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【關鍵詞】涉外動產物權；物之所在地法；法律適用

2010年《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布，其在第五章針對涉外物權關系用了5個條文，里面既對不動產和動產等有體物，又對權利質權和有價證券等無體物的法律適用作出規定。可以說，我國物權沖突法的立法體系大體完備成形了。

一、《法律適用法》對我國涉外動產物權法律適用原則的確定

從《法律適用法》的文本來看，物之所在地法仍然是作為涉外物權關系法律適用的一般原則，在“不動產法定繼承”、“無人繼承遺產的歸屬”和“不動產物權”等方面均采用了物之所在地法。但為了克服“物之所在地法原則”所存在的局限性，《法律適用法》對僵硬的連接點進行了軟化，引入了大量更新更靈活的連結因素。例如第17條“信托”（信托所在地或信托關系發生地）、第24條“夫妻財產關系”（協議選擇）、第37條“動產物權”（協議選擇）等有條件地采用了物之所在地法。又如第38條“運輸中動產物權”（運輸目的地）、第39條“有價證券”（權利實現地或最密切聯系地）和第40條“權利質權”（質權設立地）引入了新的連接點。

筆者認為，《法律適用法》這些規定的進步之處體現在三個方面：第一，明確了“物之所在地法”原則的基礎性地位；第二，引入當事人意思自治原則，這與當今國際物權沖突法的發展趨勢相一致，強化了當事人可依法依意愿選擇適用法律的權利；第三，對某些特殊動產物權的法律適用進行規定，補充了立法空白。

二、我國涉外動產物權法律適用原則的主要爭議

《法律適用法》是我國目前涉外動產物權的最新立法，其進步我們有目共睹。但由于涉外動產物權類型多樣、內容復雜，涉及的法律主題多元，對其法律適用的原則仍存在不少的爭議：

（一）意思自治原則前置于物之所在地法原則

我國 《法律適用法》第37條前段規定：“當事人可以協議選擇動產物權適用的法律。”我國此舉立法用意何為？我們或許可從 《法工委關于草案主要問題的匯報》中得到答案：考慮到當事人對民事權利享有處分權，并適應國際上當事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴大的趨勢......動產的種類繁多，交易條件和方式不一，草案規定允許當事人協議選擇動產物權適用的法律......從該《匯報》中我們可以看出，立法者意識到維護當事人自由合意處分動產物權的重要性和正當性，但卻忽略了“物權法定”這一根本原則。

本來，依據《法律適用法》第37條的規定，當事人協議選擇的準據法所調整的法律關系是動產物權的變動。即當事人選擇何種法律相當于選擇了何種動產物權變動方式。也就是說當事人有權可以通過選擇法律從而選擇動產物權變動的時間。在我國，《合同法》規定，當事人可約定動產所有權的轉移（或保留）方式，但是依據我國《物權法》，動產物權“除法律另有規定外”自交付時才轉移，這就排除了當事人對動產物權的設立和轉讓的約定。這是強制性的立法模式，但第37條的規定賦予了當事人規避這一強行規則的途徑。

從國際私法的立法趨勢看，物權法體現的是一國的所有制關系且考慮物權的法定性、絕對性、對世性和公示性特征，物之所在地原則依然是動產物權法律適用的“黃金法則”，意思自治原則多適用于動產物權變動情況下。因此，第37條把意思自治原則前置于物之所在地原則的規定與國際社會的普遍立法實踐不相一致，這種做法值得商榷。

（二）對意思自治原則缺乏必要的限制

《法律適用法》賦予了當事人自由選擇動產物權變動法律的權利，但條文僅指出了當事人可以明示選擇法律，至于當事人選擇哪些法律、什么時候選擇法律，其效力范圍如何認定等都沒有清晰的界定。

縱觀世界各國涉外物權立法，物權領域引入當事人意思自治的國外立法例很少，且限制苛刻。瑞士是最早在國際私法立法上將當事人意思自治原則引入物權領域的國家。瑞士1987年《關于國際私法的聯邦法》（2010 年文本）第104條規定：“對于動產物權的取得與喪失，當事人可以選擇適用發送地國法律、目的地國法律或者支配致使物權取得與喪失的法律行為的法律。此項法律選擇不得用以對抗第三人?！笨梢?，瑞士在涉外動產物權方面采用的當事人意思自治原則是有嚴格限定的，僅限于雙方的動產物權關系，且不能及于更不能對抗第三人。又如《俄羅斯聯邦民法典》第1210條規定：“當事人所選擇的法律適用于動產的所有權和其他物權的產生和消滅，但不得損害第三人的權利。”

立法中明確對涉外動產物權適用意思自治原則作出限制條件使得法律適用有可預測性和可操作性，而我國《法律適用法》中第37條和第38條關于“動產物權”和 “運輸中動產物權”的規定對當事人所選擇的法律不加限制，這使得第三人利益在此舉下受到的影響無法估量，同時會給將來的司法實踐帶來很大的麻煩，不利于保護第三人利益和維護交易安全。

（三）物之所在地法的“所在地”界定不清

《法律適用法》第37條規定，在一般涉外動產物權中，當事人有約定按約定，無約定以法律事實發生時的所在地為準。但是，什么是“法律事實”？到底是與動產物權有關的“法律事實”還是引起物權取得、喪失、內容變更、順位變更和行使的某一法律行為？例如，出租人與承租人訂立了一個關于動產的適用租賃合同，應該算是一個“法律事實”，但它與動產物權的確定有什么關系？嚴格地說，沒有什么關系。因此，第37條第2句所稱“法律事實發生時”有其不合理性。

另一方面，一個物權法律關系中，法律事實往往并不簡單。當發生涉外動產物權爭議，涉及到兩個或兩個以上的法律事實時，法律事實發生的所在地該如何確定？例如，因法律行為而發生動產所有權變動的糾紛會涉及到兩個法律事實：一為“原因性事實” 即當事人之間訂立的債權法上的合同，而二為“結果性事實”，即動產的占有交付所表現的事實。那么動產所在地應該是原因行為的事實地呢，還是結果行為的事實地呢？顯然，《法律適用法》對事實發生地并未根據實際情況作出明確界定，爭議由此而生。

（四）對特殊動產的覆蓋不夠全面

涉外物權立法調整事項應涵蓋并區分所有權、用益物權和擔保物權?！斗蛇m用法》對與人身關系密切的動產、運輸中動產、有價證券和權利質權等的特殊動產物權的法律適用進行了規定，但是對運輸工具、破產動產物權以及新型無體動產并無規定。盡管《海商法》及《民用航空法》對船舶、航空器等有所規定，但其規定片面零散，只囊括了所有權、抵押權和優先權，質權和留置權并未提及。運輸工具種類繁多，除船舶和航空器外，還有火車、汽車、快艇等等。

另外，《法律適用法》第40條就權利物權而言，只規定了權利質權的法律適用，沒有規定權利所有權的法律適用；就質權而言，只規定了權利質權的法律適用，沒有規定動產質權的法律適用，等等。立法者應當對上述問題予以關注。

三、我國涉外動產物權法律適用原則的完善

（一）確定物之所在地法原則為涉外動產物權一般適用原則

目前世界上大多數國家都采用“涉外動產物權適用物之所在地法”原則，如日本1898年頒布的《法例》第10條規定：“關于動產及不動產的財產權及其他應登記之權利，依其標的物所在地法?！钡聡鴽_突法和荷蘭物權沖突法，也以傳統的物之所在地法規則為基本規則，對意思自治仍持謹慎態度。我國也應遵循國際私法的先進理論和順應國際貿易經濟的發展趨勢，在立法上確立物之所在地法原則為動產物權一般適用原則。

自本世紀以來，物之所在地法也成為解決有關動產財產權法律沖突的基本沖突原則。物之所在地法規則契合了物權法律關系的基本屬性，它一直作為涉外動產物權法律適用的基本原則，同時滿足了沖突正義和實質正義的要求，其地位無論理論界還是實務界都不存在異議。誠然，引入意思自治原則有其合理性和必要性，但意思自治原則應只是一種補充性原則，必須局限適用于物權的特定領域，而不能前置于物之所在地法原則。

（二）對意思自治原則的適用進行合理的限制

意思自治原則在涉外動產物權的法律適用上應該有其范圍，即意思自治只限于雙方的物權爭議，不能對抗第三人；只要是涉及第三人的三方物權爭議，除非雙方當事人取得第三人的同意適用其意思自治的法律，否則就應適用物之所在地法。動產本身缺乏公示公信手段，第三人在交易時一般以動產的外觀來判斷其權利狀況，如果不加入“不能對抗第三人條款”，非但加重了第三人的注意義務和交易成本，勢必還會對第三人造成不良影響。

再者，應該對當事人協議選擇的涉外動產物權法律適用作出明確的指引，可以采用列舉的方式告知當事人可以選擇的法律，如雙方當事人住所地法、經常居住地法、國籍法等，使得當事人作出合理有利的選擇，從而節約時間和精力，提高糾紛解決的效率。

（三）特殊動產物權法律適用原則的完善

如今涉外特殊動產的范圍逐步擴大，不僅包括運輸工具和破產財產，還有虛擬財產和海域使用權等等，這些特殊動產的物權屬性和交易方式各異，動產所在地法不一定完全滿足其需要，因此應根據這些動產的特性分別作出規定。對于運輸工具，可細分為水上運輸工具、陸上運輸工具、空中運輸工具來規定。水上運輸工具如船舶，可依《海商法》的規定適用船旗國法律并加以對其質權、留置權等補充規定；陸上運輸工具物權可適用注冊登記地法律；空中運輸工具適用國籍登記地法律。運輸工具的優先物權，適用受理案件的法院地法。質權適用出質后動產所在地；留置權適用留置物所在地法。

參考文獻

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[10] 呂巖峰..財產權法律適用的歷史沿革[M].中國國際私法與比較法年刊（第六卷），北京：法律出版社，2003.

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民事司法是民法基本原則中的最基本內容，同時也是民法當中核心所在。從當前的情況可以看出我國的民法適用是法官的立法，作為法官如果出現了濫用司法的現象，也會違背基本的民法原則，從而帶來不良的影響。下面將對民法基本原則的民事司法適用進行詳細的分析。

 

一、民法確立基本原則

 

民法的基本原則是民法重要價值的核心所在，我國的民法基本原則當中主要包含了一下幾個原則：平等、公平、自愿、守法、誠實守信、公序良俗。平等原則主要指的是我國公民享有平等的權利，無論處于什么樣的社會環境當中公民都能享有同樣的權利。公平原則指的是在公民之間出現了意見矛盾的時候，以利益的均衡作為主要的評判標準，公民的權利和能力均屬于平等。自愿原則指的是在所偶的民事活動中，公民可以根據自身的意愿來進行選擇參加或是不參加。守法原則中要求民事主體在進行民事活動的過程中需要遵守國家的法律法規。誠實守信原則指的是在當前的社會環境中，公民需要根據市場要求和制度來進行活動，不能存在欺詐或者其他的行為。公序良俗所指的是在公共秩序上的總稱，當公民在進行民事活動的過程中，所從事的一切活動都需要尊重當地的特點風俗和公共秩序，這是保證國家利益不受到損害的重要要求。

 

二、民法基本原則遵守的重要性

 

對民法的基本原則進行遵守首先最為重要的一點就是為了保證法律的安定性，這是民法當中所追求的最高價值，同時也是維持社會穩定的重要內容。因此，可以說民法的最高價值就是社會價值上的追求。其次，民法的基本原則中體現了法律的貫徹性[1]。只有遵守民法才能將“以人為本”的理念認真的進行貫徹?！耙匀藶楸尽笔钱斨械闹匾獌热?，同時也是核心思想所在，倡導的是人與人之間的公平性和平等性。堅持了民法基本原則也就是堅持了公平、平等的原則，這對保護公民權利具有十分重要的作用。

 

三、民法基本原則在民事司法中適用的相關思考

 

(一)民法基本原則在民事司法適用過程中存在的問題

 

民法基本原則的適用性當前來看具有雙面性的特點，在進行司法實踐的過程中能夠為法官提供更多的選擇，同時也給予了法官更加明確并更加大的權利。但在進行裁決中也會導致司法的前進步伐受到阻礙，最終給社會的公共利益造成嚴重的損害。當前在進行相關問題研究中，不能排除某些法官會在進行案件處理的過程中不遵循法律原則，甚至還有可能故意將這種原則進行規避，也就是所謂的“法官造法”現象。因此，民法基本原則在司法實踐中的適用應當受到適當的限制，并不能任其無限的擴大，必須要進行嚴格的控制，保證其在合適的范圍之內，這樣以來法官在進行案件處理的過程中就能適當的進行法律依靠。當前我國的現行法中有著明確的規定，當使用這種具體規定所獲得的結果違反了社會正義時，法官可以不適用這種規定，但應當經過最高人民法院的批準。但事實上如果每次都需要經過最高人民法院的批準，不僅浪費了大量的時間，更加給司法造成了麻煩[2]。

 

(二)民法基本原則在民事司法適用中的完善

 

首先從立法的角度來看，應當進一步的完善民法一般規則的適用性和準確性。法律本身具有滯后性的特點，它不能做到完完全全的適用于生活當中的每一個部分，但只要從法律的質量上不斷提升，就能減少這種民法基本原則的使用概率，從而控制好法官的自由思想發揮，一切根據法律規定來進行。其次，需要不斷的提升法官的本身能力和職業素養，保證法官從主觀的思想上能得到提升，能夠適用民法基本原則的傾向。作為法官在進行自由裁決的過程中，一定要在法律基礎上進行，不能將裁決置身于法律之外，這樣才能更好的保護社會公平和正義。除此之外，法官在進行民事司法處理中需要在法律和當事人之間做好判斷，既不能對法律有損，同時也需要盡量的保證好公民的權利不受到影響。此外，司法監督也是保證法律正常運行的重要部分。無論是群眾方面的監督還是社會輿論監督，都能對法官的自由裁決起到一定的影響作用[3]。因此，需要人民群眾能不斷的強化自身法律意識和素質，以便于法官的正確適用起到幫助。

