導語：如何才能寫好一篇環(huán)境污染糾紛案例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

      第22屆世界 法律 大會已于2005年9月4日至10日在我國的北京、上海舉行。大會的主題是“法治與國際和諧社會”，本次會議的一項重要活動就是依照慣例設立模擬法庭。模擬法庭審理了一起虛擬的三個國家的空氣、水資源受污染而引發(fā)的糾紛案。不僅代表這三個國家出庭的律師在法庭上發(fā)表了精彩的詞，而且來自不同國家的7名法官審理了案件并做出了重要判決。鑒于模擬法庭的審判結(jié)果歷來為國際社會所高度重視，而且對我國環(huán)境保護也有強烈的借鑒意義，本文特為此做出介紹和評論，并結(jié)合我國實際情況初步探討跨國界環(huán)境污染的解決對策。

      一、據(jù)以研討的案例與裁判

      （一）基本案情

      a國利用煤粉發(fā)電廠生產(chǎn)電力。通過這種方式，煤被碾成粉末，通過燃爐散播到空氣中。作為一種粉末，煤表層廣，且易于燃燒。煤粉產(chǎn)生的熱量可產(chǎn)生一種超熱量的蒸汽，從而驅(qū)動汽輪機并發(fā)電。世界上大多數(shù)煤粉發(fā)電廠都是采用煤粉燃燒的方式發(fā)電的。因為煤包括氮氣、硫磺和其他元素，煤的燃燒能導致一些污染物，如硫磺和氧化氮。b國是與a國接壤的一個小國。b國是一個非常不發(fā)達的國家，大部分電力都要靠a國提供。根據(jù)a國和b國達成的長期協(xié)議，a國以優(yōu)惠價格向b國提供電力。協(xié)議中包含了爭端解決條款，任何一方都可向國際法院提起訴訟。

d國是距a國幾千英里的高度發(fā)達國家。d國的發(fā)電廠的電力原材料大部分都采用的是進口油。d國有很多湖泊和小溪，是其居民和世界各國 旅游 者娛樂之地。

      2004年，專家在d國作了一次廣泛調(diào)查后認為，a國的煤粉發(fā)電廠不僅污染了a國國內(nèi)的空氣、湖泊和溪流，而且也污染了b國和d國的空氣、湖泊和溪流。特別是a國的煤粉發(fā)電廠排放出來的汞通過氣流污染了b國和d國的空氣、湖泊、和溪流，使得湖里的魚不能安全食用。

      另一個問題就是臭氧問題。臭氧是一種無色的氣體，吸入人體后會燒傷肺，加劇心臟病。當可燃性礦物燃燒后排出的氣體與油漆、溶劑，甚至是指甲油的蒸汽混合后，在太陽照射下形成臭氧。臭氧是煙霧的主要成分。

      盡管一國的空氣污染會造成其他國家尤其是幾千英里以外的國家的空氣污染這一觀念已經(jīng)受到質(zhì)疑，但是用于監(jiān)測漂浮于海洋上的污染物的最新空中和地面探測結(jié)果以及衛(wèi)星搜集的最新證據(jù)證明了含有污染物的云層可從一個洲飄移到另一個洲。

      d國最近采取了非常昂貴的措施使得空氣變得更加安全，水質(zhì)變得清潔。但是，a國的煤粉發(fā)電廠阻礙了d國的這一系列措施的效果。如果a國關(guān)閉了這些煤粉發(fā)電廠，它的 經(jīng)濟 增長速度將受到嚴重影響。另外，它也無法繼續(xù)向b國供應電力。b國也將不得不支付昂貴費用以購買電力。b國告知a國如果a國關(guān)閉這些煤粉發(fā)電廠，b國將要求a國支付電費的差價。

      d國無法勸服a國關(guān)閉這些煤粉發(fā)電廠，也無法繼續(xù)支付凈化空氣的費用，將該案件起訴到國際法院。d國要求法院：

      1、a國必須關(guān)閉它的煤粉發(fā)電廠；

      2、a國必須向d國賠償凈化空氣的費用。

      b國害怕d國的訴訟會引起a國關(guān)閉其煤粉發(fā)電廠，也向國際法院提起對a國的訴訟。b國稱，如果a國關(guān)閉發(fā)電廠，即違反了a國和b國達成的協(xié)議，a國應向b國賠償從其他渠道購買電力需支付的差價。

      a國辯稱，國際法院沒有命令它關(guān)閉煤粉發(fā)電廠的管轄權(quán)，否認它對d國負有義務，也否認因為國際法院的裁定或嚴重的環(huán)境問題而被迫關(guān)閉其煤粉發(fā)電廠，而對b國承擔賠償責任。

      各方都同意根據(jù)國際法院規(guī)約第36條第2款的規(guī)定，國際法院對該案件享有管轄權(quán)。

      第22屆世界法律大會模擬法庭將就下列事宜進行討論：

      1、國際法院是否享有命令a國關(guān)閉煤粉發(fā)電廠的管轄權(quán)？

      2、a國是否應向d國支付凈化空氣的部分費用？

      3、如果a國因為國際法院的裁定或因為嚴重的環(huán)境問題而關(guān)閉其煤粉發(fā)電廠，a國是否應對b國承擔賠償責任？

      （二）裁判要旨

      經(jīng)過合議，合議庭七位法官作出了全部一致的判決，駁回原告d國要求關(guān)閉被告a國煤粉發(fā)電廠的訴訟請求，判決不予頒發(fā)禁止令，但要求a國治理本國的煤粉發(fā)電廠逐步減少污染排放，使鄰國免受危害。在過渡期內(nèi)，d國有義務向a國提供資金和技術(shù)幫助解決問題。合議庭建議訴訟各方和解解決糾紛，即共同尋求通過合作的方式解決共同面臨的環(huán)境與 發(fā)展 問題。因此，這實際上是一份“建議”，而建議內(nèi)容也正是訴訟各方在法庭上所表示愿意接受的，即以和解的方式解決問題。[1]

      二、本案所涉法律問題的法理分析：

      （一）國際法院是否享有命令a國關(guān)閉煤粉發(fā)電廠的管轄權(quán)？

      如果某一向國際法院提交的案件出現(xiàn)了管轄權(quán)爭議，國際法院首先要對此進行裁決。國際法院的訴訟管轄權(quán)包括對人管轄和對事管轄兩個方面。至于對事管轄權(quán)，依照《國際法院規(guī)約》第36條的規(guī)定，國際法院只受理當事國各方同意由其管轄的案件，具體包括以下三種情況：

      1.當事國同意向國際法院提交的一切案件；2. 聯(lián)合國或現(xiàn)行條約及協(xié)約中所特定之一切案件；3.當事國根據(jù)《國際法院規(guī)約》第36條第2款的規(guī)定，得隨時聲明關(guān)于具有下列性質(zhì)之一切法律爭端，對于接受同樣義務之任何其他國家，承認法院之管轄為當然而具有強制性，不須另訂特別協(xié)定：（1）條約之解釋；（2）國際法之任何問題；（3）任何事實之存在，如經(jīng)確定即屬違反國際義務者；（4）因違反國際義務而應予賠償之性質(zhì)及其范圍。

      此外，1993年，國際法院為提高解決環(huán)境事務爭端的效率，成立了由7名法官組成的環(huán)境事項分庭。國際法院要求如將爭端提交該庭解決，須得各方當事國同意。

      本案中的a國、b國和d國均根據(jù)《國際法院規(guī)約》第36條第2款同意接受國際法院的“強制管轄權(quán)”，但它們沒有將爭端提交環(huán)境事項分庭，而是提交給國際法院全體法官裁判，作為聯(lián)合國成員國的a國、b國和d國就都必須遵守國際法院的判決。

