深入、現代企業(yè)制度的建立和所有者與經營者關系的理順與有機結合。

4、加大獎懲力度

在道路運輸企業(yè)經營資質評定過程中，有的申報企業(yè)出具虛假的財務報表、評估報告等資料，由于企業(yè)作假所承擔的風險相對于其從中獲得的利益來說小得多，客觀上也縱容了企業(yè)在會計信息上作假。主管道路運輸企業(yè)資質評審機構沒有對這些企業(yè)進行處罰。因此，必須加大執(zhí)法的力度，對做假賬、假報表、出具假審計報告及資產評估報告者要嚴肅處理，做到“有法必依、違法必究”。同時，對長期自覺遵守會計法、堅持原則、抵制造假的領導和財務會計人員應給予表彰和獎勵，做到獎罰分明。積極使用新聞媒體等社會輿論工具，充分發(fā)揮社會監(jiān)督作用。

（三）做好道路運輸企業(yè)的資本運營工作

資本運營是指企業(yè)將一切所擁有或可支配的資源等轉變?yōu)槭官Y本增值最大化的一種經營方式和活動。其表現為以貨幣化資產為主要對象的購買、出售、轉讓、兼并、接管、重組等經營活動。資本運營對企業(yè)追求利潤最大化、擴張市場占有率、形成規(guī)模經濟、降低經營風險，實現資源最優(yōu)化配置等方面具有重要作用。其主要特征是管理重心的價值化，經營機制的多樣化，投資主體多元化，國家和國有企業(yè)關系的細分化。資本運營的目的是從更大的環(huán)境中整合資本資源，將小資本規(guī)模發(fā)展為大資本規(guī)模，將低質量資本發(fā)展為高質量資本。

1、道路運輸企業(yè)的資本籌集

（1）從企業(yè)內部挖潛，增加企業(yè)存量資本

道路運輸企業(yè)的資產運營實質上就是運輸車輛、維修設備、廠房、站場等這些存量資產流動起來，變換其形態(tài)，以謀求企業(yè)利潤最大化。要想使這些資產流動起來，實現資源的合理配置，就必須優(yōu)化資產結構。優(yōu)化資產結構，就必須盤活存量資產，將一些閑置資產通過兼并、轉讓、租賃、對外投資等形式盤活，獲取增量資金。將增量資金用于更新營運車輛或技術改造，將部分固定資產通過各種方式轉換為流動資產，從實物形態(tài)向貨幣形態(tài)轉變，使資產的結構更加合理。對暫時不用或不需用的固定資產予以租賃或出售，對那些已無使用價值或損壞的固定資產予以報廢。有計劃選擇部分資產進行聯營或對外投資。

（2）利用各種形式籌集資本，增加道路運輸企業(yè)的增量資本

向社會融資，道路運輸企業(yè)通過推行承包、租賃、抽本、掛靠等經營形式，廣泛吸納社會上的閑散資金。向金融機構貸款，企業(yè)可以根據需要以擔保和抵押等形式向金融機構申請貸款，企業(yè)在貸款前要進行市場調查和預測，不能盲目地借款，企業(yè)貸款的利息率要低于其投資的預期報酬率，避免因不能按期支付本息而增大財務風險。采取直接籌資來籌集資本，直接籌集資本較有效的方式是實行股份制，采用此種方式籌資不僅體現投資主體的多元化，使投資者共同承擔風險，利益共享，籌集資金阻力小。企業(yè)在引進資金的同時，也引進新技術和新的管理手段。

2、優(yōu)化道路運輸企業(yè)的資本結構

資本結構是指債權人所提供的資本金和所有者所提供的資本金在企業(yè)總資產中的構成或比重。最佳的資本結構可使企業(yè)的總價值最高，在企業(yè)總價值最大的資本結構下，公司的資金成本也是最低的，企業(yè)在籌資過程中可以同時運用幾種籌資渠道。由于籌資成本高低和籌資風險的大小以及籌資的條件不同，所以在籌資時要進行充分分析研究，運用定量和定性分析方法及運用數字方式進行計算分析，然后選出最優(yōu)方案，以期達到資本結構的最優(yōu)組合。

3、道路運輸企業(yè)的規(guī)模經營與資本配置

道路運輸企業(yè)實行規(guī)模經營，要與資本配置相結合，道路運輸企業(yè)規(guī)模的大小要與運輸市場的需求相適應。在對運輸市場充分調查的基礎上，運用財務預測方法對運輸市場進行預測分析，測定保本周轉量及保本收入來確定車輛配置和資本額度。資本配置額度要與運力投入相協調，資本配置額度少，投放運力不足，運輸工具上不了檔次，形不成規(guī)模，不能充分占領運輸市場，缺乏競爭力。資本配置過剩將造成不必要的浪費，運力得不到充分的利用，使資產使用效率降低，增加資本成本，給企業(yè)增加不必要的費用。也使企業(yè)在短時間內難以收回投資，阻礙了企業(yè)發(fā)展。

4、加快道路運輸企業(yè)的資本擴張

道路運輸企業(yè)經過數年的發(fā)展，擁有大批管理、技術人才，具有長期穩(wěn)定的客、貨運輸業(yè)務和較高的企業(yè)信譽，具備一定規(guī)模的運輸能力，占據較好的地理位置，這些存量資本優(yōu)勢為企業(yè)實現資本擴張?zhí)峁┝吮ＷC。道路運輸企業(yè)在實行資本擴張時，要根據市場情況和企業(yè)自身特點選擇可行的資本擴張方式，實現企業(yè)以低成本擴張，以有限的資本調動和支配更大的社會資本，壯大企業(yè)自身的競爭實力。避免那種形式上的聯合、重組和行政干擾下的收購及盲目的投資，使企業(yè)不但沒有做大做強，卻背上沉重包袱。

