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關(guān)鍵詞：基層央行；金融法律人才；人才培養(yǎng)

一、西安分行轄區(qū)金融法律人才現(xiàn)狀

近年來，隨著央行職能的轉(zhuǎn)變，依法治行依法行政工作不斷推進，基層行對法律工作的重視程度進一步得到加強，金融法律生態(tài)環(huán)境得到進一步改善，金融法律人才隊伍建設(shè)步伐明顯加快。以人民銀行西安分行全轄為例，截止2010年末，西安分行轄內(nèi)法律部門在崗人數(shù)已達101人，較2005年底增長了51%。隨著全轄法律部門工作人員充實增加的同時，金融法律人才質(zhì)量也有了較大幅度的提高，從2005年至2010年，分行全轄共接收法律專業(yè)應(yīng)屆畢業(yè)生114人，占新入行人員總數(shù)的7%。這些法律專業(yè)的畢業(yè)生充實到基層央行后，為基層央行依法履行職責提供了有力的保證。

目前，西安分行轄區(qū)金融法律人才隊伍呈現(xiàn)以下三個特征：一是年齡結(jié)構(gòu)合理，年輕化趨勢明顯。全轄法律部門干部平均年齡35.4歲，較2005年下降了5.1歲。其中，35歲以下的54人，占54%。二是文化程度整體較高。本科及以上學歷95人，占94%。其中，碩士研究生19人，占19%。三是法律專業(yè)人員占比增長較快。目前全轄法律部門的工作人員中法律專業(yè)畢業(yè)的為39人，占比達到了39%，較2005年增長了41%。

二、制約基層央行金融法律人才隊伍科學發(fā)展的問題

（一）基層央行金融法律人才成長環(huán)境有待進一步優(yōu)化

近年來，雖然在分行高度重視和全轄各單位的緊密配合下，基層央行法律機構(gòu)不斷健全，人員隊伍不斷加強，但與金融改革發(fā)展對培養(yǎng)法律人才的高標準、嚴要求相比，基層金融法律人才的成長環(huán)境還存在一些問題，主要表現(xiàn)在：法律事務(wù)部門和辦公室未分開，法律事務(wù)干部仍然需要從事大量的辦公室的日常行政事務(wù)，不能集中精力專注于基層央行的法律事務(wù)，也無法就一些金融法律熱點和難點問題進行及時跟蹤調(diào)研。

（二）基層央行金融法律人才隊伍專業(yè)和經(jīng)歷單一的情況還比較普遍

從統(tǒng)計數(shù)據(jù)來分析，近五年在總行的大力支持下，分行選拔錄用了相當數(shù)量的素質(zhì)較高的人才，其中一部分補充到了各分支行的法律事務(wù)崗。但由于工作經(jīng)歷少、實踐時間不足，專業(yè)和經(jīng)歷單一的問題依然存在。如：經(jīng)濟金融專業(yè)畢業(yè)的行員對法律專業(yè)知識的了解和掌握還不夠熟悉；法律專業(yè)畢業(yè)的行員缺乏業(yè)務(wù)部門工作的實踐經(jīng)驗，對如何能夠貼近人民銀行業(yè)務(wù)開展法律工作還沒有太多的經(jīng)驗，還不能真正發(fā)揮出法律專業(yè)人才的綜合優(yōu)勢。

（三）基層央行金融法律人才隊伍的綜合素質(zhì)亟待提高

隨著基層央行不斷加大金融法律崗位培養(yǎng)鍛煉力度，金融法律人才的綜合素質(zhì)和業(yè)務(wù)技能有了一定提升，但與依法有效履行貫徹實施貨幣政策、加強金融管理和服務(wù)、推進社會征信體系和金融法律生態(tài)環(huán)境建設(shè)、打擊洗錢犯罪等職能的實際需要相比，仍有較大差距。目前，在基層行法律部門法律專業(yè)人員雖然占到了39%，但大多數(shù)是出校門進行門的“點對點”直線式經(jīng)歷，對如何應(yīng)對訴訟案件缺乏一定的實踐經(jīng)驗。還有些單位發(fā)生訴訟案件后，也是委托專業(yè)律師事務(wù)所，使本單位法律部門的人員喪失了學習鍛煉的機會。

三、加強基層央行法律人才隊伍建設(shè)的有效途徑

（一）多措并舉，努力為金融法律人才隊伍建設(shè)創(chuàng)造良好環(huán)境

一是加強機構(gòu)建設(shè)。要積極嘗試推進法律部門獨立履行職責。如可試點對法律部門工作單獨進行考核等。二是盡可能使法律專業(yè)的行員多參與業(yè)務(wù)部門的工作，盡可能多的熟悉金融業(yè)務(wù)。三是積極利用央行文化建設(shè)，為金融法律人才提供發(fā)展空間，使之能夠感受到工作的成就感和價值感。

（二）創(chuàng)新方式，不斷加大金融法律人才隊伍培訓的力度

一是加大金融法律人才隊伍培訓力度。要從金融法律人才成長需要急迫解決的金融法律知識入手，加大業(yè)務(wù)培訓次數(shù)，增加理論和前沿培訓機會，將培訓的觸角向基層行特別是縣支行延伸。二是改革培訓的內(nèi)容。應(yīng)以新金融法律知識的引進、新案例介紹為主要培訓內(nèi)容，適當增加對證券法、銀行法、保險法、信托與理財法律、金融創(chuàng)新（及相關(guān)法律問題）和涉外金融（及相關(guān)法律問題）等多個模塊的培訓。三是改革培訓的方式方法。在培訓過程中，可以借鑒商學院的案例教學，采用講座、小組討論、案例詳解與實踐考察等方式相結(jié)合，使受訓人員可以從全新的視角來解讀當前我國金融法律實施過程中面對的各種復雜疑難問題，鼓勵互動式的教學與研討。

（三）以人為本，建立科學的金融法律人才管理考核評價機制

一是建立基層央行金融法律人才庫。將符合條件的金融法律人才一律入庫，實行動態(tài)管理。二是積極鼓勵金融法律人才立足本職，增強業(yè)務(wù)素質(zhì)。鼓勵金融法律人才參加國家司法考試。對通過并取得司法考試資格的金融法律人才，適當進行獎勵。三是以訴訟案件為抓手，全力推進金融法律干部崗位練兵活動。對轄內(nèi)發(fā)生的訴訟案件，可從金融法律人才庫中抽調(diào)人員，全程參與，鍛煉隊伍，提升素質(zhì)。

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The Practice and Exploration of Strengthening Law Talent

Team Construction in the PBC Branches

XUN Xinle

（Xi'an Branch PBC, Xi'an Shaanxi 710075）

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一、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”與法碩教育的關(guān)系要明確“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”與法碩教育的關(guān)系，必須弄清兩者在培養(yǎng)目標和要求上的異同。

(一)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的目標與要求“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”是教育部根據(jù)《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010－2020年)》的精神提出來的［1］;同時，該計劃也是在現(xiàn)有法學教育已具規(guī)模、但質(zhì)量急待提升的大背景下推出的。20世紀90年代中期以來，我國法學教育隨著規(guī)模的急劇擴張、研究生類別的增加，法律人才培養(yǎng)工作中的問題日趨明顯，如法律人才培養(yǎng)與實際工作的聯(lián)系不足，人才培養(yǎng)模式亟待改革［2］;法學教育的大眾化難以適應(yīng)法律職業(yè)日益精英化的要求，……適應(yīng)國際化要求、能處理國際糾紛和跨國法律事務(wù)的高素質(zhì)法律人才奇缺［3］;法律人才呈現(xiàn)結(jié)構(gòu)性過剩，低端法律人才供過于求，高端人才卻相當短缺［1］。基于這一背景，教育部“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”將［1］:創(chuàng)新“應(yīng)用型、復合型法律人才教育培養(yǎng)模式”、“國際型法律人才培養(yǎng)模式”以及“西部基層法律人才培養(yǎng)模式”三種法律人才分類培養(yǎng)模式，建立“高校與實務(wù)部門聯(lián)合培養(yǎng)機制”，積極推進“雙師型”教師隊伍的建設(shè)工作，探索“國內(nèi)———海外聯(lián)合培養(yǎng)”機制，優(yōu)化課程體系、強化實踐教學環(huán)節(jié)、推進教學方法改革。從該計劃的這些內(nèi)容、背景和相關(guān)資料來看，其主要目標應(yīng)在于培養(yǎng)高層次、高素質(zhì)、復合型、應(yīng)用型的法律人才。所謂“高層次”指本科以上層次;“高素質(zhì)”強調(diào)德才兼?zhèn)洹⒕C合能力強;“復合型”強調(diào)多學科背景和適應(yīng)特定行業(yè)需要的能力，如從事醫(yī)事法務(wù)的應(yīng)具備一定的醫(yī)學學科背景，從事專利法務(wù)的應(yīng)具備一定的工科背景，從事涉外法務(wù)的應(yīng)當具有很好的外語交流能力;“應(yīng)用型”強調(diào)實踐能力。對卓越法律人才的“高素質(zhì)”、“復合型”、“應(yīng)用型”的要求一般應(yīng)無異議，需要說明的是“高層次”，教育部雖未明確提出這一點，但筆者認為，“卓越法律人才”應(yīng)該是“高層次”的。這是因為，目前我國法學本科教育已成為一種大眾化教育，對缺乏多學科背景且必須先完成通識教育的本科生來說，在四年里很難被培養(yǎng)為“卓越法律人才”。一些高校的“卓越法律人才”培養(yǎng)實踐也能說明這一點:無論是中國政法大學的“4+2”模式，華東政法大學的“4+2”、“4+1”模式，還是中南財經(jīng)政法大學“2+2+2”模式，上海交通大學的“3+3”模式［1］等，都將“卓越法律人才”定位在碩士層次教育。

(二)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育的定位關(guān)于法碩教育，國務(wù)院學位辦對各類法碩設(shè)定的培養(yǎng)目標分別是:全日制非法本法碩———“為法律職業(yè)部門培養(yǎng)具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)洹⒏邔哟蔚膹秃闲汀崉?wù)型法律人才”［4］;全日制法本法碩———“為法律職業(yè)部門培養(yǎng)具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)洹⒏邔哟蔚膶ｉT型、實務(wù)型法律人才”［5］;在職法碩———“具有社會主義法治理念、德才兼?zhèn)洹⑦m應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟和法治國家建設(shè)需要的實踐型、復合型、高層次的法務(wù)人才”［6］。比較這些規(guī)定和“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”的目標與要求，不難看出，兩者實際上是基本一致的，而且兩者都強調(diào)法律教育與法律職業(yè)的有機結(jié)合［7］，只不過后者更加明確強調(diào)分類培養(yǎng)，即強調(diào)根據(jù)不同實際部門的需要培養(yǎng)各類卓越法律人才［2］。