 

四、結語

 

民法基本原則的確立對維護法律的公平和正義起到了重要的作用，對社會的穩定發展也產生了積極的效果。但在社會的不斷發展下，民法基本原則的社會適用性也受到了影響，對此還需要不斷的加以完善。作為法官一定要正確的認識到自身責任和義務，在進行民法基本原則適用中能保證其合理性，為我國的法律發展和社會的穩定做出貢獻。

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內容摘要:人權保護的理念及國際私法追求實質正義的取向,決定了國際私法應當對弱者進行保護。本文認為國際私法應將保護弱者原則確定為國際私法的基本原則,使其發揮立法準則等功效。在具體運用該基本原則時還應注意“度”等問題。

關鍵詞:國際私法 弱者 基本原則

國際私法中的弱者是指國際民商事法律關系中由于自然或社會原因而導致利益實現困難,因而需要法律給予特別保護的當事人。目前許多國家不僅在自己的實體法中,而且也從國際私法角度開始關注對特定身份者―弱者的保護。但縱觀國際國內國際私法立法對弱者的保護,都存在保護對象范圍狹窄,保護方法不足等缺陷,之所以如此,其中一個主要原因在于沒有從根源上將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則。

將保護弱者原則確立為國際私法基本原則的原因

法律原則是法律規則的規則,是法律規則的基礎或本源,它具有覆蓋面廣、穩定性強和具有宏觀指導性等特點。不是所有的活動中都需要原則,需要原則之處,是各種沒有系統的理解就無法進行的活動。原則的獲得是通過反映一項活動的性質和意義,分析應該使那些從事活動者去做什么,并將反映分析的結果系統地表述為他們在自己的行為中必須努力滿足的要求。當原則被系統表述時,所表述的是蘊含于活動自身的某種東西。原則通過系統表述得以明確,并因而成為明智行為的基礎。隨之而來的是,原則和以其為原則的活動,構成了一種邏輯關系。從事這些活動就應該是按照它們的原則行事。法律原則中的基本原則是指體現法的根本價值的法律原則,它是整個法律活動的指導思想和出發點,構成法律體系的神經中樞。保護弱者原則所具有的特點決定了該原則可以成為國際私法的基本原則。

(一)保護弱者原則能夠體現國際私法的基本精神

法的基本精神就是立法者的價值取向,它反映了立法者的選擇模式。比如在秩序和自由之間是選擇秩序還是自由?在公平和效率之間是選擇公平還是效率?這些都反映著法的基本精神。按照的法學觀,只有在張揚人類理性,表達人類理想,實現人類信仰的時候,法的統治才不致于成為奴役人的工具,而成為發揮人的聰明才智,實現美好愿望的階梯,才能最終把人的世界和人的關系還給自己。國際私法是調整國際民商事交往中的平等主體之間的財產關系和人身關系的法律部門,國際私法的價值就在于它對人的意義,保護弱者恰恰是這一價值的反映。

(二) 保護弱者原則具有廣泛的適用性

國際私法領域中存在眾多的弱者。結合弱者產生的原因及國際私法涉及的領域看,國際私法中的弱者包括以下幾類:一是由于自然原因和傳統影響而導致的處于相對不利狀態者,如兒童、未成年人、被撫養人、被監護人等。這些人一般涉及到在婚姻家庭領域中處于弱勢地位。二是因為當事人的市場力量不平衡而導致的經濟地位的強弱之分,這突出表現在發達國家和發展中國家之間及跨國公司與地方中小企業之間。三是因為契約關系而產生的隸屬關系。也就是契約自由成為強者利用的對象。雖然勞動者有與雇主訂約與不訂約的自由,但“廠商們利用內容復雜的專業化契約使消費者難明其義而居于不利地位;企業主更是強使雇工接受低工資、少保障的條件等(姚新華,1997)?！边@種情況下的雇主與雇員關系中的強弱地位一目了然。四是因為在知識、技術和信息等方面的不對等而產生的強弱之分。比如消費者與生產者(經營者)、承租人與出租人、投保人與保險公司及侵權領域中的受害者與侵權者之間就是這樣的關系。雖然由于各種因素導致在某些領域對弱者的保護不完善,但正如法有時沒被遵守而不能否定它是法一樣,因此不能否定保護弱者原則是一個基本原則。

(三)保護弱者原則具有穩定性

法的特點之一就是具有穩定性,原則作為法的三要素之一,更應具有穩定性。國際私法調整的涉外民商事法律關系雖然處于變動之中,但其中的核心內容不會發生變更,那就是平等保護與特殊保護的平衡問題。而弱者本身是一個變動的范疇,保護弱者利益原則具有穩定性,可以實現 “以不變應萬變”的效果。缺少保護弱者利益這一基本原則,國際私法體系就喪失了國際私法人文關懷的情結,就會缺少穩定的根基,甚至會導致其存在價值的喪失。

保護弱者原則作為基本原則的功效

保護弱者規則是國際私法的一個原則,它同時兼具以上三個特征,應將其確定為國際私法的基本原則,這會使其具有以下功效:

(一)立法準則的功效

立法準則的功效,即用基本原則為立法者的立法提供了參照系,基本原則一旦確立,具體制度及規則就應圍繞基本原則而定,這樣才能使整部法律協調統一。

(二)規范的功效

規范的功效,也就是規范國際私法的具體制度和規則的功能。這樣在具體法律適用時,可以以違反基本原則為由,排除沖突規范指定的但不能保護弱者的法律。如德國最高法院作出了一個判例。該案是關于船員雇傭合同因訂立時有脅迫情形被請求撤消。但是按照德國國際私法的規定應該適用土耳其法律,依土耳其法,脅迫不構成撤消合同的原因。德國最高法院排除了不利保護弱者的土耳其法律的適用,認為德國脅迫構成撤消合同的原因的規定更有利于保護弱者,因此撤消了合同,保護了受雇船員的利益。

(三)彌補立法不足的功效

由于立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能了解所有的國際私法的規則規定,對于立法者未能預料到的問題,可以通過基本原則表達價值取向上的導向,同時允許法官對法律作出合乎時代精神的解釋,授權法官完成司法立法的任務。也就是說,國際民商事法律關系的復雜性決定了即使再詳備的法律條文,也不可能毫無遺漏地包容國際民商事交往的方方面面。對于實際生活中遇到的一些具體問題,在法條中難以找到據以處理和解決的規定時,可以以基本原則為依據來處理。因為一國的立法產生于實踐而又服務于實踐,雖然法律應具有前瞻性,但有的時候立法的規定不能與發生的事件同步,這時運用基本原則可以解決一定的問題。

比如屈廣清老師在其《屈氏國際私法講義》中提到這樣一個案例:法院受理了一起丈夫去德國讀博士學位留德工作后,要求與在國內的妻子離婚的案件。在案件審理過程中,原告的妻子提出,在原告讀博士期間,其不惜傾家蕩產、舉債累累,供原告完成了學業。現家中不僅沒有共同財產,還欠親朋好友的債務。要求法院秉公處理。如何公正解決以上問題?法院的法官形成了不同看法:一派認為,我國《婚姻法》中關于夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產,不能夠處理無形財產。另一派觀點認為,家庭無形財產是指在表現形式上是抽象的,但其本身具有價值,權利人據此可以獲得利益的一種財產。諸如文憑、學位、職稱、技能等,人們不惜重金,花費若干年的寶貴時間,投入大量精力去讀碩士、博士學位,如果這些學位沒有價值,不能給行為人帶來經濟利益,很顯然是不符合實際的。配偶一方用夫妻共同財產進行深造所取得文憑、學位技能等,是一種由有形共同財產轉化為無形的共同財產。如果該無形財產法律規定只屬于深造方所有,顯然有失公平。

在這類案件中,由于我國的法律規定夫妻共同財產的定義及范圍未包括家庭無形財產,才會產生在該案中的不同意見。但事實上,法院的秉公處理的前提依據是考慮到本案中的弱者―妻子,處于保護弱者的考慮,應當對妻子的付出進行補償。這種補償標準可能是不一樣的,也許可以要求原告對家中的債務進行賠償,也可以像本案中提出的做法那樣,如丈夫在取得博士學位以前年薪2萬元,而取得博士學位以后年薪6萬元,其差額為4萬元,若規定分割補償的年限為10年,則該無形財產的價值為40萬元,在離婚時作為夫妻共同財產。如果將保護弱者原則確定為基本原則,那么在法律規定不明的情況下,就可以運用該基本原則使弱者的利益真正得到保護。

保護弱者原則適用時應注意的問題

注意該基本原則的全面適用性?；驹瓌t的指導意義要求它應貫穿于整個法律部門中,為此應在國際私法的具體制度中有所體現,同時也應體現在具體的法律適用領域。

要特別注意度的問題。矯枉過正,過猶不及。強、弱雖然是客觀存在的事實,但如果不注意度的問題,很可能產生相反的后果,會造成反向歧視,那么原有制度的合理內核也會蕩然無存。將保護弱者原則確立為國際私法的基本原則是因為要使強者與弱者之間的利益達到一種積極的平衡。一個制度的優劣的檢驗標準之一就是要看該制度是否有益于社會的穩定和發展。在這個前提下,本文認為應將保護弱者原則確立為基本原則,但這也決定了法律不能偏袒一方,否則法律可能就是一種道德,法庭就會變成對強者的審判,這樣最終產生的同樣是以極大的社會代價換來社會的后退。這個問題是一個極為復雜的問題,由于弱者是一個相對的概念,而發展中國家與發達國家相比,在生產能力、甚至在法律完善程度方面,處于弱的地位,因此有時從不同角度考量,會得出不同的結論。

1973年海牙國際私法會議通過的《產品責任法律適用公約》就是很好的例證。在涉外產品責任的準據法的選擇上,公約在第4-7條中規定了四種適用順序,而且這四種順序必須依次適用。按照這4條的邏輯關系,第一適用順序的是公約第5條,即應為直接遭受損害的人的慣常居所地國家的國內法,如果該國同時又是:被請求承擔責任的人的主營業地;直接遭受損害的人取得產品的地方。第二適用順序是公約第4條,即如果不存在第5條規定的情形,那么適用的法律應為侵害地國家的國內法,如果該國同時又是:直接遭受損害的人的慣常居所地;或被請求承擔責任人的主營業地;或直接遭受損害的人取得產品的地方?？梢姷?條和第5條均是運用了結合性連結點,這是因為由于涉外產品責任法律關系的復雜性,單一的連結點不能達到理想的效果,而將兩個以上的連結點所指引的法律結合起來,這樣能夠實現合理的結果。第三適用的順序是公約第6條,即適用應為被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法,其適用的條件是,如果第4條和第5條指定適用的法律都不適用,而且原告沒有基于侵害地國家的國內法提出請求。第四順序是被請求承擔責任人的主營業地國家的國內法。為了保護被請求承擔責任人的利益,使其避免因適用不能預見的法律所遭受的損失,公約第7條規定,如果被請求承擔責任的人證明他不能合理地預見產品或其自己的同類產品會經商業渠道在該國出售,則第4-6條規定的侵害地國家和直接遭受損害的人的慣常所在地國法均不適用,而應適用被請求承擔責任的人的主營業地國家的國內法?？梢?公約確定了連結因素組合的不同順序,在一定條件下,直接受害者的慣常居所地和損害地法律可以優先考慮。如果沒有符合條件者,原告可以選擇根據侵害地所在國的國內法提出請求。如果原告沒有請求則可以適用被請求承擔責任的人的主要營業地所在國的國內法。最后公約適當的限制了原告的權利,排除了責任人完全無法預期的法律的適用。公約如此復雜的規定的目的是為了平衡遭受損害者與承擔責任者之間的利益,也就是在使弱者得到保護的同時,也不能完全不顧及強者的利益。

這樣的規定在生產力相當的國家間會起到這樣的作用,但是在發展中國家和發達國家之間卻難以實現這樣的結果。當發展中國家作為產品輸出國,其產品對發達國家造成損害時,如按照公約規定,應適用的法律是發達國家的法律,發達國家與發展中國家相比,他們通常規定高水準的產品責任,這樣的結果往往是發展中國家的生產商難以承受的。反過來,當發達國家向發展中國家輸出產品時,會產生適用發展中國家法律的情形,而發展中國家有關產品責任的法律相對來說對消費者利益的保護并不完善,這樣消費者的利益并不能切實得到保護。所以說經濟發展水平相當的國家之間適用該公約是能夠體現強者與弱者的平衡的,但是在發展中國家與發達國家之間卻是相反的結果,這是站在不同角度看待該公約得出的必然結論。

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篇4

 

關鍵詞:最密切聯系原則　沖突法　補充性原則

 

所謂最密切聯系原則，又稱最強聯系原則，最有意義聯系原則，就是要求在處理某一涉外民事法律關系或涉外民事案件時，不按原來單一、機械的連結因素來決定應適用的法律，而應考察與該案或該法律關系有關的各種因素，找出與該案或該法律關系或者有關當事人有最密切聯系的法律加以適用。本文試就最密切聯系原則及其在我國沖突法中的地位作些探討。

一、我國沖突法及其原則

在國內和國外，沖突法常常稱做國際私法。而對于國際私法的范圍，學者們的主張是有分歧的。但有一點可以肯定，大家都認為沖突規范是國際私法的內容。所謂沖突規范，是指由國內法或國際條約規定的，指明某一涉外民事法律關系適用何種法律的規范，因此，它又叫法律適用規范或法律選擇規范。

