導語：如何才能寫好一篇法律制定的特征，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關鍵詞：質心定位算法；DV-Hop定位算法；概率分布；無線傳感器網絡；定位

中圖分類號：TP311 文獻標識碼：A 文章編號：1009-3044（2013）24-5509-04

節點定位作為無線傳感器網絡（ Wireless Sensor Network，WSN）的基本功能，是無線傳感器網絡的關鍵支撐技術之一[1]。在無線傳感器網絡的各種應用中，如目標跟蹤、物流管理、生態環境監測、地震洪水火災、醫療監護等的現場監控中，都需要獲取傳感器節點的位置信息，從而對信息來源的位置進行精準的定位，同時，節點的位置信息還可以輔助實現數據路由。因此，節點定位對無線傳感器的有效性起著至關重要的作用。

目前，大多節點定位技術都是利用少數已知位置信息的節點通過某種機制來確定未知節點的位置。根據是否需要測量相鄰節點間的距離或角度信息，將定位算法分為基于測距的算法和無需測距的算法[2]。基于測距的算法通過測量相鄰節點間的距離或角度信息，并利用實際測量的距離來計算未知節點的位置，定位精度較高，但對硬件依賴性高，不適合低功耗、低成本的無線傳感器網絡應用領域。常用的基于測距的算法有TOA和TDOA、AOA和RSSI[3]。無需測距的算法無需測量相鄰節點間的距離或角度信息，利用網絡的連通性等信息，來估計未知節點的位置或可能存在的區域，雖然定位精度較低，但對節點的硬件要求不高，能夠滿足多數無線傳感器網絡的定位要求。目前無需測距的定位算法主要有質心定位算法、凸規劃定位算法、DV-Hop定位算法和APIT算法等[4]。

質心定位算法和DV-Hop定位算法作為兩種經典的無需測距的定位算法，一直以來都是研究的熱點。文獻[5]在分析質心定位算法和DV-Hop定位算法基礎上，提出了質心和DV-Hop混合算法，文獻[6-7]則從影響算法定位精度的因素入手，對算法進行改進。該文則從對質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征分析入手，研究質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征，并設計了相應的分析算法，對質心定位算法和DV-Hop定位算法的概率特征進行定量分析。

1 一種質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法的研究

本文所研究的質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法主要包括三個部分：首先利用質心和DV-Hop定位算法分別對未知節點進行定位；其次是利用概率分布檢測方法對定位后的節點進行判斷；最后分別計算兩種定位算法落在規定范圍內的概率大小。概率分布檢測方法的設計是算法的核心部分，本部分重點對其進行研究。

1.1 概率分布檢測方法設計

質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布檢測方法的主要思想是在利用質心和DV-Hop定位算法分別估算出目標節點位置的基礎上，分別以兩種算法估算出的目標節點位置為基準點進行研究，判斷目標節點是否落在規定的范圍內，落在規定范圍內則進行記錄，否則不記錄。

在選擇規定范圍方面，由于質心和DV-Hop定位算法都有一定的誤差，通過對節點的定位跟蹤分析，我們發現如果目標節點如果落在2倍半徑之外，說明估算出的目標點和實際目標節點差距很大，失去了定位的意義；如果目標節點落在0.5倍半徑之內，說明估算出的目標節點非常接近實際目標節點位置。為此，該文以1倍半徑為參照，并對討論的范圍適當進行放大和縮小至2倍和0.5倍半徑，分析兩種定位算法的概率分布特征。

下面以質心定位和DV-Hop定位算法估算出的目標節點位置為基準節點，即圓心，以兩種算法分別估算出目標節點位置之間的距離的2倍、1倍和0.5倍為半徑所圍成的圓這三種情況下實際目標節點的概率分布特征。如圖1所示，假設A、B兩點分別為DV-Hop定位和質心定位算法估算出的目標節點的位置，r為AB之間的距離，以估算出的目標節點位置A為基準點進行分析，實際目標節點可能出現的位置有兩種情況，一種是落在以A為圓心，r為半徑的圓內；另一種情況是落在以A為圓心，r為半徑的圓外。D、D′、D〞為目標節點在這三種情況下可能出現的位置。

按照如上描述方法，以1倍半徑為例討論如何建立概率分布檢測模型，假設目標節點di的位置為（xi， yi），通過DV-Hop定位算法求出的未知節點的位置為ai，坐標為（pi， qi），通過質心定位算法求出的未知節點的位置為bi，坐標為（mi，ni），則目標節點與通過DV-Hop定位算法估算出的目標節點的距離為[l（ai，di）=（xi-pi）2+（yi-qi）2]。

目標節點與通過質心定位算法估算出的目標節點的距離為[l′（bi，di）=（xi-mi）2+（yi-ni）2]。

通過DV-Hop定位算法估算出的目標節點ai與通過質心定位算法估算出的目標節點bi之間的距離為[r（ai，bi）=（pi-mi）2+（qi-ni）2]。

如果以DV-Hop定位算法估算出的目標節點A為基準節點進行分析，其概率檢測公式如（1）所示：

如果以質心定位算法估算出的目標節點B為基準節點進行分析，其概率檢測公式如（2）所示：

2倍和0.5倍半徑情況下的概率分布檢測模型的建立和上述相同。

1倍、2倍和0.5倍半徑情況下的概率檢測公式可以統一歸納如下：

如果以DV-Hop定位算法估算出的目標節點A為基準節點進行分析，其概率檢測公式為（3）所示。

其中[α]為常量，其值為2，1或者0.5。

如果以質心定位算法估算出的目標節點B為基準節點進行分析，其概率檢測公式為（4）所示。

其中[α]為常量，其值為2，1或者0.5。

1.2 概率分布特征分析算法

概率分布特征分析算法的偽代碼如下：

begin

Initialize the network node.

Estimating location of the destination node by centroid and DV-Hop algorithm， they are ai（pi， qi） and bi（mi， ni）.

for each unknown node do

Using two-point distance formula to calculate its distance ai（pi， qi），bi（mi， ni）and di（xi， yi）.

if A is the reference node， test the relationship with the estimation ai（pi， qi） of the target node and di（xi， yi）using detection probability formula （3）；

if B is the reference node， test the relationship with the estimation bi（mi， ni） of the target node and di（xi， yi）using detection probability formula （4）.

endfor

Respectively to calculate the probability distribution of two cases.

end

2 仿真結果分析

本文采用MATLAB 7.0對該算法進行仿真， 并對仿真結果進行比較分析。仿真參數設置如下表1所示，仿真結果是經過100次仿真試驗求得的平均值（如圖2到圖4）。

圖2、圖3、圖4分別為節點通信半徑為20m、30m、40m時，質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布隨錨節點數量變化分布圖。試驗結果表明，質心定位算法在錨節點數量較少的情況下，其落在規定范圍內的概率較低，但隨著錨節點數量的增加，特別是錨節點數量增加到20以后，概率分布發生轉折，質心定位算法將逐漸接近并超過DV-Hop算法的概率分布，并且節點的通信半徑的改變對這種概率分布特征的影響不大。

從試驗結果還可以看出，在錨節點數量較少的情況下，DV-Hop定位算法和質心定位算法落在規定范圍內的概率與錨節點數量較多情況下概率分布相比，表現出很大的差距，這主要是由于在錨節點數量較少的情況下，其中很多節點誤差已經非常大，導致概率分布也呈現出較大的誤差，當錨節點數量變為20時，隨著其錨節點數量的增加，定位誤差的減小，其概率分布也逐漸好轉。

3 結束語

本文首先對質心定位算法和DV-Hop定位算法進行了分析，接著提出了一種質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布特征的分析算法，最后對該算法使用MATLAB進行仿真測試。經分析和仿真結果表明，在100 m×100 m 監測區域內，錨節點數量個數為20是質心定位算法和DV-Hop定位算法概率分布發生變化的轉折點，并且這種變化不隨節點通信半徑變化而變化。同時，我們還可以將算法中的概率檢測方法應用于不同的定位算法，驗證其算法的概率分布特征，為實際應用提供理論依據。

參考文獻：

[1] Chen Min Xiou，Wang Yin Din. An Efficient Location Tracking Structure for Wireless Sensor Networks[J]. Computer Communications，2009（32）：1495-1504.

[2] He QinBin，Chen FangYue，Cai ShuiMing，et al. An efficient range-free localization algorithm for wireless sensor networks[J].SCIENCE CHINA Technological Sciences 2011，54（5）：1053-1060

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[4] NICULESCU DS. Forwarding and positioning problems in Ad hoc networks[M]. New Jersey： State University of New Jersey， 2004：29-33.

[5] 白進京.基于加權質心和DV-Hop混合算法WSN定位方法研究[J].計算機應用研究，2009，26（6），2248-2250.

篇2

內容提要: 本文認真分析了歐盟消費者保護領域中的軟法現象，主張歐盟消費者保護領域中的軟法是以行業協會為主導制定的，不具有傳統 法律 規范的表現形式，不以國家強制力保障實施的但具有實際效力的各種規則的總稱。本文更以法律運行的各個階段為線索，分別介紹和分析了歐盟消費者保護領域中軟法的制定、執行、適用和監督環節不同于傳統法律規范的特點，指出應從完善軟法規范和加強外部力量干預兩方面入手來提高軟法在保護消費者利益方面的作用。

 

 

      一、歐盟消費者保護領域中軟法的特征和概念

      軟法的概念最初起源于國際公法，由mcnair所提出。他認為，在有法律規范調整的白色領域和沒有法律規范調整的黑色領域之間存在一個灰色的地帶。軟法主要在這個地帶發揮作用。軟法可以說是在這個灰色的區域中發揮作用的、沒有確切的內容和適用范圍的規則。其本身具有過渡性的特點。這個概念最早被提出是為了描述國際公法中的一些沒有明確的法律約束力的規范。[1]目前，國內外學者多引用法國學者francis snyder于1994年對軟法概念所作的界定：“軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規則。[2]在學術著作中，軟法有多種表述形式，諸如“自我規制”、“自愿規制”、“合作規制”和“準規制”等。[3]總的來說，目前學界普遍認為，軟法概念的主要特征包括其與傳統法律的規范形式的不同以及和法律約束力的缺乏兩個方面。我們認為，這并未完全揭示軟法的內涵，軟法并非不具有約束力，只是軟法的約束力是通過與傳統法律不同的途徑予以展現的。

      目前學者們對軟法概念的界定只處于一個最為基礎的層面，是從一個廣泛的角度對傳統法律之外的規范所作的一種界定，并不普遍適用于社會生活的各個方面。本文所要探討的歐盟消費者保護領域中的軟法規范，具有獨特的內涵和外延形式。為此，本文首先重點討論歐盟消費者保護這一特殊領域中軟法的特征，然后給出本文對歐盟消費者保護領域中軟法概念的理解。

      (一)歐盟消費者保護領域中軟法的特征

      歐盟消費者保護中軟法的特征主要體現在軟法的規范形式、軟法的效力及爭議的解決等方面。

      1.軟法的規范形式

      歐盟消費者保護領域中的軟法稱謂不同，有些稱謂本身就代表了一種特定的規范形式，還有的稱謂不同但實際上指向相同的規范形式。目前歐盟消費者保護領域的各種軟法規范主要可以區分為以下兩種表現形式：