總之，筆者認為，法碩教育應(yīng)該是體現(xiàn)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”目標和要求的主要載體。當然，這一計劃也應(yīng)當將本科階段的教育納入其中通盤考慮。

二、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育培養(yǎng)的實踐審視既然法碩教育是體現(xiàn)“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”目標與要求的主要載體，那么目前高校法碩教育離該計劃的目標與要求有多遠?下文將結(jié)合湖南省幾所高校近年來法碩教育的情況進行分析。

(一)法碩教育的狀況第一，辦學已具規(guī)模。迄今，湖南省具有法律碩士專業(yè)學位授予權(quán)的高校有四所，即中南大學、湘潭大學、湖南大學和湖南師范大學。2008－2010年各法學院法碩招生總數(shù)分別是:湘潭大學504人、湖南大學590人、湖南師范大學383人、中南大學379人［8］。根據(jù)各法學院網(wǎng)站公布的師資隊伍情況，具有指導法律碩士生資格的高級職稱教師(限全職，下同)數(shù)分別是:湖南大學45名［9］，湘潭大學54名［10］，湖南師范大學43名［11］，中南大學29名［12］。2008－2010年高級職稱教師每年人均新增指導的法碩生數(shù)分別是:湖南大學4.4個，湘潭大學3.1個，湖南師范大學3個，中南大學4.3個。如果算上每個導師每年指導的法學碩士生，這些比例將會發(fā)生變化。僅從2010年各法學院招收的法學碩士生來看，招生數(shù)分別是:湖南大學60人，湘潭大學171人，湖南師范大學91人，中南大學59人;高級職稱教師與該年法學碩士生的比例分別是:湖南大學1∶1.3，湘潭大學1∶3.2，湖南師范大學1∶2.1，中南大學1∶2。這樣總體來算，各法學院高級職稱教師每年人均新增指導的碩士生數(shù)均在6人左右。三個年級的碩士生加在一起，各法學院高級職稱教師人均指導的碩士生在18人左右，考慮到每個教師每年還要指導本科畢業(yè)生或博士生，應(yīng)該說，指導數(shù)量已基本達到教師精力的極限。如果要培養(yǎng)“卓越法律人才”，各校應(yīng)采取措施提高師生比。第二，分類培養(yǎng)模式初顯［13］。

目前，各法學院除了針對法本法碩、非法本法碩和在職法碩的不同情況，設(shè)定了不大相同的研修方向和課程外，尚未制定明確的分類培養(yǎng)目標和模式。但值得一提的是，湘潭大學依托法學院成立了“知識產(chǎn)權(quán)學院”［14］，中南大學依托法學院成立了“知識產(chǎn)權(quán)研究院”［15］和“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”［16］，湖南大學開辦“IT法律與知識產(chǎn)權(quán)”培養(yǎng)項目［17］，推行“學院與學院共同培養(yǎng)”模式，整合校內(nèi)學科資源，以期創(chuàng)新法律人才培養(yǎng)模式。在對三類法碩生的培養(yǎng)上，中南大學和湘潭大學根據(jù)法律碩士的不同類型設(shè)置了不同的研修方向，如中南大學為法本法碩設(shè)置了憲法與行政法、刑法、民商法等六個方向，為非法本法碩和在職法碩設(shè)置了司法法務(wù)、政務(wù)法務(wù)、商事法務(wù)等方向。湘潭大學為法本法碩設(shè)置了刑事法、民商事法、行政與經(jīng)濟社會法等方向，為非法本法碩設(shè)置了金融財稅法、中非法律合作、知識產(chǎn)權(quán)等方向，為在職法碩設(shè)置了司法與行政方向律師實務(wù)等四個方向。兩校為不同的研修方向開設(shè)了不完全相同的選修課程，學生根據(jù)自己的興趣和擇業(yè)方向確定研修方向，選修相應(yīng)課程。湖南大學、湖南師范大學則在選修課中提供了可供學生選擇的學位方向課。第三，“雙師型”師資隊伍建設(shè)已具雛形。各法學院“雙師型”師資隊伍建設(shè)主要體現(xiàn)以下幾方面:一是聘請法院、檢察院、政府機關(guān)等實務(wù)部門的人員擔任法碩生的校外導師，如中南大學、湖南大學為每個法碩生安排校外兼職導師，并明確其職責，定期組織他們召開座談會、見面會等。二是選派法學教師到實務(wù)部門掛職鍛煉，如湘潭大學、湖南大學、湖南師范大學選派教師到檢察院、法院等部門掛職鍛煉，中南大學也將選派年輕教師到法律實務(wù)部門掛職。三是鼓勵和支持青年骨干教師出國研修。中南大學還對全日制法碩生實行了較為特別的“雙導師制”［18］，即“學習導師+論文導師”制，第一至第四學期，為每個法碩生安排一名學業(yè)導師;第五至第六學期，學生可以另選論文導師。之所以要為全日制法碩生安排學業(yè)導師，一是讓他們盡快進入學習狀態(tài);二是讓他們與法學碩士生平等享用教育資源。第四，實踐教學環(huán)節(jié)全面展開。目前，各校主要通過以下途徑進行實踐教學:一是開設(shè)法律文書、法律談判等實踐課程;二是模擬法庭訓練;三是校外司法認知實習;四是強調(diào)課程教學中結(jié)合實務(wù)講授;五是利用學校的法律援助中心開展診所教育。各校實踐教學途徑雖然大致相同，但也存在一些差異。一是各校實踐教學學分要求不一樣，如中南大學、湘潭大學、湖南大學和湖南師范大學對全日制法本法碩學生要求的實踐學分與總學分的比率分別是:10∶65、18∶62(知識產(chǎn)權(quán)方向的為12∶63)、15∶70、6∶54;湘潭大學和湖南師范大學對在職法碩選修實踐課程的學分要求分別是8與15，而中南大學和湖南大學對在職法碩生沒有選修實踐課程的要求。二是各校校外司法認知實習的時間要求不大一樣，如中南大學、湘潭大學和湖南大學對全日制法本法碩學生要求的實習時間分別是4個月、6個月、2－3周。三是對模擬法庭訓練和校外司法認知實習的要求寬嚴不一、規(guī)范程度不一。實踐中，有的法學院還采取了一些特別的做法加強實踐教學，如中南大學法學院通過與法院建立合作關(guān)系，雙方共同選擇一些有教學意義的案子在學校的模擬法庭開庭，將真實法庭審判引入校園，學生以旁聽者的身份觀摩庭審，給學生提供一個了解司法實務(wù)的校內(nèi)平臺［19］。

(二)法碩教育存在的問題近些年來，我省四大法學院雖然在法碩教育上取得了很大進展，但由于存在以下問題，與“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標仍然有一些差距。一是分類培養(yǎng)模式不夠明確，辦學特色不夠明顯。各法學院雖然都在一定程度上區(qū)分了三類不同的法律碩士，制定了不同的培養(yǎng)方案，并且有的法學院進行“學院與學院共同培養(yǎng)”模式的嘗試，但總體而言，在針對不同行業(yè)法律事務(wù)的需求、結(jié)合各自學校學科優(yōu)勢，制定實施各有特色的分類培養(yǎng)模式方面，仍顯不足，使得各法學院辦學特色還沒有充分體現(xiàn)。如有的法學院雖然成立了“知識產(chǎn)權(quán)學院”，但在法碩培養(yǎng)方案中卻沒有充分利用本校的工科優(yōu)勢設(shè)置相應(yīng)的課程，聘請本校相關(guān)學院的教師授課;有的法學院雖然與本校其他學院聯(lián)合成立了“知識產(chǎn)權(quán)研究院”、“醫(yī)療衛(wèi)生法研究中心”，但如何利用這些資源培養(yǎng)相應(yīng)方向的卓越法律人才，具體方案還未明確。另外，各法學院雖然聘請了實務(wù)部門的人員擔任兼職教師，但在與特定實務(wù)部門的深度合作、聯(lián)合培養(yǎng)上，還沒有找到切入點。這些使得各法學院的法碩教育還難以“生產(chǎn)”出“品牌產(chǎn)品”或曰“特色產(chǎn)品”。二是校內(nèi)教師實務(wù)經(jīng)驗尚待增強，校外導師兼職授課的制度尚未形成。目前，從各法學院師資的整體情況來看，校內(nèi)教師實務(wù)經(jīng)驗存有不足，其主要原因之一在于各校都非常強調(diào)教師科研［20］，發(fā)表文章、獲得課題的多少直接決定著教師的職稱升等和崗位津貼的多寡，形成了不鼓勵教師兼職從事實務(wù)的傾向，使教師必須將主要精力用于學術(shù)研究，無暇積累實踐經(jīng)驗［21］。各法學院雖然派了或?qū)⑴梢恍┙處煹綄崉?wù)部門掛職，但能獲得這種機會的教師畢竟很少，所以對教師隊伍整體實務(wù)經(jīng)驗的積累作用目前尚不明顯。同時，雖然各校也大都聘請了實務(wù)部門的人員做兼職教授或兼職導師，但由于對他們的責權(quán)利規(guī)定不明確，缺乏相關(guān)制度，兼職教授的作用僅限于偶爾作個講座，兼職導師的作用僅限于提供實習機會，鮮有校外兼職教師定期講授特定實務(wù)課程的情形，因而對各法學院整體師資實踐教學能力的提升作用目前還不大。三是實踐教學制度有待完善。各法學院雖然針對不同類型的法碩生制定了不同的實踐教學方案，但實際操作中還存在一些問題。如關(guān)于司法認知實習，由于法碩生一般都是自行聯(lián)系、分散實習，但由于指導約束機制不到位，學生實習與不實習，隨意性較大，實習效果并不理想;更主要的是，由于對實習內(nèi)容、方式和目標等的要求不夠明確，校外導師的責任心不強，有的學生沒有得到應(yīng)有的鍛煉。另外，法本法碩生在現(xiàn)有實習模式下進行司法認知實習與本科階段沒有什么區(qū)別。關(guān)于各校法律援助中心的診所教育，由于缺乏經(jīng)費、指導教師激勵機制不完善等原因，還難以發(fā)揮其促進實踐教學的應(yīng)有功能。四是教學方法難以適應(yīng)需要。目前，各法學院法碩生每門專業(yè)課的課時一般都比本科生相同專業(yè)課的課時少，教師要在更為有限的時間內(nèi)講完相應(yīng)課程，必須采用不同的教學方法。但由于各法學院不少教師要同時給法學本科、法學碩士、法學博士或者法律碩士等不同類型、層次的學生開設(shè)課程，限于精力和現(xiàn)行的教學科研考評體制，他們往往難以針對不同學生采用不同的教學方法。有的教師把法碩生當成本科生來對待，使用相同的教案，不善于利用學生多學科背景、社會閱歷較豐富以及自學能力強等優(yōu)勢進行教學，結(jié)果只能通過減少教學內(nèi)容以“完成”課程教學。有的教師把法碩生當成法學碩士生對待，僅僅講授課程中自己深入研究過的內(nèi)容，使得法碩生難以獲得系統(tǒng)的專業(yè)訓練。在授課方式上，有的法學院法碩生的專業(yè)課程基本上都是大班授課，學生相對較多，教學班人數(shù)最多的超過百人，因而教師和學生在課堂上無法進行有效交流與互動。上述這些問題在一定程度上阻礙了法碩教育質(zhì)量的提高，法碩生在就業(yè)市場上沒有體現(xiàn)出其應(yīng)有的優(yōu)勢，離“卓越法律人才”的培養(yǎng)目標還有一定的距離。比如全日制法碩畢業(yè)生，一方面，其法學功底可能不如法學碩士生深厚，甚至不如法學本科生;另一方面，實踐能力比法學本科生也沒強多少，而他們專業(yè)復合型的優(yōu)勢由于沒有得到很好地培養(yǎng)與開發(fā)，一時還難以體現(xiàn)。