六、加快道路運輸行業(yè)結構調整，完善道路運輸企業(yè)經營資質等級評定內容的建議

（一）完善道路運輸企業(yè)經營資質評定內容

通過對道路運輸企業(yè)經營資質評定，發(fā)現道路運輸企業(yè)經營資質管理規(guī)定尚有不足之處。如對企業(yè)資產規(guī)模有規(guī)定，但對企業(yè)資產使用效率沒有約束，沒有規(guī)定企業(yè)資產運用能力水平；對企業(yè)的收入做了規(guī)定，沒有對企業(yè)的盈利能力提出要求；對企業(yè)資本保值增值率有規(guī)定，但沒有規(guī)定應該達到什么樣水平等。我們認為應增加道路運輸企業(yè)財務狀況、資產運營、企業(yè)發(fā)展能力及企業(yè)償債能力的綜合指標－國有資本金效績評價指標體系。

（二）完善道路運輸企業(yè)經營資質等級管理規(guī)定的建議

1、關于土地作為無形資產入賬的建議

在我國土地是實行社會主義公有制，企業(yè)獲得土地使用權是通過兩種方式取得的。一種是國家無償劃撥給企業(yè)的；另一種是企業(yè)交納一定數額出讓金后取得的。本文認為：企業(yè)因第一種情況取得土地使用權，除了95年按財政部[1995]14號文件精神規(guī)定進行清產核資，并且按國家清產核資政策規(guī)定進行土地評估確認的價值入賬外，不允許再將土地進行重新評估作為企業(yè)資產入賬。道路運輸企業(yè)在申報經營資質等級時，對已經確認入賬的土地資產如再重新評估入賬是不正確的。如果企業(yè)是按第二種情況取得土地使用權，只能按交納土地出讓金的金額按無形資產入賬，不能再對其進行評估作為資產重新入賬。

2、對道路運輸企業(yè)在資質評定中提供的審計報告、驗資報告、資產評估報告的建議

為了減少道路運輸企業(yè)在資質評定中提供的審計報告、驗資報告、資產評估報告的虛假成份，盡可能真實反映企業(yè)的狀況，建議采用對社會中介機構實行公開招標。一、二級企業(yè)的評審，可由交通部資質評審部門在全國范圍內招標，三級企業(yè)的評審由省交通行政主管部門在全省范圍內招標，四級以下企業(yè)的評審由市級交通行政主管部門在本市范圍內招標。各級交通行政主管部門要選擇規(guī)模大、信譽好的中介機構，統一對參加資質評定的企業(yè)進行評估審計，并與中標的中介機構簽訂協議，對被評估和審計的單位實行抽檢，發(fā)現有虛假行為視為違約，并追究其違約責任。同時與注冊會計師協會溝通，對出具虛假報告的中介機構給予處罰。

3、對申報經營資質的道路運輸企業(yè)資產重組、兼并的審查鑒定

兼并通常是指一家企業(yè)以現金、證券或其他形式購買取得其他企業(yè)的產權，使其他企業(yè)喪失法人資格或改變法人實體，并取得對這些企業(yè)決策控制權的經濟行為。兼并的方式有兩種，一是吸收兼并，二是新設兼并。

重組是指將原國有企業(yè)、集體企業(yè)、私營企業(yè)經過分立或合并等方式對股權、資產和組織合理劃分、重新組合與設置，改組為股份有限公司或有限責任公司，統稱為企業(yè)的股份制改組。

對于申報經營資質的道路運輸企業(yè)，要審查能證明企業(yè)重組與兼并的文件資料。國有道路運輸企業(yè)兼并和重組要有地方政府體制改革部門及財政部門關于資產劃撥的批文。如果是吸收兼并，還應有被吸收一方在當地工商部門注銷回執(zhí)以及吸收方在工商部門變更登記回執(zhí)。如果是新設兼并和企業(yè)重組，還應要求出具新設企業(yè)工商注冊證明。

（三）加快道路運輸行業(yè)結構調整

1、破除專業(yè)界限和地域界限

我國加入WTO，國有道路運輸企業(yè)將會逐步失去優(yōu)惠政策的保護，與其他運輸企業(yè)展開公平競爭。因此，道路運輸主管部門和企業(yè)要打破地域界限，摒棄“肥水不流外人田”的狹隘思想，抓住資質評定的機遇，開拓進取，擴大企業(yè)規(guī)模。同時，也要防止一些企業(yè)為了擴大企業(yè)規(guī)模，搞假合資、假兼并、假聯合，使企業(yè)成為“虛胖子”和“空殼公司”。另外，在企業(yè)聯合時，大企業(yè)要放下架子，不要以大自居，與小企業(yè)簽訂“不平等”協議。

2、鼓勵企業(yè)跨區(qū)、跨行業(yè)、跨所有制聯合、兼并

根據國家有關政策，企業(yè)應結合自身和當地情況進行聯合。交通主管部門應引導和促進客運經營業(yè)戶通過跨行業(yè)、跨所有制聯合，組建緊密型經營實體，實行公司化經營和管理。實力較強的運輸企業(yè)，可以以高等級公路和主樞紐站場為依托，以中心城市為節(jié)點，以資本和存量資產為紐帶，實行強強聯合，爭取組建我省一級道路運輸企業(yè)。

目前達不到二級資質標準的企業(yè)，可以與自身規(guī)模相近的運輸企業(yè)聯合，以線路為依托，以資金為紐帶，與有經營資質的省內或鄰省道路客運企業(yè)聯合組建新公司。對客貨兼營的運輸企業(yè)可根據實際情況調整經營方向，或就某條線路與有相應經營資質的客運企業(yè)聯合組建公司，按合同章程規(guī)范經營。