      第一，以行業協會為主導制定的主要包含行為規范(code of conduct)、自律規則(self-regulation)以及協同行動(concerted-action)這三種不同稱謂的規則體系。這種規則體系一般是指在行業協會的主導下制定的，包含行為規范、爭議解決機制以及相應執行、監督機構規則的一個體系。此類規范可能是由行業協會單獨制定，也可能是在其主導下經過與消費者保護組織或者政府相關機構的協商而產生。其中，經過與消費者組織以及政府相關機構的協商而制定一般稱為協同行動[4]目前這種規則體系是歐盟消費者保護中的最為主要的表現形式，也是本文討論的重點。

      第二，經由消費者和供應商的代表充分協商而制定的標準合同，包括了標準合同術語(standard contractterms)和集體合同(collective contract)。這種規范形式較前一種來說較為簡單，只涉及一類交易中雙方當事人基本的權利義務以及相關的爭議解決機制。雖然爭議的解決也可能在行業協會的主導下進行，但是其更多的是作為一個具體的標準合同，而非規則的集成。

      傳統法律的規范形式一般較為固定，由國家立法機構通過嚴格的立法程序制定，同一種類的規范形式一般具有統一的稱謂。而歐盟消費者保護領域中的軟法則不同。它主要是在行業協會的參與下以靈活的方式制定的，并且同一類型的規范形式具有很多不同的稱謂。可以說，一般規范形式的靈活性也是軟法軟性特征的外在表現。

      2.軟法的效力

      軟法的效力主要是指軟法的約束力和強制力。軟法的約束力和強制力是通過對會員 企業 和非會員企業的效力體現出來的。

      (1)軟法對會員企業的效力

      一般來說，軟法都規定了協會會員違反軟法規范時的強制措施。其中的典型是英國廣告業自律規則的規定。英國廣告業標準協會由廣告商、媒體者和消費者代表及相關專家組成。當該協會認為某項廣告違反了法律或者該協會行為規范時，協會可能首先向廣告商發出令其改正的書面通知。如果廣告商無視這樣的通知，該協會就會向所有的媒體成員發出一份建議，要求它們拒絕傳播該廣告，而媒體成員和協會曾經簽訂協議，并且已經承諾表示必須接受協會所發出的該類建議。經由這種方式軟法就實現了其對內部成員的約束和強制。[5]

      另外，作為標準合同的軟法，一般是通過被納入交易雙方的合同而發生實際效力的。這和一般意義上的合同的效力并沒有不同。值得注意的是，在德國，如果一個企業承諾采用某一標準合同，那么根據德國的法律和判例，這樣的宣告在某些情形下會被法院認定是賦予了該標準合同及其中涉及的行業規則以強制適用的效力。[6]

      (2)軟法對非會員企業的效力

      首先，軟法對非會員企業沒有直接的約束力。其效力一般體現為軟法對外部企業的間接影響和引導。由于軟法對于消費者來說更容易接受，所以采取軟法規范的供應商無疑更具有競爭力，而這種競爭的壓力促使許多協會外的供應商自發地采用軟法規范或者至少是采用與軟法規范相近的規則。一旦他們采用這種規則，他們就不得不遵守規則對它們的約束，軟法規范的效力也就得到了體現。

      從上述的分析中我們可以看出，軟法雖然不具有直接的法律效力，但是軟法具有一定的強制性，它是具有實際效力的。軟法效力的實現不以國家強制力為保證，是供應商和消費者自我約束的體現。這可以說是軟法軟性特征的內在原因。

      (二)歐盟消費者保護領域中軟法的概念

      鑒于目前歐盟消費者保護領域中軟法規范的多樣性，歐盟學者對軟法的理解采取了兩種方法。一部分學者對軟法的概念避而不談，統冠之以非立法手段(non-legislativemeans)，只討論軟法規范的種類和出現的領域。有的學者較多的分析和介紹了軟法的規范形式和效力。[7]有的學者則較詳細的比較了軟法和傳統法律在效力上的差異。[8]另有學者則傾向于提出一個較為模糊的定義。他們認為，由于現存的軟法規范過于繁雜，難以抽象出其中的共同特征，所以試圖給出一個確定的軟法定義的想法是不現實的，在這種情況下給出一種較為模糊的概念理解更為適合，因而將軟法定義為：泛指各種不具有法律形式，而又為各種公共組織所采用的規則。[9]歐洲消費者小組的報告采用了后者的方法，他們認為軟法這一術語描述的是除了通過民主選舉組成的立法機構制定、并由法院予以實施的傳統規制機制以外的其它的規制機制(system of regula-tion)。[10]

      從上面的介紹中可以看出，歐盟學者總的來說多從實用的角度探討軟法的相關問題，他們對軟法的理解涉及到了軟法規范的部分特征，如規范形式、制定主體、軟法的效力以及實施主體等。這些共同的問題可以視為理解歐盟消費者保護領域中軟法概念的基礎。

      有鑒于此，我們認為，歐盟消費者保護中的軟法可以被描述為：以行業協會為主導制定的、不具有傳統法律規范的表現形式，不以國家強制力保障實施的，沒有法律拘束力但有實際效力的各種行為規范的總稱。[11]

      二、歐盟消費者保護領域中軟法的制定

      (一)軟法的制定方式

      按照制定主體的不同，軟法規范可以分為兩類：

      1.單方制定的軟法規范

      單方制定的軟法規范，又稱自律規范(self-discipline)，是一種最低程度的軟法規范，僅僅對制定者本身有約束力。此類規范可以由單個企業自行制定，沒有固定的方式，完全由相關的企業以某種內部途徑在聽取消費者意見的基礎上制定。一般由企業的法務部門邀請相關的消費者代表進行各種形式的意見交換，然后再 總結 消費者意見的基礎上就某一產品或者某一商業行為制定出具體的規則，往往通過企業的單方面宣言和消費者的選擇發揮作用。另一種是由供應商協會制定的自律規范，這種規范由供應商協會確定明確的制定程序。一般由供應商協會負責召集本協會的所有會員企業并聘請相關的法律專家，由本協會的會員企業在充分商討的基礎上將相關共識提交給法律專家，并由其起草具體的草案經由該協會表決通過。這種自律規范的一個重要表現形式就是標準格式合同。

      2.多方制定的軟法規范

      多方制定的軟法規范是指由供應商協會和消費者共同制定的軟法規范，是軟法體系中最為重要的規范形式。這種規范以供應商協會為主導，有明確的制定程序。具體而言又可以分為兩種類型。

      一種是由供應商協會、消費者組織或者部分消費者聯名邀請企業、消費者和法律專家等方面的代表共同商討軟法規則的制定。先由供應商和消費者代表進行充分的協商并提出各自的意見，再由法律專家將各方的意見進行匯總并制定出規則的草案。該草案需提交供應商協會和消費者代表共同通過始能生效。這是制定軟法規范的典型方式。

      另一種是由供應商協會負責組織人員制定相關規范，而由消費者代表提出修改意見。在這種形式中，消費者不參與規范的制定過程，只能提出自己的修改意見。這種方法以英國廣告業委員會的做法最具代表性。該委員會由供應商企業、消費者代表和相關的法律專家共同組成，下設若干個職能部門，其中由本行業企業代表組成的部門負責制定相關規則，而另一個主要由消費者代表和法律專家組成的部門負責提出相關的修改意見，該修改意見一旦被正式提出就必須在規范中有所反映。但這些意見被限制為不能涉及廣告業的專業領域。[12]

      (二)供應商制定軟法的動機分析

      1.阻止相關立法的出臺

      供應商之所以會制定軟法規范的核心目的在于避免國家通過相關的正式法律文件。在他們看來，在消費者的某些抱怨已經引起了整個社會的關注以至于某些對消費者有利的規則的出現成為必然的情況下，由自己來制定規則顯然更能維護自身的利益。

      1976年比利時銷售指導協會的“誠信規范”(code ofhonor)就是一個典型的事例。當時，由于門對門交易的興起引發了很多新的法律問題，其中最受消費者和社會關注的就是消費者的撤銷權問題。在這種交易方式中，由于消費者接觸商品的時間短，往往無法發現商品存在的較為隱蔽的瑕疵。鑒于此，比利時的消費者保護組織和相關的法律專家建議國會通過專門的法案賦予消費者在一定期限內的撤銷權。就在相關的立法建議已經進入到國會的一讀程序時，比利時的銷售指導協會公布了由其制定的“誠信規范”。該規范規定消費者可以在交易后的5日內以產品瑕疵為由行使撤銷權，該規范出現以后，國會即終止了相關法律草案的審議。而立法草案中賦予消費者行使撤銷權的時間為7天。[13]另一個典型的例證發生在英國。1979年英國議會準備制定一份有關消費者 金融 信用法案時，英國銀行業協會出臺了一份行為規范，該規范賦予了消費者信用比以往任何時候都優惠的待遇。這一行為規范受到了消費者的廣泛歡迎，相應地，國會也停止了相關法案的制定。然而，消費者不知道的是，銀行業協會的行為規范中賦予消費者的優惠待遇僅僅是國會草案中的一半。[14]

      2.分流消費投訴，減少不利影響

      軟法規范的一個重要優勢就是其規定了比法院訴訟和仲裁裁決更為快捷、方便的爭議解決模式。由于傳統立法的滯后和相關程序的繁縟，消費者往往很難通過傳統法律規定的爭議解決方式獲得充分及時的救濟。軟法規定的爭議解決方式恰恰彌補了傳統法律的缺陷而受到了消費者的歡迎。但是現實情況遠遠沒有如此簡單。由于軟法規范規定的爭議解決方式大多是不公開的，隨著軟法規范適用范圍的擴大，消費者的投訴和相關的產品及服務所產生的問題也就逐漸淡出了人們的視野。一些可能對人們的健康和社會公共利益會產生重大負面影響的問題就通過這樣的手段被巧妙地掩蓋了。可以說，供應商以局部利益的讓予和犧牲獲得了對整個市場不利因素的總體控制，消費者的投訴和因此可能引發的相關社會問題受到了供應商無形的操控。這對于維護供應商的權益顯然具有無法估量的意義。

      總的來說，供應商制定軟法是從維護自身利益出發，而絕非是表面所標榜的那樣為了消費者乃至整個社會的利益。看到這一點，對于我們正確對待軟法，以及處理軟法和傳統法律的關系等都有著重要的意義。

      (三)軟法制定中存在的問題

      軟法制定中存在的最為重要的問題，就是難以真正實現消費者利益共享和社會利益平衡。首先，就消費者的利益共享來說，從軟法的制定方式中我們可以看出，第一種軟法規范完全是在供應商的單方意志下產生的，其作用對于消費者來說就是在某些方面減少了一些不必要的磨擦和程序而已。第二種軟法規范從表面上來看實現了供應商與消費者的平等交流，雙方都有陳述自己觀點的機會，而且相關的規則文本的制定也 參考 了第三方的意見(法律專家)。但事實上，與市場地位的不平等相對應，消費者在與供應商的談判中同樣處于弱勢的地位。由于專業知識、資金條件等的限制，消費者很難在軟法制定過程中取得與供應商平等的話語權。其次，就社會利益的平衡來說，傳統的立法在制定規則之前，立法機關總是會征詢有關的利益各方，由立法機關來決定在這些主體中如何進行利益的平衡。由于政府的中立性和廣泛的代表性，各個主體的利益都能得到一定的體現。而在軟法的制定中，無利益相關的第三方的缺失使得這種平衡不存在或者顯得微乎其微。

      三、歐盟消費者保護領域中軟法的執行

      傳統法律的執行，是指行政機關和法律法規授權的組織及其公職人員依照法定職權和程序貫徹實施法律的活動。[15]鑒于歐盟消費者保護領域中軟法規范的特殊性和公職機構的缺失，本文所理解的軟法的執行指由相關機構依照軟法規定的職權和程序貫徹實施軟法規范的行為。由于歐盟消費者保護體系中并沒有類似于行政機關的專門執行機構，作為軟法制定主體的供應商協會在很大程度上充當了這一角色。軟法執行的主要相對方分為行業協會的會員企業和非會員企業兩大類。