三、“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下法碩教育制度的完善在“卓越法律人才教育培養(yǎng)計劃”下完善法碩教育制度，實際上就是這一制度本身在其原定目標下的改革、提升與完善問題。結(jié)合我省法碩教育的實踐情況，提出如下完善建議:

(一)進一步重視法碩教育，強化質(zhì)量意識目前，我國各法學院法學碩士的招生規(guī)模有逐步收縮的趨勢。同時，在當前和今后嚴峻的就業(yè)形勢下，在法律碩士和法學碩士教育的雙重擠壓下，法律本科教育難以繼續(xù)占據(jù)法學教育的主導地位，法碩教育地位凸顯應(yīng)是大勢所趨。有專家也曾指出，應(yīng)逐步壓縮法律本科和法學碩士教育，擴張法律碩士教育，使其成為我國今后實務(wù)型法律人才培養(yǎng)的主渠道［22］。截至2010年，我國具有法律碩士專業(yè)學位授予權(quán)的學校已從1996年的8所增至131所，高校之間法碩教育的競爭越來越激烈，為爭奪有限優(yōu)質(zhì)生源，各法學院應(yīng)進一步調(diào)整辦學思路，高度重視法碩教育，將這一教育作為培養(yǎng)卓越法律人才的主要途徑考慮，辦出特色、辦出品牌。

(二)明確培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色在相當長一段時期內(nèi)，我國三種類型的法碩教育即法本法碩、非法本法碩和在職法碩教育將同時存在，考慮到這三類法碩生的知識背景不同，各法學院校可以在加強與實踐部門、國外法學院校合作培養(yǎng)的基礎(chǔ)上，實行不同的培養(yǎng)模式，突出培養(yǎng)特色。同時，應(yīng)結(jié)合各校學科優(yōu)勢、資源優(yōu)勢，在培養(yǎng)適應(yīng)不同行業(yè)需要的卓越法律人才方面下大功夫。對于非法本法碩，建議進一步借鑒美國J．D．(Jurisdoctor)教育經(jīng)驗，在三年基礎(chǔ)學制的前提下，前兩年半時間用于法律專業(yè)課程學習，壓縮畢業(yè)論文的寫作時間為半年，甚至可以取消畢業(yè)論文寫作，將三年時間全部用于法律課程的學習，這樣可以促使他們花更多的時間夯實法學功底。同時，結(jié)合他們的本科專業(yè)盡可能多地開設(shè)不同選修課程供他們選擇，使他們向?qū)I(yè)化的卓越法律人才發(fā)展，如對本科學金融的，設(shè)置金融法、證券法、銀行法等課程供他們選擇;對本科學計算機的，開設(shè)網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)、網(wǎng)絡(luò)犯罪等課程供他們選擇;對本科學醫(yī)的，開設(shè)衛(wèi)生法、醫(yī)療事故鑒定等課程供他們選擇。對于法本法碩，在兩年基礎(chǔ)學制的基礎(chǔ)上，建議第一年時間用于在本校其他學院如醫(yī)學院、軟件學院、金融學院等選修相關(guān)專業(yè)課程，再花一年時間選修相關(guān)法律專業(yè)方向課程即可，不必寫畢業(yè)論文。這種模式，既充分利用了所在學校的專業(yè)優(yōu)勢，更有利于培養(yǎng)適應(yīng)各類實際部門需要的卓越法律人才，也避免與法學碩士培養(yǎng)模式混同。對于在職法碩，應(yīng)重在法學理論素養(yǎng)的提升。

(三)鼓勵校內(nèi)外教師雙向流動，錘煉“雙師型”師資隊伍法學教師尤其是部門法學教師應(yīng)該像臨床醫(yī)學、土木建筑、軟件開發(fā)等應(yīng)用性很強的專業(yè)教師那樣投身實踐，在實踐中發(fā)現(xiàn)問題、積累經(jīng)驗。筆者在美國訪學期間，所在華盛頓大學法學院的70余名教師大都有豐富的實踐經(jīng)驗，他們的經(jīng)驗來源于兩種途徑:一是在成為教師前，在法院、律所、公司、政府機關(guān)等單位已有較長時間的法律實踐經(jīng)歷;二是在成為教師后，由于有學術(shù)休假制度和合理的科研評價體系，他們有充分的時間在仲裁機構(gòu)、調(diào)解組織等兼職從事法律實務(wù)。同時，學院還聘請了法院、律所、公司等實務(wù)部門中的160余名法律實務(wù)工作者擔任兼職講師(part-timelectur-er)，并定期承擔特定的課程教學任務(wù)［23］。我們可以借鑒他國經(jīng)驗，適度淡化目前的科研“高壓”態(tài)勢，鼓勵教師兼職從事實務(wù)，促使教師從教學科研型向教學實務(wù)科研綜合型轉(zhuǎn)變。同時，要用好用活校外兼職教授、導師制度，嚴格校外聘請制度，寧缺勿濫;協(xié)調(diào)、理順與校外兼職教授、導師所在單位的關(guān)系;明確校外導師的責權(quán)利，充分調(diào)動其積極性，發(fā)揮他們實務(wù)經(jīng)驗豐富的優(yōu)勢。

篇3

關(guān)鍵字：票據(jù)信托 法律結(jié)構(gòu) 風險控制

一、票據(jù)信托的特點

票據(jù)信托是商業(yè)銀行將已貼現(xiàn)的未到期的銀行承兌票據(jù)，以約定的利率轉(zhuǎn)讓給特定的信托計劃，而對應(yīng)的理財計劃的投資者，作為特定理財計劃的委托人和受益人，獲得相對應(yīng)的理財收益率。其基本運作模式是： 商業(yè)銀行通過購買或辦理貼現(xiàn)的方式獲得票據(jù)后， 與信托公司之間達成由信托公司設(shè)立受讓銀行存量票據(jù)的信托計劃的協(xié)議， 然后由銀行通過發(fā)行理財產(chǎn)品募集資金， 并以委托人的身份用所募集到的理財資金購買該信托計劃項下的信托產(chǎn)品， 再由信托公司用銀行的理財資金以自己的名義受讓銀行的存量票據(jù)， 信托公司在受讓票據(jù)的同時， 又將受讓的全部票據(jù)委托商業(yè)銀行繼續(xù)管理， 等信托產(chǎn)品到期時， 再由銀行按照承諾溢價回購票據(jù)， 據(jù)以向發(fā)行人或承兌人收回本息， 并向理財產(chǎn)品的投資者支付本金和相應(yīng)的收益。

票據(jù)信托具有收益性。票據(jù)信托的收益率并不是一成不變的，隨著市場貼現(xiàn)率的變化呈現(xiàn)波動特征；票據(jù)信托具有風險性。票據(jù)信托是對票據(jù)資產(chǎn)收益權(quán)的交易，從法律關(guān)系上看，信托計劃對應(yīng)的票據(jù)不是按照一般票據(jù)轉(zhuǎn)讓的要求辦理票據(jù)背書后由信托公司支配，是由信托公司通過簽署《票據(jù)資產(chǎn)委托管理合同》的方式將票據(jù)資產(chǎn)委托發(fā)售銀行管理；另外，票據(jù)信托還具有流動性。票據(jù)信托流動性強，符合市場短期化投資需要。由于銀行承兌匯票的期限不超過6個月，所以在基礎(chǔ)資產(chǎn)期限與所發(fā)行的產(chǎn)品期限匹配方面，票據(jù)信托可以真正實現(xiàn)實際期限為6個月，從而滿足投資者對較短期理財產(chǎn)品的客觀需求[1]。

二、票據(jù)信托的法律性質(zhì)

票據(jù)信托的理論基礎(chǔ)為特定資產(chǎn)收益權(quán)。隨著我國金融創(chuàng)新的迅速發(fā)展，尤其是信托領(lǐng)域資產(chǎn)創(chuàng)設(shè)模式的發(fā)展，特定資產(chǎn)收益權(quán)被廣泛運用于國內(nèi)金融實踐，金融機構(gòu)創(chuàng)制了種類繁多的"資產(chǎn)收益權(quán)"投資產(chǎn)品，票據(jù)信托的基礎(chǔ)資產(chǎn)票據(jù)，即為一項特定資產(chǎn)，其法律性質(zhì)具有如下特征。

1."資產(chǎn)收益權(quán)"屬于約定權(quán)利。資產(chǎn)收益權(quán)需由交易雙方根據(jù)其依附的基礎(chǔ)權(quán)利的不同以及交易的特殊需要，以合約方式對其內(nèi)涵與外延加以約定；

2."資產(chǎn)收益權(quán)"具有財產(chǎn)屬性，其"收益"可與權(quán)利人分離，從而實現(xiàn)交易；

3."資產(chǎn)收益權(quán)"對基礎(chǔ)權(quán)利具有依附性。收益權(quán)作為基礎(chǔ)權(quán)利不可分割的組成部分，其內(nèi)涵與外延只有根據(jù)其依附的基礎(chǔ)權(quán)利資產(chǎn)的屬性才能加以約定；

4."資產(chǎn)收益權(quán)"交易具有相對獨立性。基礎(chǔ)權(quán)利，本身具有包括收益權(quán)在內(nèi)的多項權(quán)能，權(quán)利人可以將其中的一項或多項權(quán)能轉(zhuǎn)讓給他人行使。