3、為晉升資質等級企業(yè)創(chuàng)造內部條件

企業(yè)的經營資質等級并不是終身制。為使企業(yè)保持不斷晉升經營資質等級，企業(yè)要嚴格保證經營服務質量，盡快調整企業(yè)管理方式。在組建新的聯合體時，要明確股東大會、董事會、監(jiān)事會和經理層的職責，形成各負其責、協調運轉、有效制衡的公司法人治理結構，通過采用成本管理、資金管理、質量管理、安全管理等現代管理技術，提高運輸效率和經濟效益。

篇3

一、如何正確確定建筑合同案件的訴訟主體

建筑工程承包合同是建設單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據基本建設程序，為完成特定建筑安裝工程，協商訂立的明確雙方權利義務關系的協議。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨立財產，能夠對外獨立承擔民事責任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個體工商戶、個人合伙、聯營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設行政主管部門核準的資質等級。依據2001年7月1日起施行的建設部《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應當按照其擁有的注冊資本、凈資產、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件申請資質，經審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務分包三個序列。獲得施工總承包資質的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務作業(yè)分包給具有相應專業(yè)承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務作業(yè)分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業(yè)。獲得勞務分包資質的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個人不得涂改、偽造、出借、轉讓《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設單位內部不具備法人條件的職能部門或下屬機構簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，應以該建設單位為訴訟主體，或應訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機構（分公司、工程處、工區(qū)、項目經理部、建筑隊等）簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般以該分支機構作為訴訟主體，如該分支機構不具有獨立的財產，則應追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，或應訴。

4、共同承包或聯合承包的建筑工程項目，產生糾紛后，應以共同承包人為共同訴訟人，或應訴；如共同承包人組成聯營體，且具備法人資格的，則以該聯營體為訴訟主體。兩個以上的法人、其他經濟組織或個人合作建設工程并對合作建設工程享有共同權益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設方應列為共同原、被告。

5、實行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產生糾紛后，總承包人和分包人應作為共同訴訟人，或應訴；如果分包人總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個體建筑隊或個人合伙建筑隊簽訂的建筑承包合同，產生糾紛后，一般應以個體建筑隊或個人合伙建筑隊為訴訟主體。

7、掛靠經營關系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應以掛靠經營者和被掛靠單位為共同訴訟人，或應訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的，在訴訟中，該個體工商戶、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿的，施工人可作為原告，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉包產生的合同糾紛，如發(fā)包人，應列轉包人和被轉包人作為共同被告；如因轉包合同產生糾紛，以轉包人和被轉包人為訴訟主體，建設單位列為第三人；多層次轉包的，除訴訟當事人外，應將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時機構的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經合法批準成立，應由其作為訴訟主體或應訴；如該單位僅是臨時性的機構，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時機構被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進行或應訴。

10、實行承包經營的施工企業(yè)，產生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，或應訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設工程合同轉包而由實際承包人承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對其主張權利而發(fā)包人對承包人又負有義務的，可將發(fā)包人列為第三人，當事人根據不同的法律關系承擔相應的法律責任；如轉包經發(fā)包人同意，即屬合同轉讓，應直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質量引起的糾紛，發(fā)包人只承包人，在審理中查明有轉包的，應追加實際施工人為被告，實際施工人與承包人對工程質量承擔連帶責任。

二、如何確認建筑施工合同的效力

（一）確認合同效力的一般原則

1、訂立合同應當遵循的基本原則

根據《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價有償、誠實信用原則、民事權益受法律保護原則、禁止權利濫用原則、協商一致原則是從事民事活動、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應遵循以上基本原則。但在民事審判實踐中需注意的是不能按一般合同效力的認定標準來認定建筑施工合同的效力，應考慮這類合同的特殊性。對一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認定合同效力的依據，但建設部《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強制性的，應按照規(guī)定確定施工人的資質。

2、確認合同效力的一般原則

根據《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內容是否合法；

（3）審查當事人的意思表示是否真實；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實將導致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個體工商戶、農村承包經營戶、公民、個人合伙、聯營體均可對外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項；是否取得施工許可證或開工報告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標人；（3）發(fā)包人是否取得建設工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設單位的內部機構對外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對的，若無其他違法情節(jié)，可認定合同有效；內部機構既無事先授權又無事后追認的，合同以主體不合格歸于無效。②以內部機構名義簽訂合同，法人明知而不表示反對并準備履行或已開始履行合同的，可認定合同有效；其他情況（法人不知道、反對、不準備履行）認定合同無效；當事人對合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時機構對外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時機構是否是行政機關正式行文成立，有一定的機構、辦公地點、職責的組織，并在授權的范圍內簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認定合同有效。

（3）籌建單位對外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經過核準登記，依法登記的，認定其對外發(fā)包有效，未經依法登記或工商登記正在申請之中可以根據實際情況確認。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應的資質證書（允許低于資質等級承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質證書兩個方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經過年檢，施工單位要在資質等級許可的范圍內對外承攬工程。跨省、自治區(qū)、直轄市承包工程的還要經過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經營范圍、資質等級承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質的建筑隊掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個工區(qū)對外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機構對外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個體建筑隊、個人合伙建筑隊承建的一般農用建筑，符合有關規(guī)定的，認定有效。

（7）兩個施工單位聯合共同承包工程的，應按資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內容是否符合法律規(guī)定和產業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會公共利益

合同內容作為審查合同效力的一個方面，實踐中因合同內容導致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項目是否符合國家產業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內容約定帶、墊資施工條款可導致合同的部分無效或無效（對帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認，應具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當事人的意思表示是否真實。意思表示不真實的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標投標法》第三條的規(guī)定，在我國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監(jiān)理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標：①大型基礎設施、公用事業(yè)等關系社會公共利益、公眾安全的項目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。這些項目的具體范圍和規(guī)模標準，由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制訂，報國務院批準。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標。對依法應當招標而未招標的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標投標方式簽訂的，其他合同也應視為有效，如設計變更合同、施工變動合同、附加協議等。又如國務院1988年9月26日《樓堂館所建設管理暫行條例》規(guī)定：建設總投資2億元以上的項目，由國家計委提出審查意見報經國務院審批；樓堂館所項目實行“先審計，后建設”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設與環(huán)境保護部城建字（1990）4號文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計劃的要求。簽訂計劃外工程項目建設承包合同無效。”