沖突法是為解決法律沖突而產生的一個特殊的法律部門，它源于14世紀意大利的“法則區別說”，在此后的四五百年時間里，產生過許多理論和學說。隨著沖突法理論的發展與逐步完善，這些學說有些已被摒棄了，有些則作為法律適用的原則被固定下來，用來解決涉外民事案件。

我國沖突法作為現行法律體系中的一個分支，必然受到一些基本原則的支配。這些原則既指導沖突法的制定，又將指導沖突法的實施。其原則有:

(一)國家主權原則

我國沖突法充分體現了國家主權原則。首先，我國沖突法的制定與適用體現了國家主權原則。我國沖突法是我國在實行對外開放、國家主權獨立和完整的情況下的自主立法，沒有任何外來勢力的干擾和影響。其次，我國沖突法采用了公共秩序保留條款來保護國家主權。公共秩序保留是沖突法中一項重要的維護國家主權的制度。各國沖突法的立法或司法實踐無不肯定這一制度，我國沖突法也采用了這一制度。

(二)平等互利原則

    首先，平等互利原則要求各國民、商法律處于平等的地位。我國現有的沖突規范，除少數單邊沖突規范規定某種民事法律關系必須適用中國法外，大多為雙邊沖突規范，都可能結合涉外民事法律關系的具體情況需要適用外國法，體現了我國在對外交往中承認外國民、商法與我國民、商法的平等共存。其次，平等互利原則要求中外當事人在涉外民事法律關系中處于平等的地位。他們的合法權益受到同等的法律保護。例如，對于涉外合同的法律適用，我國沖突法規定合同當事人有權自主選擇應適用的法律，但這種選擇不是當事人哪一方的獨斷選擇，而應是當事人通過平等協商。

    (三)國際條約優先原則

    我國立法明確確立了國際條約優先的原則?！独^承法》第36條在確定涉外繼承的法律適用時規定:“中華人民共和國與外國訂有條約、協定的，按條約、協定辦理?！焙髞?，《民法通則》在“涉外民事關系的法律適用”這一章中再次專門肯定了這一原則。眾所周知，“條約必須遵守”是一項重要的國際法原則。我國沖突法確立的國際條約優先原則是與這一原則一致的。

(四)國際慣例補缺原則

    鑒于我國的沖突規范不多，締結或參加的含有沖突規范的國際條約較少，我國立法確立了國際慣例補缺原則?！睹穹ㄍ▌t》第142條第3款規定:“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例?！边@表明，我國法院在處理涉外民事案件時，如在法律適用問題上，我國法律和我國締結或參加的國際條約對案件所涉問題未加規定，可以借用國際慣例來處理案件。

    除了以上基本原則外，我國學者對最密切聯系原則能否成為我國沖突法的基本原則，認識不一，主要有以下幾種觀點:( 1 )方法說一，認為是一種法律選擇的方法而不是原則。(2)原則說，認為該原則是進行法律選擇的基本原則，涉外民事關系或涉外案件都應適用與其有最密切聯系的那個地方的法律。(3)最密切聯系原則是準據法選擇中的補充原則，只有在當事人沒有明示或默認的法律選擇時，法院才可能依最密切聯系地來選擇準據法(4)最密切聯系原則是準據法選擇中的指導原則，對準據法的選擇起指導性作用。

    正確認識最密切聯系原則在我國沖突法中的地位，不僅僅是一個理論問題，而且關系到如何正確對待和運用這一原則。筆者認為，最密切聯系原則是我國涉外民事關系法律適用的一個補充性原則，它在我國沖突法中的地位僅次于法律適用的基本原則，即僅次于傳統的沖突規范。

二、最密切聯系原則在我國沖突法中的地位

    沖突法的基本原則是貫穿于沖突法始終的、不可動搖的、根本性的原則，是沖突法的其它制度和原則賴以存在的依據。將最密切聯系原則作為基本原則是過分提高了最密切聯系原則的地位，夸大了該原則的作用。

1.該原則只適用于準據法的選擇過程，并沒有貫穿于沖突法的始終。

    2.依最密切聯系原則選出的法律會因為其與法院地國的公共秩序、社會公共利益和國家主權相抵觸，而不被法院地國采用。在這種情況下，要求法院仍然適用這一外國法是不可能的，一國法律也不可能作出這樣的規定。在實踐中，法院遇到這種情況，都會借助公共秩序保留制度、反致制度等來排除適用依最密切聯系的原則選出的法律。因而最密切聯系原則是可以被國家主權原則推翻的。它總是要讓位于國家主權原則，而不可能與國家主權等原則一起成為沖突法的基本原則。

    3.關于最密切聯系地的確定。我國最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干意見》第189條對涉外扶養關系的最密切聯系地的規定:“扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地，均可視為與被扶養人有最密切聯系。”《意見》的這一條規定借鑒了世界上許多國家確定最密切聯系地的方法，但存在許多問題:(1)這種確定方法是通過以最高人民法院司法解釋的形式出現，因此缺乏權威性;(2)這種確定方法只限于涉外扶養案件，對其他案件中最密切聯系地的確定則沒有規定;(3)語言措詞上不夠嚴謹，扶養人和被扶養人的國籍、住所以及供養被扶養人的財產所在地應該是確定最密切聯系地應該考慮的因素，而不可能均為最密切聯系地。由此可以看出，最密切聯系原則在我國的適用過程中有著很大的局限性。

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關鍵詞：誠信原則；道德倫理；法的理念

一、如何界定誠信原則？

對誠實信用原則的含義,民法學界見仁見智。有學者認其為人類社會的理想,有的認其為交易上的道德基礎,有的認其與羅馬法上一般抗辯的意義相同,有的認其是對當事人利益的公平比較衡量,有的認其為極端抽象的名詞,不如不加解讀,采顧名思義為宜,有的認其為帝王條款,為全法域之基本原則。[1]私以為，要全面理解誠信原則應追根溯源，以誠信原則詞義的理解為起點。誠信原則源出于一種理念，有學者把它稱為"精神境界"[2]，其十分抽象。因此，將對誠信原則詞義的進行對比分析有利于準確界定和理解誠信原則。以下從中外兩方角度，對誠信原則原義作一些歸納總結。中國古漢語中，"誠"、"信"原是分開使用的，但二字古義是相通的。信的本義是真實無欺。《說文》:"信, 誠也, 從人言。"段注謂:"人言則無不信者, 故從人言。??言必由衷之意。"誠的本義也是真實?！墩f文》:"誠, 信也。從言成聲。"后來，逐步出現了誠信連用的情況:《尚書·太甲下》:"鬼神無常享, 享于克誠。"《孔傳》:"鬼神不保一人, 能誠信者則享其祀。"由此可見,"誠"、"信"在中文中的基本含義是真實可信。[3]一般認為，西方的"誠實信用"直接語源來自德語Treund Glauben, 法語作bonnefoi。[4]德國人的主導觀點是:"誠信原則的內涵是信賴, 它在有組織的法律文化中起著一種凝聚作用, 特別是相互信賴, 它要求尊重他人應受保護的權益。"[5]英美法中的goodfaith, 常被譯為"善意"。但查《牛津法律大詞典》中bonafides 一條加括號"(good faith) ", 顯然是將二者視為對應詞。[6]其釋文說:"任何人誠實行事, 不知道也無理由相信自己的主張不正當時, 即是bonafides 的行為。"另條解釋Goodfaith 則說:"誠實的行為, 縱有過失, 仍屬good faith 的行為。" 從詞義對比中，我們不難看出，中國傳統的誠信理念注重的是對本人的要求，" ……言必由衷之意"[7]足以表明誠信的自律性。而西方的誠信理念更重視社會性，強調本人行為與社會其他人（團體）的利益關系。兩種誠信理念雖皆含有真實、誠實之意，但很明顯兩種誠信理念要現實的價值目標是有所區別的。應該說，在此，我討論的誠信原則還仍處于道德范疇內。國內多數學者認為，經過漫長的歷史演變之后，從道德誠信逐步發展出了法律誠信，于是誠信原則兼有道德調整與法律規制的雙重屬性，融道德規范與法律規范于一身，使其不僅具有指導人們民事行為的一般功能，而且具有平衡民事主體權利和義務的特別作用。[8]進而法律誠信的成為了誠信原則的核心內容，甚至等同于誠信原則。這個推理咋一看，邏輯嚴謹。然，如果深究，發現其難于自圓其說。我國現行民法基本源于西方國家，而作為民法基本原則的誠信原則也是從西方移植而來。即使從語義上講,也不是源于我國傳統意義的道德誠信,而是來自西方文化中的道德誠信。結合上述中外誠信詞義分析，不難發現：誠信原則源于西方，基于西方理念的價值基礎，且與中國全然不同，移植中國后，如何能強行按西方誠信理念解述？或是說，這樣一個重要的民事原則如果不能依從于本國基本的道德倫理，其存在的意義何在？故，私以為，法律是可以移植的，但一國的道德倫理基礎是不適宜移植的，外來法需要"本土化"。質言之，我們在界定該原則時，應考慮中國道德理念中誠信之內涵。也許這才統一目前眾多關于誠信原則解述不一的出路。

二、誠信原則是否宜確定為民法基本原則

誠信原則是否適宜確定為民法基本原則也是學界一直爭議的焦點問題，論證觀點無非"支持說"和"否認說"兩類。由于"支持說"多為名家力推，故為國內主流觀點。如：梁慧星研究員認為，誠實信用原則的本質是將道德規范與法律規范合為一體,兼有法律調節和道德調節的雙重功能,使法律條文具有極大的彈性,法院因而享有較大的裁量權,能夠據以排除當事人的意思自治,而直接調整當事人之間的權利義務關系。誠實信用原則應成為民法的基本原則，并被奉為現代民法的最高指導原則,謂之"帝王條款"。[9]有的學者甚至提出應將其作為民法的唯一基本原則。[10]但一直存疑的是，如果按目前國內主流的法理學觀點為基礎分析，似乎在推導這一結論的過程中存在某些矛盾，分析如下：

民法的基本原則是指效力貫穿民法始終的根本規則。要判斷民法基本原則，其實就是要明確民法基本原則的外延。從民法基本原則的定義所揭示的本質特征出發，是否可將如下兩點定為判斷民法基本原則外延的具體標準：1、民法基本原則在內容上必須具有根本性。所謂內容具有根本性是指凡作為民法基本原則者其涵蓋范圍應是市民社會生活的全部而不是市民社會生活的某一方面。而非市民社會生活某一方面的根本規則。2、民法基本原則的效力必須是貫穿民法始終的。這意味著凡被確立為基本原則者，必須是在民法的整個制度領域都能適用，而非僅在民法的某個或某些制度領域適用。[11]以此，我們試分析誠信原則。

第一、法律意義的誠信原則的淵源為羅馬法關于債的履行中的惡意抗辯制度而來，而法國民法典也是將其規定在"債的一般規定"中。我國合同法第7條也明確規定："當事人行使權利，履行義務應當遵循誠實信用原則"。且許多學者在探討誠實信用原則時，也認為該原則應適用于合同領域，且主要是適用于財產性合同領域。如梁慧星研究員認為："所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德規則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益與社會利益的前提下追求自己的利益" [12]。又如張俊浩先生認為"所謂誠實信用，其本意是自覺按照市場制度中對等的互惠性原理辦事。在訂約時，誠實行事，不欺不詐；在訂約后，重信用，自覺履約"。

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我國行政法基本原則的內容界定

首先，行政法基本原則應體現法治精神，即行政行為應體現合法性。我國已建立起包括行政組織人員法、行政行為和行政程序法、行政監督救濟法在內的中國特色社會主義行政法律體系。這個體系包括國務院組織法、行政訴訟法、國家賠償法等行政基本法，一批部門性行政法律、行政法規、地方性法規與行政規章，以及治安、工商、質量、金融、藥品、食品衛生等具體執法領域的部門行政法。行政法是僅次于憲法的獨立法律部門，是憲法的實施法，是動態的憲法又稱“小憲法”。行政法實踐著制度的各項基本原則，其中“法治”原則是核心。因此，我國行政法基本原則的確立當然應該體現制度的“法治”的基本精神，簡單地概括即是要保障公民個體自由和個體權利，實現公民各項權利的法治化。所以，行政法的基本原則有其自身部門法的基本特征。歸納我國行政法基本原則必須與憲法基本原則區分開來，但又必須與其保持一種母子法的關系。堅持強化行政法治建設，做到有法可依，有法必依，讓一切行政行為都在合法性原則框架內進行，對于建設法治政府，保障公民合法權利實現具有重要的意義。

其次，行政法基本原則應反映法的基本價值。法的基本價值有很多種，不同的學者作了不同的概括，但合理、公平、自由作為法的基本價值已被當今學術理論界普遍肯定。所有法律部門都應體現法的價值理念，作為獨立部門法的行政法也應體現法的根本價值精神，但我們不能否定法的價值在法律體系中應有其特定的價值排位，也就是說哪項價值更具有根本性。我國改革開放30年來，隨著經濟社會不斷深入發展，政府積極參加社會事務的管理，通過依法行政化解社會矛盾，解決民生問題，保證社會和諧發展。如果我們的國家不斷出現，很多矛盾和社會問題得不到合理有效解決，社會的穩定就得不到保證，人們的合法權益更沒有保障。另一方面，也值得我們注意，政府積極參與社會事務的管理，使得公權與私權經常接觸，出現權利和權力沖突的現實可能性就大大增加，很有可能出現政府行為以“維護社會秩序”和“保障公民權益”為借口越過楚河漢界侵犯公民的合法權利。所以，通過各種方式對行政主體的行政行為加以限制是非常必要的。“行政法的最初目的就是要保證政府權力在法律的范圍內行使，防止政府濫用權力，助推法治政府的建設，以保護公民權的實現。”基于上述分析，可以得出結論，合理性原則應是行政法的重要價值原則，即通過對政府行政權力的限制以及使公民權利在受侵犯后能通過有效的法律手段得以維護，實現合理的法的價值目標。