三、票據(jù)信托的現(xiàn)狀和背景

票據(jù)既是結(jié)算手段，也是融資工具，以融資性票據(jù)居多。票據(jù)信托來源于銀行為緩解信貸規(guī)模壓力、獲得中間業(yè)務(wù)收入而創(chuàng)新的票據(jù)類理財產(chǎn)品。此類產(chǎn)品投資模式主要是購買票據(jù)資產(chǎn)或其收益權(quán)，業(yè)務(wù)操作中凡涉及票據(jù)鑒別、資金托收等環(huán)節(jié)的，都可委托合作銀行進行。主導票據(jù)信托業(yè)務(wù)的一般是銀行，票源由銀行組織，信托計劃一般也由銀行代銷，信托公司充當?shù)氖且粋€通道角色，并不會將票據(jù)信托業(yè)務(wù)作為主業(yè)務(wù)。

在信貸緊縮的貨幣政策下，票據(jù)類信托業(yè)務(wù)的開展可謂多方共贏，工商企業(yè)可以使票據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)化為貨幣資金進行生產(chǎn)經(jīng)營，投資者可以通過信托產(chǎn)品進入票據(jù)市場，銀行也可以減小信貸規(guī)模，對于信托公司而言，則意味著一個新的業(yè)務(wù)板塊。目前票據(jù)類信托基本都屬于銀信合作的產(chǎn)品，可以滿足信托公司傳統(tǒng)業(yè)務(wù)收緊帶來的發(fā)行空缺，同時也可以幫助在當前信貸緊縮的環(huán)境下對資金有較迫切的企業(yè)的融資需求。`對于銀行而言，票據(jù)信托產(chǎn)品和過去的信托貸款類理財產(chǎn)品（即將貸款打包賣給信托理財產(chǎn)品）如出一轍，即銀行在將票據(jù)轉(zhuǎn)換成理財產(chǎn)品換得資金的同時，還將本該算入表內(nèi)貸款規(guī)模的票據(jù)貼現(xiàn)（即企業(yè)拿著未到期的票據(jù)到銀行兌付成現(xiàn)金銀行在此過程中賺取貼現(xiàn)利率）轉(zhuǎn)化為表外資產(chǎn)，從而避開了信貸規(guī)模限制。在銀監(jiān)會要求銀行理財產(chǎn)品轉(zhuǎn)入表內(nèi)，封堵表外信貸的背景下，票據(jù)類信托產(chǎn)品規(guī)模急劇擴張。

去年以來，票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)利率的飆升，最高超過15%，使得以往并不受關(guān)注的票據(jù)類業(yè)務(wù)越來越得到信托公司的關(guān)注。雖然收益相對房地產(chǎn)信托等仍有較大的差距，但是其相對低的風險及穩(wěn)定的收益對部分追求穩(wěn)健的投資者來講仍然有不小的吸引力。

但是，融資類銀信合作業(yè)務(wù)的放量增長幅度已經(jīng)超過了一定規(guī)模，信貸管控已經(jīng)失效，監(jiān)管層對融資類銀信合作業(yè)務(wù)做出了大力的整治。監(jiān)管層下發(fā)的《關(guān)于規(guī)范銀信理財合作業(yè)務(wù)有關(guān)事項的通知》中明確規(guī)定，融資類銀信合作業(yè)務(wù)占全部銀信合作業(yè)務(wù)余額的30%，導致信托公司從事此類業(yè)務(wù)的積極性受到強烈沖擊。銀監(jiān)會也要求全面開展票據(jù)業(yè)務(wù)檢查，重點檢查金融機構(gòu)是否通過票據(jù)貼現(xiàn)逃避信貸規(guī)模等，并嚴禁從事或參與以規(guī)避信貸規(guī)模控制為目的的票據(jù)買賣行為。在監(jiān)管層的多方整治之下，票據(jù)融資快速增長的勢頭開始減弱。銀監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范同業(yè)代付業(yè)務(wù)管理的通知》，這在一定程度上"催生"了更多開票需求。對信托受益權(quán)雖然還沒有明令禁止，但這類業(yè)務(wù)仍然隨時可能被叫停。

四、票據(jù)信托的法律結(jié)構(gòu)

《中華人民共和國信托法》是關(guān)于信托業(yè)的最重要的法律，確立了中國最基本的信托制度，對信托業(yè)的監(jiān)督管理和規(guī)范起到巨大作用。《信托投資公司管理辦法》主要規(guī)定了信托投資公司業(yè)務(wù)開展的具體操作，即信托投資公司在發(fā)起設(shè)立投資基金、設(shè)立信托新業(yè)務(wù)品種的操作程序、受托經(jīng)營各類債券承銷等方面的業(yè)務(wù)[2]。《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》也隨后頒布，進而為信托投資公司開展資金集合信托業(yè)務(wù)提供了政策支撐。

近幾年來，我國重新登記的信托公司獲得了新生和發(fā)展，信托業(yè)務(wù)也取得了很大的進步，但是一些信托公司仍然存在偏離信本業(yè)、風險管理能力不強等問題。同時，在日益激烈的市場競爭環(huán)境中，信托公司的生存和發(fā)展面臨嚴峻挑戰(zhàn)。銀監(jiān)會頒布了《信托公司管理辦法》和《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》等監(jiān)管規(guī)章，進一步限制固有業(yè)務(wù)，規(guī)范發(fā)展信托業(yè)務(wù)，并強化信托事務(wù)處理以維護受益人利益的宗旨。

票據(jù)信托的興起主要是為了適應(yīng)銀行騰挪信貸規(guī)模的需要。按相關(guān)法規(guī)，票據(jù)轉(zhuǎn)讓必須背書，但信托公司接受銀行轉(zhuǎn)來的票據(jù)時，并沒有背書，由于信托公司的法定經(jīng)營范圍中沒有票據(jù)貼現(xiàn)業(yè)務(wù)，從而產(chǎn)生了變通的"票據(jù)收益權(quán)"。一般而言，銀行轉(zhuǎn)讓了資產(chǎn)收益權(quán)，資產(chǎn)并不能"出表"，因為沒有真實過戶。然而，票據(jù)信托業(yè)務(wù)中，銀行都將收益權(quán)出讓視同于資產(chǎn)"出表"，如此一來，票據(jù)占用的信貸規(guī)模被騰挪出去了。如此一來，當票據(jù)資產(chǎn)被轉(zhuǎn)化為理財資產(chǎn)，這相應(yīng)規(guī)避了貸款規(guī)模約束。

銀監(jiān)會發(fā)出了《關(guān)于切實加強票據(jù)類業(yè)務(wù)監(jiān)管的通知》，要求全面開展票據(jù)業(yè)務(wù)檢查，重點檢查金融機構(gòu)是否通過票據(jù)貼現(xiàn)逃避信貸規(guī)模等，并嚴禁從事或參與以規(guī)避信貸規(guī)模控制為目的的票據(jù)買賣行為，加強票據(jù)業(yè)務(wù)合規(guī)監(jiān)管，全面梳理業(yè)務(wù)流程。

為進一步規(guī)范信托公司和商業(yè)銀行業(yè)務(wù)合作行為，防范監(jiān)管套利，確保信托公司合規(guī)經(jīng)營，提升信托公司自主管理能力，銀監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于信托公司票據(jù)信托業(yè)務(wù)等有關(guān)事項的通知》，明確規(guī)定：1、信托公司不得與商業(yè)銀行開展各種形式的票據(jù)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓/受讓業(yè)務(wù)。2、對存續(xù)的票據(jù)信托業(yè)務(wù)，信托公司應(yīng)加強風險管理，信托項目存續(xù)期間不得開展新的票據(jù)業(yè)務(wù)，到期后應(yīng)立即終止，不得展期。3、在銀信合作業(yè)務(wù)中，信托公司融資類業(yè)務(wù)余額占銀信合作業(yè)務(wù)余額的比例不得超過30%。

根據(jù)以上關(guān)于信托的法律法規(guī)和政策可知，中國目前專門關(guān)于信托制度的法律只有《信托法》，信托業(yè)務(wù)規(guī)范開展的平臺主要由《信托法》、《信托投資公司管理辦法》和《信托投資公司資金信托業(yè)務(wù)管理暫行辦法》等法律文件和規(guī)定構(gòu)建起來。但是與一些發(fā)達國家相比仍顯不足，如日本除基本法中設(shè)有《信托法》、《信托業(yè)法》、《兼營法》外，還設(shè)立了各類齊全的信托特別法；英國的制定法中，有關(guān)信托的成文法有很多，如《信托承認法》、《國家信托機構(gòu)法》等。隨著我國信托業(yè)的發(fā)展，一個更加廣闊的信托市場已經(jīng)建立起來，一大批觀念超前，按市場化規(guī)則運營的信托公司，運用新的金融工具，按照市場導向和社會需求開發(fā)出大量的創(chuàng)新信托產(chǎn)品，如票據(jù)信托、融資租賃信托、（礦產(chǎn)）能源信托、藝術(shù)品投資信托、證券投資信托、房地產(chǎn)信托等。但是對于這些新型的信托產(chǎn)品，我國目前并沒有相關(guān)的法律法規(guī)對其進行規(guī)范，只是在出現(xiàn)了新問題時通過國務(wù)院或銀監(jiān)會的管理辦法和通知的形式來進行約束和監(jiān)管，如《關(guān)于切實加強票據(jù)類業(yè)務(wù)監(jiān)管的通知》、《關(guān)于信托公司票據(jù)信托業(yè)務(wù)等有關(guān)事項的通知》等，這不利于信托業(yè)的長期發(fā)展，無法適應(yīng)未來可能出現(xiàn)的新信托產(chǎn)品和新問題。

五、票據(jù)信托的風險控制

信托業(yè)的發(fā)展已成為市場經(jīng)濟發(fā)達的一個重要標志，對比發(fā)達國家信托業(yè)發(fā)展的歷史、現(xiàn)狀以及向規(guī)范化、規(guī)模化發(fā)展的趨勢，特別是結(jié)合我國信托業(yè)的現(xiàn)狀和特點，我國信托業(yè)還應(yīng)大力整改并規(guī)范。票據(jù)信托作為一種新型的信托產(chǎn)品，更應(yīng)該在吸取傳統(tǒng)信托產(chǎn)品的發(fā)展經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，作好風險控制。

首先，應(yīng)加快票據(jù)信托的立法建設(shè)，加強監(jiān)管。信托業(yè)的發(fā)展必須與法制建設(shè)密切相關(guān)。縱觀信托業(yè)務(wù)發(fā)達的國家，如美、英、日等國，都有健全的信托法制作為基礎(chǔ)，除了有一般的信托法外，還有根據(jù)不同信托品種而制定的信托特別法，每一種信托業(yè)務(wù)都有與之相對應(yīng)的法律依據(jù)[3]。