      明確國際法院的管轄權(quán)之后就要分析其是否有權(quán)命令a國關(guān)閉煤粉發(fā)電廠。該問題涉及到了國際法律責任的承擔。國際法律責任是國際法主體對國際不法行為或損害行為所應承擔的法律責任。國際法主體對國際不法行為的責任是指國際法主體對自己違反所承擔的國際義務的不法行為承擔責任，即國家責任。損害責任又稱“國際賠償責任”或“國際法不加禁止的行為所產(chǎn)生的損害后果的法律責任”，是指國際法律責任主體在從事國際法不加禁止的活動中造成損害所應承擔的國際責任。[2]本案中a國利用煤粉發(fā)電廠發(fā)電是正常的經(jīng)濟活動，并未違反國際義務，不構(gòu)成國際不法行為，當為國際法不加禁止的行為，只是該行為造成了跨國界環(huán)境損害。所謂“跨界損害”，根據(jù)聯(lián)合國國際法委員會1996年提交的《國際法未加禁止之行為引起有害后果之國際責任草案》第2條，指的是在除起源國之外的一國領土或一國管轄或控制下的其他地方所引起的損害，不論有關(guān)國家是否擁有共同邊界。[3]

      在國際環(huán)境法的發(fā)展過程中，1938年和1941年的特雷爾（trail）冶煉廠仲裁案首次確認了“國家環(huán)境主權(quán)和不損害國外環(huán)境責任原則”。案由是位于加拿大不列顛哥倫比亞省的一家冶煉廠排放的二氧化硫煙霧對美國華盛頓州的財產(chǎn)造成了損害，仲裁庭裁定加拿大對給美國造成的損失進行賠償，并聲明：“任何國家無權(quán)如此使用或允許如此使用其領土，以致其煙霧在他國領土或?qū)λ麌I土或其領土上的財產(chǎn)和生命造成損害，如果這種情況產(chǎn)生的后果嚴重且其損害被確鑿的證據(jù)所證實。”[4]此案是國際法 歷史 上第一起跨境損害環(huán)境責任案件，也是迄今惟一的關(guān)于跨國空氣污染的國家責任案件。此后，1949年“科孚海峽案”、1957年“拉努湖仲裁案”和1974年“核試驗案”等都體現(xiàn)了不損害國外環(huán)境責任的原則，它也得到國際法院1996年“關(guān)于世界衛(wèi)生組織提請的威脅適用或適用核武器的合法性的咨詢意見”的承認。這一原則被后來很多國際環(huán)境文件所采納，成為一項公認的國際環(huán)境法基本原則。1972年聯(lián)合國人類環(huán)境會議通過的《人類環(huán)境宣言》的原則21、22首次在國際環(huán)境法律文件中確立了這一原則：“按照聯(lián)合國和國際法原則，各國有按自己的環(huán)境政策開發(fā)自己資源的主權(quán)；并且有責任保證在他們管轄或控制之內(nèi)的活動，不致?lián)p害其他國家的或在國家管轄范圍以外地區(qū)的環(huán)境。”“各國應進行合作，以進一步發(fā)展有關(guān)他們管轄或控制之內(nèi)的活動對他們管轄以外的環(huán)境造成的污染和其他環(huán)境損害的受害者承擔責任和賠償問題的國際法。”1992年里約環(huán)境與發(fā)展大會通過的《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》的原則2、13也對此進行了重申。

      國際法院審理案件適用的法律是國際法，《國際法院規(guī)約》第38條對國際法的內(nèi)涵作了更為具體的規(guī)定，即：1，國際條約或公約；2，國際習慣法；3，文明國家所承認的一般法律原則；4，作為確定法律原則補充資料的司法判例和權(quán)威國際公法學家的學說；5，公允及善良原則。因此，上述“原則”或“習慣法”可以成為法院審理本案的依據(jù)。此外，當跨界環(huán)境污染行為產(chǎn)生時，通常行為實施國要承擔賠償損失的民事責任，但也不能排除適用其他方式的可能。如《國際法未加禁止之行為引起有害后果之國際責任草案》第5條規(guī)定，對由該草案第1 條所指活動引起的重大跨界損害需負責任并應予以賠償或其他救濟。從上述分析來看，國際法院是有權(quán)發(fā)出關(guān)閉發(fā)電廠的禁止令的。但是，在國際環(huán)境法上有一個重要的原則，即“可持續(xù)發(fā)展原則”，含義是在不損害未來人類滿足其自身需求的能力的前提下滿足本代人類的需求。對于發(fā)展

      （三）如果a國因為國際法院的裁定或因為嚴重的環(huán)境問題而關(guān)閉其煤粉發(fā)電廠，a國是否應對b國承擔賠償責任？

      本問題成立的前提是a國因為國際法院的裁定或因為嚴重的環(huán)境問題而關(guān)閉其煤粉發(fā)電廠。如前文分析，國際法院不會裁定關(guān)閉其煤粉發(fā)電廠。但是，在假設的情況下，分析a國如果關(guān)閉了發(fā)電廠是否應對b國承擔賠償責任還是很有意義的。

      我們知道，a國與b國已經(jīng)簽訂了長期雙邊協(xié)議，b國享有協(xié)議上的權(quán)利，雙方應該嚴格遵守國際法上的“條約必須遵守”原則，即締結(jié)條約以后，各方必須按照條約規(guī)定，行使自己的權(quán)利，履行自己的義務，不得違反。條約必須遵守作為國際法的基本原則之一是由國際法本身的特點所決定的。國際法是各主權(quán)國家之間在自愿承擔義務的基礎上達成的協(xié)議。由于國際社會并沒有國內(nèi)社會那種具有強制管轄權(quán)的司法機關(guān)來保證國際法的遵守與執(zhí)行，因此，國際法的有效性和國際 法律 秩序的穩(wěn)定性在很大程度上取決于各國能否善意履行其所承擔的國際義務。正因為如此，長期以來的國際法理論與實踐都非常強調(diào)條約必須遵守原則的重要性，該原則的基本精神也在一系列國際法案例與文件中反復得到確認和重申。如《聯(lián)合國》第 2 條規(guī)定，“各會員國應一秉善意，履行其依所擔負之義務。” 1969年《維也納條約法公約》第26 條也明確規(guī)定：“凡有效之條約對各當事國有拘束力，必須由各當事國善意履行。”

      但是，一個有效的條約也可能由于某種法定的原因而導致終止，對當事國喪失約束力。在本案中，如果法庭簽署判決發(fā)出禁止令，由于繼續(xù)履行協(xié)議將帶來對環(huán)境的損害，a國必須終止與b國的協(xié)議。根據(jù)《維也納條約法公約》第61條第1款，倘因?qū)嵤l約所必不可少之標的物永久消失或毀壞以致不可能履行條約時，即條約嗣后履行不可能，當事國得援引不可能履行為理由終止或退出條約。又根據(jù)第64條，遇有新一般國際法強制 規(guī)律 產(chǎn)生時，任何現(xiàn)有條約之與該項規(guī)律抵觸者即成為無效而終止，即嗣后出現(xiàn)與條約不相容的強行法規(guī)則。在本案中，由于嗣后出現(xiàn)了國際法院的判決（新強行法規(guī)則），發(fā)電廠被迫被關(guān)閉，導致履約不能，雙方的協(xié)議就因此無效而終止。根據(jù)《維也納條約法公約》第71條第2款的規(guī)定，條約因與一般國際法強制規(guī)律相抵觸而失效終止后，首先解除當事國繼續(xù)履行條約之義務；其次，不影響當事國在條約終止前經(jīng)由實施條約而產(chǎn)生之任何權(quán)利、義務或法律情勢，但嗣后此等權(quán)利、義務或情勢之保持僅以與一般國際法新強制規(guī)律不相抵觸者為限。所以，a國關(guān)閉其煤粉發(fā)電廠是終止與b國間的協(xié)議，不用承擔損害賠償責任。