行政法從近代誕生開始就是一種以權利為本位的法，而不是權力本位的法。到今天，它依然以權利為本位，只是這種作為“本位”的權利內容發生了變化，即由“自由權本位”發展到“福利權本位”——政府只能從盡量不干預公民權利發展到為權利提供服務。我們顯然不能從政府這一職能變化中得出結論說行政法的本位已經確實發展為了行政權利本位。

我國行政法基本原則的指導作用

當今我國社會行政事務復雜多變，無論立法者多么高明，也不可能事先預見今后所有的問題，無論法條制定得多么精細都無法做到面面俱到，而通過立法者事后補充立法漏洞或者修改法律去平衡個案中的不公由于過于遲鈍而顯得不切實際。另一方面，司法機關的法律解釋和法律適用對彌補法律漏洞具有極為重要的意義，基本原則就是法官用以彌補法律漏洞的重要武器之一。法律原則是法律共同體基于公平、合理等基本價值的信念而形成的比較一致和穩定的行為準則，原則往往是有彈性的，這一點使它不同于必須適用的規則。法律原則可能載于法條中，但很多情況下只表達在教科書和論著中，甚至只存在于人們的意識中。在我國行政法理論中，法律原則作為行政法淵源的地位并未確立。參閱一些中國行政法學教科書就會發現，大多數教材都只是把憲法、法律、法規、法律解釋等成文法列為行政法的淵源，很少有主張法律原則應當成為行政法淵源的。其實，行政法基本原則作為法律淵源具有重要的現實指導意義。行政法的基本原則作為直接調整行政法律規范的最主要、最具普遍的法律原則，貫穿于行政法律規范的最主要、最具普遍價值的法律原則，貫穿于行政法律關系之中。

根據上文中論述的行政法基本原則內容的界定標準，綜合分析國內學界一些觀點，可將我國行政法基本原則歸納為合法性原則與合理性原則兩個方面。我國行政法的基本原則對于發展和完善行政法治建設具有特別重要的功能。

維護行政法體系的統一、協調與穩定。行政管理領域和行政活動的廣泛性、多樣性和復雜性的特點，決定了行政法律規范的廣泛性、多樣性和復雜性。但是，由于調整性質相同的社會關系同屬于一個法律部門，這些廣泛、多樣和復雜的法律規范必然要體現統一的基本精神，彼此之間要相互協調。同時，雖然行政活動的特點決定了具體行政法律規范易于變動，但從總體上講，行政法又要維持相對的穩定性，不能朝令夕改。行政法的基本原則正是體現行政法的基本精神，能夠統一協調不同的行政法律規范。這種法理功能主要是通過統率、指導行政法律規范的制定、修改及廢止工作，保證不同層次的各種行政法律淵源的協調一致來實現的。

保證行政法律規范統一協調實施。行政法律規范和行政法律關系主體的廣泛性和復雜性，決定了行政法實施的復雜性。如果沒有行政法基本原則的統率和指導，其混亂無序狀況無法設想。行政法的基本原則對行政法律規范的統一與協調作用主要體現在：一是規范行政法律關系主體的行為，保證他們能夠按照統一的標準和要求適用和遵守行政法律規范，實現行政法的調整目標。二是為準確地理解、適用和遵守行政法律規范提供依據。如何保證人們對行政法律規范準確理解，是保證準確適用和遵守行政法律規范的前提。行政法基本原則作為貫穿于行政法律體系，對行政法律規范的制定和實施起統率指導作用的基本原理或準則，有助于人們認識行政法的實質準確理解行政法律規范，從而保證適用和遵守行政法律規范的準確和統一。三是能夠發現并及時糾正行政法體系中的不協調現象，防止發生有悖于行政法整體調整目標實現的事件。

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民法和任何其他一樣，都具有滯后性。所謂民法滯后性，是指由于民事關系具有復雜性、廣泛性和活躍性，生活是的，新的民事關系會不斷涌現，而民法總是會落后于社會關系的發展的，這就決定了法律規定難以囊括各種民事關系。因此，一方面在各國民法中都不可能對各種民事關系都一一作出規定，另一方面民法沒有明文規定的民事關系又大量存在，并且這些都是與社會或人民生活密切相關的，法律又不能不調整，這就客觀地要求民法對社會經濟生活中法律沒有明文規定的民事關系進行調整。在這種情況下，又何以來斷別當事人的行為，如何解決當事人之間的糾紛？何以作出判決呢？ 筆者認為，在這種情況下，特別在實行成文法制度的，這就要靠法律（民法）的基本原則，因為在沒有法律規范的情況下，只有法律（民法）的基本原則才是評價和判斷當事人行為的準則，有關規定法律（民法）的基本原則的法律條文完全可以作為司法和仲裁機構裁判的法律依據。

一 關于原則和民法基本原則的概念

要民法基本原則，須首先研究民法基本原則的概念，而要研究民法基本原則的概念，則須考證原則一詞的含義。

對于“原則”一詞，就一般意義來講，據《漢語詞典》中的解釋，是指“說話或行事所依據的法則或標準”【1】；但“原則”一詞在法律中有其特殊的含義，根據英國《科林法律詞典》，“原則”是指“基本點或一般規則( basic point or general rule )” 【2】；世界著名的美國《布萊克法律詞典》將“原則”解釋為“法律的基本性的公理或原理；為其他（指法律）構成基礎或根源的全面的規則或原理（ a fundamental truth or doctrine， as of law; a comprehensive rule or doctrine furnish a basis or origin for others ）” 【3】。從上述考證可以看出，“原則”在法律中，或說“法律原則”是指構成法律基礎和根源的總的或根本性的規則或原理。

關于“民法基本原則”的概念，對此研究比較多的主要是中國國內的學者和日本的學者，在許多民法學教科書和著作中，一般專門設立一章進行論述和介紹。但就“民法基本原則”一詞的概念和，國內外學者的表述并不一致。有的認為，它是民事立法的指導方針、解釋法律的依據和補充法律漏洞的基礎【4】；有的認為，民法基本原則是民法規范從制定到實施所貫穿始終的根本準則【5】；也有的認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有的認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用。

雖然上述各種觀點和表述有所差異，但學者們的認識在許多方面是一致的，即民法基本原則對于民法規范起統率或指導作用，民法基本原則無論是在立法上還是在司法上，無論是在規范民事主體的行為上，還是在判斷民事主體的合法性上，都自始至終發揮根本原則的作用，任何對民法規范的解釋，任何對民事行為的合法性的判斷，只要違反民法的基本原則，就是違反民法，就是無效的。

二 民法基本原則的特征

通過考察民法的基本原則和民法基本原則的有關內容，可以得出民法基本原則和其他法律基本原則一樣具有如下三個基本特征：

第一、 它是貫穿于整個民事立法和司法活動，能夠體現民法的本質和特征，對各項民事制度的規定和實施都有指導的作用，即民法基本原則具有根本性和普遍性。因為民法基本原則作為整個民法制度的“靈魂”，是民事主體從事各種民事活動的基本準則，滲透到了民法的各個方面和各種法律狀態下【6】，在各類民事規范中都有體現；如果只反映在一部分民法規范中，只對某一類民事活動起指導作用，則不能認定為民法的基本原則，其只能為民法的某項制度的基本原則，例如物權法中的“物權法定主義”原則，它只是物權法律制度的基本原則，而不能視為民法的基本原則。

第二、 它是由規定的。民法的基本原則雖也為立法的指導思想，但它須具體化，由法律固定下來，不是以法律條文規定下來的，不能為民法的基本原則，只能是一些“學說”、“習慣”或“精神”。例如我國《民法通則》第一章第3條至第7條的規定即為“基本原則”，因此一般認為只有在此章中規定的原則才是我國民法的基本原則。

第三、 在民法中的最高命令性。民法的基本原則作為法律的基本原則，將被一貫視為法律的基礎，在這些原則的基礎上，引申和法律的原則、規則和制度【7】，是無可爭議的、必須遵守，它比那些非基本原則和從原則中引申出的必須遵守性還強【8】；違反了民法的基本原則，盡管是當事人雙方協商一致的意思表示，但還是無效的【9】。

三 民法基本原則作為法律規定，具有法律效力

如前所述，民法的基本原則都是法律條文規定下來的內容，既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力。

民法基本原則的法律效力具體表現在：

其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的依據和補充法律漏洞的基礎【10】。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量。

其二，民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據【11】。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為。民法是規范民事主體行為的法律，民事主體在實施民事行為時，要符合民法的具體規范，更重要的是要符合民法的基本原則，因為民法的基本原則更準確，更概括，更容易掌握和理解。因此，實施民事法律行為，既要遵守民法的具體規范，又要符合民法的基本原則，尤其是在民法中缺少具體規定的情況下，后者更為重要。

四 民法基本原則應當成為司法裁決的法律依據

民法基本原則作為法律規定，具有法律約束力，這決定了司法機構和仲裁機構可以依民法的基本原則來裁判案件和處理糾紛。對此，雖然在一些學者之間和司法實踐中有些爭議，但各國無論在民法、法律規定或司法實踐，均提供了有力的支持。

既然民法基本原則是從事民事活動的行為準則和處理民事糾紛的依據，那么法院或仲裁機構審理或處理民事案件，不論調解，還是裁判，都不能違反民法的基本原則；確定雙方當事人的行為是否合法，哪方的行為應當支持，哪方的行為應當譴責或不予支持，必須依據民法基本原則作為判斷的基本標準。法官在審理案件的時候，適用民法的具體規范要接受民法基本原則的指導，所作的判決不能違背民法基本原則和民法的具體規范。

引用法律基本原則進行裁判，這是各國民法所允許的，當然也不應例外。不僅法律明文規定的基本原則可以作為民事判決的依據，而且在一定的條件下，習慣或法理也可作為審理民事案件的依據。例如，我國地區施行的《臺灣民法典》第一章第1～2條就規定：“民事，法律所未規定者依習慣，無習慣者依法理?！?、“民事所適用之習慣，以不背于公共秩序或善良風俗者為限?！?【12】，其明確規定了以習慣、法理補充法律的。

在司法實踐方面，《最高人民法院公報》1990年第3期公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當競爭案” 中，山東省高級人民法院以上訴人的行為“不僅違反了民法通則第4條規定的公民、法人在民事活動中，應當遵循誠實信用的原則，而且違反了第5條的規定，侵害了被上訴人合法的民事權益，依照民法通則第7條的規定，上訴人的這種行為，還損害了公共利益，擾亂了社會秩序，是不正當的競爭行為，必須予以制止。被上訴人由此遭受的經濟損失必須由上訴人賠償。” 【13】作出了終審判決，這也為我國司法機構通過直接適用民法基本原則作出裁判而形成的一個開創性的判例。

資料：

（1） 中國社會院語言所詞典編輯室編《漢語詞典》，1996年7月修訂第三版，商務印書館出版，第1549頁

（2） Dictionary of Law 2nd.ed. by Peter Collin Publishing Ltd 1992 ，第428頁

（3） Black's Law Dictionary， Fifth Edition，by Henry Campbell Black， M.A 1979，第462頁

（4） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月出版社第2版，第48頁

（5） 楊立新主編《民法》部規劃教材　2000年9月人民大學出版社第1版，第一章第二節

（6） 孫國華主編《法》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（7） 王鐵崖主編《國際法》高等學校法學教材 1995年8月法律出版社第1版，第45頁

（8） 孫國華主編《法理學》高等學校法學教材 1995年5月法律出版社第1版，第158頁

（9） 最高人民法院1988年10月14日 關于雇工合同應當嚴格執行勞動保護法規的批復

（10） 梁彗星著《民法總論》高等學校法學教材 2001年5月法律出版社第2版，第48頁

（11） 楊立新主編《民法》教育部規劃教材　2000年9月中國人民大學出版社第1版，第一章第二節

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論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。

民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。

一、民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：

1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。 我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。

2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規范的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規范未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。

二、民法基本原則的衡平性

衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。 但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正?！庇▽W家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性。” 我認為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規范都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值，他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規范具有位階上的上下從屬關系，一般規定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規范和這些根本考慮與出發點都能保持一致。

三、民法基本原則的發揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。

1、滯后性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由于社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。

2、法律規定的不周延性 法律規定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。

3、法律是根據社會的普遍性的情況而規定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規定會造成個案的不公正。

篇9

    一、民法基本原則之由來——理念與外化

    (一)決定法基本原則的民法理念——從“單一理念”到“多元理念”

    1.民法的單一理念觀

    第一，民法理念的正義觀。這一觀點認為，民法本身就當然蘊含著正義，當然貫穿著對社會正義的追求，這種追求，我們叫做民法的理念。就是說，追求社會正義，實現社會正義是民法的理念。[1]P235然而，筆者認為，這一觀點是不完全正確的。從邏輯上講，我們無法從“民法本身蘊含著正義”，就足以推演出“正義是民法的理念”的結論。應該講，正義是法律的理念，所有的法律都須以體現和實現正義為其理念，民法作為法律部門之一，當然也須以體現和實現正義為其理念。將民法的理念認定為是正義，在邏輯上是失當的。應該說，正義非民法獨有的價值追求，其應是民法理念的上位概念即法的理念的應然旨意。第二，民法理念的人本觀。這一觀點認為，不論是從“對所有人的完全平等法律人格的承認到承認人格權”的轉變，還是從關于“法律人格”發生了“從自由的立法者向法律的保護對象”、從“法律人格的平等到不平等的人”的轉變，甚至從“理性的、意思表示強而智的人向弱而愚的人”的轉變都體現了民法對人的解放的終極關懷。這就是民法的人文精神即人本觀。同樣，筆者認為，人本觀也不是民法獨有的理念，所有法律都是以人為本的。法的最高意旨即人權，而人權即以人為本。只不過，與其他法律相比，民法對人文的關懷更直接、更全面和更有力而已。第三，民法理念的原則觀。這一主張是將學界普遍認為的民法的基本原則說成是民法的理念，導致民法理念與民法基本原則混淆不分。民法理念是法的理念在民法領域的具體化、專門化，是關于民法的觀念形態的終極的內在價值訴求；而民法基本原則則是民法理念內在價值的外化，它規定的只是一些概括性的要求或標準，對人的行為及其條件具有很大的覆蓋面和抽象性。①