      (一)對會員企業的執行

      除由供應商協會或單個供應商制定的格式合同之外，其他形式的軟法規范都規定了詳細的執行細則。這些細則都規定由協會負責執行軟法并有相應的制度保證，為了加強軟法對會員企業的執行力，軟法規范大多都規定了在供應商違反軟法規定情況下的各種懲罰措施，由協會負責實施。由于協會本身就是由供應商企業所組成，這就使得歐盟消費者保護領域中軟法的執行主體和相對方有相當程度的重合。在這種意義上，歐盟消費者領域中行業協會對會員企業的執行可以說是一種“自執行”，這種方式明顯區別于傳統法律的“他執行”方式。行業協會為確保軟法順利執行常采取以下措施：

      第一，在行業協會設有專門的專業質量認證標志的情況下，將對軟法的遵守列為獲得相關專業認證標志的必要條件。一旦某供應商被行業協會確認違反了由該協會制定的軟法規范，該協會會在一定的時間內通知供應商在一定的期限內改正，如果供應商在規定的期限內沒有改正其行為，則行業協會會取消供應商的相關專業認證標志并予以公告。

      第二，與相關的銷售和服務環節相聯系，在供應商違反相關軟法規范的情況下限制其商品的銷售與服務。這種措施主要存在于制作和銷售及服務分別由不同的商業主體完成的情況下。具體又分為兩種情況，一種是某個協會或者委員會本身就由制作和銷售或服務兩個環節的代表組成，以前述英國的廣告業標準委員會為例，如果某一廣告制作商的行為被委員會確認為違反了相關的軟法規范，委員會會建議其在一定的時間內改正，如果制作商拒絕委員會的建議或者對該建議無動于衷，委員會則會通知作為會員的媒體者停止該廣告制作商的相關廣告，直到委員會認為制作商的行為符合了軟法規范為止。對媒體者來說也是一樣，在其違反了相關的軟法規范并拒絕改正的情況下，委員會會通知廣告制作商停止通過該媒體廣告。這種方式可以說是以協會內不同環節會員的內部制衡來保證軟法規范的執行。另一種是行業協會內只有制造商的情況下，協會會將某企業違反相關軟法規范的情況以正式文件的形式通告給主要的銷售商。一般情況下，銷售商會在接到相關通知的情況下重新考慮該制造商相關產品的銷售計劃。

      軟法的這種“自執行”方式可以說是軟法執行的一大特色。其中存在的問題是認定某企業違反相關軟法規范的權利被賦予了該行業協會。這就導致了一些在協會內占有重要地位的會員企業實質上違反軟法規范的行為可能不會被認定，使得某些企業可能獨立于軟法規范之外。與傳統法律的“他執行”方式相比，這可以說是軟法規范在執行階段的一個弊端。

      (二)對非會員 企業 的執行

      如果說軟法對于會員企業的執行尚能夠體現軟法規范“硬性”方面的話，那么行業協會對非會員企業的執行則完全是軟法規范“軟性”特質的體現。由于軟法規范的效力缺乏傳統 法律 所具有的普遍性，軟法規范只能在有限的范圍內對有限的主體產生效力，這就使得軟法規范對行業協會外的企業缺乏強制性，只能通過一些措施對非會員企業產生直接或者間接的影響以促使非會員企業自動執行軟法規范。與軟法規范對會員企業有一定制度和強制力保證的“自執行”方式相比較，軟法以行業協會為執行主體的對非會員企業的執行可以說是一種毫無保證的“任意執行”。行業協會為執行軟法對非會員企業所采取的措施主要有：

      第一，通過標準格式合同擴大軟法的適用范圍，對非會員企業施以壓力。供應商協會會在征求會員企業和相關消費者組織的代表后制定出相關的標準合同，并要求所有的會員企業在交易中必須應用。這種格式合同不是僅僅包括部分零散的軟法規范，它是一個包含雙方權利義務及爭議解決程序在內的一個綜合體系。這種體系與傳統法律相比賦予了消費者更多的權利和更為快捷便利的爭議解決程序。在這種情況下，少數非會員企業為了不被孤立或面臨被淘汰的風險，他們也將采取相同或類似的規定，這樣就實現了軟法對非會員企業的間接執行。

      第二，以框架性協議的方式要求國外的供應商執行本國的軟法規范。由于軟法并不像傳統法律那樣具有普遍適用的特性，對于外國企業來說，他們的產品和服務只要符合了銷售國傳統法律規定的最低標準就無需考慮有著更高標準的銷售國軟法規范。為了解決這一問題，內國的銷售商設計了包含軟法規范在內的一攬子框架協議。凡是內國行業協會的會員企業都必須選擇接受框架性協議的外國供應商。如果外國的供應商不接受該協議，就只能和一些非會員企業進行合作或者自行設立專門的銷售機構。由于內國的行業協會一般都包括了本國占據重要市場份額的企業，所以外國的供應商為了獲得有利的銷售條件不得不接受內國的軟法規范，從而實現了內國軟法規范對外國供應商的執行。[16]

      四、歐盟消費者保護領域中軟法的適用

      傳統法律的適用，是指國家司法機關依據法定職權和法定程序具體應用法律處理案件的專門活動，[17]而歐盟消費者領域中軟法的適用則是指相關機構依照軟法規范所規定的職權和程序處理爭議、解決糾紛的活動。歐盟消費者保護領域中軟法的適用并不是一種普遍意義上的適用，相關的爭議解決機構僅對于那些自愿接受軟法規范的主體提交的爭議享有管轄權。除此之外，與傳統法律的適用相比，歐盟消費者領域中軟法的適用還具有民間性、秘密性及半獨立性等特點。

      (一)軟法適用的民間性

      與傳統法律通過專門的國家機關適用不同，軟法規范由相關的民間組織負責適用。一般是由供應商協會牽頭組織一個由供應商協會代表、消費者組織代表和部分法律專家或獨立成員所組成的委員會負責軟法規范的適用。該機構受理來自消費者或其他供應商對企業的投訴，并依據軟法的相關規定解決爭議。整個過程沒有任何公權力的介入，具有比仲裁更為徹底的民間性。仲裁作為一種爭議解決方式無疑也具有民間性的特點，但仲裁或多或少的受到公權力的監督和支持。如果說仲裁對于公權力的監督更多的持一種排斥態度的話，其對于公權力的支持則更多的持有一種歡迎的態度。歐盟消費者領域中軟法的適用與其恰恰相反，相關的爭議解決機構意圖完全排斥公權力的介入而不論其為一種監督或者支持。這種態度與供應商制定軟法以使相關的投訴和爭議遠離公眾的視野的動機息息相關，而公權力的介入(哪怕僅僅是一種支持)則勢必使相關爭議為公眾所知。在目前相關的爭議解決機構均由供應商協會為主導的情況下，歐盟消費者保護領域中軟法適用的完全民間性也就顯得理所當然了，而這種徹底的民間性并不利于保護消費者的合法權益。

      (二)軟法適用的半獨立性

      從上文對軟法適用過程的介紹，我們會發現適用軟法的機構都或多或少的有供應商的影子。這些機構雖然名義上與供應商相互獨立而存在，但是畢竟由供應商協會牽頭組織并有供應商協會的代表參與其間，加之該類組織的經費一般由供應商協會所提供，其獨立性受到了人們的普遍質疑。為了解決獨立性的問題并提高該類組織的公信力，各國都采取了不同的做法，主要是增加獨立成員在爭議解決機構中的作用。其中仍以英國電信業委員會的做法最為典型。委員會設立的爭議解決機構以電信企業外的獨立成員作為主席，并大量吸收了消費者組織的代表和相關的法律專家組成。每個投訴案件的處理均由消費者代表、供應商組織代表、相關法律專家和獨立成員組成聯合機構，其中法律專家和獨立成員占三個席位，供應商組織和消費者組織的代表占兩個席位。該機構的經費并非由電信企業繳納，而是按照消費者組織和供應商協會商定的固定比例在電信產品的銷售中直接扣除。[18]這種做法從表面上看確實比較好地提高了軟法適用的獨立性，但實際上仍舊無法改變其半獨立的狀況。獨立成員和法律專家并不能自動進入到軟法的適用機構中來，他們需要由供應商組織和消費者組織共同聘任。消費者組織與供應商協會在 經濟 實力上的差距也決定了獨立成員和專家的選擇事實上會以供應商協會為主導。盡管有部分獨立成員和法律專家因為其能力和社會聲望而入選，仍有相當數量的獨立成員和專家事實上是代表供應商利益的。這可以說是軟法適用中的軟肋。

      (三)軟法適用的快捷性和秘密性

      這主要取決于裁判機構的組成和相關程序。軟法的裁判機構都是由相關的專業人士組成，對特定領域的專業知識更為了解；軟法的爭議解決程序一般都規定了比傳統法院訴訟更短的期間，而且大多沒有二審和再審程序的出現。以上這些都決定了軟法規范適用的快捷性。業內專業人士的介入在保證快捷的同時，也使得軟法的適用遠離大眾的視野，軟法的適用成了一個相對封閉的系統。

      歐盟消費者保護領域中以供應商協會為主導的軟法的適用，所體現出了徹底的民間性、半獨立性、秘密性和快捷性的特點。這些特點在為消費者帶來快捷和便利的同時也存在著隱憂，以供應商為主導的軟法適用究竟能在多大程度上保護消費者的利益，這也是我們不得不考慮的問題。

      五、歐盟消費者保護領域中軟法的困境及其解決

      有鑒于軟法在制定、執行、適用和監督等運行過程中的特點及存在的問題，歐洲有學者提出了保障軟法切實有效發揮作用的基本條件，如軟法規則必須針對現有的具體問題而制定，要有解決爭議的條款；軟法必須由代表相關行業所有企業的絕大多數和消費者代表參與制定和執行；必須有獨立的機構來保證軟法的實施；消費者必須被充分地告知軟法的內容和所享有的權利；應當引進協會外的機制以促進爭議的解決；應當建立起相關各方，尤其是消費者和供應商之間進行有效的信息交換和交流的平臺；供應商協會必須有足夠的能力確保其成員遵守軟法的規定等。[19]我們認為，除了上述條件外，還應該加上消費者真正參與利益共享和軟法規范被廣泛遵守這兩個條件。所以要解決軟法在實踐中所面臨的困境至少應該從以下兩方面入手：

      (一)軟法規范自身的完善

      1.建立相對獨立的軟法實施機構

      軟法規范在實施中存在的主要問題就是人們對軟法規范的適用、監督的質疑。其中的核心問題就是供應商的過多參與和過于強勢的地位。對此，一些國家的軟法規范進行了制度上的調整以限制供應商的過度影響。如英國廣告業的軟法中就采取措施來解決相關問題。其一，在行業協會內部將軟法的制定機構和軟法的監督實施機構截然分開。軟法的監督和實施機構由行業協會的主席會同消費者組織的代表并根據消費者組織代表的建議任命相當數量的獨立成員，并且要求在該機構中獨立成員的比例要高于供應商的代表。該機構雖然隸屬于廣告業協會，但是其就監督方面作出的決議具有終局的效力。其二，經費保障方面。該協會規定，爭議解決機構和監督機構的經費向所有的協會成員按照固定的比例提取，并且由獨立的 金融 機構進行結算。這樣一來，監督機構和爭議解決機構雖然實際上還是依靠供應商的經費運轉，但是其無須對經費發愁。絕對不會出現類似于聯合國中以拖欠會費相要挾的情況，該機構也可能以更加公正的態度監督軟法的實施和解決相應的爭議。[20]