      我們應該看到，合議庭雖然對上述三個爭議的焦點問題作出了裁決，但它實際上建議訴訟各方和解解決糾紛，即共同尋求通過合作的方式解決共同面臨的環(huán)境與 發(fā)展 問題。這是因為采用法律方法解決國際環(huán)境糾紛有其難以克服的缺陷：國際環(huán)境糾紛一般都需要盡快解決，繁瑣的法律解決程序會使環(huán)境損害后果愈發(fā)嚴重，治理成本更高；國際環(huán)境糾紛一般涉及領土主權(quán)等敏感事項，國與國之間的 歷史 關(guān)系往往錯綜復雜；國際環(huán)境損害的致害原因具有多重性與復雜性，一般很難把損害確定的歸因于某一特定國家的行為，調(diào)查取證非常困難（如本案中d國對a國的指控，由于兩國在地理位置上存在較大的距離，d國空氣受到污染的結(jié)果就很難證明污染源自a國。只是由于兩國間是海洋，且用于監(jiān)測漂浮于海洋上的污染物的最新空中和地面探測結(jié)果以及衛(wèi)星搜集的最新證據(jù)證明了含有污染物的云層可從一個洲飄移到另一個洲，所以推定二者間具有因果關(guān)系）。因此，現(xiàn)有的國際環(huán)境法主要是“軟法”和框架公約，缺乏有效的約束力。不難想象，雖然在本案中當事國自愿選擇國際法院作為爭端解決的方式，但實際上真正通過司法或仲裁手段解決的國際環(huán)境糾紛，是很少的。[5]

篇2

【案例分析人】秦鵬；鄢德奎

【案例類型】評價類

【案例名稱】重慶綠色志愿者聯(lián)合會訴恩施自治州建始磺廠礦業(yè)百限責任公司水污染責任糾紛案

【主要違法行為】違規(guī)試生產(chǎn)直排廢水

【污染類型】水體污染

【違法企業(yè)所屬行業(yè)】采礦業(yè)

關(guān)鍵詞 跨省環(huán)境公益訴訟；訴訟基金；責任承擔方式

【案例概要】湖北省恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)百限責任公司違規(guī)試生產(chǎn)直排廢水，導致重慶巫山千丈巖飲用水水源嚴重污染。重慶綠色志愿者聯(lián)合會于2014年11月13日就此案向重厭市萬州區(qū)人民法院提起環(huán)境民事公益訴訟，當前此粲正在審理過程中。

【案例啟示】本集涉及到環(huán)境影響評價、生態(tài)環(huán)境修復簪法律事實認定問題，因相關(guān)制度規(guī)定付之闕如而面臨審理裁判困境。基于此，提出環(huán)境公益訴訟制度的運行需在環(huán)境行政公益訴訟制度構(gòu)建、專項訴訟基金設立和責任承擔方式的精細化三個方面予以完善。

2014年11月13日，重慶市萬州區(qū)人民法院受理了重慶綠色志愿者聯(lián)合會訴恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責任公司水污染責任糾紛案，這是一起案情錯綜復雜的環(huán)境民事公益訴訟案。該案為新《環(huán)保法》實施以來重慶市首例環(huán)境民事公益訴訟案件．也是全國首例跨省環(huán)境公益訴訟案件。

案件背景：一起跨省界重大環(huán)境水污染責任事件

2014年8月13日上午，重慶市巫山縣環(huán)保局接到巫山縣廟宇鎮(zhèn)報告，巫山縣廟宇鎮(zhèn)千丈巖水庫提取的居民用水顏色異常。經(jīng)重慶市巫山縣環(huán)保局工作人員現(xiàn)場排查和檢測認定，千丈巖水庫水質(zhì)受到嚴重污染，污染源為湖北省恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責任公司硫鐵礦選礦廠。該廠違規(guī)試生產(chǎn)，并將硫鐵礦洗選廢漿水直排在一處自然形成的洼地內(nèi)。由于事前未對該洼地采取任何污染防治措施，而此地為喀什特地貌，導致廢漿水滲漏地下，經(jīng)暗河水系流入千丈巖水庫，造成水體污染，主要污染物為乙基鈉黃藥、二號起泡劑和大量尾渣。千丈巖飲用水水源危及巫山縣廟宇鎮(zhèn)、銅鼓鎮(zhèn)、紅椿土家族鄉(xiāng)和奉節(jié)縣長安鄉(xiāng)4個鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的生活用水和農(nóng)田灌溉用水，涉及10160戶、51400人和1.8萬畝農(nóng)田。

根據(jù)《突發(fā)環(huán)境事件分級標準》的規(guī)定，此次千丈巖水庫污染屬跨省界重大突發(fā)環(huán)境事件。事故發(fā)生后，湖北省恩施自治州建始縣委托環(huán)境保護部環(huán)境規(guī)劃院環(huán)境風險與損害鑒定評估研究中心對重慶市巫山縣紅椿鄉(xiāng)千丈巖水庫環(huán)境事件作出了環(huán)境損害評估報告。報告認定：第一，本次環(huán)境污染的污染物質(zhì)為乙基納黃藥，排放量58. 14千克。生產(chǎn)原料乙基磺原酸鈉、2號油可能的使用量最大值分別為63.5千克和47千克。第二，環(huán)境事件造成的直接經(jīng)濟損失為250. 94萬元，但該報告未對土壤、地下水等污染后果及修復費用作出評估。

案件焦點：原告訴訟請求中的法律事實認定

重慶綠色志愿者聯(lián)合會就千丈巖水庫污染一案向重慶市萬州區(qū)人民法院提起環(huán)境民事公益訴訟，訴請法院判令被告（恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責任公司）：第一，停止侵害，不再生產(chǎn)或者生產(chǎn)絕不能再次污染水庫。對今后可能出現(xiàn)污染的地下溶洞水體和污染水庫風險重新作出環(huán)境影響評價，根據(jù)環(huán)評結(jié)論，作出被告是否應當搬遷的裁判。第二，恢復原狀，依法承擔政府和社會組織應急處理污染事件、應急供水以及恢復千丈巖水庫原有水質(zhì)的所有費用，包括直接和間接產(chǎn)生的費用共計1900萬元。第三，賠禮道歉，在全國性平面媒體上向公眾道歉。第四，承擔本案訴訟費及其他相關(guān)費用。本案原告訴訟請求中涉及環(huán)境影響評價、生態(tài)環(huán)境恢復等法律事實認定問題，需逐一厘清以便于正確適用法律。具體言之，案件主要聚焦于以下幾個方面。

被告硫鐵礦選礦廠建設項目的環(huán)評手續(xù)合法性分析

被告恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責任公司60萬噸／年硫鐵礦選礦廠建設項目于2011年5月通過并取得恩施自治州建始縣發(fā)改委選礦廠項目可行性報告批復、環(huán)保局項目環(huán)境影響報告書批復以及發(fā)改局項目核準批復等手續(xù)，資質(zhì)齊全。同時，磺廠坪硫鐵礦選礦廠與千丈巖水庫直線距離2. 67公里，超出了千丈巖水庫一級飲用水水源保護區(qū)的范圍。換言之，單就此硫鐵礦選礦廠對千丈巖水庫的影響而言，其選址并未違背法律規(guī)定，但由于該項目所在地屬典型的喀斯特地貌，環(huán)評報告制作時需估算其對地下水的影響及其造成地下水體污染所應采取的精細化應對措施，環(huán)評審批部門應嚴格把關(guān)，不能因所影響的水體區(qū)域不屬于本行政區(qū)范圍而不進行審查。

對于本案而言，原告起訴的對象是恩施自治州建始磺廠坪礦業(yè)有限責任公司，是一起典型的環(huán)境民事公益訴訟。該公司硫鐵礦選礦廠建設項目的環(huán)評手續(xù)審批是否合法，與本案審理無直接關(guān)聯(lián)，即使環(huán)評手續(xù)合法也不會免除被告因違規(guī)試生產(chǎn)違法排污所造成的環(huán)境污染和生態(tài)損害的責任承擔。原告訴求中，對于該建設項目可能出現(xiàn)的地下溶洞水體污染和水庫污染風險重新進行環(huán)評，超出了法院的裁判范圍。對于原告的該項訴求本可通過環(huán)境行政公益訴訟解決，但目前環(huán)境行政公益訴訟制度缺位致使環(huán)評手續(xù)的合法審查只能依賴相關(guān)部門的自覺。