    綜上，筆者認為，過去人們關于民法理念的研究，不是將法的理念如正義、人本說成是民法的理念，導致民法理念的定位失之過于寬泛，因而造成對民法的研究和學習喪失指導意義，流于大而化之；就是將民法的基本原則如主體平等、私法自治、私權神圣等說成是民法的理念，導致民法理念即民法的內在價值與民法基本原則即民法的外在價值混同，使民法理念的定位失之過于狹隘，喪失了對民法基本原則之何以由來的母體意義，并因此形成了不同概念指稱同一外延的邏輯錯誤。

    2.民法的多元理念觀

    筆者認為，民法的理念應定位于那些對民法基本原則的確立起著決定作用的關于民法的內在價值觀念。與此同時，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察、思考，其理念當是不同的。在此，筆者暫且將民法的理念從以下五個方面加以觀察思考：一是從民法存在的內在精神的角度觀察思考。筆者認為，民法是一部關于民事權利無限弘揚和民事權利適度限制的私法。這一關于民事精神的理念如何透過民法基本原則的確立并最終在民事法律規范中細化體現，就不僅是民事立法的問題，更是民事司法的問題。②二是從民法存在形式的角度觀察思考。我們知道，民法有法典法也有判例法甚而民間法，也就是說，民法既可以法典化形式存在，也可以非法典化形式存在。如果民法采行以法典化形式存在，則關于民法的基本原則就有必要在立法中以條文化、規范化形式確立。所以，在民法法典化主義之下，需要考慮法典化存在的民法文本中需要確立哪些民法基本原則。三是從民法適用的社會關系即民法的適用領域(簡稱適域)的角度觀察思考。筆者認為，民法不僅適用于作為“平等主體”的私人與私人之間的法律關系領域，其也適用于作為“不平等主體”的私人與國家之間的法律關系領域。任何一種民法現象必須同時受到兩種不同性質主體間關系所代表的不同利益的檢視和衡平。四是從民法存在的最小全息化單位即民事法律關系這一單位細胞的構成要素方面觀察思考。民法是關于“誰享有權利、享有什么權利以及如何實現權利”的私法，也就是關于民事法律關系的主體、客體、內容、權利及權利變動的法。所以，有學者認為：“法書萬卷，法典千條，頭緒紛繁，莫可究詰，然一言以蔽之，其所研究或所規定者，不外法律關系而已。”[2]P47基于此，民法的基本原則必須對全息于民事法律關系的各民法要素做出適恰反應。五是從民事權利的基本分類的角度觀察思考。民法是權利之法，從民事權利的基本類型觀察分析，民事權利可分為絕對權和相對權或支配權和請求權。③筆者認為，相對權是“過程性”權利，其權利之行使多表達為請求權，其權利之設定不僅事關當事人雙方的利益，也同時觸及影響到社會公共利益，法律在此有必要區分設權類型而區別規制；絕對權是“結果性”權利，其行使全憑權利人個人之意思自由因而難免傷害他人利益，法律對其也不能不有所限制。故此，民法基本原則對這一民法理念不能不做出針對性的反應。

    綜上，筆者認為，民法作為一種社會現象，從不同的角度觀察會得出不同的民法理念觀：民法有其精神理念觀——私權的無限弘揚和私權的適度限制；民法有其形式理念觀——民法法典化和民法非法典化；民法有其全息理念觀——民事法律關系理論及其構成要素；民法有其適域理念觀—&mdash ;民法調整平等主體的私人與私人之間的民事法律關系和非平等主體的私人與國家之間的民事法律關系；④民法有其民事權利基本分類理念觀——民事權利可分為絕對權和相對權。由此民法的五個民法理念觀，我們又可最終推理出民法需要有而且只能有六項民法基本原則，即主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、誠實信用原則、公序良俗原則和禁止權利濫用原則。民法的理念透過民法基本原則最終貫徹，體現于民法規范上。由此，民法的內在價值即民法的理念決定民法的外在價值即民法的基本原則，民法的基本原則決定民法的法律規范；反過來，民法規范反應和貫徹民法基本原則宣示的外在價值，民法基本原則表彰和體現民法理念隱含的內在價值。

    (二)民法基本原則的由來——民法理念的外化

    1.民法的精神理念與民法基本原則

    民法的精神理念即私權的無限弘揚與私權的適度限制。私權的無限弘揚涉及到民法的兩項基本原則——權利保護原則和私法自治原則。

    (1)私權的無限弘揚與權利保護原則。歸屬享有型權利的無限弘揚，表現為法律對該項權利提供周到而有力的保護。歸屬享有型權利依其效力范圍，可分為絕對權和相對權，法律對這兩種權利提供保護的方式有異：對絕對權，法律通過對權利之外的民事主體施加消極義務的方式，實現對該項權利的民事保護。如對物權的保護，從義務人的角度看，法律通過對物權人之外的其他所有人施加不侵犯的義務即不作為義務，以實現對該項權利的保護；從物權人的角度看，物權人之外的其他所有人的不作為義務，為物權人“編織”了一個個人自由的王國。通常認為，對絕對權的不侵犯義務是“第一次義務”，與侵犯所有權后所產生的損害賠償等義務相比，該義務沒有民事責任緊隨其后并以國家強制力保障該義務的履行。與侵犯所有權相關的“第二次義務”是所有權受到侵害時，侵權人負有的損害賠償等義務，且這些義務的不履行可依當事人的國家救濟請求而與民事責任制度直接相關。

    所以，不論是歸屬享有型權利的私法保護還是公法保護，也不論是為權利保護設定第一次義務還是第二次義務，歸屬享有型權利的保護，最終都會歸結到民事責任制度——民事義務違反后的國家強制。⑤民事責任制度包括侵權的民事責任制度和違約的民事責任制度。民事權利保護與民事責任制度密切相連、相生相伴，是由權利的本質屬性即法律上之力以及國家的公共服務職能決定的。⑥民法是一部權利之法，且但凡權利，則必最終要有國家的強力予以司法救濟——或潛在的、或現實的。由此，我們認為，“權利保護原則”應是民法的一項基本原則。

    (2)私權的無限弘揚與私法自治原則。行使變動型權利的無限弘揚，或表現為民事主體可自由地行使所享有的權利，或表現為民事主體可自由地創設法律關系以獲取新的權利。

    對于民事權利主體所享有的民事權利如物權、債權等，權利主體可自由行使。依據我國《物權法》第39條、第40條以及第117條的規定，所有權人可以對自己的不動產或者動產，依法享有占有、使用、收益和處分的權利，以及所有權人有權在自己的不動產或者動產上設立用益物權和擔保物權，而用益物權人則可以對他人所有的不動產或者動產，依法享有占有、使用和收益的權利。對于債權人而言，其既可以放棄債權，也可以行使該債權，但與物權是支配權即不需要借助于他人的行為即可以憑一己之力實現該權利涵攝的利益不同，債權是一項請求權，是對特定人請求為或不為特定行為的權利，其須借助于他人的行為才得以實現。

    私權的無限弘揚主要表現于私法主體可自由地創設法律關系。除了法律規定的典型的權利類型可以自由創設外，私法主體還可以自由創設非典型的權利類型，如合同法中沒有規定的合同權利。雖然呈現在大眾面前的合同法法條數百，但合同法也可以歸結為一個法條，這個法條在筆者看來應該這樣來擬定：當事人之間締結的契約具有法律效力，除非該契約違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。

    個人創設法律關系之最主要方式，即所謂民事法律行為。筆者認為，目前我國關于法律行為成立與生效的法學理論背離了私權的無限弘揚這一民法理念。首先是法律行為成立的民事理論。為力促私權的無限弘揚這一私法主旨，民法學說應當對法律行為的成立要件少加束縛。傳統民法理論認為，法律行為的一般成立要件有三：當事人、標的和意思表示。⑦近來有越來越多的學者主張法律行為的成立要件只有一項，即“意思表示”。此說被稱為一要件說。⑧其次是法律行為生效的民法理論。同樣地，我國的民法學說和民事立法也應當為法律行為的生效要件減負。傳統學說認為法律行為的生效要件有四：當事人須有相應的行為能力；當事人的意思表示須真實；標的須合法；標的須可能和確定。然筆者認為，法律行為生效的要件只有一項，即當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗。至于當事人須有相應的行為能力要件，其行為能力的有無不應當影響法律行為的生效，但有行為能力人的法律行為不可以被撤銷，而無行為能力人的法律行為則可以被撤銷——以無行為能力人法律行為的生效為前提。也就是說，只要當事人的法律行為不違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗，即可生效。反過來，也就是說，當事人的法律行為違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗時，則歸于無效。至于當事人的意思表示須真實，也需予以檢討。教科書明言許多不真實的意思表示也是生效的，如因欺詐、脅迫、錯誤等而成立的法律行為就是能夠生效的法律行為，只是這些可以生效的法律行為同時又是可以被撤銷的。個別情況下，如虛偽表示、戲虐表示等意思表示，則或因雙方都知情，或因意思表示并無法效目的等而不生法律效力(不生效與無效是兩碼事)。至于標的須可能和確定，已如上述，作為“意思表示之內容的不可分割的部分”，標的的可能和確定僅可以充當法律行為生效問題的前提性客觀基礎，而不可以作為其本身是否能夠生效的要件。也有學者認為，“標的的可能和確定”是法律行為的履行問題而非生效問題。[3]P478

    2.私權的適度限制與民法基本原則

    關于私權的適度限制以及與其相關聯的民法基本原則的確立問題，需要我們回答以下三個問題：

    ( 1)私權緣何被限制。首先，私權的存在和行使會對其他私權主體的利益產生影響，為了平衡私權主體之間的利益，私權需要受到限制。最為典型者就是不動產相鄰關系制度對不動產物權的限制。再如，物權人自當可自由行使物權，但如果其在行使物權時，專以損害他人為目的或者行使權利所得利益微小而使他人遭受重大損害的，則就構成權利濫用。構成權利濫用者，其權利之行使就應受到必要的限制，對造成他人的損害還要賠償損失。還如，當事人有締結合同的自由，且依法締結的契約在締約的當事人之間具有法律效力，但形式上的自由不能替代實質上的自由，如果一方當事人因受欺詐、脅迫或者出于錯誤而為意思表示，雖其意思表示也發生法律效力，但該生效的意思表示又是可以被撤銷的。所以，表現為私權主體所享有的權利，必然受到其他主體相關權利的限制，這就是所謂的“權利是權利的邊界”。其次，私權的存在和行使一般說來會促進公共利益，但有時也會對公共利益產生不利影響，為了協調私與公之間的利益關系，維護公共利益，私權也需要受到限制?；诠怖姹Ｗo考量的私權限制，從實施限制的主體即國家來看，可以被分為“主動限制”和“被動限制”。主動的私權限制如基于公共利益的不動產征收和征用制度。這種情況下的私權限制非是緣起于私權的擁有或行使違背了法律的強制性規定或者公序良俗，而是因某一項公共利益的實現必需私人的財產，因而不得不對私人財產權予以剝奪或者限制的情形。被動的私權限制又可被分為對“有而不用”的私權限制和對“用而過度”的私權限制。對私權之“有而不用”的限制：法律規定擁有私權的目的不是讓這樣一項權利沉睡在權利者的懷抱里，其目的在于使其因擁有而得以使用，以便充分實現該項財產的經濟價值。如果權利主體怠于行使該項權利，則法律保護該項權利的目的就將喪失殆盡。為此，法律有必要規定權利主體對其擁有的權利須予以行使的時間表。

    (2)何謂私權限制的“適度”。私權是無限弘揚的權利，私權同時也是受到適度限制的權利。那么，私權在多大程度上受到限制，才可以既不阻礙或否定私權的無限弘揚，又不失卻限制之需呢？這就是如何理解私權限制之“適度”的問題。私權的“無限”弘揚，可以概括為“私人的法律行為總是有效的”這樣一句話。在這一前提或基礎之上，再來認識何謂私權的“適度”限制。筆者認為，私權的適度限制包括以下兩個方面：在歸屬享有型權利的適當限制方面，基于基本人權保護而對他人的財產權的適當限制。如在不動產相鄰關系情況之下，法律之所以對私人的財產權進行限制，是因為對人身權的保護要重于對財產權的保護，且對不動產物權的限制在程度上也僅限于滿足相鄰不動產權利人的基本生活之需，如日常通行、取水、管線埋設、采光等。但值得注意的是，這種情況下的適度限制并沒有形成一種獨立的權利制度，而是內化為民事權利在某些情況下的應有要素。在行使變動型權利的適度限制方面，法律要求權利人不可以專以損害他人為目的行使權利，不可以對別人的意思自由施加不正當影響，不可以違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗行使權利。這是就權利人行使權利時的主觀方面的適度限制。無效法律行為的不予法律救濟性，體現著對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的法律行為的適度限制。對于影響他人意思表示自由的法律行為，法律的適度限制表現在對該表意不自由行為效力的可撤銷性上。