      2.建立有效的信息交流平臺

      現有的軟法規范出于秘密性的考慮并沒有建立與消費者進行信息交流的渠道。這不能不說是歐盟消費者保護中軟法規制體系的一個重大缺陷。信息交流的建立能夠保證消費者及時了解在該領域中消費投訴和相關問題的焦點所在，有利于供應商很好地了解消費者的需求并作出相應的調整。

      總的來說，軟法自身的完善能夠在一定程度上緩解實踐中存在的監督和強制不力的情況，但是相應機構和供應商之間千絲萬縷的聯系卻不是簡單的通過制度的安排就能真正有效解決的。而且軟法自身的完善對于消費者真正參與利益共享來說沒有任何實質的作用。在這種情況下，公共力量的介入就顯得十分必要了。

      (二)外部力量的干預

      1.通過政府的干預實現軟法規范的普遍遵守

      政府的干預能夠擴大軟法的適用范圍，使得相關行業內絕大多數乃至全部的企業都遵守相同的軟法規范。在這方面，政府的做法主要有兩種：[21]一是將軟法中規定的質量和服務標準作為整個行業的技術標準要求該行業內所有的企業必須遵守。這樣就使得軟法中的相關內容具有了傳統法律的性質而得以廣泛適用；二是通過政府采購和補貼的間接影響擴大軟法的適用范圍。如果政府將遵守有關軟法作為進行采購和補貼的條件和標準，那無疑會使得行業外的企業更為積極地遵守軟法的規則。

      2.通過政府的干預提高消費者的地位，從而實現真正的利益共享

      如前所述，消費者組織由于自身的條件無法真正的參與到軟法的制定中來。政府可以通過提供相應的物質條件來彌補這一缺陷，實現消費者組織和行業協會之間的平等對話，也就是說，消費者在政府的贊助之下與供應商協商制定軟法。也有學者將這樣的軟法規范視為“贊規制”(sponsored-regulation)。[22]

      歐盟在這些問題的解決方面已經有很多成功的范例。軟法在傳統法律的引導和調控下通過內部的完善和外部的合理干預一定能夠在消費者保護領域中充分的發揮應有的作用。我國目前在消費者協會和行業協會的共同努力下已經制定有相當數量的軟法規范，[23]我們完全有理由借鑒歐盟的做法，發揮軟法規范保護消費者利益的作用。

 

 

 

注釋:

篇3

關鍵詞 最密切聯系原則 特征性履行 沖突規范

一、最密切聯系原則的含義

最密切聯系原則，也叫最強聯系原則，重力中心原則，是指法院在審理某一涉外民商事案件時，權衡各種與該案當事人具有聯系的因素，從中找出與該案具有最密切聯系的因素，根據該因素的指引，適用解決該案件的與當事人有最密切聯系國家或地區的法律原則。

二、最密切聯系原則在合同中運用的過程和運用形式

（一）運用的過程

確定合同準據法一直是國際私法領域最復雜混亂的問題，到目前為止，主要有以下幾類用以確定合同準據法的指導原則：首先是行為地原則。這源于14世紀巴托魯斯的“法則區別說”。其次，從16世紀法國法學家杜摩林提出意思自治開始，這項原則就逐漸發展并被世界上大多數國家的法律接受和采用。最后是合同自體法理論。最早產生于英國的合同自體法理論可以說是當事人選擇的法律和與合同有最密切聯系的法律的混合體。它汲取了合同法律適用歷史發展過程中的全部精華并將之有機結合，成為整個國際私法解決合同法律適用問題的最高追求。

（二）運用形式

1、大陸法系國家的“特征性履行”方法。

所謂“特征性履行”就是在合同關系所確定的雙方當事人的權利義務中某一方當事人的義務，由于具有某種特殊的社會功能而使該合同與其他類型的合同區分開來。歐洲大陸各國立法對特征性履行原則的采納情況分為以下幾種：第一種，直接采用“特征性履行”原則。第二種，把“特征性履行原則”作為“最密切聯系原則”的具體化。第三種。以“特征性履行原則”作為“最密切聯系原則”的具體化，同時又規定例外條款。

2、英美法系的靈活性適用方法。

英美法系是判例法國家，法官在司法實踐中一直起著很重要的作用。主張法官有權依案件的具體情況推定出與案件有最密切聯系的法律，法官在判案時被賦予了自由裁量權，處理案件時往往根據個人意志考慮諸多的因素。

三、我國關于最密切原則立法的現狀和完善

（一）立法現狀

中國法學界對最密切聯系原則普遍持贊同和支持態度，不僅在理論上肯定其研究及實用價值，在涉外合同的國際私法立法方面，也是從一開始就接受了最密切聯系原則。

2011年正式頒布施行的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》的一大特點就是將最密切聯系原則提升到一般規定當中，作為一項補充性原則予以適用。將最密切聯系原則作為當事人意思自治原則的補充性原則加以適用，并且采用了“特征性履行說”，賦予了法官比較大的自由裁量權。

（二）立法完善的建議

1、增加具體的法律選擇規則

具體方法是以特征性履行理論作為最密切聯系原則的具體化，為盡可能多種類的合同關系預先制定詳備、細密的法律選擇規則體系。可通過頒布新的司法解釋或制定《合同法》的實施細則，或制定中國的國際私法典來增加新的、更完善的法律選擇規則。同時我們可以參考美國的立法來對我國立法進行一定程度的完善。

2、規范法官自由裁量權的行使，提供法官裁量的參考因素和標準

對此我們可以借鑒美國《第二次沖突法重述》第6條第2款及第188條第2款的規定，首先規定法官自由裁量是應考慮的因素。這有利于保證涉外民事爭議得到最公正的解決。雖然美國正在進行著第三次的沖突法的萌動，但在目前中國的環境下，借鑒第二次沖突法的規則利于法官判案。且第三次沖突法的趨勢并不十分明朗，所以我們理論界中可以充分探討和研究美國的第三次沖突法重述，但在沒有明確的結果之前我國立法上仍需采用比較嚴謹的做法，用確定的規則去規定涉外法律的適用。

3、提高法官素質

法官要具備一定的職業素養，判案時應該根據法律的規定，維持一貫穩定的客觀中立態度。還要具備很扎實的專業基礎知識和穩定的司法實踐能力。

四、結語

最密切聯系原則是一把雙刃劍，在處理涉外民商事法律關系中既彌補了傳統沖突規范的不足，但是它自身所具有的缺陷同時又很容易將準據法的選擇置于尷尬境地。《涉外民事關系法律適用法》對它的適用體現了我國國際私法學界對它的肯定。但是也正是因為對它的適用，這部法律在實施中很可能會面臨一系列的問題。因此，通過深入分析最密切聯系原則自身的不足及其不足產生的原因，及時提出完善建議，使我國首部以立法的形式出現的適用法更合理完善。

參考文獻：

[1]鄒志洪.國際私法上的最密切聯系原則及其發展[J].武漢大學學報（社科版），1992（6）：190.

篇4

關鍵詞：法律 本土性資源 重要性

中圖分類號：D92229文獻標識碼：A文章編號：1009-5349（2017）03-0053-02

本土性資源是立足于一國的歷史、文化以及傳統而逐漸形成和發展起來的，它是可以推動和實現法律運作的實效性的資源。就法律運作中的本土性資源可以從兩個方面來分析，一方面，在法律運作中要充分運用本土性資源；另一方面，將移植法律文化使之演變成本土化。前一方面是強調注重和傳承傳統文化和本土性資源，突出個性；后一方面主要是強調將法律移植必須和本民族文化傳統與現實國情有機融合在一起，發展成為具有中國特色的、新的本土資源。

一、本土性資源論的概述

本土性資源的內容涉及非常多的概念，譬如：政治的本土性資源；經濟學的本土性資源；文化本土性資源。本文主要討論的是法律運作中的本土性資源。本土性資源論是基于地方性知識和法律知識論來進行分析的，而對于西方法律具有普適性的言論表示懷疑，堅持發掘本土資源來建設中國法制。所謂本土性資源主要包含兩個方面。一方面是中國的歷史傳統：就是我國人民的生產和生活中影響他們的思想觀念以及行為方式；另一方面是我國人民在生活和生產實踐過程中逐漸形成的習性和慣例。本土性資源論學者認為，國外的法律運作經驗能夠為我國法律建設提供啟發和幫助，而這種幫助的程度是非常有限的。

第一，法律是具有特殊性的，并非具有普適性。譬如吉爾茲的“地方性知識”的理論，根據他的理論可以證明中國法律運作發展是地方性的。

第二，國家法不能成為法律運作依靠的主體法律類型。用經濟學理論來分析法律的作用，能夠減少人們生活和工作中的交易費用，同時規范和約束人們的經濟行為。國家成文法是依托市場經濟發展而逐漸形成獨有的形態，但這并不是所有社會經濟形態法律運作的最優選擇。事實證明在中國多個地方使用習慣法要比成文法的運用更加便捷和有效，因此成為法律運作過程中必不可少的一部分。

第三，由于不同的文化和語言之間是存在很大的差異的，雖然一些理論學者嘗試客觀地傳播外國的法律運作經驗，但是在其傳達的過程中都會被受各種因素影響而扭曲了其原本想要傳達的東西。重視本土性資源論的學者認為大范圍的仿造立法的特征的法律移植，是有非常大的漏洞和缺陷的。譬如：法律中制定了許多無用處和不適用的條例，照搬西方的法律條文不能夠針對現實生活中的活動進行操作；在人們的生活和工作中會自發地形成一些社會關系，但是立法者并沒有認識到其重要性，因此不能夠被法律承認，同時也得不到強大的執法力量來給予支撐，因為沒有法律規定的認可，而被視為非法，同時還遭到執法力量的打擊。

二、應注重法律中涉及的本土資源

每個國家的發展都應當遵循本國實際國情，制定發展藍圖，走出一條符合自己發展的路。法律運作的規范和發展更應當如此。法律運作是一定社會的人在各個層面定的條件下為解決其中會出現的問題所創造出來的管理流程。由此，不管是哪一個社會的法律建設文明，都必須與該社會的自然特征、人文風貌以及社會環境緊密地結合在一起。就如法律制度的建設來說，基于本土資源發展的制度，與外來的制度進行對比，其更具有符合社會發展的兼容性。因此，在我國的法律運作發展過程中，本土資源發揮的作用是非常大的。我國是有幾千年文明發展歷程的國家。歷經了幾千年的生產和生活實踐，先人們創造出多種豐富的制度、思想以及文化。這些文明成果是先人們在遇到生產和生活中各種問題時產生的思想智慧和經驗的匯集，而這一定會對現階段我國建設法治國家的設想給予非常豐富的歷史資源。譬如：制度資源，中國古代的成文法主要是以刑為中心，經過千年發展演變，刑法文化在人們的思想上印下很深的烙印，不會輕易被改變。刑法方面的發展，要立足于本土性資源發展法，促進法律運作有效開展。如婚姻和繼承等方面，因這些與本地民眾的習性、風俗、價值理念以及心理特征等方面都有緊密的關聯，都具有非常濃厚的地方性特征和歷史繼承性，由此在這些方面的法律運行上都要以本土性資源為主。