生態(tài)恢復范圍、費用等損失的確定思路

環(huán)境民事公益訴訟案件追求的審判目標是恢復生態(tài)環(huán)境的狀態(tài)和功能，法官適用恢復原狀責任時首先需考慮恢復原狀的可能性與成本問題。確定生態(tài)恢復范圍及相關(guān)費用，既是原告訴訟請求的依據(jù)，又是法官判決恢復原狀時必須考量的重要因素。具體到本案，原告訴請法院判令被告恢復原狀，承擔共計1900萬元直接和間接費用。此次千丈巖水庫環(huán)境事故造成的直接經(jīng)濟損失為250. 94萬元，而土壤、地下水等污染修復費用的確定是本案判令恢復原狀的焦點和難點。由于《環(huán)境污染損害評估鑒定方法》（第Ⅱ版）頒布后，《環(huán)境污染損害數(shù)額計算推薦方法》（第1版）廢止，便無法比照泰州環(huán)境公益訴訟判決的做法，直接以虛擬治理成本為基數(shù)，按照一定的倍數(shù)計算污染修復費用。對于《環(huán)境污染損害評估鑒定方法》（第Ⅱ版）所規(guī)定的生態(tài)損害評估方法，無論是替代等值分析方法還是環(huán)境價值評估方法，都需專業(yè)的鑒定機構(gòu)預測受損資源在損害發(fā)生到恢復原狀這段時間內(nèi)每年受損資源和生態(tài)服務價值量的大小。

盡管如此，但法官確定環(huán)境生態(tài)恢復原狀責任承擔的范圍及費用的思路卻是有章可循的。首先，考慮遭受損害的生態(tài)環(huán)境能否通過自然或人工的方式恢復原狀，如不能恢復原狀，則法官可依據(jù)相應的損失，判令被告異地修復。其次，根據(jù)“恢復原狀”判決的履行方式不同，確定差異化的恢復原狀費用與范圍。恢復原狀基礎費用主要包括：環(huán)境修復費用和監(jiān)督修復費用。對于被告委托其他機構(gòu)制定環(huán)境修復方案和其他機構(gòu)代履行修復方案這兩種情形，恢復原狀的附加費用還要相應涵蓋環(huán)境修復方案的制定費用和委托代履行費用。最后，靈活確定被告承擔恢復原狀費用的支付方式，即基于違法者償債能力的考慮，判定是采取分期支付的方式繳納恢復原狀費用，還是通過發(fā)展環(huán)保產(chǎn)業(yè)等有利于環(huán)境保護的方式抵扣部分費用。

賠禮道歉可否成為環(huán)境公益訴訟的責任方式

環(huán)境公益訴訟的直接受害者是環(huán)境本身而非任何一個個體，似乎無適用賠禮道歉的可能。而作為一項民事責任，賠禮道歉在性質(zhì)上是屬于恢復原狀而非賠償損失的一種非財產(chǎn)責任，賠禮道歉民事責任的存在豐富了民事責任體系。基于環(huán)境民事公益訴訟的公益性、補救恢復性和懲罰性的考量，可以突破性地適用賠禮道歉的責任方式。賠禮道歉的意義在于要求環(huán)境侵害者就自己侵害環(huán)境的行為向社會公開道歉，既具有輕微的懲罰性又能對其他潛在的環(huán)境違法者起到警示和教育作用。具體到本案，原告訴請法院判令“賠禮道歉”的責任方式，可以適用于其他環(huán)境公益訴訟。同時《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》也明確規(guī)定了賠禮道歉的責任承擔方式，為賠禮道歉在環(huán)境公益訴訟中的突破性適用提供了法律依據(jù)。

啟示和建議：環(huán)境公益訴訟制度亟待跨越的三個門檻

任何一種制度的運行并不因現(xiàn)有法律規(guī)定而通暢無阻，而是在實踐中不斷發(fā)現(xiàn)制度運行的困境，循序漸進地修正以確保法律正義的實現(xiàn)，因此環(huán)境公益訴訟制度的完善并非一蹴而就。盡管環(huán)境民事公益訴訟制度發(fā)展已步人快車道，但通過重慶受理的國內(nèi)首例跨省界環(huán)境公益訴訟案的分析發(fā)現(xiàn)，環(huán)境公益訴訟制度運行所面臨的障礙仍需相應的舉措予以完善，以進一步優(yōu)化環(huán)境治理模式。

構(gòu)建環(huán)境行政公益訴訟制度

環(huán)境公益訴訟的受案范圍除了民事糾紛還應包括行政糾紛，但現(xiàn)有立法并未對環(huán)境行政公益訴訟予以明確規(guī)定。現(xiàn)實中，負有環(huán)境保護法定職責的行政機關(guān)既有違法的“積極”作為，如違法做出環(huán)境行政決策、許可，導致生態(tài)環(huán)境破壞；也有違法的“消極”不作為，如怠于履行環(huán)境行政管理職責，導致污染事件頻繁發(fā)生。無論作為與否，只要違法，行政機關(guān)行為所導致的環(huán)境污染和生態(tài)破壞的影響是違法企業(yè)無法企及的。本案中相關(guān)部門通過被告硫鐵礦選礦廠建設項目環(huán)評手續(xù)的警示意義值得深思。

面對當前環(huán)境行政公益訴訟制度缺失的問題，首先應明確新《環(huán)保法》規(guī)定環(huán)境公益訴訟的立法目的，以此準確明晰立法的適用范圍，借助立法解釋或司法解釋進行規(guī)范，從而確立環(huán)境行政公益訴訟制度。其次通過立法解釋對《民事訴訟法》第五十五條中“法律規(guī)定的機關(guān)”進行界定，確立環(huán)境行政公益訴訟原告的主體資格。最后在環(huán)境公益訴訟的受案范圍內(nèi)增設一項內(nèi)容，即環(huán)境行政管理部門的違法作為和不作為所造成的環(huán)境污染情形。

設立環(huán)境公益訴訟專項基金

對于本案而言，如果原告勝訴，法院將支持原告訴請的1900萬元修復費用，那么如何使用這筆資金？《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》規(guī)定環(huán)境修復資金和服務功能損失等款項應專款專用，即不能由原告直接領取，以防止出現(xiàn)挪作他用的情形。2014年最高人民法院曾提出了“探索設立環(huán)境公益訴訟專項基金”的主張。目前，無錫、昆明、貴陽等地采取的是將環(huán)境公益訴訟被告支付的環(huán)境修復資金和服務功能損失等款項繳入財政專戶或基金的方式進行管理使用，以保障環(huán)境損害賠償金專門用于修復被損害的生態(tài)環(huán)境。海南省設立的省級環(huán)境公益基金，由省財政撥款支付環(huán)境公益訴訟案件的相關(guān)訴訟費用。另外中國環(huán)保組織“自然之友”啟動首個民間“環(huán)境公益訴訟支持基金”以支持環(huán)保社會組織進行環(huán)境公益訴訟。

當前對于尚未設立專項基金或?qū)舻牡胤秸块T，既可選擇對民間設立的相關(guān)公益訴訟支持基金給予鼓勵和政策上的扶持；也可由環(huán)境行政主管部門探索建立環(huán)境公益訴訟專項基金，重點用于墊支立案前環(huán)保社會組織委托開展環(huán)境污染損害鑒定評估的費用，以解決訴訟啟動階段的資金困擾。對于官方設立的專項基金的主要來源包括：環(huán)境公益訴訟被告支付的環(huán)境修復資金和服務功能損失等費用；財政撥款；人民法院判決無特定受益人的環(huán)境損害賠償金。專項基金主要用途為：環(huán)保組織進行環(huán)境公益訴訟的訴訟費用，包括調(diào)查取證費、評估鑒定費等；環(huán)境修復費用。環(huán)境公益訴訟專項基金的設立既可解決公益訴訟訴訟成本高的難題，又可化解環(huán)境公益訴訟利益歸屬的爭端。