    (3)私權適度限制的方式。對享有歸屬性權利的限制方式有兩種：一種是通過在權利觀念中植入義務內容來限制權利，如不動產物權內含有受相鄰不動產物權的限制。因為這種權利限制已內化于該項權利內容本身之中，所以，這種所謂的私權限制并沒有獨立成長為一種私權限制制度。由于通過在權利中植入義務的私權限制的理由來源于基本人權保護，而這種基本人權保護又可以轉化為公共利益保護，所以，這種私權限制可以被說成是基于間接公共利益保護之需的私權限制。另一種是基于直接的公共利益對私權的限制或剝奪的私權限制，其典型者即征收和征用。但不管何者，對歸屬享有型權利施加限制的原因均來自于公共利益的保護。對行使變動型權利的限制，則有三種方式：一是權利禁止濫用；二是允許表意人撤銷其意思表示不自由的法律行為；三是對違反法律、法規的禁止性規定或公序良俗的行為不予法律救濟。對應于這三種私權限制的方式，可以確立民法的私權適度限制的幾項原則，即權利濫用禁止原則、誠實信用原則和公序良俗原則。此三項民法基本原則由私權的適度限制理念統攝。

    (三)民法的形式理念與民法基本原則

    民法的形式理念即民法的法典化與非法典化。研究民法法典化與民法基本原則的關系，需要我們回到以下兩個問題：一是一部法典化的民法是否需要民法基本原則？二是一部法典化的民法需要多少項民法基本原則？

    1.一部法典化的民法需要民法基本原則

    (1)民法典的外在體系為民法基本原則的設置提供了棲身的場所。民法典之所以需要民法基本原則，源自于民法典是體系化方法運用的產物，也是民法體系化發展的最高表現。對包括中國在內的大陸法系國家而言，民法典體系就是指根據一定的邏輯而對民法典的各個部分、各個概念、各項制度、各項原則等進行編排而形成法典體系結構。民法典的體系主要包括兩個層面：一是外在體系，它是指法典的編、章、節、條等基本制度的安排，該種體系可以通過文字形諸于外。民法典的外在體系涉及民法典由哪幾編構成，各編包括的具體內容以及這些內容的邏輯順序排列等。二是內在體系，也稱為價值體系，它包括法律的價值原則等內容。民法典的內在體系為民法典的價值理念和基本原則，它們是照耀和指導民法典制定和適用的燈塔。

    基于民法典外部體系理論的民法總則法編的設置，為民法基本原則提供了集中規制的安身場所；而民法分則編的編排布局，為各項民法基本原則發揮其立法和司法指導作用提供了用武之地。但民法典的外在體系建設與民法基本原則的關系似乎也僅限于此而已，它并不能為民法基本原則的體系建立提供充足理由。關于這一點的最好例證，就是《瑞士民法典》以前的各國民法典如《法國民法典》、《德國民法典》等，均未能在立 法上對民法基本原則進行集中的或者系統的直接表達。

    《瑞士民法典》及以后的各國民法典，則逐漸重視在民法典的“一般規定”中對民法基本原則進行集中且系統的規定。我國民法理論和民事立法向有民法基本原則的系統表達。1986年頒布的《民法通則》在其第一章就以“基本原則”為名集中規定了“平等”(第3條)、“自愿”、“公平”、“等價有償”、“意思自治”、“誠實信用”(第4條)、“民事權利保護”(第5條)以及“遵守法律、遵守公序良俗”(第6條至第7條)等民法基本原則。由學者起草的幾個民法典草案總則編都設計有對民法基本原則進行集中、系統的規定。

    由以上分析可以得出，民法基本原則在民法典之中，經歷了由間接、零散式規定到直接、系統性規定的演變過程。民法典的外在體系結構為民法基本原則的集中規制提供了安身場所，卻未能為民法基本原則的體系化建構提供充足理由。為此，我們是否可以從民法典的內在體系中為民法基本原則的體系化找到法理根據？

    (2)民法典的內在體系為民法基本原則的設置找到了充足理由。民法的外在體系通過概念的劃分和邏輯組合來完成，它不僅能指示概念在整個體系中的位置，而且也能將具體的案件事實涵攝到法律規范的構成要件之下。概念體系觀念采取了封閉的形式從事體系建構，認為一切法律問題，都可在法律中找到對應的概念，借助邏輯思考的辦法處理掉。概念法學在使法律制定成為一件精確邏輯的表述事業之后，也不可避免地受到更合理需要的挑戰?，F代以來，許多法學家深刻地認識到了概念法學的不足，認為用形式邏輯完全取代法倫理的實際存在是有問題的，主張在對法律建以抽象概念的外在體系的同時，也須規定功能概念和法律基本原則，形成一個由法律價值所協調的內部體系。

    民法基本原則的模糊性亦即其抽象性或概括性，民法基本原則的這一特性使得民法的適用須引入人的因素。由此，法律被看作須由解釋者補充完成的作品，法律的外延也不再限于實定法。法官通過對民法基本原則的解釋，把社會變遷的新情況、新要求反映進來，以使法律追隨時代的發展而與時俱進。同時，民法基本原則的法典條文化存在，也使得民法典的條文無需再規定得極為詳密——通過民法基本原則設定的法律外延上的缺口，法官可將社會生活中發展變化的客觀法規則源源不斷地輸入于法典之中成為形式法的規則，其結果是民法典的條文數目大為減少。詳密規則是對司法者極度不信任之產物；相反，模糊規定是對司法者相對信任的產物。[4]P355再者，民法基本原則的法典條文化存在，也使得法律的安全價值之實現從借助于“陳述盡可能多的具體行為之效果的方式”，演變為依靠于“陳述自己對一切行為價值態度的方式”。當事人根據民法基本原則所提出的價值要求，不難判斷一個具體事實能否為法律所接受。這種實現法律之可預測的轉變可以滿足變革時代對法律的要求。[4]P356

    2.一部法典化的民法需要多少項民法基本原則

    民法基本原則在立法中的出現，只是瑞士民法典之后的事情。且從現代各國民法典的制定來看，其確立的民法基本原則的數量和類別也不盡相同。筆者認為，民法典予以確立的民法基本原則的數量，盡管各國立法不盡相同，多者十余項如越南民法典，少者三五項如瑞士、日本等國民法典，且我國民事立法之官方正式文本以及民間草案建議稿也數量不一。但受民事立法本身所特有的質的規定性所限，民法典應予確立的民法基本原則的數量在理論上應是，其既不可以過多，也不可以過少，而應該是一個受到民事立法質的規定性所決定的定值。因為，從理論上來說，如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量小于這個定值，則造成民法基本原則的缺位；如果民法典中實際所確立的民法基本原則的數量大于這個數值，則又導致民法基本原則之間功能的重復甚至沖突。因此，關于民法典應予確立的民法基本原則的數量問題，就如同建筑一個立體空間所需要的支柱數量一般，如果只有一個支柱，則在幾何學層面上只能稱其為“線”，如果支柱增加到兩個，則在幾何學層面上就構成了“面”，但此時仍不能構成我們所要的“立體空間”，唯有當支柱增加到三個時，“立體空間”方可構筑成就。但是，當支柱再增加一個即增加到四個時，第四個支柱對于我們所要構筑的立體空間的“質”的方面就失去了價值，盡管其在立體空間的“量”的擴張方面發揮了作用。同樣，民法基本原則的數量對于民法典的編纂而言，就如同這構筑立體空間的支柱一般，其也是不可以或多也不可以或少的。

    (四)民法的適域理念與民法的基本原則

    民法的適域理念即民法所調整的法律關系領域或者類型，即私人間法關系與私公間法關系。

    1.私人間法關系與民法基本原則

    在正常情況下，私人間法關系的形成及實現不僅促成了私人利益的實現，也有助于公共利益的實現。又基于“理性人”的假設前提之見，所以法律對私人間法關系之形成，采取事先放任的態度。所謂事先放任，就是法律對私人間法關系的生成條件一般不做限制，只要當事人之間有生成法律關系的意思表示，法律就承認其意思表示的法律效力并予以法律保護。這一點，成為各國民事法學理論和民事立法實踐的基本共識。這一法律思想和法律制度作為一項民事法律基本原則，就是私法自治原則，亦即于私法范圍內，法律允許個人自由創設法律關系。盡管民事立法對私人間法關系的生成一般不做限制，即以生效為其原則，但同時也隱含了法律對私人間法關系的生成不是不做限制。為了謀求民事法律關系各方利益的衡平，求得私法自治原則之設立法律目的，民事立法對形成民事法律關系的主要形式——民事法律行為還是設有限制制度的。通過民事法律行為制度實現私法自治原則，其內含的一個前提條件就是當事人的意思表示須真實。只有當事人的意思表示真實，才能符合當事人的意愿，也才能實現當事人之間的利益訴求并體現社會正義。

    當事人的意思表示有內心的效果意思和表示上的效果意思之別，內心的效果意思與表示上的效果意思不一致，可以分為自主的不一致和他主的不一致。對他主不一致意思表示，法律為何一方面 規定按其表示上的效果意思發生法律效力，另一方面又同時規定表意人享有撤銷權？其中的原委，當然首起于表意人意思表示的不自主，即其意思表示是在受到外界之不法干擾的情況下做出的。在這種情況下，法律賦予表意人撤銷權，撤銷其法律行為，將使的致其意思表示不自主的人的目的落空，而這個人又往往是當事人之一方。所以，撤銷權的賦予有以私權對抗的方式制裁不法行為的意旨。這些因素累積為一項民法基本原則即誠實信用原則——以對表意人施加不當影響為視角，以表意人的撤銷權為利益衡平措施的一項制度——調整私人間因表意不自主導致的法關系。⑨

    2.私公間法關系與民法基本原則

    私人間法關系自始有效的外部條件是，私人間法關系在利益結果上須符合國家利益——以此形成私公間法關系。而此所謂的國家利益在法律上可以被概稱為公序良俗。由此，我們可以確立一項民法基本原則——公序良俗原則——用以圈定私人間法關系的法律界限——在追求實現表意人作為私人的利益的同時，也因公序良俗原則的調整而須兼顧國家利益的實現。違反此一原則的法律后果將是，私人間法關系不能得到國家公權力的救濟——其典型者即為法律行為無效制度。所以，我們得出的另一公式是：A、B間法關系——違反公序良俗——A、B間法關系無效。

    綜上，筆者認為，由民法的適域理念所決定，私人間法關系的產生、存續和實現有如下三種基本的可能狀態：一是這種法關系的產生、存續和實現既符合私人間的利益，也符合國家利益；二是這種法關系的產生有違一方當事人的意志，但其存續和實現并非就不符合表意人的利益和國家利益；三是這種法關系的產生、存續和實現雖可能符合私人間的利益，但卻不符合國家利益。就此，民事立法需要給出處理上述三種私人間法關系基本可能狀態的指導原則，用以指導立法、司法實踐。既然一種私人間法關系的產生、存續和實現既符合私人間利益，也符合國家利益，則民事立法對其應采取一種放任的態度——認許其自由自在、自生自滅，對此概括為一項民法原則就是私法自治原則。對于那些在表意的過程中導致一方表意人表意不自主，但其意思表示的結果在利益上并非當然就對其不利(不排除不利的可能)，且其意思表示的結果在利益上對國家而言也沒有不利時，需要法律拿出另一項措施處理這一類型的私人間法關系——當然，因這一類型的私人間法律關系符合國家利益，所以，國家不會否定其效力即對其施加無效制度；又因這一類型關系并非當然地使不自主表意人利益減損，所以，法律也不會直接規定其“不生效力”；⑩又皆因這一類型關系的表意人之意思表示不自主，所以，為貫徹意思自治之真諦以及滌除可能出現的不利益，授予不自主表意人以撤銷權，以保護其人格之完整以及救濟可能的不利益。對于這一類型私人間法關系，從施加不正當影響的一方當事人視角而言，其采取了非善良之人的舉動亦即違反了誠實信用，對另一方當事人的表意行為施加不正當影響，致其內心的效果意思與表示上的效果意思不一致。所以，我們可以把處理這一類私人間法關系的法律原則認定為“誠實信用原則”。對于最后的一類私人間法關系，盡管其可能符合私人間的利益，但因其定然不符合國家利益，所以，法治國家是不會允許其存在的——作為一項原則即公序良俗原則。由此，私法自治原則、誠實信用原則以及公序良俗原則得以確立，且后兩項原則是對前一項原則的限制。(11)

    (五)民法的全息理念與民法的基本原則

    民法的全息理念即民事法律關系及其要素。此處僅涉及民事法律關系的主體要素。

    與其他民法理念與民法基本原則之間有著一定的邏輯推導關系不同，我們無法從民事法律關系中的主體元素理念直接地推導出民事主體平等原則。只因為民事法律關系的元素理念中包含有民事主體要素，且又因為民法的其他理念中更無有與民事主體方面的關聯，所以，民事法律關系及其元素理念就有了比較上的與民事主體平等原則的聯系。這一點說明了民事主體平等原則與民法的其他基本原則之間有著重要不同，其與民法的其他基本原則關系，如同母體性民法基本原則與子嗣性民法基本原則的些許屬性——我們雖不能全部但卻可以從主體平等原則中邏輯地推導出諸如意思自治原則、誠實信用原則等。所以，將締造民法大廈的民法基本原則之主體平等原則之柱平行于其他民法基本原則之柱，應該說不太合適。也許，相對于民法的其他基本原則，民事主體平等原則有如“定海神針”的地位。

    (六)民法的權利分類理念與民法的基本原則

    民法的權利分類理念，在本研究中專指民事權利可以被類分為絕對權和相對權。這一關于民事權利的分類對民法基本原則的確立具有理念母體意義。其實，民事權利的絕對權、相對權劃分與民法基本原則的確立之間存在著決定性關系。學界一般地認為，絕對權的行使，有一個權利是否被濫用的問題；相對權的行使，則有是否遵循誠實信用的問題以及是否有違背公序良俗原則的問題。所以，所謂民法的權利理念與民法基本原則的關系，系從權利行使之限制立場，依照權利的不同類型，確立其權利行使之限制原則。