加拿大的學者克雷波曾經說過，在一定的領域內，尤其是在人、婚姻、家庭等法律范疇中，法律準則是立足于完全不一樣的道德、宗教、價值等方面的觀念。在財產法和勞動法范疇內存在著一定的社會價值也是如此。而且在財產法和勞動法范疇內，將其帶有某種社會價值的法律引入原本沒有這種價值的其他法律范疇內，這一定是非常困難的。

三、本土資源在中國法律運作中的重要性

中國法律運作的開展必須緊緊依托整個民族人民的生活和工作實踐，本土化資源始終引導著整個民族人民的生活和工作實踐。由此說明，本土化資源在中國法律運作以及法治國家的建設中起到非常大的作用。

（一）本土資源是法律移植考慮的必然因素

我國發展市場經濟以來，中國社會發生天翻地覆的變化，國家和政府要順應市場和社會的發展，要建立與之相配套的法律體系。對此，我國運用自上而下的立法方式，大規模地移植外國比較先進的法律條例，在法律制定的過程中有國家的強制力作為支撐，創建了一套比較先進的法律體系。盡管建立的法律體系比較先進，可在社會實踐法律運行中出現了無用處的尷尬局面。法律移植是中國特色社會主義法律發展和建設不可根除的一部分，但是由于文化和社會背景的不同，在法律運作當中總會出現不相適應的地方，這就需要國家和政府借助、遵照和采用本土性資源來進行完善其在運作中不適配的地方，從而建立一個實效而又健全的法律體系。

（二）有效輔佐國家法的推行和實施，并有助于國家制定法的創新

家法能夠順利有效地進行推廣和實施，不僅要依托國家強制力作為支撐進行強制推行，同時還要讓公眾在心理上認可和接受并且自覺遵從。在中國社會實踐中能夠發現，可以被有效推行且容易被公眾接受的法律，通常是與發展已經成熟的慣例和人們的習性相接近的規定。顯而易見，中國本土性資源對國家法順利有效地開展和實施起到非常大的助推作用。人們的生活和工作中充滿形形的規則，這些都是在社會實踐中慢慢形成的，人們在其中可獲得歸屬感和便捷，使人們能夠對其產生依賴。由此表明，民眾需求的國家法在進行推廣和實施時，公眾對規則的信任能夠有效避免其在推廣過程中遭受的一些阻礙，從而被公眾更容易地認可和遵從。我們國家的法律制定參照了很多外國的法律條例以及其立法經驗，其中很多為我國法律的制定提供了啟示和思考，在某種程度上對我國社會發展起到促進作用，甚至一些還融入了我國的傳統，但是中國的法律運作發展建設依然要緊緊圍繞人們的實踐。本土性資源是中國特色社會主義法治建設的資源財富。在人們生活和工作實踐中慢慢積累了豐富多樣的規定、習性以及慣例等眾多本土性資源，它們在很大程度上應該成為國家法的本源或者被立法者所參照。

（三）本土資源對國家制定法的補充作用

國家法雖然也具有普適性，卻不能說國家法在任何地方都是有效的或內容是全面的，必定在某些范疇內是空白狀態。對于不能夠被國家法控制和調節的地方，就必須依托本土性資源來助其規范公共秩序，并逐漸擴展。與此同時，地方性特色比較濃厚的地區，需要借助本土性資源進行社會關系的規范和調控，從而促進公平和效率得以更好地實現。由此表明，本土性資源能夠完善和彌補國家法調控機制的漏洞和不足，本土性資源可以成為一種實效的、靈巧的補救方法和協同方式。

四、結論

綜合上述，中國法律運作過程需要有這些在社會實踐中形成非正式制度的本土性資源，給其輔助和支持，為國家法構筑堅實牢固的根基，從而形成國際社會和民眾廣泛認可和接受的正當秩序。國家法律的運作和發展，不僅僅要依賴國家的強制力作為后盾，同時還要遵循國家的本土性資源。國家和社會應當重視法律運行中的本土性資源，規范合理地將傳統法與現代法進行結合，促進正式法與非正式法共同發展，從而早日實現中國社會主義法治建設的宏偉目標。

參考文獻：

[1]朱李越，王少波.基于本土資源的良法善治問題[J].法制與社會，2016（36）：3-4.

[2]蔡志猛.法治建設要充分吸收本土性資源[J].人民論壇，2016（31）：176-177.

[3]譚學文.司法體制改革中的本土性資源――海事法院的探索與啟示[J].中國海商法研究，2015（1）：25-30+101.

篇5

論文關鍵詞 商事通則 商法典 民法典 體系 基本法

我國商事立法一直采用頒布單行法的模式,但是實踐證明,僅僅具有個別領域特征的單行法并不能夠很好的實現對商事法律關系的調整,近年來,關于商事通則的制定的爭論日益激烈,它實際上是作為一種立法模式引起關注的。目前各單行法處于一種群龍無首的狀態,一般性的商事基本法是我國立法的一個重大空白,因此,關于商事通則的制定在學界中引起廣泛的探討,一些民法學者主張通過一種“超級民法”來實現對民法和商法的統一調整,按照這種觀點,商法通則自然無制定的必要i;另一些學者主張實質的民商分離(區別于形式上的),不贊成制定商法典,但支持制定一個商法通則,對商事法律的一般性規定加以規范。ii筆者贊成制定商事通則,并在下文對商事通則的制度研究的理論與實踐意義進行分析。

一、商事通則的任務

所謂“商事通則”是指學界探討制定一部商事法律的普通法,它將對目前已經有的各個商事單行法中尚未規定的,基礎性的原則,制度進行規定。關于哪些是基礎性的原則制度,見仁見智。不過一個共識是,商事法律規范不能夠光有單行法而沒有共性的東西iii,江平教授在他的《關于制定民法典的幾點意見》一文中提到“認識民法與商法必須堅持兩點論:一是民商融合是趨勢,二是民商仍有必要劃分。就立法體系而言,形式上將已經頒布的諸如《公司法》《票據法》等在統一到一步商法典中并無必要,因此讓它們依然按照商事單行法的模式繼續存在自然是順理成章。就商法總論而言,有兩種模式,一種是民法典中規定,另一種是制定一部商事通則,我個人的意見是后者,如果把它們放在民法典中顯得累贅,不能突出商法的特征。”盡管在民商合一與民商分立的嚴重分歧下,大多數學者對于商事法律規范存在一般性的制度設計還是認同的。

關于商事通則的說法,很大程度上來自于商法學者受到民法通則的啟發所提出的,它的背景來自于我們多年的商事立法實踐,也和曠日持久的民商分離與民商合一的爭論有關,到底要不要制定商法典這個問題并不是像民商合一與民商分離的陣營那么分明,目前看來比較能夠為雙方接受的一個觀點是制定商事通則,在商事通則里面規定屬于商法的一些基礎性的,尚未在商法特別法中規定的制度和原則。許多學者贊成民商合一的,同樣贊同商事通則的制定iv,如果商事通則制定,那么它并不會與我們的民法典形成并駕齊驅的局面,商事通則將作為民法的特別法,在商事案件中作為特別法優先于普通法而適用。商主體,商行為等概念,已經學者們在探討的商事法律原則,目前并未在各個商事特別法中規定,一個形象的比喻就好比,商事特別法的制定如同人的軀干,目前還差一個大腦把整個身體協調起來。

二、商事通則VS民法通則

商事通則的說法來自于我國民法通則的實踐,在民法通則制定之前我們并無民事基本法律可以適用,同時民法典制定的基礎遠未成熟,因此制定了一個民法通則這樣的小而全的民事基本法律。從現在的角度來看,民法通則的規定有很多不完善的地方,比如說很多關于法律行為的效力性的規定,本應當由民法通則規定的,最后是由合同法來承擔其職責;不過民法通則的制定,的確在很大程度上滿足了那個時代經濟發展的要求。如今我們提出制定商事通則的說法,商事通則比起民法通則制定的優勢在于,民法通則制定的時候可以說是“受任于敗軍之際,奉命于危難之間”,在立法技術經驗缺失的情況下,民法通則制定存在很多技術上和經驗上的不足;而商法通則的制定要從容的多。另外一個區分民法通則制定的關鍵在于,二者承載的使命不一樣,在相當長的一段時間,民法通則承載著民法典的功能,而商事通則的制定,更多的是基于統帥已經制定完備的各商事特別法,總結出各商事特別法的公約數,并將這些公約數提取出來,打通商事法律的內部體系。

三、商事通則VS傳統商法典

需要強調的一點是商事通則與商法典的區別,毋庸置疑的是商事通則篇幅,規定內容一定不如傳統商法典廣泛,更重要的區別在于二者所承載的使命是不同的,商事通則立足于從已經制定完的商事特別法中,抽象出共同的要素,加以統一規范,旨在構建商法內部的體系化,一定程度上消除現在法律適用,概念的矛盾與沖突。而商法典則是一個大而全的東西,除了包含商事通則構建體系化的一般規定外,還包括具體的商事單行法律法規。根據苗延波先生的觀點,商法典至少包含以下內容vi:商法對于民法的適用;各類商事組織的基本規范;不能為合同法所包含或者不同于合同法之規定的各種合同的規定;商事登記的機關、范圍和基本程序;各類商行為的基本規定;甚至一些已經頒布的商事單行法律、法規,如有關運輸、倉儲的法規等等。因此,考察商事通則與商法典的不同,可以更加明晰商事通則所承載的任務,換言之,商事通則應當是一部價值中立的,旨在追求體系化的,普通的普通法。對于實體權利義務的調整,應當交給商事特別法,而不是在商法通則里面做出詳細規定,否則商事通則的制定就會變成制定商法典了。

四、商法通則VS松散式,邦聯式的商法典

筆者認為商事通則的制定比商法典更加符合時展的要求,一個比較有趣的想法來自于民法典制定思路的爭議啟發。民法典在制定過程中,有三種立法思路。其中有一種是由江平教授提出的,所謂的松散的,邦聯式的民法典。即由現有的民法通則以及各民法部門法組合在一起,形成開放式的民法典。vii這種觀點筆者認為大可以適用于商法學界對于商事通則以及商法典的討論之中。民法更加的追求形式理性,高度體系化是民法引以為豪的驕傲;而對比商法,商法 更多的是追求一種實踐以及經驗,商法的發展是隨著商事活動高速發展變化而日新月異的,考察以往民商分離國家制定商法典的歷史,可以清晰的看出商法典制定的歷史就是商法典內容衰敗的歷史,一個很重要的原因在于商法典把直接調整商事法律規范的具體規定,寫入商法典中,必然會隨著具體商事法律規范的變動而變得無所適從,這種變動范圍之廣,速度之快,是商法典衰敗的根本原因。如果我們引入松散式,邦聯式商法典的概念,那么意味著我們可以通過制定商事通則的方法,在各商事特別法之間構建有限的體系化,而把應對時代變化做出規范調整的任務交給商事特別法來承擔,而所有的商事法律規范加上商事通則,可否認為業已形成松散的,邦聯式的商法典?