5、審查總分包是否合法。應對合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉讓與轉包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應的資質等級；（3）對外分包須有合同約定或經過發(fā)包人（建設單位）許可；（4）對于施工總分包的，建筑工程的主體結構必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉包）。

轉包行為是指在工程建設中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責，將所承包的工程一并轉包給其他單位，對工程不承擔任何經濟、技術、管理責任的行為。轉包合同一律認定無效。在審判實踐中要注意區(qū)分合同轉包、倒賣合同與合同轉讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價轉賣。與轉包的區(qū)別主要是當事人的主觀惡意程度。倒賣合同當事人主觀上有牟取暴利目的，轉包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉包的合同價款一般等于或低于合同價款，倒賣的合同價款一般高于合同價款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權利義務的轉讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當事人一方經對方同意，可以將自己在合同中的權利和義務一并轉讓給第三人。”該條是關于是合同概括轉讓的規(guī)定。合同當事人將合同中的權利和義務一并轉讓給第三人的，稱為合同轉讓，理論上稱為合同的概括轉讓。合同轉讓是合同當事人的徹底變更，原有當事人退出合同關系，新的第三人進入合同關系之中。在計劃經濟時期不允許轉讓合同以牟利，因此轉讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會主義市場經濟中，合同轉讓成為市場經濟運行中的重要現象，當事人不僅會因獲取利潤的需要轉讓合同，而且會因經濟因素以外的其他需要轉讓合同，合同轉讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨轉讓合同權利不需要對方當事人的同意，但轉讓合同義務應以對方當事人的同意為要件，僅對轉讓合同中的義務取得對方當事人的同意，并不能發(fā)生整體轉讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉讓為一單獨的法律行為，不能分解為轉讓合同權利加轉讓合同義務，應以全面取得對方當事人的同意為前提要件。合同的權利義務一并轉移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉讓涉及合同權利與合同義務兩方面轉讓，因而應分別適用合同權利轉讓及合同義務轉移的規(guī)定。如對前者，僅需通知債務人即可；對后者則需經合同債權人同意。另需注意的是約定的概括轉讓適用的前提是合同為雙務合同。《合同法》第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據該條規(guī)定，當事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當事人的合同權利。這種情況屬于當事人主體的聚合。當事人分立，則屬于當事人主體的分化，原則上合同當事人的分立不影響合同權利義務，分立后的各方當事人具有連帶債權債務人的地位，共享權利，共擔義務。債權人可針對一當事人或針對各當事人之全體主張權利，其主張受法律的支持和保護。例外的是，債權人與債務人如就債務的分擔達成一致意見，分立后的各當事人則可擺脫連帶債務人的地位，按雙方協商的分擔數額，按份承擔義務。同樣，債權人分立后，各債權人為連帶債權人，任一債權人可向債務人主張全部債權，除非債權人與債務人就債權的分享達成一致。

（三）建設工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設工程施工合同無效：

（1）不具有經營建筑活動主體資格的企業(yè)或個人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準的投資計劃；

（3）承包人將其承包的全部建設工程轉包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設工程肢解后，以分包名義轉包給第三人；

（5）建設工程總承包人未經建設單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動主體資格的個人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經驗收合格的，一般不宜認定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權證、無取得建設工程規(guī)劃許可證、辦理報建手續(xù)的“三無”工程建設施工合同，應確認無效；但在合同履行中經有關主管部門審批已不存在“三無”情形或在前已補辦手續(xù)的，應確認合同有效。

4、違反《建設工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設所簽訂的建設工程合同經批準可補辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應確認合同有效。

5、對承包人超越建筑資質等級簽訂的建設工程合同，如承包人具備與建設項目的要求相符的等級條件，工程質量符合設計要求并驗收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質等級結算工程款。但嚴重超越本企業(yè)建筑資質等級訂立的建設工程合同無效。對此應從來把握，建設部原《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應當按照《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進行工程承包活動，少數市場信譽好、素質較高的企業(yè)，經征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設行政主管部門批準后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。

6、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設工程施工合同，應責令承包人補辦有關手續(xù)，并由有關行政部門按規(guī)定處理，而不應據此認定合同無效。

7、對必須實行公開招標的建設工程，未實行招標的，合同無效；對不是必須實行公開招標的建設工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應資質的承包人已開始履行合同的，不宜以建設工程未實行公開招標為由，認定所簽訂的建設工程施工合同無效。

8、建設工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應確認無效，對承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應支付該款相應的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據國家有關規(guī)定，在我國境內帶資承包工程，合同中的帶資條款應認定有效。

9、建設工程合同對工程款結算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結算達成的結算協議有效。屬國家投資建設的重大工程，并由國家對工程款結算依法進行管理的除外（需要進行國家審計監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內部分支機構，具備一定的技術能力，對外具備一定的責任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內對外簽訂的建設工程合同，應視為承包人對其行為已授權，其簽訂的合同有效，并應以該承包人的建筑資質等級結算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊以承包人的名義對外簽訂合同，合同無效。承包人的內部職能部門對外簽訂的建設工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應當遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護合同，尊重當事人意思自治的原則；

（3）公平保護當事人合法權益的原則。

2、違反有效合同的責任構成要件、行為表現形式、責任承擔方式和免責事由

（1）責任構成要件。違約行為和過錯是構成違反有效合同責任的基本要件。

（2）行為表現形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當履行等表現形式。

（3）責任承擔方式。包括實際履行、采取補救措施、支付違約金、賠償損失等責任承擔方式。

（4）免責事由。包括不可抗力、當事人約定的免責條款、權利主張人自身的過錯等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責任認定和承擔