適用環(huán)境公益訴訟責任承擔方式的精細化設計

《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》規(guī)定了停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失、賠禮道歉六種民事責任承擔方式。該解釋并未對這六種環(huán)境公益訴訟責任承擔的適用性做出周詳?shù)囊?guī)定。如若沒有明確界定不同的責任承擔方式，將導致司法實踐標準的不確定性。具體言之，上述六種責任承擔方式的具體適用應設計如下。

一是停止侵害、排除妨礙、消除危險的責任適用。對于“停止侵害”的適用，首先應明確環(huán)境侵害的標準，社會對環(huán)境污染容忍限度可作為環(huán)境侵害標準之一，環(huán)境侵害超出了社會的環(huán)境污染容忍限度，應責令停止該環(huán)境侵害行為。對于“排除妨礙”和“消除危險”的責任適用，借鑒美國的做法，可在判決中引入禁止令，根據(jù)危害的嚴重程度分為三種情形，即永久性禁止令、附條件禁止令和替代性禁止令。永久性禁止令一般適用于環(huán)境危害行為無改正可能的情形，責令環(huán)境侵害者停止其危害行為；附條件禁止令一般適用于行為人實施的環(huán)境危害行為可以通過技術(shù)和管理的手段實現(xiàn)環(huán)境因子達標的情形；替代性禁止令是針對一些無法避免但必須進行的環(huán)境侵害行為，責令通過環(huán)境稅或?qū)κ芎φ哌M行賠償?shù)姆绞教娲m用責令停止侵害行為。

二是恢復原狀。依據(jù)《環(huán)境民事公益訴訟司法解釋》第二十四條第二款規(guī)定，環(huán)境民事公益訴訟中敗訴的原告所需承擔的調(diào)查取證、專家咨詢、檢驗、鑒定等必要費用，可以由人民法院從之前其他的環(huán)境公益訴訟案中判定被告承擔的生態(tài)環(huán)境修復費用、生態(tài)環(huán)境受到損害至恢復原狀期間服務功能損失等款項中酌情予以支付。可見，該解釋第二十四條第一款提及的判定被告支付環(huán)境修復費用等款項，相對于環(huán)境修復成本是有結(jié)余的，故這些用于恢復原狀的款項是懲罰性的。同時適用“恢復原狀”這一責任方式應遵循以下原則：一是生態(tài)環(huán)境損害發(fā)生后，被告首先應當采取有效措施將生態(tài)環(huán)境修復到污染環(huán)境或破壞生態(tài)行為未發(fā)生時，受影響區(qū)域內(nèi)生態(tài)環(huán)境的狀態(tài)；二是出現(xiàn)部分或全部無法原地原樣恢復情形的，可以準許采用替代性修復方式。

三是賠償損失。環(huán)境民事公益訴訟利益的主要用途是生態(tài)恢復，賠償損失作為責任承擔方式的一種，只是為了填補“恢復原狀”責任方式在無法適用時的空白。因此適用“賠償損失”這一責任方式時，需考慮“恢復原狀”責任方式適用的可能性。如若在法院判決前相關(guān)部門已對受損的生態(tài)環(huán)境進行了恢復原狀，此時無適用“恢復原狀”責任的可能，便只能適用“賠償損失”責任。為了警示被告所應承擔的環(huán)境治理責任，法院可以在此種情況下判令一定的懲罰性損害賠償。

篇3

    一、關(guān)于海洋油污中長期損失賠償?shù)乃痉ㄔ瓌t目前海事審判實踐中，關(guān)于油污損害賠償范圍的爭議主要集中于油污損害的中長期損失的請求是否應予以支持。早在廣東湛江1997年“海成”輪油污損害賠償糾紛案的審理過程中就出現(xiàn)分歧，一審采納專家意見，認為中長期損失不屬于《1969年國際油污損害民事責任公約》規(guī)定的賠償范圍，駁回了原告對中長期損失的請求。二審認為，上述公約沒有表明對中長期損失是否賠償?shù)膽B(tài)度，油污以及清除油污造成的二次污染破壞了海洋原先的生態(tài)環(huán)境，從而造成漁業(yè)資源種類、數(shù)量及組成的改變，導致漁業(yè)資源長期逐漸衰退，這種影響在海洋環(huán)境中可持續(xù)數(shù)年甚至十幾年，即漏油影響漁業(yè)生態(tài)環(huán)境和漁業(yè)資源的時間是較長的。該損失是持續(xù)的，屬于《1969年國際油污損害民事責任公約》所規(guī)定的滅失和損害。因此應按照恢復原狀所需費用來折價賠償，即賠償?shù)慕痤~應大體相當于使受損水域恢復到原來的生態(tài)狀況所需的費用，因此，該中長期損失應予賠償。在以后的油污損害賠償糾紛案 中，廣東省高級人民法院也繼續(xù)對中長期損失的請求予以支持。

    主張中長期損失不應列入油污損害賠償范圍的主要理由有：（1）中長期損失數(shù)額巨大，一般為資源損失，索賠的權(quán)利主體為國家。而近期損失及其他直接損失數(shù)額小，索賠主體多為單位或個人，這類損失的賠償直接關(guān)系到有關(guān)單位和個人的生產(chǎn)與生活，涉及面廣，社會影響大。如果允許對中長期損失賠償，數(shù)額巨大的中長期損失將與數(shù)額較小的近期損失一起平等參與油污責任限制基金的分配，結(jié)果眾多的近期損失的索賠主體只能得到很少的補償，從而導致事實上不公平；（2）中長期損失多是將來的預計損失，而不是現(xiàn)時的、客觀的、已發(fā)生的損失；（3）特別是目前油污損害賠償糾紛案中當事人或有關(guān)部門對中長期損失的調(diào)查預測方法、手段不科學，調(diào)查結(jié)果不準確，中長期損失索賠的事實依據(jù)不足。