這里說的有限的體系化,在于商法的體系化并不像民法那么明顯,這是由商事活動高度發展,導致商事法律關系也隨之快速發展變化的性質所決定的。但是這并不意味著我們不能夠在有限的空間追求商事法律的體系化,商事通則的制定,就是追求商事法律關系體系化的努力。目前學者已經大體總結了一些從各商事特別法中抽象出來的,以及各商事特別法尚未規定而又必須的制度。總體而言,深入研究商事通則的制定無論是在學理上還是在制度上都是大有裨益的。

五、商事通則研究的制度意義

(一)統一協調現行單行商事法律

有利于統一協調中國現行的單行商事法律。在民商合一的大背景下,我國立法機關根據實際情況,制定了一系列的商事單行法規,這些商事單行法規在制定時是回應了當時的要求,即當條件成熟了,通過頒布某一商事單行法規,實現對商事活動某領域的調整。這種立法方式,因為它更多的是出于實用的角度,而犧牲體系化,這樣的立法技術要求不會太高,成本也低,但是隨著各商事單行法規的陸續出臺,這種立法成本就會不斷加大,因為犧牲體系化的結果,會導致商法的各個概念出現混亂,進而導致法律適用的困惑。各單行商事法律規范之間缺乏相應的協調性和統一性。通過制定《商法通則》,能夠有利于實現對商事關系的基本調整。

(二)補充現行商事法律規范的“公共領域缺口”

商事通則將是一部統攝各商事單行法規的基本法,它將對其他已有的商事單行法未曾規定而又非常必要的商事領域的一般原則和制度進行規定,但又不是各個商事單行法(如《公司法》、《保險法》、《證券法》、《合伙企業法》、《獨資企業法》)的“總匯編”;而且它將對目前商法領域已有法律規定不足的一些制度進行補充規定。學者總結了一些商事法律規范的公約數,在此引述苗延波先生的商事通則立法設想以資參考。viii第一章總則,規定商法的適用范圍、基本原則和適用規則;第二章商主體,規定商主體的基本形式和種類;第三章商行為與商業,包括商事行為與商事的構成、一般商事行為和特殊商事行為等;第四章商業登記,包括商事登記機關、登記范圍和登記程序等;第五章商業名稱,包括商業名稱的取得、種類、商號權等;第六章商業賬簿,包括商事賬簿的種類、內容和置備等;第七章商事訴訟時效,包括訴訟時效的適用范圍、訴訟時效期問的起算、中斷、終止和延長以及訴訟時效期間屆滿的法律后果等;第八章商事責任,包括商事責任的種類和承擔方式等;第九章附則,包括商事部門法的范圍及其制定、有關術語的含義、生效時間和解釋機關等。

(三)與民法典的分工配合

我國目前公布的民法典草案中,可以發現并沒有對商法的一般規定,這個正好回應了文章開頭江平教授的觀點。事實上,正如前面所說,把商法的一般規定從民法典中分離出來,規定于商事通則里面,更有利于民法典輕裝上陣,同時也突出了商法的特征。同時商法通則也可以對民法典沒有做出的規定進行補充,比如說關于合伙的規定,合伙在民法通則中并沒有被當做民事法律關系主體,而合伙作為商主體明確規定卻是毫無疑義的。ix商事通則的制定,也不會與民法典分庭抗禮,換言之,商法作為民法的特別法依然沒有改變。商法通則立足于統攝各個商事單行法律,致力于商法體系化的工作,與民法典相得益彰。

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    論文關鍵詞 等同原則 專利侵權 適用

    一、等同原則概述

    等同原則不是相同原則,相同原則指專利侵權審判中侵權產品具有與權利人提供的針對專利產品的技術書中規定的產品相同的技術特征,若侵權人只對技術做些許的該改變,在法律上行為人并無侵權行為,但該技術本質上仍歸屬專利權人,這樣專利權人的正當利益無從保護。等同原則指侵權行為人實施的專利技術具有與權利要求人申請判定的技術在某個技術特點上存在差異,但該技術特性是在同樣的方式,實現了同樣的功能,產生效果基本相同,則該專利權應該得到保護,行為人構成侵權。例如,采取部件移位、等同代替、分解貨合并的方式完成專利發明或積極成效,和專利技術比較存在功能、成效、目標上大致相同或完全一樣,則被控侵權方法受法律的保護,是種侵權行為。司法實踐中較易被侵權的是發明與實用新型專利,在侵權審判中,原告通常采取等同原則與相同原則相結合的方式保護自身權利。所以,可以說等同行原則是相同原則一定程度的補充,可對原告的合法權利做更加有效的保護。

    等同原則可對侵權人通過對專利技術或產品的非實質性變更做有效的規避,通過權利的保障提倡技術創新,若行為人僅以同等性形式改變專利特征代替技術創新,則這種改動等同行為就是侵權行為。另外,等同原則可促進社會發展與技術的交流應用。等同原則的出現可以說是民法體系中公平原則的結果,在對專利權保護的同時,對以等同改變行為盜取專利的行為做侵權認定,同時鼓勵公眾創新。

    美國是等同原則的發源地,在司法實踐中不斷完善發展該原則。在美國威南斯訴訟案中,登米德被美國法院認定為侵權。雖該原則受到批評甚至暫用但后來終被支持,并提出方法、功能與效果的詳細檢驗標準闡述。在1997年,等同原則被美國最高院確認使用任何一項技術要求特征,防止了權利范圍擴大。在日本,等同原則的發展也不是一帆風順的,其產生之初受到各種非議。在1998年,等同原則被確立,并做了適用條件的詳細論述,標志著在日本,等同原則完全確立。等同原則被各國法學界接收并以立法形式確立并不是一蹴而就的,是一個循序漸進的過程,到后來,該原則在世界上有著公認的地位;科技的發展推動者等同原則的確立,等同原則同樣以權力人保護方式激勵著科技的創新;通過對相同原則缺陷的完善,等同原則有效的保護了權利人權益。我國法學界也應該積極研究世界各國先進經驗,做好優秀成果的引進,去粗取精,以立法形式對適用等同原則進行體系完善。

    在2001年,最高院了適用專利糾紛案件法律問題的司法解釋,該規定對等同原則做了概念明確。被看做是專利侵權的判定準則,以技術特征等同排除技術整體等同,對等同特征的認定做了條件性規定。雖然該項司法解釋較原則化,但也是我國認可等同原則的標志性法規。等同原則通過將專利保護延伸到等同的范圍,對權利做了充分實質性保障,有利于個人與社會利益間的均衡。

    二、等同原則之專利侵權適用分析

    (一)侵權時間的判定界限

    德、美、英關于侵權時間的判定界限有不同的規定,如德國規定為優先權日或申請專利日,美國則是侵權日,英國是公開專利日。我國法律中并無時間標準規定,但學界傾向于侵權行為時間標準,即侵權行為的發生時間。其一,專利保護期為20年,該期限內一定會產生在專利公開或申請時未明確的等價方式,若以專利申請日替代侵權日,若等價手段出現,仿造者就可能逃避侵權認定。比如,電子放大器件——電子管在原來是獨有的器件。在做專利申請時,不管是出于審查員目的或申請人自身原因,很可能對電子管做出限定。隨著技術的進步,晶體管出現,晶體管幾乎對放大電子管做了根本替代,此種現實下,若否定電子管與晶體管間的等價,則保護期限內的電子管電路發明則不受保護,這顯然不公平。其二,等同原則的確定是對專利申請時侵權形態列舉的限制的補充,將雖存在與記載事項有所差異但技術具有實質等同性做侵權認定。所以,從其目的看,即使技術出現在專利申請后,但被人們知曉,成為代替技術可能性也較大。另外,從基本專利衍生的從屬專利若未經許可利用從屬專利也構成侵權。相反,若以簡單替換替明創造被認定合法,是一種欠均衡與不公平現象。其三,WIPO中也有關于專利侵權日為等同時間界限的規定。最高院也傾向于侵權日標準,如解釋“普通技術人員”時規定“衡量標準”是發生侵權時“該領域的知識平均水平”。

    (二)適用多余指定原則

    多余制定原則是法院在專利侵權案件審判時,將技術特征劃分成必要與非必要技術特征,在對多余特征(非必要技術特征)忽略的前提下,專利保護范圍的明確依據必要技術特征決定,對侵權客體權利保護認定。

    我國法學界對多余制定原則的認識有所差異,其一,對于某項技術特征被寫入獨立權利,則看做必要的技術特征,即使該特征有十分重要的發明效果,但該技術特征在被控侵權產品上并無表現,以“全面覆蓋”理論,則不是侵權行為;至于非必要技術特征在申請專利時的誤寫,審判時對失誤也不能照顧遷就;對第三人的執法統一與法律穩定是專利審判首要面對的。其二,在我國,發明人應盡快申請專利。但權力要求書的撰寫具有法律性與技術性,很難把握產品的關鍵技術特征。所以,以多余限定方式縮小專利保護空間。授予專利后,第三人對權利要求書與說明書的研究,可略去非必要的技術特征實施技術,以公平原則為指導被告行為為侵權。

    在我國,對多余制定原則的適用應綜合考慮實際。專利制度在我國實施時間并不長,對專利法的陌生,專利人水平的限制以及申請人自行對申請文件進行撰寫導致擬定權利要求不當情況時有發生。若對非必要技術特征全部排出,太過嚴厲。但簡單的以多余制定替代某種技術特征有礙于申請書撰寫水準的提高,使得確定專利保護空間太靈活。因此,要制定可行標準,做判斷時對多余技術特征的認定避免由法院主動認定,而要依靠申請人對該項技術特征進行陳述并說明要求為獨立權利的緣由,也要保證被告的陳述權利。在原告提供了充足的理由過后,且被告的反對無效(技術層面做的反對),方可做非必要技術特征的忽略。合理的限度是非必要技術特征忽略的前提。

    (三)判斷等同物的標準

    專利的實現目標應與替換被控產品的技術特征和要求的相應權利特征比較時相結合。比如螺釘與柳釘是機械部件,若發明目的在于部件的可拆卸連接,那么柳釘具有與螺釘不同的發明目的,等價手段不同。若發明目的是部件的可連接,那么拆卸不重要,只是優缺點上的差異,則螺釘與柳釘的等價手段相同。全部技術特征準則的遵守,即遵守“專利要求內容是專利權保護的范圍”,即侵權判定以全部技術特征為依據,必要技術特征不可忽略;以被控客體之技術特點與權力要求之對應技術特點做分析,只有證明比較后技術特征存在每項的等同,則視為等同;注重測試數據,不可人為判斷是否構成等同,比如比較物存在工作方式、功能實質、效果實質等同或不同,那么二者存在或不存在等同替代。要以證據證明等同是否存在,這也是認定的基礎。例如,權利人申請被控方法(產品)與申請方法(產品)具有相同性,那么原告則應舉出被控客體在工作方式、功效等實質上的等同證明,被告做辯護,也進行舉證。證據可是測試數據,也可為證人證言。

    三、關于等同原則的限制問題

    等同原則適用于專利侵權的判定實際上是擴大了權利人的權利,肯定了文字以外的權利。但是,應該注意到,不應該使等同原則無限制的適用,對不應當得到的基本權利要做限制。也就是說,技術內容包含公有領域或權利人言明放棄,那么不適用等同原則。禁止反悔原則,指在審批、撤銷或對專利權宣告無效時,為了保證專利具有創造性,權利人以修改文件或書面聲明的形式,做放棄部分保護或限制權利的活動,由而獲得專利權。則在以后的專利侵權審判時,針對放棄或排除的權利是不能適用等同原則的。在專利侵權審判中,誠實信用原則體現為禁止反悔原則。該原則有效地的避免了權利人的背離行為,即為獲得專利在審批時暫時做部分權力的放棄或限制,但在訴訟時卻想做限制的取消,或做技術特征不重要性的強調,以此雙贏。在審判中,權利人時常變成其權力的放棄在于當時的審批壓力,因此,希望法院做當時情形的考慮。但法院審判依據的是權力放棄或者修改成立的法律事實。所以,權力人做權力修改時不應“違心”,而應采取法定的法律救濟措施保護自身的合法權力。