1、承包方的責任認定和承擔

（1）施工準備責任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內的用水、用電、道路和臨時設施的施工；編制施工組織設計（或施工方案），做好各項施工準備工作。

（2）物資準備責任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設備的采購、供應和管理。

（3）及時告知責任。及時向發(fā)包方提出開工通知書、施工進度計劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗收通知、竣工驗收報告；提供月份施工作業(yè)計劃、月份施工統計報表、工程事故報告以及提出應由發(fā)包方供應的材料、設備的供應計劃。

（4）工程質量責任。由于承包方的原因造成工程質量不符合合同規(guī)定的，承包方應負責無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應支付逾期違約金。

（5）工程保管責任。已完工的房屋、構筑物和安裝的設備，承包方在交工前應負責保管，并清理好場地。

（6）工程交付責任。承包方應按合同規(guī)定的時間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應承擔相應的違約責任。

（7）竣工驗收責任。承包方應按照有關規(guī)定提出竣工驗收技術資料，辦理竣工結算，參加竣工驗收。

（8）工程保修責任。在合同規(guī)定的保修期內，對屬于承包方責任的工程質量問題，負責無償修理。

（9）防止損失擴大責任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應及時通知對方采取適當的措施防止損失擴大；承包人沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。

（10）共同責任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結構復雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔連帶責任。兩個以上不同資質等級的單位實行聯合共同承包的，應當按照資質等級低的單位的業(yè)務許可范圍承攬工程。”第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對建設單位負責；分包單位按照分包合同的約定對總承包單位負責。總承包單位和分包單位就分包工程對建設單位承擔連帶責任。”第三十五條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設單位造成損失的，應當與承包單位承擔連帶賠償責任。”

2、發(fā)包方的責任認定和承擔

（1）辦證責任。辦理正式工程和臨時設施范圍內的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點責任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標樁、水準點和坐標控制點。

（3）三通一平責任。開工前接通施工現場水源、電源和運輸道路，拆遷現場內民房和障礙物（委托承包方承擔的除外）。

（4）物資保證責任。按雙方協定的分工范圍和要求，供應材料和設備。

（5）經費保證責任。向經辦銀行提交撥款所需的文件（實行貸款或自籌的工程要保證資金供應人按時辦理撥款和結算，不按合同規(guī)定時間撥付工程款，應支付逾期付款違約金。

（6）技術保證責任。發(fā)包方應組織有關單位對施工圖等技術資料進行審定，按照合同規(guī)定的時間和份數交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責任。發(fā)包方應派駐工地代表，對工程進度、工程質量進行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗收手續(xù)，負責簽證、解決應由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設計變更以及設計錯誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運、機械設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用的，應承擔賠償責任。

發(fā)包人未按建設工程合同約定支付工程進度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權要求賠償停工、窩工損失。

承包人對發(fā)包人逾期支付工程進度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對方承擔違約責任的，不予支持。

（9）驗收結算責任。發(fā)包方負責組織施工單位共同商定工程價款和竣工結算，負責組織工程竣工驗收。逾期組織驗收和辦理竣工結算，應承擔相應的違約責任。

隱蔽工程經雙方驗收認可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現隱蔽工程存在質量問題造成損失的，發(fā)包人應承擔相應的過錯責任；若設計單位和監(jiān)理單位亦有過錯的，應按過錯大小各自承擔相應的責任。

工程竣工后，合同約定的驗收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗收的，承包人可單方與有關部門組織驗收，驗收費用由雙方對半承擔。因發(fā)包人拒絕提供驗收資料、文件，導致無法進行驗收的，視為發(fā)包人對工程已驗收合格。

（10）發(fā)包人知道或應當知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設工程合同的，應對無效合同承擔相應的過錯責任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設工程合同后又毀約的，應賠償承包人由此而造成的損失，該損失應當包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經驗收，發(fā)包人提前使用或擅自動用，因此而發(fā)生的質量或其他問題，質量承包人除對工程的主體結構和地基基礎工程的質量承擔責任外，由發(fā)包方承擔責任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應立即終止履行，并視具體情況按過錯程度處理；合同已經實際履行完畢的，應當根據無效合同當事人的過錯責任程度和工程造價構成情況進行處理。有過錯的一方應當按照工程的實際造價返還無過錯的承包方應得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯的，按過錯程度確定賠償數額。一方或雙方故意違法損害社會公共利益的，應當對其非法所得予以收繳上交國庫。應當注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯一方的實際損失，又要追繳不法利益，體現民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護，僅是當事人雙方不能依據合同產生預期的結果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴重缺陷、合同內容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯責任承擔

合同無效后，應當根據當事人的過錯大小，合理劃分締約過錯責任。在審查上未盡到合理注意義務的各方均有過錯。如對嚴重違反國家基本建設程序致合同無效的，發(fā)包方承擔主要過錯責任，承包方承擔次要過錯責任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應資質證書造成合同無效的，承包人承擔主要責任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔主要責任，承包人負次要責任。施工合同被確認無效后，原則上不應依據合同約定確定工程價款。但施工方付出了勞動，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費用，在施工過程中，上述財產只是從一種形態(tài)轉化為另一種形態(tài)，其價值并未改變，并已全部轉移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應得到合理補償，即上述建筑工程的直接費用應由建設方給付。對于建筑工程的間接費用，如勞保基金、稅金、施工管理費等，其價值并不直接轉移到建設工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據雙方過錯合理分擔。對于施工方的利潤，原則上不應支持。在堅持這一原則的基礎上，還應區(qū)分以下情況分別處理：

1、關于建設方不具有建設工程立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應資質的工程價款結算。按照現行法律規(guī)定，立項、規(guī)劃和施工批準手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標準；施工企業(yè)具備相應的資質是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對于訴訟前建設方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應資質的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補，應確認為無效。