    筆者認為，在目前法律沒有作限制性規(guī)定的情況下，原則上中長期損失作為油污損失的一種形態(tài)，法院應當判決責任人予以賠償。理由是：（1）完全賠償是民事賠償?shù)幕驹瓌t，《民法通則》、《環(huán)境保護法》、《海洋環(huán)境保護法》、我國加入的《1969年國際油污損害民事責任公約》均沒有特別限制污染造成中長期損失的賠償。我國《環(huán)境保護法》第四十一條第一款只是規(guī)定，污染責任人“對直接受到損害的單位或者個人賠償損失。” 《1969年國際油污損害民事責任公約》將“油污損害賠償”限定為“由于船舶逸出或排放油類后，在運油船舶本身以外因污染而產(chǎn)生的滅失或損害，并包括預防措施的費用以及由于采取預防措施而造成的進一步滅失或損害。”該定義并沒有排除中長期損失賠償之意，中長期損失與近期損失相比，不能說是直接與間接之分，而是損失表現(xiàn)的時間長短。（2）我國《民法通則》第一百三十四條列舉的承擔民事責任的十種形式中，適用于環(huán)境污染的有五種，即：停止侵害、排除妨礙、消除危險、恢復原狀、賠償損失。這里不論及其他責任形式，只談恢復原狀。恢復原狀是指將損害的財產(chǎn)或權(quán)利基本上回復到被侵害前的狀態(tài)。環(huán)境被污染后恢復原狀是必要的，是可能的，符合民事責任制度的宗旨。由于環(huán)境污染具有潛在性與漸進性，有的污染損害短時間內(nèi)不可能立即發(fā)現(xiàn)，或不能短時間內(nèi)立即恢復，一般來講，油污污染的中長期損害是客觀存在的，污染責任人有義務將受污染的環(huán)境恢復到污染前的狀態(tài)，包括補償并消除中長期損害。如果法院判令污染責任人恢復受污染環(huán)境的原狀（主要是治理中長期損害），一方面，如果責任人不具體履行恢復原狀的義務，法院難以具體強制責任人履行，但法院可責令責任人支付治理費用，補償損失；另一方面，責任人往往不愿曠日持久地治理受污環(huán)境的中長期損害，受害人又多傾向于直接索賠經(jīng)濟損失。我國的環(huán)境污染防治法律、法規(guī)中沒有規(guī)定恢復原狀這一責任形式。因此，從恢復環(huán)境的角度出發(fā)，只要中長期損失存在，責任人就應當賠償中長期損失。（3）至于說如果將中長期損失納入索賠范圍，則眾多的近期損失索賠主體將只能得到很少的補償，由此推斷出中長期損失不應列入索賠范圍的結(jié)論，這似乎既不符合法律，又不符合邏輯。無論是中長期損失，還是近期損失，無論是數(shù)額大的損失，還是數(shù)額小的損失，作為損失存在的形態(tài)，均應當?shù)玫劫r償。我們不能為了使某些損失得到更多的受償，而去限制或甚至否定其他可能更大損失的索賠，否則我們將陷于一種離奇的心理狀態(tài)，同樣是損失，“相煎何太急”？在現(xiàn)代法制“由契約到身份”的運動中，為了對某些群體或權(quán)利予以特別保護以達到社會的實質(zhì)正義，法律可以規(guī)定某些權(quán)利優(yōu)先受償，或限制對方權(quán)利，少有以剝奪同類權(quán)利予以平衡的現(xiàn)象。從政策導向上考慮，如果需要對眾多的小額近期損失索賠給予特別保護，在立法上或司法解釋中可以對中長期損失的索賠在數(shù)額上作適當?shù)南拗疲桓欧穸ㄊ遣缓线m的。但目前沒有出臺限制性規(guī)定前，在審判實務中，對中長期損失的索賠應予以支持。（4）中長期損失多是將來的預期損失，而不是現(xiàn)時的、已發(fā)生的損失，這也不能成為不支持中長期損失索賠的理由。如果索賠的損失是可合理預見必將發(fā)生的損害，也應當屬于損害賠償?shù)姆秶＿@在法律與司法實踐中有眾多的實例，如對傷殘者日后定期更換假肢的賠償?shù)龋幢匾貙l(fā)生的損失實際發(fā)生后才能給予賠償。作為國際上建設性的意見，1994年《國際海事委員會油污損害指南》第十一條規(guī)定：“環(huán)境損害的賠償（除利潤損失外），應限于已實際或行將采取恢復原狀的合理措施的費用。在對根據(jù)理論模式計算出來的損害作出抽象定量的基礎上所提出的索賠，不予賠償。”（5）中長期損失的調(diào)查報告不準確屬于事實問題、個案問題，不應上升成為法律上一概不支持中長期損失請求的理由。基于調(diào)查報告不準確與基于法律上的否定態(tài)度而駁回中長期損失的請求，分屬于事實依據(jù)不足與沒有法律依據(jù)兩類不同性質(zhì)的原因，不能混淆。當然我們可以綜合環(huán)保部門的各種意見探討調(diào)查、預測中長期損失的科學方法，從而正確確定調(diào)查報告的采信標準。

    綜上，筆者認為，在目前法律沒有明確限制性規(guī)定的情況下，在審判實務中，支持中長期損失的請求從我國現(xiàn)行法律的文意及內(nèi)在的邏輯看是順理成章的，而不支持中長期損失的請求卻顯得理據(jù)不足。理論上不贊成支持中長期損失的立場在沒有被法律或司法解釋吸納前，支持中長期損失請求的司法立場應繼續(xù)堅持。至于中長期損失的調(diào)查報告不準確問題，當務之急是研究預測中長期損失的科學方法，確定中長期損失的采信標準。

    二、關(guān)于船東強化反證油污中長期損失的建議在油污事故發(fā)生后，海事局作為海上交通安全主管部門首先赴現(xiàn)場進行船舶溢油事故調(diào)查，勘查油污事故現(xiàn)場，在當?shù)卣念I導下組織清污，出具海事調(diào)查報告，分析事故原因。而海洋與漁業(yè)局作為漁業(yè)資源的主管部門，委托或者指派海洋與漁業(yè)資源環(huán)境檢測中心（以下簡稱監(jiān)測中心）赴油污現(xiàn)場對漁業(yè)資源損失進行調(diào)查取證。而事后這兩個部門對油污損害程度描述時常存在較大差異。海事局稱：由于積極組織清污，油污得到了控制，污染不大。而海洋與漁業(yè)局稱：經(jīng)檢測，污染面積大，漁業(yè)資源受到嚴重破壞。前者的工作人員指責后者夸大了損失；后者的工作人員指責前者夸大清污效果，孰是孰非，莫衷一是，這也給油污損害賠償糾紛的各方當事人埋下了一個爭議的伏筆。

    監(jiān)測中心一般對漁業(yè)資源損失進行如下調(diào)查：1、污染源調(diào)查；2、地理環(huán)境調(diào)查（污染區(qū)域及面積）；3、海況調(diào)查；4、水質(zhì)監(jiān)測，在調(diào)查海域設置若干采樣站，根據(jù)國家《海洋監(jiān)測規(guī)范》、《漁業(yè)水質(zhì)標準》采集海水樣品，測定海水石油類濃度，確定海水石油濃度超標（《漁業(yè)水質(zhì)標準》的限定值）區(qū)域面積（如超標10倍、20倍以上水域面積）；5、漁業(yè)資源損失調(diào)查，在調(diào)查海域設置若干調(diào)查站，用監(jiān)測船現(xiàn)場拖網(wǎng)調(diào)查游泳生物資源，對比近年來該區(qū)域漁業(yè)資源監(jiān)測數(shù)據(jù)，分析調(diào)查水域漁業(yè)資源的變化情況，計算污染水域平均每小時漁獲率下降幅度，考慮游泳生物的回避效應，估算溢油事故造成游泳生物資源的損失率；經(jīng)統(tǒng)一計量單位計算得出污染前的游泳生物資源的密度；以受污染面積 X 游泳生物資源損失率 X 污染前游泳生物密度，得出游泳生物損失量。以當?shù)厮a(chǎn)品的平均價格 X　游泳生物損失量，得出游泳生物直接經(jīng)濟損失。目前一般采用專家評估法計算漁業(yè)資源損失，根據(jù)農(nóng)業(yè)部《水域污染事故漁業(yè)損失計算方法規(guī)定》，天然漁業(yè)資源（中長期漁業(yè)資源損失）經(jīng)濟損失額的計算，不應低于直接經(jīng)濟損失中水產(chǎn)品損失額的3倍。據(jù)此，監(jiān)測中心一般以預計污染水域漁業(yè)資源恢復原正常水平至少需 3年以上時間，并按照農(nóng)業(yè)部的上述規(guī)定，以直接經(jīng)濟損失的3倍計算得出污染水域天然漁業(yè)資源經(jīng)濟中長期損失的數(shù)額。

    海洋與漁業(yè)局代表國家向肇事船東提起漁業(yè)資源損失的索賠，首先委托監(jiān)測中心調(diào)查取證，掌握了大量的一手資料（直接證據(jù)），并按照農(nóng)業(yè)部《水域污染事故漁業(yè)損失計算方法規(guī)定》中的計算辦法計算出漁業(yè)資源損失，作出漁業(yè)資源損失的監(jiān)測報告。而船東一般只是在訴訟中對監(jiān)測報告提出種種異議，特別是對于監(jiān)測中心按照農(nóng)業(yè)部的上述規(guī)定以直接經(jīng)濟損失的3倍計算污染水域天然漁業(yè)資源中長期經(jīng)濟損失的數(shù)額，船東一直持有異議和疑慮，但并不能提出有力的反證，在舉證上處于消極、被動、防御的狀態(tài)。而根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則，如果海洋與漁業(yè)局提供監(jiān)測中心的監(jiān)測報告，該監(jiān)測中心具有鑒定資質(zhì)，其監(jiān)測方法又符合法規(guī)的規(guī)定，由此作出的鑒定結(jié)論應具備證據(jù)效力。而船東僅對鑒定結(jié)論提出異議，卻不能提供相應的反證予以支持，就不能推翻鑒定結(jié)論。監(jiān)測報告中關(guān)于漁業(yè)資源損失的鑒定結(jié)論就應作為確定漁業(yè)資源中長期損失的依據(jù)。