    二、民法基本原則之本體——構成與關系

    以上我們從民法的五個理念中推理出了六項民法基本原則。整個民法大廈就是以此六項民法基本原則為支柱構建而成。對作為行為規范和裁判規范的民法而言，此六項民法基本原則是不可以或多也不可以或少的支柱：少一項，則我們的民法大廈足以因此而坍塌，諸多民法規范將成為無首之眾；多一項，則就會出現民法基本原則之間在適用范圍和功能效果等方面的相互替代，從而造成法律適用上的沖突和紊亂，最終也必將影響到司法的統一和法律權威的樹立。作為民法大廈支柱的六項民法基本原則，在功能方面又是可以整體性地被劃分為正面的民法基本原則，如主體平等原則、私法自治原則和權利保護原則，以及負面的民法基本原則如誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。

    (一)民法基本原則之正面構成

    正面的民法基本原則由主體平等原則、私法自治原則和私權保護原則三者構成。主體平等原則因其自身在民法基本原則體系殊地位，在此暫且不予討論。 作為正面民法基本原則組成部分的私法自治原則和私權保護原則，在保障和維護私權的無限弘揚方面，各司其職、相互促進，共同為民事私權的生成和實現提供保障。

    1.民法基本原則正面構成中的私法自治原則

    私法自治指個人得依其意思形成私法上權利義務關系。但我國現有的民法立法在規范設計上對私法自治原則的貫徹卻十分不夠：一是在民事行為能力制度設計上對私法自治原則貫徹不夠。研究各國民事立法關于行為能力制度的規定后發現：三級制行為能力制度以及以此為基礎的法效評價制度，較之二級制行為能力制度及其法效評價制度，有不足。我國未來民事立法應當放棄三級制行為能力制度及其效力評價制度，轉而選擇二級制行為能力制度并培植與之相協調的法律行為效力評價制度，即將行為能力劃分為完全民事行為能力人與限制行為能力人，并建立與之相配套的制度環境。廢除無效制度在行為能力制度中的適用。無效制度所處理的法律關系是私人行為與國家利益和社會公共利益之間的關系。如果私人間的民事行為僅關乎私人利益，則不可將之納入是否無效的價值評價范圍。廢除效力待定制度在行為能力制度中的適用。賦予法定人追認權，既不符合法理，也難達對限制行為能力人的權利保護。既然如此，廢除追認權在行為能力制度中的適用，轉而賦予法律人以撤銷權，才是最合理的制度選擇。

    2.民法基本原則正面構成中的私權保護原則

    從民法調整對象的抽象方面來看，私權保護原則體現在兩個方面：一是體現在私權與公權的關系上。在這一方面，國家須尊重個人的私權，只有在為了公共利益之時并經合法程序和合理補償之后，方可剝奪或者限制私權；二是體現在私權與私權的關系上。一方私權的保護與他方私權的保護，須找到一個恰好的平衡點。對于前者，《日本憲法》第29條、《美國憲法》第5條都有明確規定。這些規定直接指向的是財產權的征收或者征用。對此，我們在前文的論述中集中闡述過征收、征用制度。在此不再贅述。對于后者，我國上述《民法通則》第5條、《法國民法典》545條、《意大利民法典》第834條都有明文。只不過，國外民法一般沒有關于私權保護的原則性規定，正如《法國民法典》和《意大利民法典》那樣，其關于權利保護的規定，多是在所有權制度中的規定。我國《民法通則》將對私權的保護以法律條文的形式提升到了民法基本原則的地位，必將對民事立法、民事司法起到指導作用。

    3.私法自治原則與私權保護原則之間的協力作用

    (1)私法自治原則旨在生發權利。民法是權利之法。民法確立的權利是一種客觀的權利，欲把民法確立的客觀權利變為民事主體實際享有的權利，則需要借助于私法自治原則。經由私法自治原則，個人得依其自主的意思，自我負責地形成私法上的權利義務關系。當然，私法自治作為一項民法基本原則，需要在具體的民法制度設計中以技術化的制度設計。法律行為概念的提出為實踐私法自治原則提供了制度媒介。私法自治原則經由法律行為而實踐，法律行為也就成了實踐私法自治的主要機制。

    法律行為的可撤銷和無效，是在法律行為有效基礎上的制度設計。法律行為可撤銷制度旨在法律行為有效的基礎上，為保護某一方私人利益而賦予其撤銷其意思表示的權利；法律行為無效制度是在法律行為有效的前提下，為保護公共利益不受私人行為危害，而賦予國家公權力機構不予生效的法律行為以國家保護的制度。這些制度設計有一個共同的目的，就是盡最大可能地使已經成立的法律行為有效。法律行為只有盡最大可能有效的制度設計，才能最大可能地貫徹私法自治原則，才能最大可能地擴展私人生活的法律空間。

    (2)權利保護原則意在實現權利。私人實際享有的權利如果在法律上不能確保其能夠實現，則該權利將成為空殼。權利的實現，是權利的享有者依照權利的權能加以行使，以實現權利目的的情形。權利行使有正常實現的行使，有救濟意義的行使。前者為追求權利的正常實現，后者是為追求恢復或彌補被損害的權利。[5]P154所以，確保權利的實現就成了權利享有的外部制度保障。經由私法自治原則的具體化制度，私人將法律宣示的權利變為實際享有的權利，再經過私權保護原則的具體化制度，私人將實際享有的權利變為最終實現的權利。這一過程有兩項法律制度發揮了作用，一是民事義務制度，二是民事責任制度。

    (二)民法基本原則之負面構成

    對私權進行適度限制的民法基本原則，包括誠實信用原則、公序良俗原則和權利濫用禁止原則。從概括的層面看，這三項民法基本原則都是對私權的限制；從具體的層面看，由于民事權利的類型不同，以及由于對私權進行限制的目的不同，對私權進行限制的三項民法基本原則之間，有適用領域、適用效果等方面的差異。

    1.誠實信用原則的調整領域

    將誠實信用原則的調整范圍擴大到“當事人與社會利益的平衡”的觀點是錯誤的。筆者堅信，民事法律調整的利益關系有且只有兩類：私人間法律關系和公私間法律關系。誠實信用原則只調整私人間法律關系，不調整公私間法律關系。如果誠實信用原則也調整公私間法律關系，那么，另一項民法基本原則即公序良俗原則的調整領域將被誠實信用原則吞噬。公序良俗原則由此將成為“光桿司令”。所以，私人間利益失衡的法律關系由誠實信用原則調整，公私間利益失衡的法律關系由公序良俗原則調整，是筆者關于民法基本原則構成的基本觀點。

    2.公序良俗原則的調整領域

    公共秩序和善良風俗，簡稱公序良俗，是現代民法的一項重要法律概念和法律原則。所謂公序良俗原則，就是民事法律行為的內容及目的不得違反公共秩序或善良風俗；違反公序良俗的法律行為無效。在現代民法上，公序良俗原則占有十分重要的地位，具有修正和限制私法自治原則的重要功能。公序良俗原則對私法自治原則的修正和限制，是通過對違反公序良俗原則的法律行為處以無效來實現的，其目的在于維護國家社會一般利益以及一般道德觀念。公序良俗原則性質上屬于一般性條款、授權條款。因立法時不可能預見一切損害國家利益、社會公益和道德秩序的行為并做出詳盡的禁止性規定，故設立公序良俗原則，以彌補禁止性規定之不足。遇有損害國家利益、社會公益和社會道德秩序的行為而又缺乏相應的禁止性法律規定時，法院可直接適用公序良俗原則判決該行為無效。[6]P13

    3.權利濫用禁止原則的 調整領域

    法律授予個人以某種特權，這一概念有兩個層次的意義。首先，我們可以稱之為權利的“外部”界限。根據性質或者目的，某些權利被授予，其他的則被拒絕。所有人可以在其自己的土地上建造物體，但是其不得妨礙其鄰人的土地。同時，也存在一些人們可稱作“內部”的限制。法律授予某人的權利并不是絕對的，在行使此種權利時，有一個“度”必須得到遵守。法律完全可以既授權給個人，又限制其行使方式。濫用行為并非既符合主觀權利，又違反客觀法。它實際上完全不符合法律。[7]P703因此，任何主體所享有之權利，均必須在一定的范圍內行使。這種范圍的限制，大抵可有兩種途徑，即權利主體以外的其他民事主體的利益和社會公共利益，主體不得超越這些界限行使權利，因此權利濫用的概念本身并非不符合邏輯。

    三、民法基本原則之展開——民法規范及其類型

    將民法調整的社會關系在抽象層面上劃分為私人間法律關系和公私間法律關系，是我們在本研究中確立的民法理念之一。這一理念經由法條化了的逐項民法基本原則之媒介，最終落腳于民法規范之上。

    (一)私人間法律關系與民法規范類型

    民法調整的私人間法律關系，筆者認為包括兩種：特定主體之間的私人法律關系和非特定主體之間的私人法律關系。筆者更進一步地認為，鑒于私人間法律關系關涉的只是私人利益，法律對此需要有幾項戒律性的判斷規則：一是在正常情況下，私人之間的利益安排應秉持私法自治原則，即私人法律行為效力的第一性判斷規則是其首先當然是有效的；二是在非正常情況下，私人法律行為效力的第二性判斷規則是其仍然首先是有效的，但與此同時其效力又是可以被撤銷的。與此相適應，適用于私人間法律關系的民法基本原則就有了主體平等原則、私法自治原則、權利保護原則、權利濫用價值原則以及誠實信用原則。前三項民法基本原則即體現和貫徹私權之無限弘揚的民法基本原則，后兩項民法基本原則就體現和貫徹私權適度限制的基本原則，但他們都是適用于私人間法律關系的基本原則。(12)

    1.任意性規范

    在調整私人間法律關系時，基于主體平等原則、私法自治原則，民事立法尤其是合同立法中最主要的民法規范類型就是任意性規范。任意性規范依據其發揮作用的場合以及功能的不同，又可以區分為補充性的任意性規范和解釋性的任意性規范。不管是補充性任意規范還是解釋性任意規范，其共性是首先尊重當事人的意思表示并依其意思表示產生相應的法律效力；只是在當事人沒有意思表示或者在的當事人的意思表示不明確時，法律如何補充當事人的意思表示或者如何推定當事人的意思表示。

    2.倡導性規范

    王軼教授創造性地提出了“倡導性規范”一說，用以解決法律文本中時常出現的“應當”一詞所對應的利益衡平問題。從倡導性規范所調整的法律關系類型來看，其調整的是私人間法律關系。在不關涉公共利益的前提下，私人間法律關系應秉持私法自治原則，具體到合同的形式是采用書面形式還是口頭形式以及其他形式，應全憑當事人自己決定，法律不應當有超越當事人意志之外的任意。(13)也就是說，違反“應當”的法律行為之無效判決結果，缺乏正當和充足的理由。所以，這里的“應當”，是“最好”的意思，是對當事人行為特定行為模式的“勸誘”。

    3.限權性規范

    私法自治原則的實施既能夠滿足個人私利也能夠實現社會公益，使其居于理想狀態的結果。但現實狀態的私法自治實施的結果，有可能對個人利益或者公共利益造成危害。對此，法律不得不設置應對措施。首先，法律通過對當事人意思表示的法律效力的規制來達到限權目的。這就是我們在前面確立的關于處理私人間法律關系的第二項戒律性判斷規則——私人的法律行為違反了私法自治原則，盡管其仍然首先是有效的，但與此同時其又是可以被撤銷的。其次，法律通過對濫用權利者設置侵權賠償責任的方式，達到限權的目的。

    (二)私公間法律關系與民法規范類型

    從法律行為的反社會性或者社會可接受性角度觀察，筆者以法律行為的社會危害程度強弱為依據，將其劃分為禁止存在的法律行為和限制存在的法律行為。以此為基礎，民法規范相應地就可以劃分為禁止性規范和限制性規范。

    1.禁止性規范

    所謂禁止性規范，是指禁止任何人從事某種行為的民事法律規范。違反禁止性規范的行為無效。(14)禁止性規范禁止的是行為本身。法律之所以禁止該行為，是因為其存在絕對地損害了公共利益。這類民法規范，從民法典的體系角度觀察，多國民法典都設置了概括性的禁止性規范，如多數國家的民法典都規定了違反“公序良俗”的法律行為無效，以及規定了“違反法律、行政法規的禁止性規定的法律行為無效”等。

    2.限制性規范

    本文所謂限制性規范，是指法律對某種行為并非禁止其存在，而是從當事人“市場準入”的資格、交易場所、時間、方式等因素進行限制。違反此類規范的法律行為并非無效，其一般是有效的。但針對違反相關法律、法規設置此類規范的目的在于實現特定管理機關，尤其是行政管理機關的管理職能，以維護特定的社會秩序。如我國《合同法》第44條第2款規定：法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。這是一個強制性規范，如果特定合同關系的當事人未依據該項強制性規范辦理登記或批準手續，合同不得生效。但不得生效并不意味著合同就是無效。

    注釋：

    ①將法的理念、法的原則和法的規則區分開來，是本研究的基本立足觀點。

    ②這一視角與一些學者強調的權利本位相通。參見李錫鶴著：《民法原理論稿》，法律出版社2009年版，第82-84頁。

    ③絕對權和相對權的類分以權利關系之主體范圍為分類標準，而支配權和請求權的類分則以權利關系之客體不同為分類依據。兩種關于民事權利的基本分類間是否一一對應，即絕對權是否與支配權等外延？以及相對權是否與請求權等外延等？不無疑問。例如，身為絕對權的人格權之一如生命權，其是絕對權無疑，但其是否就是支配權則不無疑問。一般說來，筆者認為兩者的外延相等，但有待深入研究。為論述簡便，在此只選擇絕對權和相對權作為論述對象。