其次，對票據(jù)信托的職能進行合理定位。票據(jù)信托作為一項產(chǎn)品創(chuàng)新，其對銀行票據(jù)業(yè)務(wù)經(jīng)營的重要意義在于拓寬了票據(jù)轉(zhuǎn)賣渠道，把原本主要是銀行間的票據(jù)轉(zhuǎn)貼現(xiàn)交易市場延伸到了信托計劃，并以理財產(chǎn)品或集合信托的方式成為普通群體的投資對象。目前票據(jù)類信托基本都屬于銀信合作的產(chǎn)品，某種程度上講，票據(jù)信托可以滿足信托公司傳統(tǒng)業(yè)務(wù)收緊帶來的發(fā)行空缺，同時也可以幫助在當前信貸緊縮的環(huán)境下對資金有較迫切需求的企業(yè)的融資需求，對于貸款緊缺的銀行來講也可以有效減少信貸規(guī)模。合理發(fā)展票據(jù)信托，應(yīng)讓票據(jù)證券化，引入信托公司、貨幣市場基金、保險公司、社保基金等市場投資主體，構(gòu)建全國統(tǒng)一的票據(jù)交易市場。

第三、票據(jù)信托理財計劃的制訂和實施必須與特定的經(jīng)濟背景相適應(yīng)。在經(jīng)濟快速增長和增長趨緩的不同情況下， 經(jīng)濟中存在的投資機會、投資的期望收益率也不同，應(yīng)根據(jù)不同情況考慮是否推出票據(jù)信托理財計劃。另外，必須通過理財產(chǎn)品創(chuàng)新和相應(yīng)的營銷支持來達到借助于理財計劃吸引、凝聚和穩(wěn)定投資者存款的目的。還應(yīng)充分考慮投資者的收益率和理財產(chǎn)品期限對理財計劃有效性的影響[4]。

六、票據(jù)信托的市場前景

票據(jù)產(chǎn)品可能是目前顧客接受度最高的產(chǎn)品之一。這類產(chǎn)品比一般的銀行理財產(chǎn)品收益高，風險又小，而且期限較短，對一些對流動性要求比較高的客戶較有吸引力。而銀行承兌匯票也不是近來才興起的信托投資標的，在以前的銀信合作中，銀行承兌匯票是很大的一塊業(yè)務(wù)。

票據(jù)信托能夠成功發(fā)行的前提條件是票據(jù)貼現(xiàn)利率要能夠覆蓋信托公司的信托報酬率+委托人預期收益率+保管銀行的費率。所以一旦票據(jù)貼現(xiàn)率降低，剔除銀行和信托公司的收入，投資者得到的收益減少，各方的積極性都會大為降低，票據(jù)信托規(guī)模就會自然萎縮。由于最近銀監(jiān)會對票據(jù)信托業(yè)務(wù)的密切關(guān)注，導致票據(jù)信托發(fā)行低迷。但是如果監(jiān)管層通過調(diào)高該業(yè)務(wù)的風險資本系數(shù)，增加對項業(yè)務(wù)對信托公司凈資本的耗用，可以避免票據(jù)信托規(guī)模失控對信貸額度管控帶來沖擊。

雖然現(xiàn)在票據(jù)信托的規(guī)模正處于回落過程，后政策如果逐步放松，資金面不再緊張，票據(jù)信托產(chǎn)品的收益顯然會下滑。但票據(jù)類信托仍然有它的市場。如果即便扣除了信托公司的發(fā)行費用及信托報酬、托收銀行費用，最終留給投資者的收益率仍然比較高，那么票據(jù)信托就有它存在的必要和可能性。

參考文獻：

[1]劉蕓.票據(jù)信托理論基礎(chǔ)及發(fā)展研究.現(xiàn)代經(jīng)濟信息，2011

[2]陳向聰.信托法律制度研究.北京：中國檢察出版社，2007

[3]霍玉芬.信托法要論.北京：中國政法大學出版社，2003

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關(guān)鍵詞：第三方支付 監(jiān)管 法律問題 立法建議

作為一種新興的交易方式第三方支付方式的出現(xiàn)，為買賣雙方之間建立起了一個相對中立、平等、便捷、低成本的資金劃撥方式，突破了電子商務(wù)發(fā)展的支付瓶頸。具有中立性的第三方支付方式能夠較好的滿足網(wǎng)絡(luò)交易的買賣雙方對信譽和安全的要求，起到信用中介的作用，使得網(wǎng)絡(luò)交易在第三方支付方式的介入下得以順利的完成。但是立法上的不完善使得第三方支付在實際運作中存在很多問題，例如服務(wù)商的法律地位不明確，現(xiàn)實中對其監(jiān)管也不確定，在交易中如何確保用戶的資金與信息安全，如何避免交易平臺上出現(xiàn)的網(wǎng)絡(luò)售假問題等都沒有定論，由此造成的不穩(wěn)定對于電子商務(wù)的交易安全有著重大影響。因此，在國內(nèi)第三方支付行業(yè)發(fā)展迅速的背景下，加強對第三方支付的監(jiān)管，更好地規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易、提高網(wǎng)絡(luò)交易誠信對于規(guī)范網(wǎng)絡(luò)交易有著不容忽視的作用。

一、完善監(jiān)管的必要性

隨著網(wǎng)絡(luò)交易的不斷擴展，用戶對網(wǎng)上支付業(yè)務(wù)的需求量也越來越大，在這種背景下越來越多的公司紛紛加入到第三方支付行業(yè)中來，推出自己的第三方支付平臺業(yè)務(wù)。目前市場上主要有易趣的"安付通"，阿里巴巴的"支付寶"、首信的"易支付"、騰訊的"財付通"、慧聰網(wǎng)的"買賣通"、以及網(wǎng)銀在線等具有一定代表性的第三方支付服務(wù)商，在發(fā)展勢頭強勁的趨勢下這些公司正在處于穩(wěn)步上升的階段，業(yè)務(wù)量日益增大。據(jù)不完全統(tǒng)計，目前提供第三方支付服務(wù)的服務(wù)商愈50家，規(guī)模較大的有近10家，它們的年處理交易量在上億元不等。阿里巴巴旗下的"淘寶網(wǎng)"現(xiàn)在是中國最成功的網(wǎng)絡(luò)交易服務(wù)平臺商。據(jù)艾瑞咨詢和淘寶網(wǎng)聯(lián)合的《2008年度網(wǎng)購市場發(fā)展報告》顯示，2008年淘寶網(wǎng)創(chuàng)造了57萬個直接且充分的就業(yè)崗位，也就是說有57萬人選擇在淘寶網(wǎng)里開店，這也意味著，越來越多的人加入到網(wǎng)上購銷的行列。必然也會有更多的用戶使用第三方支付平臺提供的服務(wù)，對第三方支付平臺的立法監(jiān)管勢在必行，無論是對用戶還是對第三方支付平臺本身都具有重要的意義。第三方支付平臺所具有的優(yōu)勢無疑使其在電子商務(wù)中發(fā)揮了巨大的作用，但正是由于它的重要作用，如果不能規(guī)避潛在的問題和避免可能出現(xiàn)的風險，將會對電子商務(wù)產(chǎn)生重大的影響。同時，對于眾多用戶的權(quán)益保護也是立法工作面對的新問題，因此對第三方支付平臺的立法監(jiān)管勢在必行。

二、完善立法的基本原則

立法原則是第三方支付立法工作應(yīng)遵守的基本準則，立法原則作為共同的指導思想或理論原則應(yīng)當貫穿于整個立法體系中的。作為第三方支付立法體系中的基本綱領(lǐng)，通過對一些基本問題的定性與定位，對第三方支付的法制建設(shè)起到基礎(chǔ)性的導向作用，是第三方支付立法工作的靈魂與核心。第三支付立法應(yīng)當首先遵守金融法律的相關(guān)原則，以維護自身行業(yè)秩序，促進行業(yè)健康發(fā)展為指導思想、其次特別突出對消費者合法權(quán)益的保護，在規(guī)范與消費者之間法律關(guān)系時應(yīng)體現(xiàn)出公平，平等，協(xié)商的理念。最后應(yīng)當將第三方支付的發(fā)展現(xiàn)狀與實務(wù)需要緊密結(jié)合起來。形成一個符合我國行業(yè)實際需要的立法指導思想和立法原則。

1.促進交易原則

從政策的方面采取適當?shù)墓膭畲胧龠M電子商務(wù)交易形式的普及和運用，盡可能為當事人自律和行業(yè)自治原則留出空間，對于調(diào)整交易行為的法律規(guī)范仍然強調(diào)引導性、任意性，為當事人行為的自由，預留充分的空間，在法律實施領(lǐng)域堅持當事人自治原則，只要法律沒有強制規(guī)定，那么當事人之間安排就是合法的。從政策和法律兩個方面盡量給予當事人最大的活動空間，以鼓勵第三方支付平臺的發(fā)展。

2.保護消費者原則

未來的立法中應(yīng)加強對消費者權(quán)益的保護，避免第三方支付機構(gòu)利用其具有的信息、技術(shù)和業(yè)務(wù)上的優(yōu)勢地位在合同簽訂，糾紛解決等方面損害消費者利益，立法應(yīng)當向消費者權(quán)益方面傾斜。尤其在與消費者制定的格式合同環(huán)節(jié)，出臺詳細的規(guī)定，以限制第三方支付平臺利用格式合同侵害消費者權(quán)益，維護交易的公平，規(guī)定第三方支付平臺有義務(wù)維護用戶的信息和數(shù)據(jù)安全，妥善保管用戶的信息和數(shù)據(jù)，維護交易的安全。

3.資金安全原則

對用戶資金的監(jiān)管非常必要。首先，區(qū)分第三方支付平臺自有資金賬戶和用戶資金賬戶，采用商業(yè)銀行托管的方式保護用戶的資金安全。其次，建立保證金制度。一第三方支付服務(wù)商應(yīng)當在商業(yè)銀行中存入一定比例或數(shù)額的資金用作保證金，以防范可能出現(xiàn)的市場風險。最后，強調(diào)監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管作用，用戶的資金存放在指定開戶的商業(yè)銀行中由商業(yè)銀行監(jiān)管用戶的資金流向，突出商業(yè)銀行的日常監(jiān)管作用。

4.國家監(jiān)管與行業(yè)自治相結(jié)合原則

合同法的基本原則是允許當事人自由平等的通過協(xié)商訂立雙方的交易規(guī)則，在第三方支付方式中這個原則也不例外。立法上應(yīng)當貫徹民法的自治原則，第三方支付機構(gòu)應(yīng)嚴格遵守這一原則，通過平等協(xié)商的方式與用戶訂立第三方支付服務(wù)協(xié)議，協(xié)議中有關(guān)當事人所選擇的服務(wù)內(nèi)容、技術(shù)標準、費用標準、權(quán)利義務(wù)、責任劃分、風險負擔、糾紛解決等應(yīng)做出明確規(guī)定。行業(yè)內(nèi)部技術(shù)標準、章程，格式合同等屬于行業(yè)內(nèi)部自行制定的規(guī)范要貫徹平等協(xié)商的原則，圍繞著這一原則發(fā)揮行業(yè)自治的靈活性、運作低成本性，作為對法律的重要補充。