    另外,還存在自由的公認技術抗辯原則。該原則指在專利判定時,若申請權利與專利技術記載權利存在方案相同,自由公知技術與被控的侵權物也存在相似或相同,那么不構成侵權。其依據在于技術權利應該是權利人獨立創造,不應對已有技術或公認技術做模仿。也就是說自身權利的行使不應在損害他人或社會公共利益的前提下實現。對于被控的權利技術是否存在侵權行為,被告可否以該原則作為抗辯的理由,學界觀點尚未統一。另外,在審理專利侵權以及效力案件由相同法院審判的國家可避免爭議的發生。其通常采取專利效力審理先于侵權審理,這使得實踐中的自由公認技術抗辯的形式不常見,但在我國存在由不同的法院審判兩種糾紛,所以,該原則就有必要存在。

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關鍵詞：BOT投融資方式；特征；法律障礙；相關建議

BOT是Build－Operate－Transfer(建設－經營－轉讓)的簡稱。它是20世紀80年代之后在國際上逐漸興起的一種新的國際投資合作方式。在實務界，BOT現已成為私人融資建設本應由政府投資興建的公共基礎設施的術語。其基本含義是：政府(通過契約)授予私營企業(包括外國企業)以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施。并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府。

一、BOT投融資方式的特征

在我國BOT投融資泛指外商直接投資的一種方式，需要由外商投資法來調整。實際上，就BOT的性質而言，即使在我國它也可適用于內資在基礎設施方面的投融資。由此，與一般的國際直接投資相比，BOT自身具有多方面的特征。首先，各國的法律和實踐表明，BOT方式一般不適用于普通投資領域，而是基本上集中在各國一些可以通過政策獲得收入的具有公益性質的基礎設施或服務項目上。其次，在法律關系中，其法律主體的多樣性和復雜性是其他投融資方式所不具備的，通常主要有：政府、項目公司、銀行、項目建設承包商、用戶等等。其中，政府的作用最為關鍵，主要體現在政府特許權的頒發和對項目建營過程的監督上。再次，BOT項目通常規模大，建設時間長，參加者多，協調程度要求高，加之比較容易受東道國政治經濟影響，投資分險就比較大而且復雜，主要有商業分險、政治分險、工程技術分險、自然分險等。

二、BOT投融資方式的法律調整

綜觀國際上的立法和法律實踐，可供BOT項目適用和參照的法律有四類：第一，一般的國內投資法及相關法律；第二，專門的BOT法律法規；第三，就某一個項目所專門制定的BOT投融資條例；第四，就BOT某些問題所制定的法規與就某個項目所專門制定的條例相結合，我國就屬于這種情況。我國目前BOT方面的法規有：對外貿易經濟合作部在1995年的《關于以BOT方式吸引外商投資的有關問題的通知》；國家計委、電力部、交通部在同年聯合下發的《關于試辦外商投資特許權項目審批管理有關問題的通知》。就具體項目制定的條例如《上海市延安高架路專營管理辦法》、《上海市逸仙路高架和蘊川路大橋專營管理辦法》等等。在實踐中，如果BOT所涉及的問題之解決無法律依據，只得參照其他相關立法如外資法作變通處理。

三、BOT投融資方式存在的問題及其解決之道

目前在我國從事BOT法律實務，存在著一些難題。造成這些難題的原因是多方面的，但立法上相互矛盾，相關規定對BOT特性缺乏足夠的考慮，可操作性差，以及我國一貫保守的法律實踐是主要原因。以下就實踐中體現突出的若干問題作以探討。

1.BOT方式的項目范圍的法律障礙。國家計委、經貿委、外經貿部在1995年的《外商投資產業指導目錄》中除了明確規定禁止外商投資電網、城市供排水、熱力管網的建設與經營外，對港口、碼頭等引進外資也作了限制性規定，如規定不允許外商投資建設與經營地方鐵路及其橋梁、隧道、輪渡設施以及裝機容量25萬千瓦以上的水電站的建設與經營必須由中方國有資產占控股或主導地位等。這些規定的初衷都是為了保證關系到國計民生的項目不被外商壟斷，但這些限制正是對BOT使用范圍的限制，實際上也構成了對BOT投資方式的一種法律限制，而現在政府已越來越多地運用BOT方式建設經營基礎設施，現有法規的限制已形成了法規與實際情況的脫節。

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制度是現代民商事領域中一個技術性比較強的民商事制度,它是隨著社會經濟關系尤其是商事關系的發展而逐步發展起來的。在資本主義制度下,由于商品交換關系高度發達,社會關系復雜多樣,人們不可能事必躬親,于是制度就產生并得到發展。無論是在國內貿易和國際貿易中,制度都得到廣泛的應用。尤其是在作為國際商事領域的國際貿易中,許多業務工作都是通過各種人進行的,其中包括普通人、經紀人、運輸人、保險人、廣告人等等。現代制度的一個基本發展趨勢就是人職業化。在資本主義國家這些人多數都是公司。如果離開了這些人,國際貿易就無法順利進行。因此,我們必須對資本主義國家的制度有所了解,并在對外貿易業務中靈活運用。

我們在了解國際商事法律制度之前,首先要明確、商事、國際商事以及國際商事法的基本概念。

一、、商事與國際商事

(一)

的概念在學界已經基本形成了通說。所謂(Agency)制度,是指人(Agent)按照本人(Principal)的授權(Authorization),代表本人同第三人發生法律行為,由此而產生的權利與義務直接對本人發生效力的法律行為。這里所說的“本人”就是委托人,也就是被人;“人”就是受要人的委托替本人辦事的人;而“第三人”則是泛指與人打交道的人。由此可以看出,制度具有以下幾個特征:

1.是一種法律行為。從的定義來看,畢竟是人與第三人之間發生的法律行為,它以設立、變更、終止權利義務關系為目的。所以,它在性質上屬于法律行為。這是的本質性特征。

2.是基于本人或者被人的授權行為而發生。如果沒有本人的授權而進行的,屬于無權,不是嚴格意義上的。權本質上是一種權利。這是的權利性特征。

3.行為的法律后果最終歸屬于本人(被人)。由本人對人或被人的行為負責。這是的效力性特征。

【觀察】:老劉是一家公司老板,業務繁忙,于是委托朋友小李去天津購買電腦軟件,小李去天津與A軟件公司簽定買賣合同,并履行完畢。在這個關系中,老劉是委托人,也叫本人;小李是人;A公司是第三人。老劉與小李之間是關系。

(二)商事

是商事的上位概念,商事是的一個種類。所謂商事,主要是指發生在商事領域的由商事人按照本人(商事被人)的授權,代表本人同第三人發生商事法律行為,由此而產生的權利與義務直接對本人發生效力的。商事除了具備的本質性特征、權利性特征和效力性特征之外,還具有“商事性”的個性特征。商事性通常是具有營業性質,或者說以營業為主要目的,一般表現在兩個方面:一是發生領域為商事領域,比如金融領域中的票據領域、保險領域等,貿易領域中的運輸領域、廣告領域等。二是發生商事行為,比如上述諸領域里的票據、保險、運輸、廣告等。

(三)國際商事

如果說商事是的下位概念,那么,國際商事又是商事的下位概念。所謂國際商事是指,人按照被人的授權或法律規定,代表被人從事同第三人簽定國際商事合同或者從事其他有法律意義的國際商事行為,由此產生的權利和義務直接對被人發生效力的一種。從這個定義可以看出,國際商事除了具備商事的一般特征之外,還具有以下幾個個性化特征:

1.國際商事具有“國際性”特征。這主要是指國際商事行為中的人、被人或者第三人,營業地不在同一個國家或者地區,或者他們盡管營業地在一個國家或地區但其國籍或者住所不在同一國家或者地區。

2.國際商事具有“商事性”特征。這主要是指國際商事行為發生在商事領域或者發生商事性質的行為。如前所述,“商事性”中的商事領域或者商事行為表現就是,帶有營業性質的領域或者行為。

3.國際商事具有“性”特征。這主要是指國際商事從本質上來說,畢竟是一種行為,完全符合的幾個特征。除此而外,還有一層含義是國際商事的行為在法律上必須具有可性,比如某跨國公司老板全體職工看望病中住院的東道國同事,就不屬于法律意義上的可性。

二、國際商事法

(一)概念

簡單地說,國際商事法主要是調整國際商事關系的各種法律規范的總稱。國際商事法有廣義和狹義之分。狹義上的國際法主要是指,專門的調整國際商事關系的,且對各個國家普遍適用的部門法典,目前在國際法范圍內,針對所有國家和地區普遍適用并生效的國際商事法典還沒有。調整國際商事關系的,一般是廣義上的各種有關國際商事的法律規范的總稱,包括國際法律規范,也包括國內法律規范。因此,通常所理解的國際商事法主要是從廣義角度來說的。

(二)調整國際商事關系的法律規范

如前所述,從廣義上看國際商事法,調整國際商事關系的法律規范包括國際法律規范,也包括國內法律規范。下面我們從這兩個方面來看歸納一下:

1.調整國際商事關系的國際法律規范

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關鍵詞：自由裁量；價值；法律概念

一、從價值的角度分析法官的自由裁量權

法官的自由裁量權可以克服法律固有的局限性.

法律雖然是從一般的生活現象中抽象出來的社會規范，但是其高度抽象的特征在一定程度上是和社會現實存在差距的，另外由于社會生活的多樣性、復雜性，法律不可能規定的面面俱到，因而是有一定的局限性。①因而賦予法官一定的自由裁量權在我國這樣的成文法國家線的尤為必要，具體體現在一下幾個方面：首先，法律具有模糊性與不確定性的特點。法律是由語言構成的，而語言其本身就有一定的模糊性，在不同的語句環境下有時會有不同的表達意思，另外由于立法者在一定的社會發展條件下，其認識能力是有一定的局限性的，每個法律概念、術語的制定不可能完美無缺，更不可能一直適應不斷發展的社會，因而其模糊性和不確定性會限制法律在社會當中的作用，不能實現社會的公平和正義。而賦予法官的自由裁量權的價值就在于它能彌補法律自身的缺陷，法官對于法律具有一定的能動作用，可以在符合法理精神和立法者本意的前提下做出一定的能動解釋，更好的實現個案正義與實質正義的統一，因為正義是法律的終極價值追求，由于法律自身的缺陷導致正義的錯位，因而法官在具體案件中應盡量實現法律的實質正義。就像費爾巴哈說的那樣：“在服從成為背信棄義的地方，對法官來說，不服從就是他對待正義的一種神圣的義務，他僅僅報效于公平正義。”其次，法律還具有滯后性的特點。法律作為一種社會行為規范，是對一定行為的確定性規定，要求社會行為都應符合法律規則的實質要件，但是社會在不斷變化，人們對社會價值的定位和行為價值的理解也會發生變化，但是法律不可能朝令夕改，必須具有一定的穩定性，只有這樣才能保證社會行為的合法性，這樣人們今天的行為不會受到明天法律的追究，因此法律的滯后性就顯得尤為明顯啦，在這樣的法律狀況下，賦予法官的自由裁量權，將一般的法律條文具體化，明確化，應用到具體的案件中去，使得相對落后的的法律能夠適應不斷變化的社會，只有這樣，法律作為現代社會的管理社會的手段，才能維持其自身的權威性，才能保證正當行為的合法利益和追究違行為的責任。最后法律還具有僵硬性的特點，具體是指法律一經制定，在一定時間范圍內是不會改變的。法律是對一般的社會行為的規范，但是案件是具體的個別的，法律的僵硬性使得法律很難實現個案的正義，法官的自由裁量權對于個案的公平正義顯得尤為重要，法官通過對具體的案件的研究，并結合法律規定，將法律的僵硬性通過能動的應用和解釋，將個案的情況能夠個案解決，實現法律的真正的價值。