    船東收集證據(jù)上遲緩與消極，導致其在訴訟中處于不利地位，往往叫苦連天，甚至懷疑法院裁判的公正性，卻不懷疑自己的舉證能力。油污損害賠償?shù)碾p方當事人在訴訟中的信息不對稱，舉證能力失衡，法院依法裁判固然符合法律公平，但可能存在事實上的不公平，留下不和諧的社會隱患。為此，筆者建議：船東方面應建立健全油污事故調(diào)查預案，提高反應能力，在油污事故發(fā)生后，應立即組織清污，回收污油，減少入海油量，并委托鑒定機構(gòu)計算實際回收的純油量，核實船舶當航次開始時的載油量、航次中的油耗、船舶發(fā)生溢油事故經(jīng)封艙堵漏之后的剩余油量，從而準確計算實際入海油量，作為日后訴訟的一個有力反證。同時，應注意委托有資質(zhì)的機構(gòu)，最好申請法院證據(jù)保全，由法院委托有資質(zhì)的監(jiān)測機構(gòu)，監(jiān)測污染水域面積、污染水質(zhì)、漁業(yè)資源損失率，并對污染水域的水質(zhì)及漁業(yè)資源恢復狀況跟蹤監(jiān)測1－3年。法院可考慮先中止審理該類案件，待跟蹤監(jiān)測完畢后，結(jié)合各方的監(jiān)測數(shù)據(jù)，認定漁業(yè)資源直接損失及中長期損失。如果跟蹤監(jiān)測表明漁業(yè)資源短期內(nèi)已恢復到原來的狀況，或損失幅度不大，則天然漁業(yè)資源中長期損失的計算就應相應調(diào)整。只有通過跟蹤監(jiān)測，農(nóng)業(yè)部規(guī)定的上述計算方法才能在實踐中得到進一步的驗證，切實消除船東的疑慮。

    目前幾乎沒有船東能采取上述措施積極收集反證，而面對數(shù)千萬元甚至更高的漁業(yè)資源損失索賠，抱怨多而作為少。因此，船東舉證推翻監(jiān)測中心關(guān)于漁業(yè)資源損失鑒定的案例很少。船東只有在船舶發(fā)生溢油事故后迅速反應，及時全面收集證據(jù)，積極準備反證，由“防御”轉(zhuǎn)為“反攻”，才能改變其在舉證上的弱勢地位。只有賠償糾紛的雙方當事人在訴訟中均充分舉證和對抗，法院居中認定的事實才能接近客觀事實，實現(xiàn)法律真實與客觀真實、法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

    三、關(guān)于研究制定油污損害賠償范圍與標準的設想。

    海洋油污具有社會性、利益性、復雜性、間接性、長期性等特點，可能造成一系列的損害，包括：清污費用、采取預防措施的費用、調(diào)查費用等油污應急防治費用；漁船、漁具等海上及沿岸設施受污染的清洗修復更新費用；海水水產(chǎn)養(yǎng)殖損失；漁民因不能正常捕魚而遭受的漁業(yè)捕撈損失；海濱旅游、飲食服務業(yè)營業(yè)損失；其他用海的工業(yè)生產(chǎn)損失；漁業(yè)資源的短期、中長期損失；其他生態(tài)損失。生態(tài)環(huán)境具有很強的公共物品的特性，生態(tài)環(huán)境的所有權(quán)代表是國家，但國家并沒有對生態(tài)環(huán)境進行資產(chǎn)化管理。生態(tài)環(huán)境的價值是一種生態(tài)服務，而生態(tài)服務的價值難以貨幣化，且絕大多數(shù)生態(tài)服務的價值并未進入市場，而是免費提供的。生態(tài)的功能是綜合的，生態(tài)無價，漁業(yè)資源中長期損失也難以準確量化。但是，任何難以量化，乃至無價的權(quán)益進入民事賠償領域，最終須依據(jù)一定的標準予以量化定價。對海洋環(huán)境污染損害的貨幣化確定是認定損害賠償數(shù)額的關(guān)鍵，其困難重重，我們又不能回避，必須著力解決，出路就在于制度創(chuàng)新和各部門協(xié)力。

    由于油污損害賠償除小部分物質(zhì)損害外，大部分屬純經(jīng)濟損失。純經(jīng)濟損失賠償無論在世界各國的法律規(guī)定中，還是我國國內(nèi)法中，均是一個正在歷經(jīng)變革的難題，共識與分歧并存。我們進行制度創(chuàng)新解決這一難題（重點是針對漁業(yè)資源中長期損失等純經(jīng)濟損失范圍與數(shù)額的認定），需要在正確解釋法律一般條款和補充法律漏洞的基礎上，進行比較法分析和類型化研究，尋求一種順應時代要求和滿足社會現(xiàn)實的合理方案。

    （一）對法律一般條款的解釋法律的一般條款具有很強的包容性和開放性，以高度的抽象涵蓋各種法律問題。對于新出現(xiàn)的法律問題，缺乏明確具體的可操作性規(guī)范時，只能借助于對一般條款的解釋。我國《民法通則》第一百零六條第二款關(guān)于一般侵權(quán)的規(guī)定使用了“財產(chǎn)”一詞，第一百二十四條關(guān)于環(huán)境污染侵權(quán)無過錯責任的規(guī)定使用了“損害”一詞；我國《環(huán)境保護法》第四十一條規(guī)定：“造成環(huán)境污染危害的，有責任排除危險并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。”《海洋環(huán)境保護法》第九十條規(guī)定：“造成海洋環(huán)境污染損害的責任者，應當排除危害，并賠償損失；……”。上述法條使用的“財產(chǎn)”、“損害”、“損失”等寬泛的概念，從字面上看應當包括油污中長期損失等純經(jīng)濟損失；從社會經(jīng)濟的發(fā)展看，也應當作這種解釋（見下述比較法分析和類型化研究），只是《環(huán)境保護法》使用了“直接”一詞，從損失發(fā)生的因果關(guān)系上對損害賠償?shù)姆秶M行了限定 .直接性至多只能作為控制污染損害賠償范圍的標準，而不是一概否定純經(jīng)濟損失賠償?shù)睦碛伞?/p>

    我國加入的《1969年國際油污損害民事責任公約》第1條第6項對“污染損害”下定義為：是指由于船舶溢出或排放油類（不論這種溢出或排放發(fā)生在何處），在運油船本身以外因污染而產(chǎn)生的滅失或損害，并包括采取預防措施的費用以及由于采取預防措施而造成的進一步滅失或損害。我們首先應明確，該定義條款是對公約所調(diào)整的“污染損害”的限定，而不是對油污責任人損害賠償責任的限定。如果油污受害人遭受了除公約定義的“污染損害”外，還遭受了其他污染損失，受害人仍有可能依據(jù)其他法律向責任人索賠，公約的定義并無排除其他損失索賠的功能。而且公約在定義中同樣使用了“滅失”、“損害”一般性術(shù)語。對這些語義的解釋，仍應由法官依據(jù)國內(nèi)法的一般觀念進行解釋。按照上述分析，公約定義的“污染損害”也是一個寬泛的術(shù)語，應解釋其包括漁業(yè)中長期損失等純經(jīng)濟損失。至于英國等其他國家以及國際油污損害賠償基金組織不支持油污中長期損失的做法，其中肯定有法律與事實上的種種原因，我們在沒有查明原因前，不能僅參照其處理結(jié)果而盲目跟風，國外的一些實踐至多僅作為我們解釋公約的參考，不含有我們必然采納的邏輯。