其中，對于建設方不具備建設條件，而施工方具備承攬工程相應資質的，實踐中往往建設方隱瞞違法事實，沒有履行告知及依誠實信用原則所盡的義務，系先合同義務的違反。因此，建設方對合同無效承擔主要過錯責任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時所預期的工程價款較為公平、合理，即其應得到工程的直接費用、間接費用和利潤等。如果雙方在合同中對工程結算的計價標準和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應當按合同約定結算工程價款。鑒于施工方對建設方違法建設的事實未盡到必要的審查義務，對導致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對于合同約定的違約金等損失，按照過錯相抵原則，施工方不應得到全額支持。

同理，對于建設方具備相應的建設條件，而施工方不具備承攬工程相應資質的，施工方對合同無效在主觀上應負主要過錯。因此，合同中關于工程價款的約定不應作為結算的依據，其工程價款應當根據建設行政管理部門制定的定額標準據實結算。其中，屬于低資質施工企業(yè)承攬高資質要求工程的，按施工企業(yè)的實際資質等級采用上述方法結算工程價款；施工方無施工資質的，只能給付其墊付的資金和構件費、機械設備使用費、人工費和其他建筑工程的直接費用。此類案件，由于合同約定的工程價款與實際給付價款的差價部分由建設方取得無法律依據，審判實踐中可依據《民法通則》第一百三十四以“非法活動的財物和非法所得”予以收繳。

2、關于不具備施工資質的企業(yè)或個人利用、借用有資質施工企業(yè)的經營資質，或者以聯營、承包、掛靠等形式變相使用有資質施工企業(yè)的資質，導致合同無效的工程價款結算。此情形，其工程價款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強調的是，此類糾紛從性質上講為合同糾紛，合同雙方系權利義務的主體，因此，原則上應由合同施工方作為權利主體主張權利，工程價款應給付合同施工方，建設方對實際施工人不負有直接給付工程款的義務。如實際施工方作為權利主體提訟的，經審理查實，應駁回其，告知其由合同施工方主張權利或向合同施工方主張權利。如果實際施工方與建設方在履行施工合同中已形成事實上的權利義務關系，合同施工方不主張權利或因破產、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權利時，實際施工方可以作為權利主體提訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應追加其為訴訟當事人。

3、關于合同施工方違法將承攬的工程轉包、分包導致合同無效的工程價款結算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉包、承包與分包兩個合同，應當堅持依合同主張權利的原則，并且不追加無合同關系的建設方、實際施工方為訴訟當事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質量問題的處理

應當注意的是賠償數額與損失數額不是同一概念。損失數額與應當賠償的數額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質量問題。

（三）關于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對“半截子”工程能否結算已完工的工程款？如果合同有效，應對工程量進行結算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責任，對承包人已投入的施工費用據實結算；有效合同主要是計算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數額。如合同無效，應按無效合同的處理原則核算承包人的直接費用，約定不明確的，按照國家有關部門公布的當年度定額取費標準計算。

對“半截子”工程在具體處理中應靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實體審理中的幾個問題

（一）關于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實踐中應當掌握的三個原則：

（1）發(fā)包方和承包方協商辦理工程結算，簽定工程結算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結算書作為定案的依據，當事人一方對該工程結算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當事人事先未就工程的數額達成協議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進行鑒定問題達成合意，應由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關單位對建筑工程進行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當事人對一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新鑒定，提出證據證明存在下列情形之一的，二審法院應予準許：

①鑒定機構或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴重違法的；

③鑒定結論明顯依據不足的；

④經過質證認定不能作為證據使用的其他情形。

對有缺陷的鑒定結論，可以通過補充鑒定、重新質證或者補充質證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據2001年11月16日并實行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進行司法鑒定的案件，應當由人民法院司法鑒定機構鑒定，或者由人民法院司法鑒定機構統一對外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應當委托上級法院的司法鑒定機構做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結論與其他證據有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應當回避沒有回避，而對其鑒定結論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個不同鑒定結論的；（7）有證據證明存在影響鑒定人準確鑒定因素的。”

（3）質量鑒定原則上以質量監(jiān)督檢驗站出具的質量評定書為依據。

2、工程質量和工程造價鑒定部門的確定。

①工程質量鑒定部門。各地人民政府建設行政主管部門所屬的建設工程質量監(jiān)督檢驗站。

②工程造價鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設管理部門對涉案的有關工程規(guī)劃、設計、建設、安裝、造價等方面的問題進行鑒定。

③審計機關的審計意見不能作為確定工程款的直接依據，除非建設工程承包合同雙方有此明確約定。根據我國《審計法》第二條，審計機關是代表國家對各級政府、國有金融機構和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支或者財務收支的真實、合法和效益依法有權進行審計監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計機構對國有企業(yè)的資產、負債、損益，進行審計監(jiān)督。”審計監(jiān)督主要是對國有資產是否造成了損失，國家機關和國有企事業(yè)單位是否違反了財經紀律等問題進行監(jiān)督。對于違反財政收支規(guī)定的行為，審計機關有權予以處罰、制止、責令改正，如果發(fā)現交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計機關也有權予以處罰。審計機關如發(fā)現此類問題并在審計結論中作出了認定，該認定的事實也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計監(jiān)督在性質上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機關的審計機關一般不能對工程款的計算、確定做出決定。因為有關工程款問題涉及到當事人雙方的合意，應當由當事人按照協議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對工程款進行鑒定的，也應由專門鑒定機構以及建設行政管理部門來確定，而不能由審計機關來解決工程款問題，否則，與審計機關的職責明顯不符。當然，審計意見可以作為一種證據使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據。

3、對委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質、技術力量、信譽等；（4）審查與案件當事人有無利害關系。