三、完善立法的具體措施

1.建立完善法律法規(guī)

擴大《電子支付指引》的適用范圍，或者采取制定專門法律法規(guī)的辦法來規(guī)范第三方支付行為。立法中應(yīng)當對第三方支付服務(wù)商與銀行及其他金融機構(gòu)做出區(qū)別，雖然第三方支付具有非銀行金融機構(gòu)的性質(zhì)，但是其業(yè)務(wù)范圍和運營模式與傳統(tǒng)的銀行金融機構(gòu)還是有所區(qū)別，應(yīng)當著重規(guī)定在新業(yè)務(wù)中其應(yīng)當履行的義務(wù)和承擔的責任。

2.明確主體地位

在網(wǎng)絡(luò)交易過程中，第三方支付服務(wù)商不參與交易對買賣關(guān)系不具有直接的利害關(guān)系，它是為不特定的用戶提供一種皆在為完成網(wǎng)絡(luò)交易而具有公共性質(zhì)的第三方服務(wù)，但有別于公共服務(wù)性的機構(gòu)，因為其提供的是有償?shù)墓卜?wù)，并且服務(wù)中包含極高的技術(shù)含量，當然在網(wǎng)絡(luò)交易過程中其也有自身的特殊利益要求，所以首先它是作為商業(yè)組織參加到網(wǎng)絡(luò)貿(mào)易的過程中，在這個過程中，第三方支付服務(wù)商必須對其提供服務(wù)的可靠性和安全性承擔主要責任，這種安全性與可靠性的程度決定著網(wǎng)絡(luò)購物行業(yè)的發(fā)展，在每一項網(wǎng)絡(luò)購物中，買賣雙方對第三方支付機構(gòu)的依賴性不可分割。因此，第三方支付服務(wù)商既不能等同于一般的商事主體，也區(qū)別于一般的公用企業(yè)。服務(wù)商所提供的與金融業(yè)務(wù)密切相關(guān)的服務(wù)，是社會關(guān)注的重點。因為金融是一國經(jīng)濟的核心，不僅關(guān)系到千萬用戶的利益，更關(guān)系到國家的經(jīng)濟安全，因此，立法上應(yīng)明確第三方支付服務(wù)商的主體地位是具有金融機構(gòu)法律性質(zhì)的非銀行金融機構(gòu)，從而把第三方支付機構(gòu)納入到我國的金融法律規(guī)范監(jiān)管系統(tǒng)中①。

3，實行市場準入制度

采用頒發(fā)《支付業(yè)務(wù)許可證》的方式，確定第三方支付服務(wù)商的市場準入機制，由監(jiān)管機構(gòu)負責《支付業(yè)務(wù)許可證》的發(fā)放和管理。對于申請業(yè)務(wù)許可的，可以參照按照《公司法》中關(guān)于申請設(shè)立公司的規(guī)定。從對出資人的要求，最低注冊資本，必要的辦公條件和相應(yīng)安全保障設(shè)施方面做細化的要求。比如，申請人必須是在我國依法設(shè)立的有限責任公司或股份有限公司，且為非金融機構(gòu)法人。申請人申請在全國范圍內(nèi)從事支付業(yè)務(wù)的，其注冊資本至少為1億元，且均須為實繳貨幣資本，申請人的主要出資人均應(yīng)符合關(guān)于公司制企業(yè)法人性質(zhì)、相關(guān)領(lǐng)域從業(yè)經(jīng)驗、一定盈利能力等相關(guān)資質(zhì)的要求。申請人及其高管人員和主要出資人應(yīng)具備良好的資信狀況，并具有的無犯罪證明材料，對高管人員的具體任職要求可參照《公司法》規(guī)定進行細化。最后，申請人還應(yīng)當提交支付業(yè)務(wù)設(shè)施的技術(shù)安全檢測認證證明。對符合條件的申請人頒發(fā)業(yè)務(wù)許可證，每隔一段時間，由監(jiān)管機構(gòu)對業(yè)務(wù)許可證進行審查，以確定其繼續(xù)開展業(yè)務(wù)的資質(zhì)。

4.加強安全監(jiān)管

首先，明確第三方支付行業(yè)的準入條件是對第三方支付市場監(jiān)管的首要條件。目前由于行業(yè)的準入條件不規(guī)范且準入門檻較低，導致從事第三方支付行業(yè)的服務(wù)商存在經(jīng)營規(guī)模、注冊資金、運營資質(zhì)等參差不齊的現(xiàn)象，很容易引發(fā)行業(yè)經(jīng)營風險。其次應(yīng)監(jiān)管第三方支付的沉淀資金，明確規(guī)定區(qū)分第三方支付平臺的自有資金賬戶和用戶的沉淀資金賬戶。嚴格禁止服務(wù)商擅自挪用用戶沉淀資金進行放貸、投資等以盈利或其他目的的行為。應(yīng)將用戶沉淀資金存放在商業(yè)銀行的專有賬戶中，由商業(yè)銀行對用戶的資金賬戶進行托管。目前"支付寶"采取的便是由工商銀行托管用戶的沉淀資金賬戶，并且每月出具賬戶資金的使用報告供社會大眾查詢，明確資金流向。最后建立第三方支付保證金制度。要求第三方支付機構(gòu)在其開設(shè)賬戶銀行中存有一定金額或比例的保證金，一旦第三方出現(xiàn)經(jīng)營危機，可能威脅到用戶資金安全的時候，銀行便立即凍結(jié)這部分資金用以防范可能出現(xiàn)的風險。這種保證金制度在一定程度上起到保障用戶的資金安全的作用，使得用戶不會因第三方支付服務(wù)商出現(xiàn)經(jīng)營風險時，蒙受損失。

5.制定風險防范機制

市場經(jīng)濟中的風險是永遠存在的，建立起提前預防風險的機制是極其重要的，第三方支付承擔著保障交易安全與資金安全的雙重責任。面對數(shù)量龐大的用戶，第三方支付面臨的風險不再僅僅是企業(yè)的經(jīng)營風險，而是金融風險與經(jīng)濟風險，一旦處理不當甚至可能會演變?yōu)樯鐣L險。因此，第三方支付應(yīng)建立起風險防備制度，作為防范市場風險最大限度降低損失的最后保障制度。作為市場主體，在面臨破產(chǎn)倒閉時，如何保護用戶的利益應(yīng)當是立法需要明確的，可以參照（（公司法》和《商業(yè)銀行法》等相關(guān)法律，法規(guī)②，預留一定比例的備付金，在第三方支付服務(wù)商在不能繼續(xù)運營而面臨破產(chǎn)時，優(yōu)先支付用戶的備付金和利息，確保用戶的資金安全。

6、加強行業(yè)自律

鑒于當前第三方支付行業(yè)規(guī)模的擴大，監(jiān)管部門可以幫助成立行業(yè)協(xié)會。一方面發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的靈活作用加強自我規(guī)范和自我管理；另一方面，可以通過行業(yè)協(xié)會促進支付企業(yè)從服務(wù)、模式、技術(shù)上創(chuàng)新，并不斷地拓寬、拓深支付所能觸及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。

目前，第三方支付面對的市場是機遇與風險并存的，作為一個新興的行業(yè)，只有不斷對自我進行完善，才能取得更長足的發(fā)展動力。一方面第三方支付行業(yè)必須不斷挖掘自身的商務(wù)潛力，進一步整合優(yōu)勢資源，鞏固傳統(tǒng)的優(yōu)勢資源，強化自我生存的基礎(chǔ)；另一方面，第三方支付行業(yè)應(yīng)注重轉(zhuǎn)變發(fā)展方式，發(fā)掘培養(yǎng)新興資源，培育新的發(fā)展基礎(chǔ)。同時，國家應(yīng)承擔起為第三方支付行業(yè)的發(fā)展保駕護航的責任，為這種新型支付行業(yè)的健康發(fā)展提供良好的法律和政策環(huán)境，使第三方支付行業(yè)在發(fā)展中逐步邁向規(guī)范，在規(guī)范中實現(xiàn)行業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。

注釋：

①可拉木斯、蔣容：《第三方網(wǎng)l乙支付平臺的法律風險》，《電子商務(wù)》207年第2期，第45頁。

②《商業(yè)銀行法》第32條："商業(yè)銀行應(yīng)當按照中國人民銀行的規(guī)定，向中國人民銀行交存存款準備金，留足備付。"

參考文獻：

[1]李緒亮著：第三方支付監(jiān)管問題研究[M].現(xiàn)代商業(yè)出版社，2006.

[2]張琳著：我國電子支付發(fā)展的問題及對策研究[M].財經(jīng)界出版社，2007.

[3]王遠均著：網(wǎng)絡(luò)銀行監(jiān)管法律制度研究[M].法律出版社2008.

[4]、王靜、趙聽：金融監(jiān)管新課題之第三方支付平臺[J].上海金融，2006（9）.

[5]、馬紅春、邱小湖：淺析第三方支付平臺的利與弊[J].科技信息.2009（11）.

篇5

【關(guān)鍵詞】經(jīng)理權(quán) 權(quán)利范圍 限制

一、經(jīng)理權(quán)概述以及權(quán)利范圍

（一）經(jīng)理權(quán)概述

公司經(jīng)理權(quán)，是指公司經(jīng)理在法律、章程或契約所規(guī)定的范圍內(nèi)輔助執(zhí)行公司業(yè)務(wù)所需要的一切權(quán)利。{1}經(jīng)理權(quán)是大陸法系國家商法典中的概念，例如德國的《商法典》中規(guī)定到，經(jīng)理權(quán)是指被授予從事各種訴訟和非訴訟活動在和商事經(jīng)營過程中進行法律活動的權(quán)利。在公司法的研究中，經(jīng)理權(quán)是一項很重要的研究領(lǐng)域。這是因為經(jīng)濟的快速發(fā)展和社會關(guān)系的復雜化已使管理公司成為一項專業(yè)性很強的工作。因此，公司經(jīng)理以此為契機，由單純的“他人資本的管理人”“高級打工仔”發(fā)展到擁有公司控制權(quán)實權(quán)階層，并由引發(fā)了“經(jīng)理革命”的時候，法學家不得不關(guān)注這一影響公司命運的特殊利益階層的權(quán)利問題。{2}