二、從法律概念的角度構建法官的自由裁量權

賦予法官一定的自由裁量權是要求法官在處理案件的時候有一定的能動性，可以更好的實現法律的作用，但是如果從人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能產生司法不公和司法腐敗的問題，因而會讓這種自由裁量在法律外衣的保護下進行違法的司法行為，這就要求我們應該將法官的自由裁量權限制在一定的范圍之內，在要求法官自身具有較高的業務素質之外，我們更應該從法律的制度上構建法官的自由裁量權，而作為我們法律語言最精華的部分在于法律概念的對法律事物的概括總結，因而從法律概念的角度出發，去構建法官的自由裁量權，這樣既可以讓法官有合理的自由裁量權，實現司法的能動作用，又可以將法官的權力限制在一定的合理范圍之內，不至于沒有邊界的行使權力。

法律概念作為司法中心主義的一個元素，是指基于法律共同體的約定而承載著價值的、在司法操作中通過與案件事實的對接而釋放其意義的制定法上的最小語言單位。在這個概念中我們可以看到法律概念具有規范性、開放性和實踐性的特征，因此法官在行使自由裁量權的時候應該遵循這樣的法律概念，具體來說：首先，法律概念的規范性特征是說法律概念自身的具有對行為的相對標準的定位和對行為的價值承載功能，因此法官在行使自由裁量權的時候首先要遵守法律概念規范的定義，從行為事物的最源頭出發，去理解行為的來龍去脈，并在此基礎上結合案件的情況來處理案件的具體問題，將對案件的理解限制在規范的法律概念范圍之內，這樣法官的自由裁量權可以達到情與理的統一。其次，法律概念的開放性說明法律概念其本身是具有包容性的，不是完全封閉的，在這個意義上說，法律概念是對生活事物的總結，但又不是完美無缺的總結。在這樣的情況下賦予法官的自由裁量權，一方面可以按照法律的實質價值去處理案件，另一方面通過法官的能動作用，將法律適用于新的事實，適應新的社會與政治的價值觀，不斷為法律注入新鮮血液，當然，我們說的法律概念意義的開放性并不意味著恣意。因為既然法律概念基于規范目的而生，其意義之開放就必須以規范目的為限度，在此基礎上法官可以發揮法律概念的包容性。最后，法律概念具有實踐性的特點，法律是來源于生活的總結，是對實踐當中發生的行為規范的總結，因此，法律概念也應具有實踐性，來源于實踐中的法律概念才能符合現實的需要，而法官在行使自由裁量權的過程中，在某種程度上在遵循著實踐的準則，將法律條文和實踐當中的價值觀念結合起來，將法官的自由裁量權的價值發揮到最大的程度。

從上面的法律概念的特征來看，法律概念可以和法官的自由裁量權很融洽的結合起來，所以我們在構建法官的自由裁量權的時候，從法律概念的角度出發，讓法官按照法律概念所界定的范圍去判決案件，因為法律概念從某種程度上來說是在一個相對比較小的范圍之內對某種行為的界定，對一類行為的界定是比較規范的，因此法官在理解行為人的行為的時候，可以從行為的源頭去理解一個行為的合法性和正當性，這樣法官可以正確的理解一個行為的性質和屬性，從而可以正確定位案件的爭議所在，同時由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解當事人的行為的時候，又可以有一定的能動范圍的理解，發揮法官的自由裁量權，讓法官將現實的具體案件和法律結合起來，實現司法的公正。同時我們可以借鑒案例國家的制度，對于相同案件的相同法律概念的定位可以參照以前判決的理解，因為這是從一個小的角度去理解案件的性質，一方面可以減少案件的爭議性和錯案的判決，提高司法的權威性和公正性；另一方面又可以發揮法官的自由裁量權，但是這種自由裁量又被限制在一個小的范圍之內，讓法官只能在案件合理的范圍內發揮這種作用，不至于沒有邊界，最后達到案件的公正處理。

三、結語

通過上面的分析，我們可以得出在法律概念的角度是去構建法官的自由裁量權是符合法理之基本精神的，將法官對一個法律行為的理解限制在法律概念的范圍之內，從根本上去解釋行為其自身的意義，從而實現個案的真正公正，法律的價值也能夠得到彰顯。（作者單位：河北經貿大學法學院）

參考文獻

[1]周光營：《人性視角之法官自由裁量權探究》華中師范大學法學院，2013年5月。

[2]吳炳新：《論法律概念-一個司法中心主義的立場》甘肅政法學院學報，2006年3月。

[3][英]哈特：《法律的概念》[M]張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996：16。

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篇10

勞動關系是指勞動者與用人單位（企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織）之間因從事勞動活動而產生的社會關系。

勞動關系具有如下特征，首先它兼有平等關系和隸屬關系。平等關系是指勞動者與用人單位在相互選擇上是平等的；隸屬關系指勞動關系建立以后，勞動者須受用人單位管理，從內部而言，他們之間具有從屬關系。其次，勞動關系兼有人身關系和財產關系的特征。馬克思言，勞動如果撇開它的具體形式，無非是人的一種生理機能，因此，人身關系屬性是勞動關系的應有特征。我們知道勞動關系是廣義上經濟關系的一種，因此它當然也具有財產關系的一般屬性，尤其是社會進入商品經濟時代后，這種特征更加明顯。

對于勞動關系調整模式的研究自然是勞動法學界所關注的問題。每一領域的法律都有其基本出發點或本位思想。那么，勞動法是何種本位思想，在權利義務觀念上有何側重點？

勞動法是社會法的組成部分，強調社會本位，即以維持社會弱勢主體的生存及其福利的增進為目的。

對于勞動法，國家本位過分強調國家權力，有害勞動關系雙方的權利；而個人本位，"片面強調權利的絕對性，忽視權力在市場經濟中的能動作用，不僅會阻礙社會經濟總量結構優化，而且會導致社會公平與效率之間的緊張關系"。①

社會本位的勞動法兼具公法與私法的特征，既重視保護契約自由與個人權利，又關注契約正義即社會公平與效率。

二、勞動關系的調整模式

勞動關系的特征與勞動法的社會本位思想決定了勞動關系應受"公"、"私"兩方面的調整。

首先，勞動關系應受勞動法等相關法律的調整，一部分法律關系與權利義務直接由勞動法律規定。法律調整具體而言是指，勞動基準法對全部勞動關系的調整。

其次，勞動法律關系的一部分要素法律只做任意性規定，由雙方當事人通過合同等方式自由設定權利義務，這一層次即是勞動合同的調整，包括集體合同與個別勞動合同。

勞動法對勞動關系的調整體現的是國家的管制，而合同的調整是勞動者與用人單位對于勞動關系的自治。

（一）國家的管制

調整勞動關系的法律主要是勞動基準法和勞動合同法，其中勞動基準法最能體現國家對勞動關系的管制。

勞動基準法從宏觀層面來調整勞動關系，適用于全部用人單位與勞動者。"勞動基準法是國家的有形之手，越過公域界限，實現底線控制，保護勞動者最基本的生存利益，具有公法性。"②它以強制性規范為主，規定最基本的勞動權利與勞動義務，設定最低標準，比如工時與休假制度、最低工資標準、勞動安全條件等。這些是企業必須遵守的最低標準。

勞動法的立法宗旨是傾斜保護：通過權力的干預，限制處于強者地位的用人單位的權利，保護處于弱勢地位的勞動者的合法權益，以實現實質上的相對平等。限制契約自由，追求社會主義與公平，這就是勞動法欲達到的矯正作用。

（二）勞動者與用人單位的自治

勞動法在調整勞動關系時預留一定空間給雙方當事人，由當事人自由設定權利義務，這種自治主要通過合同的形式來實現。

1、勞動合同的調整

勞動合同由用人單位與勞動者協商簽訂，規定的權利義務，是雙方意思自治與簽約自由的體現，是雙方應共同遵守的行事準則。勞動合同首先是雙方當事人意思自治的體現，其次勞動合同有不同于一般民事合同的特點。勞動合同的條款受到許多強制性規范的限制，如國家有關勞動條件、工資保障的法律規定，又受到集體合同的限制，個人勞動合同的內容不得與集體合同相抵觸。因此，勞動合同調整并不是單純、孤立的"私"調整，合同本身亦含有"公"的成分。

2、集體合同的調整

我國《集體合同規定》將集體合同定義為："集體合同是集體協商雙方代表根據法律、法規的規定就勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、保險福利等事項在平等協商一致基礎上簽訂的書面協議。"勞動者個人往往勢單力薄，其力量無法對抗用人單位，在與用人單位協商簽訂合同時處于弱勢地位，因此產生了集體合同，這是一種利用集體的力量來保護勞動者自身利益的調整方式。集體合同的效力低于勞動法，高于勞動合同。

勞動者可以組成工會，由工會代表自己與用人單位簽訂合同。勞動法學家董保華教授認為這是一種更先進的做法，勞動者"用手投票"組成團體，簽訂集體合同，從長遠看，它更能體現社會法所具有的社會性和團體性的特點。我國工會建設不發達，但是不能由國家行政權力來代替社會團體的作用。一個健康的社會應當是國家以公權力介入的方式，守住勞動者的生存利益。同時，有工會等組織形式來維護勞動者權益，并公權力形成平衡。

3、企業內部勞動規則

用人單位可以制定內部規章來規范勞動者的行為。這種內部規章雖有"管理"性質，但我認為，這仍屬于"自制"，而非國家的"管制"。內部規章雖基本上是用人單位單方制定，但是它必須符合有關法律規定，體現雇主對勞動者的管理，同時勞動者也可以對違法的規章和企業濫用規章向有關人員和單位提出。

"市場經濟條件下制定企業內部勞動規則既是法律賦予企業的權利，也是加強企業內部勞動管理以便使企業內部的勞動關系制度化的觀需要，是從法律上完善企業經營管理自的重要方面。制定內部勞動規則時，應該在程序上和內容上都合法還應當注意協調好企業內部勞動規則與勞動合同、集體合同的關系，企業內部勞動規則要在尊重勞動合同和集體合同的前提下制定。"③利用好企業內部規章，正確發揮其作用，對建立和諧的勞動關系是非常有利的。

三、對我國勞動關系法律規制的幾點建議

勞動關系的調整應堅持社會利益為上、傾斜保護勞動者、追求社會正義與公平的原則。國家的宏觀管制應當通過立法的方式進行，要防止權力濫用、干預過多，破壞原本正常的勞動關系。國家的管制重在"矯正"，而非主動干預，應當把更多的空間留給用人單位和勞動者，保證我國勞動力市場的活力與健康。另外，國家應當到位的地方也應到位，比如勞動法的立法，實施細則的及時完善，勞動保障制度的建立等。

注釋：

①董保華：《勞動關系調整的法律機制》，上海交通大學出版社，2000年第1版。

②董保華：《勞動法律與人力資源管理的和諧共存》，載《浙江大學學報》2008年第38卷第4期。

③林嘉、林敏：《2001年勞動法學和社會保障法學研究的回顧與展望》，載《法學家》2002年第1期。

參考文獻：

[1]董保華.《勞動法論》，世界圖書出版公司，1999年第1版。

[2]常凱主編.《勞動關系 勞動者 勞權》，中國勞動出版社，1995年第1版。

[3]董保華.《社會基準法與相對強制性規范--對第三法域的探索》，載《法學》2001年第4期。

[4]董保華.《應起到制度矯正功能》，載《中國勞動》2005年12月。