4、對委托鑒定結論的效力認定。

（1）委托鑒定結論的性質。鑒定結論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運用自己的專門技術知識、技能、工藝以及各種科學儀器、設備等，根據當事人的委托、雙方當事人的協商、法院的指派或委托對在訴訟中出現的某些專門性問題進行分析、鑒別后所提出的結論性意見。鑒定結論是訴訟中的一種重要證據。

（2）效力認定。鑒定結論經過質證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個方面進行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學；③鑒定人同案件當事人或案件處理結果是否有利害關系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結論同案內其他證據聯系起來進行審查判斷，看鑒定結論同其他證據是否具有一致性，如不一致，就要認真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結論，當事人沒有足以反駁的相反證據和理由（指鑒定結論與其他證據證明的事實相矛盾）的，可以認定其證明力。

（二）關于違約金的計算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數額是雙方預先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補救措施；

（3）違約金的支付是獨立于履行行為之外的給付。換言之，只要當事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當事人不得在支付違約金后而免除履行主債務的義務（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對違約金有具體約定的按約定，對違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計算依據是合同總價。（3）約定違約金數額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限。

2、逾期付款違約金的計算，應注意不同時期的計算參考依據。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調整逾期罰息計算標準，即依次調整為日萬分之五、日萬分之四、日萬分之三、日萬分之二點三。如果不考慮罰息發(fā)生的時期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計算，是不符合中國人民銀行關于逾期罰息計算標準的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經研究認為，罰息計算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計算標準計付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號《關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號《關于修改〈最高人民法院關于逾期付款違約金應當按照何種標準計算問題的批復〉的批復》的規(guī)定，對于合同當事人沒有約定逾期付款違約金標準的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構計收逾期貸款利息的計算標準計算逾期付款違約金。中國人民銀行調整金融機構計收逾期貸款利息的標準時，人民法院可以相應調整計算逾期付款違約金的計算標準。

3、合同當事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經（1993）56號《關于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉發(fā)的〈關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定〉的函復》答復如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應承擔違約責任，但沒有規(guī)定具體標準，而是允許當事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉發(fā)的《關于建設工程實行提前竣工獎的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎（罰）金額按工程預算造價的萬分之二至萬分之四計取……獎罰數額的比例要對等，但總額不得超過工程預算造價的百分之三。”]對工程逾期應承擔的責任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。

4、對約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責任以補償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補償性為主，而以懲罰性為例外。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是補償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費者權益保護法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當事人可以對一方違約行為致對方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定。《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”該款規(guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個限制：（1）可預見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”）

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應當視為對損害賠償金額的預先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時適用，彌補損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責任的適用是否以發(fā)生實際損害為要件以及國家對違約金的干預問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當事人都應該支付違約金。但另一方面，當事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當事人利益失去平衡，故法律對違約金的干預顯得非常必要。《合同法》第一百一十四條第二款即體現了這種干預：違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。從這個規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實際損失額關系密切；法院或仲裁機構對違約金金額的調整是以實際損失額為參照標準的。

對違約金和法定損害賠償金的適用關系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責任條款。

（四）關于工程未經驗收即投入使用的質量責任問題

《經濟合同法》第三十四條第二款第四項規(guī)定：“工程未經驗收，提前使用，發(fā)現質量問題，自己承擔責任”，國務院1983年8月8日的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項也規(guī)定：“工程未驗收，發(fā)包方提前使用或擅自動用，由此而發(fā)生的質量或其他問題，由發(fā)包方承擔責任”。根據上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經驗收，即投入使用，其責任在發(fā)包方，承包方不予認可，出現的質量問題應由發(fā)包方自己承擔。《經濟合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進行工程質量驗收的責任，加強對建筑質量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認為：未經竣工驗收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現因地基基礎工程和主體結構的質量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應當承擔民事責任。發(fā)包人能夠證明工程質量不符合規(guī)定的質量標準，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設計圖紙、技術標準施工造成的，施工人應當承擔民事責任。對于其他可整改或者外露的質量問題，施工人不承擔民事責任，返工和修理費用由發(fā)包人自行承擔。

（五）建設工程承包人的法定優(yōu)先權（工程價款優(yōu)先權）問題。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。”

1、要正確適用本條，關鍵在于正確解釋本條的性質。

中國社會科學院法學研究所的梁慧星研究員認為，該條從設計、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權。法定抵押權的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經過一個合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權和一般抵押權并存的情況下，無論約定抵押權發(fā)生在前或在后，法定抵押權均應優(yōu)于約定抵押權行使。主要理由有四：一是法定權利應當優(yōu)先于約定權利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權所擔保的債權中相當部分是建筑工人的工資，應予優(yōu)先確保；三是建設工程是靠承包人付出勞動和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務，等于發(fā)包人將自己的欠債轉嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實信用原則；四是承包人法定抵押權，是法律保護承包人利益而特別賦予的權利，具有保護勞動者利益和鼓勵建筑、創(chuàng)造社會財富的目的。

我們最高人民法院起草《關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》的人員認為，《合同法》第二百八十六條確定的權利的性質是一種法定優(yōu)先權，而非法定抵押權或留置權。所謂優(yōu)先權，是指由法律直接規(guī)定的特種債權的債權人享有的優(yōu)先受償的權利。依法律規(guī)定就債務人的全部財產優(yōu)先受償的優(yōu)先權為一般優(yōu)先權；就特定財產優(yōu)先受償的優(yōu)先權為特別優(yōu)先權。該定義表明優(yōu)先權有以下含義：

（1）、優(yōu)先權是法律根據立法政策為維護社會公平和社會秩序而賦予特種債權的債權人的一項權利，其作用是對個別的特殊各類的債權加以特別保護，而不是在當事人平等的基礎上成立的對某一特定債權的特別保護。根據各國法律規(guī)定，優(yōu)先權主要有公益費用優(yōu)先權、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權、勞工意外死傷補償費用優(yōu)先權、送葬費用優(yōu)先權、最后醫(yī)療費用優(yōu)先權和債務人及其家屬生活費用優(yōu)先權、建設工程優(yōu)先權等。