（二）經(jīng)理權(quán)的具體權(quán)利范圍

縱觀各國關(guān)于經(jīng)理權(quán)的立法，為確保實現(xiàn)經(jīng)理權(quán)的功能，很多國家賦予公司經(jīng)理以廣泛的權(quán)利，內(nèi)容主要有以下七類：一是代表公司簽訂業(yè)務(wù)合同，有些國家將其限定為一定金額的合同；二是任免經(jīng)理以外的其他公司職員；三是執(zhí)行董事會制定的經(jīng)營方針和計劃；四是定期向董事會報告業(yè)務(wù)情況；五是向董事會提交年度經(jīng)營報告和分配方案；六是負責管理公司日常事務(wù)；七是代表公司參加訴訟。{3}我國《公司法》第50條和114條分別對有限責任公司和股份有限公司的經(jīng)理權(quán)進行了相應(yīng)的規(guī)定，其中第50條列舉了8項經(jīng)理的職權(quán)，從內(nèi)容上看，經(jīng)理的職權(quán)要大于其他國家所規(guī)定的經(jīng)理權(quán)。

二、經(jīng)理權(quán)范圍界定的缺陷及其完善

（一）經(jīng)理權(quán)范圍的限制

權(quán)利總是趨于擴展，因此其總是需要界限的，在“經(jīng)理中心主義”的背景下，經(jīng)理權(quán)面臨著被濫用的風險。所以盡管各國法律所規(guī)定的經(jīng)理權(quán)的權(quán)限范圍十分廣泛，但各國在制定法律的同時，仍然對經(jīng)理權(quán)做了一定的限制：大陸法系國家主要是通過直接約束機制來限制經(jīng)理權(quán)，例如法律規(guī)定經(jīng)理權(quán)之范圍進行限制、通過公司章程或合同進行限制、通過授予共同經(jīng)理權(quán)進行限制；英美法系經(jīng)理權(quán)則主要是通過間接約束機制，例如股東控制股票市場、反面推定察覺原則以及公司內(nèi)部行政條規(guī)來進行限制。

（二）經(jīng)理權(quán)范圍界定的缺陷

1.經(jīng)理與董事會之間的權(quán)利界區(qū)不甚合理，經(jīng)理的權(quán)限范圍過大。我國《公司法》第51條和第155條規(guī)定執(zhí)行董事或者董事成員可以兼任經(jīng)理，這一規(guī)定雖然看似有利于公司的靈活管理和經(jīng)營，但是我們應(yīng)當注意到經(jīng)理與董事會之間的利益平衡。這樣做使得經(jīng)理更容易一人操縱公司，不僅有違內(nèi)部制衡的精神，也模糊了經(jīng)理和董事會的界限，不利于公司的發(fā)展。與很多國家一樣，我國《公司法》也賦予了經(jīng)理廣泛的職權(quán)，包括主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營管理工作， 組織實施董事會決議；組織實施公司年度經(jīng)營計劃和投資方案；擬定公司內(nèi)部管理機構(gòu)設(shè)置方案；擬定公司的基本管理制度；制定公司的具體規(guī)章等。{4}此外，經(jīng)理作為董事會領(lǐng)導下的負責公司日常經(jīng)營管理活動的機構(gòu)，為便于其了解情況、匯報工作，《公司法》還規(guī)定經(jīng)理有權(quán)列席董事會會議。而這些權(quán)利在西方國家公司立法和公司實踐中多由董事會行使。就此而言，我國公司經(jīng)理的職權(quán)顯然要大于其他國家所規(guī)定的經(jīng)理權(quán)，導致董事會形同虛設(shè)。由此可見，由于制度安排的不合理導致經(jīng)理權(quán)在實踐中趨于膨脹，然后引起了經(jīng)理與董事會之間的利益不均衡。

2.某些迫切需要賦予經(jīng)理的權(quán)利未予明確。我國《公司法》雖然在對經(jīng)理權(quán)的范圍界定在一定程度上要大于其他國家，但是對于某些迫切需要賦予經(jīng)理的職權(quán)卻未予明確。根據(jù)我國《公司法》對經(jīng)理職權(quán)的列舉規(guī)定可見，經(jīng)理的權(quán)被限定在業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)之內(nèi)，對外無代表權(quán)。這主要表現(xiàn)在兩方面：首先，未明確規(guī)定經(jīng)理在執(zhí)行業(yè)務(wù)時有代表公司簽字的權(quán)利。根據(jù)我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，公司的法定代表人為董事會或者執(zhí)行董事，其有權(quán)代表公司實施有效的法律行為，但是法律并沒有賦予經(jīng)理這一權(quán)利。我國的通說認為，經(jīng)理對外代表公司，須經(jīng)董事長（執(zhí)行董事、董事會或公司章程）單獨授權(quán)，否則其無權(quán)。也就是說，經(jīng)理權(quán)的本身并不包含對外代表公司簽字的權(quán)利。這一理解顯然與《公司法》所確定的經(jīng)理權(quán)內(nèi)容的目的相矛盾。因為《公司法》所規(guī)定的八項經(jīng)理權(quán)一旦付諸實施，必然會發(fā)生公司與外部大量業(yè)務(wù)和人員的聯(lián)系交往。如果經(jīng)理沒有代表公司簽字的權(quán)利，則會使很多業(yè)務(wù)處于尷尬的境地，不利于公司業(yè)務(wù)的開展。其次，未明確規(guī)定經(jīng)理在執(zhí)行業(yè)務(wù)時有代表公司為訴訟行為的權(quán)利。臺灣學者認為，經(jīng)理有權(quán)代表公司為一切與營業(yè)有關(guān)的訴訟行為，這種訴訟權(quán)為準法定權(quán)。{5}德國的《商法典》也賦予了經(jīng)理實施訴訟上的法律行為的權(quán)利。也就是說，經(jīng)理在代表公司為訴訟行為時，不需要公司進行委托授權(quán)而可以直接參與訴訟。經(jīng)理是參與公司管理和經(jīng)營的直接指揮者，其對公司的情況應(yīng)該是很了解，我國的《公司法》中并沒有授予經(jīng)理代表公司參與訴訟的權(quán)利，在一定程度上也不利于公司的經(jīng)營和管理。

（二）經(jīng)理權(quán)范圍界定之完善

經(jīng)理權(quán)的范圍在經(jīng)理權(quán)制度中占有舉足輕重的地位，其范圍的確定關(guān)系到經(jīng)理權(quán)制度的根本宗旨和目的的實現(xiàn)，而對范圍的限制又是保證經(jīng)理權(quán)制度得以有效實施的重要保障。綜上所述，我國在經(jīng)理權(quán)在權(quán)利范圍方面還存在很多的問題亟待完善，這不僅需要立法對經(jīng)理權(quán)范圍本身的完善，在立法體例上應(yīng)采取多維度、系統(tǒng)化的立法模式對其進行限制，更重要的是需要建立起完善的經(jīng)理權(quán)制度，從內(nèi)部進行管理和限制。例如法律應(yīng)當明確經(jīng)理權(quán)的性質(zhì)，平衡經(jīng)理與董事會、股東會之間的利益。反過來講，對經(jīng)理權(quán)范圍的確定也是建立完善的經(jīng)理權(quán)制度的重要基礎(chǔ)。在完善經(jīng)理權(quán)制度的相關(guān)立法的基礎(chǔ)上，采用公司章程或合同等意定形式協(xié)商確定經(jīng)理權(quán)范圍也不失為完善經(jīng)理權(quán)范圍的方法。此外，除了對經(jīng)理權(quán)范圍進行限制，還可以通過激勵機制對經(jīng)理權(quán)進行限制。通過對經(jīng)理的激勵，將經(jīng)理的利益與公司的利益聯(lián)系在一起，經(jīng)理在進行經(jīng)營活動和管理活動時，就會更多地為公司著想，從而促進經(jīng)理權(quán)利范圍的有效限制。

注釋

{1}經(jīng)理權(quán)有廣狹兩義，廣義經(jīng)理權(quán)系指一般商事權(quán)，狹義經(jīng)理權(quán)僅指公司經(jīng)理權(quán)，本文主要研究角度為狹義經(jīng)理權(quán).

{2}范健，蔣中興.公司經(jīng)理權(quán)法律問題比較研究――兼及我國公司立法之檢討[J].南京大學學報.1998.

{3}楊春禧.《論我國公司治理結(jié)構(gòu)的完善》[D].西南政法大學.1999.

{4}見《中華人民共和國公司法》第50條規(guī)定.

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篇6

【關(guān)鍵詞】預付卡消費 退卡 格式條款

近年來，隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，傳統(tǒng)的“一手交錢，一手交貨”的消費方式已經(jīng)不能滿足人們的經(jīng)濟需求，在美容、保健、網(wǎng)絡(luò)、醫(yī)療、各種商會、電信等領(lǐng)域，預付式消費發(fā)展勢頭強勁，成為支付領(lǐng)域的后起之秀。持卡消費使消費者省卻了每次支付現(xiàn)金的麻煩，得到了一定程度上的消費優(yōu)惠，同時，經(jīng)營者一次性收取大額資金，滿足了其對穩(wěn)定的客戶來源及充裕的資金周轉(zhuǎn)的需求。然而，現(xiàn)實中預付消費被大量不法經(jīng)營者濫用，違背了雙贏的初衷，侵犯了消費者的合法權(quán)益。本文將具體討論持卡消費中頻發(fā)的退卡難問題，并對相關(guān)的消費者權(quán)益保護進行梳理。

一、預付式消費的定性

通常認為，預付式消費是指消費者向經(jīng)營者預先支付價款，然后按照雙方約定分次或在一定期限內(nèi)享受商家的產(chǎn)品或服務(wù)，這種消費通常以消費者將一定金額的錢款事先存入儲值卡而獲得持卡消費權(quán)利，并在使用中逐筆消減卡內(nèi)金額的方式進行。目前，在我國被廣泛使用的兩種預付卡形式：一種是商業(yè)企業(yè)發(fā)行，只在本企業(yè)或同一品牌連鎖商業(yè)企業(yè)購買商品、服務(wù)的單用途預付卡[1]。另一種是由專營機構(gòu)發(fā)行，可跨地區(qū)、跨行業(yè)、跨法人使用的多用途預付卡[2]。

我國法律對預付款消費方式的直接規(guī)定體現(xiàn)在《消費者權(quán)益保護法》第47條：“經(jīng)營者以預收款方式提供商業(yè)或服務(wù)的，應(yīng)當按照約定提供。未按照約定提供的，應(yīng)當按照消費者的要求履行約或者退回預付款；并應(yīng)當承擔預付款的利息、消費者必須支付的合理費用。”該條文的規(guī)定，在實質(zhì)上承認了預付式消費的本質(zhì)——消費者與經(jīng)營者基于合意進行消費。在預付式消費中，無論是由商業(yè)企業(yè)發(fā)行的單用途預付卡還是由專營機構(gòu)發(fā)行的多用途預付卡，只要消費者購買了預付式消費卡并在卡內(nèi)預存了雙方約定的費用，則可以認為消費者與經(jīng)營者之間的合同生效，且消費者已經(jīng)履行了將來消費時的付款義務(wù)，并有權(quán)利享受商家將來提供的相應(yīng)內(nèi)容的服務(wù)；而經(jīng)營者應(yīng)當履行發(fā)放預付卡時所承諾的全部合同義務(wù)，否則應(yīng)承擔違約責任。