    ④私人與國家之間的法律關系一般地被認為是公法關系，但私人與國 家之間的關系可以區分為兩種類型：一種是國家主動干預私人的行為如對刑事犯罪或者行政違法的刑事處罰或和行政處罰等；一種是國家被動干預私人之間的行為，如對違反公序良俗的民事法律行為拒絕予以法律救濟等。前者這種顯性的國家與私人之間的法律關系，就是我們通常所稱的公法關系；后者這種隱性的私人與國家之間的法律關系是否可以繼續被稱為公法關系，值得探討。筆者認為，既然公法關系一般是指稱國家主動干預私人行為的法律關系，即此處所謂顯性的國家和私人之間的法律關系，那么我們這里就暫且把國家因民事法律行為違反公序良俗而拒絕予以法律救濟的私人與國家之間的這種關系暫定為“民事關系”，以與顯性存在的公法關系相區別。

    ⑤有關第一次義務與第二次義務，以及醫務與責任的關系等，詳見張廣興著：《債法總論》，法律出版社1997年版，第286～287頁。

    ⑥對私權的保護還有一種私力救濟制度，包括自助行為和自衛行為。

    ⑦臺灣學者王澤鑒、邱聰智等，大陸學者梁慧星、王利明等，均采法律行為成立三要件說。

    ⑧日本學者山本敬三，中國學者董安生、李永軍等均采一要件說。

    ⑨當然，誠實信用原則不限于對意思表示的不當影響。徐國棟教授的研究認為，誠實信用區分為主觀的誠實信用和客觀的誠實信用。但誠實信用原則處理的是私人間的利益失衡則無異議。

    ⑩本研究嚴格區分無效與不生效，認為無效制度旨在阻止私人間法關系對國家利益的侵害；不生效制度意在解決意思表示是否出自真意的問題。

    (11)須予交代的是，這些民法基本原則都是以民法法律行為的效力樣態為立論背景的。

    (12)由此可見，我們雖然可以說民法抽象調整對象是私人間法律關系和公私間法律關系，但民法主要處理的是私人間法律關系。所以，我們確立的六項民法基本原則中，就有五項直接適用于私人間法律關系。再者，從民法調整公私間法律關系的方式來看，其也絕非如同公法關系那樣是以積極推動公共利益的實現為己任，而是以消極的方式保護公共利益。

篇10

訟的公平正義追求。它的擴張使得私法和公法領域都出現了誠實信用原則的適用問題。但是，它在民事訴訟中的適用應當遵循規定，更要避免法律規避者對此原則的濫用，實現其價值中的公平與正義。這是法理的要求，也是時代的需要。

關鍵詞：民事訴訟；誠實信用原則；適用

誠實信用原則首現于1986年頒布的《民法通則》，此后，誠實信用原則初步成為民法基本原則。從此，我國法學界開始重視誠實信用原則的研究。伴隨著我國經濟的飛速發展，社會上產生了嚴重的誠信危機。這導致了誠實信用原則研究成為熱點，這些研究最突出的特點就是誠實信用原則適用上的擴張。2012年修改通過的《民事訴訟法》第13條規定民事訴訟應當遵循誠實信用原則。

一、誠實信用原則的歷史發展

（一）誠實信用原則的歷史發展

在民事訴訟中，誠實信用原則主要指在民事訴訟過程中，當事人、法院以及其它民事訴訟主體必須誠實、信用及公正的進行訴訟。在歷史上，誠信原則有三個標志性的重要發展時期：首先是羅馬法時期，誠實信用原則首現于羅馬法中的誠信契約和誠信訴訟，這是誠實信用理論準備時期。其次是近代民法時期，誠實信用原則在債法上確立了其作為基本原則的時期，法國民法典和德國民法典的制定是其代表性的體現。最后是現代民法時期，在這個時期，各國普遍確立誠實信用原則為民法的基本原則。

（二）誠實信用原則的適用范圍

誠實信用原則的適用范圍有三個層次：第一層次，誠實信用僅適用于某些特定范圍內的契約。這個范圍通常由立法者來確定。優士丁尼法中規定的誠實信用原則適用范圍主要包括要物契約、合意契約、某些準契約和某些物權關系四種類型。第二層次，誠實信用上升為債法的基本原則。如19世紀末，德國民法典中明確規定誠實信用原則作為債的基本原則。第三層次，誠實信用原則在整個民事法律關系中適用，它在民法中作為基本原則的重要地位得以確立。

隨著20世紀以來經濟飛速發展，個體權利的濫用極大破壞社會秩序的現實使人們認識到，必須通過不斷強化社會本位意識，限制絕對私權，才能有效維護公共秩序、促進社會穩定、推進社會進步?；诖?，誠實信用原則的適用開始擴張。誠實信用原則擴張的重要一步是由民法向私法領域擴張。它由補充性規范成為強制性規定，更從只適用于債權關系的原則成為私法領域的基本原則。另外，由于它內容抽象，又可基于時代的不同而賦予新意義。誠實信用原則成為公平正義的象征，不僅廣泛適用于權利的行使與義務的履行，而且對法律的倫理性與當事人間利益的均衡性有促進與調節的作用。在私法領域中的擴張主要表現在誠實信用原則在商法、合同法、保險法中的適用。另外，現代法制的發展狀況表明誠實信用原則由私法領域向公法領域擴展。比如德國帝國法院于1930年作出的一項判決表明誠實信用原則適用于公私法律界。再如在我國行政法中，誠實信用原則也在適用。

二、誠實信用原則的適用

（一）誠實信用原則的適用基礎

一、法律規則模糊不清。法律規則的重要特征就是具有明確性，但是法律規則也是用文字表達的，這個表達方式由于語言形式和內涵的有限性，使得法律規則常常與現實產生隔閡，我們用文字表達的法律規范的涵義與現實情況并不是完全一致的，往往有一定的偏差。另外，每個法官的受教育程度、生活環境以及品質等不同，他們對相同的法律條文有可能產生不同的理解。這說明了法律規則具有不確定性和模糊性。對于法律規則而言，符合法律原則的規定是其存在的前提，法律規則的理解要以法律原則的涵義為重要參考依據。

二、法律規則的內容有漏洞。這里的漏洞是指關于某些法律問題，法律依據其內在目的及規范計劃，應當作出規定，而未設規定。所謂未設規定是指沒有被法律的可能文義所涵蓋。這意味著，法官在具體案件中沒有辦法從當下的法律條文找到合適的法律規則來解決。當產生這樣的情況就表明出現法律漏洞，通常會有立法機關通過修改法律等方式來解決，但是法律本質要求它具有穩定性，況且修改法律得經過特定的程序。所以，在司法實踐中，誠實信用原則賦予了法官自由裁量權，讓法官根據實際情況來彌補法律漏洞。

三、法律規則失去法律效力。法律規則失去法律效力有以下兩方面的含義：一是指立法機關廢止了某些沒有必要再存在的法律條文：二是指隨著社會的發展，法律規則對某個問題的規定已經不適應人們的行為準則，生活方式，法律規則已經不符合立法規整目的，即法律出現滯后現象。法官無法從現有的法律規則中找到適合的法律條文予以適用。此時，法官就可以利用誠實信用原則所具有的彈性加以適用。

四、法律規則顯失公平。法律推理要以法律規則的存在為基本前提，只有在適用法律規則必然導致明顯的違反法律的后果時，才能使用法律原則進行推理。

（二）誠實信用原則的適用限定

一、窮盡法律規則。法律規則追求的是法律的可預測性和穩定性，而法律原則追求的是法律的可接受性和目的性，這是兩者之間的最大區別。誠實信用原則的單獨適用是指當出現不使用誠實信用原則就無法判決該案的現象時，即誠實信用原則是處理個案的唯一或核心依據，即誠實信用原則適用的前提條件即是具體規則的窮盡，方可適用法律原則。具體規則窮盡，是適用誠信原則的前提條件，在具備這一條件下誠信原則才有適用的必要性，但并非是所有具體規則窮盡的情況下都可以適用誠信原則來彌補法律缺陷。

二、不得弱化法律的權威。無論理論界還是司法界對誠實信用原則與具體規則之間適用的態度都是，具體規則窮盡才能適用誠實信用原則。在遇到沒有具體的法律規則可以適用的情況下，應當首先尋找其他方式來彌補法律漏洞。只有當沒有具體的規定或具體規定或判例的適用將違反誠實信用原則，法官才可以適用自由裁量權，進行有創造性的司法活動。比如對于某具體案件，有具體的法律條文可供參照，而此時適用法律條文與適用誠實信用原則，獲得的是同樣的結論時，則不得選擇放棄具體法律條文的適用而選擇適用誠實信用原則。

三、適用結果不得違反正義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權的最大目的在于，需要法官以公正、誠信的內心來實現案件當事人之間的利益關系的衡平，以實現實質正義。 （三）誠實信用原則的適用情形

誠實信用原則已經作為法律條文出現在我國民事訴訟法中，作為規范民事訴訟主體行為的一種原則，但因為它是作為一種補充性原則，使得它在民事訴訟的適用上依然面臨著應該在的哪些環節或事項上適用，如何彌補或矯正民事訴訟中法律規定不足的問題，也就是如何落實誠實信用原則的問題。因為沒有明確的具體適用范圍，所以誠實信用原則的適用大體上可以歸類為以下情形：

一、當事人真實陳述，促進訴訟。誠實信用原則的主要內容就包括真實陳述，當事人應當真實陳述，在訴訟中不得拖延訴訟行為或干擾訴訟的進行，不得故意申請無理由的回避，不得故意拆分訴訟標的，應協助法院有效率地進行訴訟，促進訴訟的進行，完成審判。

二、禁止以欺騙方法形成不正當訴訟。當事人不得以欺騙方法形成不正當的訴訟，從而獲得法律規則的不當使用或不適用。例如當事人濫用管轄權，編造虛假的管轄因由以取得利于自己的管轄。另外，外國當事人讓其所在國當事人代為以實現規避訴訟擔保義務的情形也違反誠信原則。

三、禁反言。民事訴訟上的禁反言，也稱禁反言原則。此原則的具體適用要件包括三個方面：第一，當事人在訴訟中實施了與之前訴訟行為相矛盾的行為；第二，基于對方當事人的信賴而作出違反承諾的行為；第三，當事人的行為不利于基于信賴當事人先行行為的對方當事人。另外，關于如何適用禁反言原則還有諸多問題值得商榷，例如，在訴訟中，即便當事人的行為前后矛盾，還有可能對法官的判斷產生影響，因為要遵守口頭辯論一體化原則，也不能適用禁反言原則。

四、禁止濫用訴權。在現行訴訟制度下，當事人具有某些訴權。如果當事人沒有誠實信用地行使這些訴權，通過此權能行使所獲得的利益就不能被承認。無正當理由反復要求主審法官回避；期日指定申請權的濫用等都屬于濫用訴權。雖然訴權的濫用問題不容易把握，但是可以從有無正當理由來判斷是否濫用。因為憲法保障訴訟當事人的訴權，所以面對訴權的濫用，誠實信用原則的應對也必須謹慎。

五、訴權的喪失。當事人長期不行使訴權，使得另一方當事人產生了一種期待，認為當事人可能不會行使該權能。當此情況出現，當事人如果繼續行使此權能，將有損另一方當事人的期待權。為了保護這種期待權，當事人的訴權喪失。在此情形下，當事人繼續行使訴權是非法的。另外，在規定期限內不行使權利，以獲得救濟的問題，也可以適用訴權喪失原則。訴權喪失與訴權因濫用而被禁止的情形是有區別的，訴權喪失是因當事人的消極不作為而發生的，其結果是失權；訴權濫用而被禁止是因當事人過于積極的作為而發生的，其結果是無效。從理論上來說，誠實信用原則適用于當事人，也適用于法院以及用于規制法院的審判行為。法院作為誠實信用原則的實施主體，行使審判權力，所以，誠實信用原則作為一般性原則，它對法院審判行為的規制缺乏力度。

（四）誠實信用原則的救濟

在我國的司法實踐當中，當事人出于各種目的，或為了拖延訴訟進程，或為了干擾法官對案件的審理，或為了給對方當事人帶來訴訟的麻煩，使用不同的方式濫用訴權，以期實現自己利益最大化，而且此種趨勢愈演愈烈。針對此嚴重局勢，在法律上必須予以遏制。

一、明確異議權制度。如果當事人實施了不誠實履行訴訟義務等濫用訴權的行為，可以從幾方面入手來進行規制：一是，在司法解釋中明確禁止濫用訴權以及濫用訴權的制裁措施；二是，明確賦予對方當事人異議權，使其可以向案件受理法院提出異議申請，以遏制當事人的濫用訴權行為；而且，賦予當事人對于法院法官濫用審判權和自由裁量權行為的異議權。從訴訟主體著手以實現對訴權濫用的規制，以保證案件的公正審理。

二、引進懲罰制度。在過去的司法實踐中，法院對當事人濫用訴權，只是給予口頭警告，沒有給予嚴格的懲罰。而且，當法院法官濫用自由裁量權時，沒有相應的法律措施予以規制。2012年《民事訴訟法》的修改通過，為誠實信用原則在具體案件審理上的應用提供堅實的法理依據。針對當事人在訴訟中實施了違反誠實信用原則的行為，相應的懲罰可以從民事以及刑事兩方面著手。在民事責任方面，對于違反誠實信用原則的當事人，法院應當對其進行罰款、拘留等強制措施以及因故意延滯訴訟產生的相關訴訟費用。在刑事責任方面，如果因當事人的濫用訴訟權利，對另一方當事人造成嚴重損害，構成犯罪的應承擔刑事責任。

三、結語

誠實信用原則的適用對于實現社會的公平正義有著非常重大的意義。誠實信用原則賦予法官自由裁量權，法官利用其特有的彈性與活力，使誠信原則成為彌補法律規則漏洞的重要手段。誠實信用原則實現了法律規范的教導效益，對訴訟當事人有一定的教化作用，同時也可以為司法解釋、指導性案例以及在具體案件審判中的裁量提供根據。但是，不能過分夸大誠實信用原則在司法實踐中的作用，也不能無限制適用誠實信用原則，它的適用必須符合條件，以期實現法律的一般正常運轉。

參考文獻

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