（2）、優(yōu)先權是由法律直接規(guī)定的擔保物權，屬于擔保物權的一種。優(yōu)先權不能由當事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當事人約定的抵押權、質權，而類似于留置權。但優(yōu)先權不以占有債務人的財產為前提。

（3）、優(yōu)先權是以債務人的全部財產和特定財產擔保特種債權的擔保物權。優(yōu)先權的標的物既可能是債務人的全部財產，也可能是債務人的特定財產，但不能是第三人的財產。

（4）、優(yōu)先權多是無須公示的擔保物權。民法上擔保物權的設定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔保物權不能成立或者不能產生對抗第三人的效力。而優(yōu)先權基于其權利的法定性，大多數國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務人的財產為公示要件。

（5）、優(yōu)先權屬于價值權、變價權。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優(yōu)先權行使的前提

關于法定優(yōu)先權行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權權是否需要登記，以及法定優(yōu)先權的行使是否在工程竣工驗收合格以后。

筆者認為，法定優(yōu)先權無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價款優(yōu)先權必須進行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權區(qū)別于一般抵押權的一個重大方面；一般抵押權抵押物只有經過登記才具有公示作用，才具有對抗第三人的效力。因為優(yōu)先權是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進行登記也有一定困難，因為承包人在建筑工程合同成立時不可能知道發(fā)包人是否會逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權，依據法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內支付價款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價款的，承包人才能行使法定抵押權。

關于法定優(yōu)先權的行使是否以工程竣工驗收合格為前提，一種觀點認為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權有其現實意義，因為只有在工程竣工后，工程的全部質量情況才能判明，整個債權數額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權利，再發(fā)生再行使，不但會使問題復雜化，而且違背常理。但實際上這種限制是不符合建設工程的實際情況的。根據建筑行業(yè)交易習慣，以及國家工商局和建設部的有關規(guī)定，關于工程價款的約定，一般應包括工程預付款（也稱備料款）；工程進度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認的簽證款；工程完成后的結算款以及應歸還的履約保證金和保修金等擔保性質的工程價款5種。這5種不同形態(tài)的工程價款可能發(fā)生在工程完成后的結算過程中，也經常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點是值得商榷的，因為在實踐中支付工程價款的約定不僅僅表現在竣工后。

3、優(yōu)先受償權行使的期限和起算點：

規(guī)定優(yōu)先受償權行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權，主要目的是維護交易秩序安全，保護銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對行使優(yōu)先權規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權為1年，民用航空器優(yōu)先權為3個月。《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權人的利益，規(guī)定建設工程承包人行使優(yōu)先受償權的期限為6個月，起算點為：自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。已完工工程，自實際竣工之日起計算；對未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權時不會想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復》施行日前，許多工程已經竣工或者按照約定已經竣工，因此為了公平保護承包人的合法權益，《批復》又在第五條規(guī)定，《批復》第四條自公布之日起6個月后施行。《批復》施行于2002年6月27日，建設工程承包人行使優(yōu)先權的期限相應從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優(yōu)先權的條件（最高院司法解釋觀點）

（1）有合法有效的建設工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗收證明；（筆者認為，優(yōu)先受償的建設工程原則上應為已竣工工程，但由于不可歸責于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應享有優(yōu)先受償權利，但是承包人的優(yōu)先受償權不應及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數額已經確定；

（4）承包人已經給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價款，法院亦不應適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關司法解釋認定承包人享有優(yōu)先受償權：

（1）《合同法》實施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經竣工或停工的，均不應適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權的，應按權利成立的先后定其次序，不適用相關司法解釋。

（2）無效工程承包合同。

（3）建設工程的性質不宜折價、拍賣的。即建設工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機關、軍工國防工程；②社會公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設施。

（4）商品房開發(fā)工程，如消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項，為優(yōu)先保護消費者的（生存）利益，不應適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權。

（5）建設工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權利義務關系，建設工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優(yōu)先受償權利過了除斥期。根據最高人民法院的批復，承包人行使優(yōu)先受償權利的期限為6個月，過該期限應不予以準許。

（7）認定工程價款優(yōu)先受償權將導致社會利益嚴重失衡的其他情形。

（六）關于帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當前建筑市場供大于求建設方強行要求施工方墊資承包以轉嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的一個手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現象突出。

我國現行法律對帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設部、國家計委、財政部《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標條件，更不得強行要求施工單位將此類內容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日的銀發(fā)[2003]121號《關于進一步加強房地產信貸業(yè)務管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產開發(fā)項目。承建房地產建設項目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動資金貸款用于購買施工所必需的設備（如塔吊、挖土機、推土機等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經辦銀行應限期追回挪用資金，并向當地其他的商業(yè)銀行通報該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應再對該企業(yè)提供相應的信貸支持。

實踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機關事業(yè)單位開工建設的項目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項合同義務看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補充協議明確規(guī)定墊資義務；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務，但在合同實際履行中雙方達成默契，由承包人帶資建設或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設。

帶資、墊資合同是指建設工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時明確約定，建設單位不預付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實施到一定階段或程度時，再由建設單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時，又單獨簽訂一份補充協議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務。雙方以正式的標準合同應付行政檢查，私下又以補充協議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補充協議進行抗辯。還有一些建設單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號《關于印發(fā)〈全省法院房地產案件審判理論和實務研討會紀要〉的通知》“關于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應當認定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據合同中的該條款進行抗辯或據此主張承包方的停工或拖延工期的違約責任的，應當不予支持。當然，按照省法院的意見，對于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實際墊資承包的，不能因此而認定合同無效。對此，筆者有不同看法，該觀點等于暗示有關當事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實際帶資墊資承包，就可“打球”“曲線救國”了。而對“老老實實”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵了“投機取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。