二、預付式消費退卡的相關(guān)情形

然而現(xiàn)實中，不少消費者在進行預付式消費時，其權(quán)益常會受到一些經(jīng)營者的不法經(jīng)營的侵害，如惡意欺詐、單方面變更服務(wù)內(nèi)容、霸王條款等。因此，退卡問題油然而生。此外，不少消費者由于時間、地址、服務(wù)內(nèi)容等方面需求的變更，也存在退卡方面的要求。以上兩種情形都與退卡——解除合同相關(guān)。在此情形下，經(jīng)營者往往以消費者違約為由，拒絕退款。

作為預約合同，預約式消費的退卡同樣可以適用《合同法》的相關(guān)規(guī)定。《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（1）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（2）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（3）當事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（4）當事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（5）法律規(guī)定的其他情形。”因此，從合同法的角度來看，當消費者遇到不可抗力或是經(jīng)營者不能履行承諾時，就可以依法行使合同解除權(quán)，并有權(quán)要求退還卡內(nèi)余款。下面具體分析消費者進行預約式消費權(quán)益受損適用本條規(guī)定的情形。

（一）經(jīng)營者終止

消費者在消費過程中，常常遇到有些商家關(guān)門或轉(zhuǎn)包的情形。有些經(jīng)營者自身經(jīng)營管理不善，資金鏈斷裂或連續(xù)虧損，無法繼續(xù)營業(yè)，以致暫時歇業(yè)，甚至關(guān)門停業(yè)。此時，消費者已購買的預付卡即無法使用。這種商戶關(guān)門的情形，符合《合同法》第94條第2款的情形——“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)”，理應(yīng)予以退卡。如果經(jīng)營者具有法人地位，因虧損而進入破產(chǎn)程序，依照《公司法》、《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，消費者作為債權(quán)人，可以向經(jīng)營者的破產(chǎn)清算組申報債權(quán)，參與破產(chǎn)清償，請求退還消費憑證內(nèi)的余額。如果經(jīng)營者是個體工商戶，不具有法人地位，那么該從事個體經(jīng)營的個人對債務(wù)的清償承擔責任。消費者可以向該個人請求因經(jīng)營者不能履行而產(chǎn)生的各項權(quán)利。

（二）經(jīng)營者變更

有些經(jīng)營者在經(jīng)營不善后將其業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包他人。經(jīng)營者轉(zhuǎn)包后，受讓人應(yīng)當繼受原經(jīng)營者的債務(wù)，成為債務(wù)人。合同關(guān)系中，對于債務(wù)人的變更，應(yīng)當取得債權(quán)人的同意。如果消費者不同意由受讓人繼續(xù)履行，有權(quán)解除合同，并請求退還預先支付的價款。對此，消費者可以通過《合同法》第94條第4款“其他違約行為致使合同目的無法實現(xiàn)”對其權(quán)益予以救濟。若消費者同意在受讓人處繼續(xù)消費，而新經(jīng)營者拒絕繼續(xù)履約、單方宣告預付卡作廢不予承認或降低會員卡標準，消費者則可以通過《合同法》第2款“不履行主要債務(wù)”或第4款“其他違約行為”解除合同、退還卡內(nèi)金額。

（三）單方面變更服務(wù)內(nèi)容

一些經(jīng)營者在消費者辦理預付卡并支付卡金后，常單方面變更其承諾的服務(wù)內(nèi)容。在某些服務(wù)領(lǐng)域，比如美容、美發(fā)、健身等，消費者為了接受特定人員所提供的服務(wù)而在辦理預付卡。若經(jīng)營者擅自變更提供服務(wù)的人員，撤換專業(yè)人員，則會導致服務(wù)質(zhì)量下降，無法滿足消費者訂約時的目的。同理，改變營業(yè)場所環(huán)境或地理位置，也會侵害對地理位置或環(huán)境有特定要求的消費者的權(quán)益。比如，有的消費者出于商家距離其家庭住址或單位較近而辦理此預付卡，若商家搬離此地址，則消費者的需求則無法滿足。另外，最為常見的是承諾的折扣幅度與實際不符，以“升級”、“換購”為由，擅自提高單次服務(wù)價格，取消盈利較低的服務(wù)項目。嚴重的可能涉嫌價格欺詐等不正當競爭行為。以上情形都可以通過適用《合同法》第94條第4款加以解決，解除合同并退還相應(yīng)價款。

三、經(jīng)營者格式條款的抗辯

實踐中，對于消費者的退卡要求，經(jīng)營者往往通過經(jīng)營者往往以消費者違約為由，拒絕退款。當消費者與經(jīng)營者進一步交涉，對經(jīng)營者的違約、欺詐要求退款時，就會受到經(jīng)營者以“本店擁有最終解釋權(quán)”、“一經(jīng)辦理，概不退卡”等格式條款的理由進行搪塞。

“經(jīng)營者最終解釋權(quán)”似乎成了商家經(jīng)營過程中的一種行業(yè)慣例，商家通過這種霸王條款，可以任意終止、修改或者解釋會員卡的約定內(nèi)容。同時，在發(fā)生糾紛時，其常以此作為抗辯理由。我國《消費者權(quán)益保護法》12第24條規(guī)定：“經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任”。同時，該規(guī)定也違反了我國《合同法》第41條的規(guī)定：“對格式條款的理解發(fā)生爭議的，應(yīng)當按通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當采用非格式條款。”因此，“經(jīng)營者最終解釋權(quán)”違反了有利于相對人的解釋原則，應(yīng)屬無效。若經(jīng)營者以此抗辯消費者的退卡請求，抗辯無效，經(jīng)營者仍應(yīng)承擔解除合同的責任并退還相應(yīng)卡金。

此外，有些商家還在預付卡上注明“概不退卡”的條款，以此限制消費者要求解除合同的權(quán)利。《合同法》第40條規(guī)定：“格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規(guī)定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。”據(jù)此，“概不退卡”條款免除了經(jīng)營者的責任，排除了消費者的法定解除權(quán)，應(yīng)屬無效。因此，經(jīng)營者以此抗辯消費者的退卡請求是也不能得到支持的。

四、卡內(nèi)余額的退還及計算

預付性消費卡作為一種將價款預先支付給經(jīng)營者的持續(xù)性消費卡，當消費者要求退卡時，預付卡內(nèi)往往還存有一定款項。因此，當消費者退卡后，退還卡內(nèi)余額的問題往往隨之而來。

首先，消費憑證內(nèi)預付款的所有權(quán)屬于消費者。當消費者購買商品或服務(wù)時，相應(yīng)數(shù)額價款的所有權(quán)才發(fā)生轉(zhuǎn)移。在此之前，憑證內(nèi)金額所有權(quán)仍屬于消費者，而發(fā)行者僅享有占有的權(quán)利。既然消費者并未使用余額消費，余額的所有權(quán)也未發(fā)生轉(zhuǎn)移，經(jīng)營者不能以余額屬于自己為理由拒不退還，否則構(gòu)成不當?shù)美ａ槍︻A付式消費的余額權(quán)屬問題，《消費者權(quán)益保護法》第47條則作出明確規(guī)定，“經(jīng)營者對于未按照約定提供商品或者服務(wù)的部分，應(yīng)當按照消費者的要求履行約定或者退回預付款，并應(yīng)當承擔預收款的利息、消費者必須支付的合理費用。”由此可見，即使存在“余額不退還”的格式條款，也是違反國家強制法律規(guī)范而無效的，經(jīng)營者直接占有余額是沒有法律依據(jù)的。

其次，若商家勉強滿足消費者退還卡內(nèi)金額的請求，卻而代之以高出合理價格的標準計算其已消費的金額，消費者的法定解除權(quán)及退還余額的請求則失去了實質(zhì)意義。因此，卡內(nèi)余額的計算問題對于預付性消費卡的退卡問題而言是至關(guān)重要的。在預付性消費過程中，為了吸引消費者，經(jīng)營者往往會降低服務(wù)的價格或者提供增值附加服務(wù)。此外，預約性消費卡多沒有明確的合同文本，對退卡后已消費金額的計算也未約定。在此情形下，經(jīng)營者在退還卡內(nèi)余額時往往大做文章。其多稱，消費者既然解除了合同，則不能享受預付卡的相應(yīng)優(yōu)惠，即其已進行的消費須按原價進行計算，且增值附加服務(wù)也必須按照門店價格予以計入。有時，甚至還會出現(xiàn)商家要求消費者補充差價、增繳價款的情形。《合同法》第97條規(guī)定：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”由此可見，法定解除權(quán)僅對尚未進行的部分予以解除，對已經(jīng)履行的合同部分不予解除。法定解除權(quán)并不同于撤銷權(quán)——被撤銷的合同自始沒有法律約束力。根據(jù)《合同法》對解除權(quán)效果的規(guī)定，筆者認為，消費者已經(jīng)進行的消費，原則上應(yīng)當按照雙方達成合意時的價格即辦理預付卡時的價格進行計算。此外，對于經(jīng)營者所贈與的附加性商品或服務(wù)，筆者認為消費者原則上也不需承當其費用。雖然《合同法》不同于《侵權(quán)責任法》而實行無過錯原則，但這一原則僅針對合同雙方的違約行為。解除合同分為約定解除和法定解除，法定解除的幾種情形主要分為因不可抗力和違約行為。因此，導致合同的解除，既可能滿足了雙方達成合意的條件，也可能是由于不可抗力、雙方均為過錯，也可能主要由一方當事人的過錯導致。那么，在分析解約前的服務(wù)價款的計算問題方面，將合同雙方當事人的過錯考慮其中更符合民法的公平原則。在預付性消費方面，解除合同多由于經(jīng)營者的各種違約行為導致的，因此，已進行消費的計算應(yīng)當優(yōu)先保護消費者的權(quán)益，即按照辦理預付卡時的價格。對于經(jīng)營者所贈與的附加性商品或服務(wù)，消費者原則上也不需承當其費用。若退卡的原因并非經(jīng)營者導致，則已進行消費的價格可以比照店內(nèi)價格酌情提高，但提高額度最高不得超過優(yōu)惠價格的百分之二十。在此情形下，經(jīng)營者提供的增值附加服務(wù)，也可以按照行業(yè)標準適當收取。

五、結(jié)語

預付式消費卡作為一種新型的消費模式在我國發(fā)展至今，一方面帶來的消費市場的巨大繁榮，另一方面也引起了一定的問題。其各種隱患所帶來的退卡問題成為消費者權(quán)益保護的重點。預付式消費的規(guī)制是一個系統(tǒng)的工程，除本文所探討的必要的法律規(guī)制外，還應(yīng)調(diào)動一切社會力量，從而共同促進消費市場的和諧發(fā)展。

參考文獻

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