    （二）比較法分析油污損害同電纜毀損、航道阻塞船舶受困案件、不實陳述、產(chǎn)品責任、第三人侵害債權(quán)、侵犯知識產(chǎn)權(quán)等案例類型一樣均是純經(jīng)濟損失的典型案例。純經(jīng)濟損失索賠的法律保護是侵權(quán)行為法上最困難的課題，在損失范圍上具有不確定性，而且還有各種利益衡量。隨著世界經(jīng)濟交往的頻繁和眾多國家市場化程度的提高，純經(jīng)濟損失糾紛將經(jīng)常大量發(fā)生，各國在兼顧自己法律傳統(tǒng)的同時，努力在法律理念和法律技術(shù)上演進，試圖妥善處理好日益增多的純經(jīng)濟損失糾紛，以適應日新月異的社會。在對各國法律進行比較分析時，還在整個純經(jīng)濟損失的范疇中進行案例類型比較，有助于更好地了解各國規(guī)范純經(jīng)濟損失賠償?shù)牧龊头椒ǎ覀円苍S能從中找到我國解決海洋油污損害賠償糾紛的因應之道。

    純經(jīng)濟損失是被害人所直接遭受的經(jīng)濟上的不利益或金錢上的損失，它并非是因被害人的人身或有形財產(chǎn)遭受損害而間接引起的，或者說，它并非是被害人所享有的人身權(quán)或物權(quán)遭到侵犯而間接引起的。純經(jīng)濟損失是英美法上的常見概念，英國早期判例確立了原告索賠因第三人財產(chǎn)受損而遭受的純經(jīng)濟損失不予支持的排除性規(guī)則；但英國法官Lord Atkin在1932年發(fā)生的Donoghue v. Stevenson 一案中提出了著名的“鄰人原則” ，允許原告向違反注意義務的人提出純經(jīng)濟損失索賠，弱化了排除性規(guī)則的適用；以后隨著純經(jīng)濟損失案例增多，英國法官在處理上存在反復和不確定性，總體上仍然采取消極限制的態(tài)度。美國也存在因過失引起的純經(jīng)濟損失不能獲得賠償?shù)呐懦砸?guī)則，但又表現(xiàn)出開明的態(tài)度，傾向采用“鄰人原則”，由此衍生出許多因過失引起的純經(jīng)濟損失索賠的案例，并在立法上開始對某類純經(jīng)濟損失賠償進行規(guī)定，如1990年8月頒布了有關(guān)在可航水域或鄰近海岸傾倒油污的責任的聯(lián)邦法規(guī)，規(guī)定責任人要負責賠償清污費用和其他一切損失，尤其是，利潤損失或因不動產(chǎn)、動產(chǎn)、或自然資源的損害、破壞或喪失而造成的謀生能力的削弱均可獲得賠償。在該油污責任下，受污染海域鄰近的旅館、餐廳所受純經(jīng)濟損失等都可獲得賠償。該油污責任有最高限額，根據(jù)溢油船舶噸位最高可達一千萬美元，聯(lián)邦基金也可提供部分額外補償。

篇4

（巴東縣環(huán)境監(jiān)測站，湖北 巴東 444300）

【摘　要】本文以環(huán)境監(jiān)測報告反映出來的問題為據(jù)，分析其產(chǎn)生的原因，并提出加強環(huán)境監(jiān)測報告編制水平的對策思考。

關(guān)鍵詞 加強；監(jiān)測報告；編制

現(xiàn)在，各級環(huán)境監(jiān)測站硬件建設得到普遍加強。地處中、西部的有些縣級監(jiān)測站也配置了雙光源原子吸收光度分析儀、液相色譜分析儀等高精尖監(jiān)測儀器。每年完成的各種監(jiān)測任務多，分析生成的監(jiān)測數(shù)據(jù)量大。但是，對數(shù)據(jù)的分析、評估水平不深，編制的監(jiān)測報告質(zhì)量不高。不能完全滿足環(huán)境管理和經(jīng)濟建設的需要。據(jù)此，如何提高體現(xiàn)環(huán)境監(jiān)測工作成果的監(jiān)測報告編制質(zhì)量水平？怎樣實現(xiàn)提高監(jiān)測工作的綜合分析能力和評價水平的目標？讓環(huán)保工作走進經(jīng)濟建設的主戰(zhàn)場和社會生活的大舞臺，是擺在廣大環(huán)保工作者面前重要問題。

1　環(huán)境監(jiān)測報告中存在的問題

根據(jù)實際工作經(jīng)驗和體會，參考同仁意見和文獻資料。筆者認為，由于監(jiān)測工作還不夠科學規(guī)范等原因以及極少數(shù)技術(shù)人員工作態(tài)度和有的地方存在行政干擾情況等問題，導致編制的環(huán)境監(jiān)測報告質(zhì)量不高，從環(huán)境監(jiān)測報告中反映出來的問題主要有：

1.1　表格報告

常見于環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測報告、污染源監(jiān)測報告等。整個報告就是采樣記錄、監(jiān)測方法、監(jiān)測結(jié)果等幾個表格，沒有任何分析評價。看完監(jiān)測報告后，不清楚環(huán)境質(zhì)量優(yōu)劣，也不知道污染源排放的污染物是否達標。即便是報告結(jié)論中有少量文字表述部分，也是模糊的幾句話。如某企業(yè)《廠界環(huán)境噪聲監(jiān)測報告》中的“監(jiān)測結(jié)論和建議”：“受企業(yè)委托，H站于某月某日對企業(yè)廠界排放的環(huán)境噪聲進行了監(jiān)測。結(jié)果顯示，企業(yè)廠界環(huán)境噪聲排放晝間最高達58.6dB(A)，夜間最高達53.2dB(A)。建議企業(yè)采取措施，降低聲源噪聲。”僅給出監(jiān)測數(shù)字，沒有分析和評價，建議簡單到極致。讓人丈二和尚摸不著頭腦。

1.2　數(shù)字報告

常見于污染源監(jiān)測報告、環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測報告等。整個報告以監(jiān)測數(shù)據(jù)為主，匯總、排列、推導一大堆數(shù)字，結(jié)果是數(shù)據(jù)，評價用系數(shù)，缺少文字表述，只見骨頭不見肉。即便是報告中有文字表述，也是寥寥幾個字夾在數(shù)字中。如某企業(yè)《工業(yè)鍋爐煙塵監(jiān)測報告》中的“監(jiān)測結(jié)論和建議”：按（GB13271-2001）表1二類區(qū)Ⅱ時段標準(200mg/m3)評價，該鍋爐煙塵排放濃度達182mg/m3，不超標。”沒有分析，建議被省略，評價只用了幾個數(shù)字。讓人費解難思量。

1.3　猜測報告

常見于環(huán)境污染糾紛仲裁監(jiān)測報告、環(huán)境污染事故監(jiān)測凋查報告等。整個監(jiān)測報告文字述說較多，評價分析時常用些“大概”、“可能”、“疑似”等副詞，在

關(guān)鍵詞 上常用些副詞加以修辭，不予說清楚、道明白，致使整個監(jiān)測報告性質(zhì)演變成模糊的猜測推理報告。導致這種報告出籠的原因，一是出據(jù)監(jiān)測報告單位怕?lián)煟潜O(jiān)測技術(shù)手段、評價分析水平高低問題，三是受監(jiān)測報告的編制者文風影響。如某環(huán)境污染糾紛仲裁監(jiān)測報告中的“在模擬工況下，企業(yè)廠界的臭氣濃度大概為40（無量綱），可能巳超標，對人正常生活有一定影響。臭氣中的污染物疑似氨、或者硫化氫等。”

1.4　術(shù)語報告

常見于驗收監(jiān)測報告、環(huán)境質(zhì)量評價報告等。整個監(jiān)測報告滿篇術(shù)語，晦澀難懂。如某集鎮(zhèn)環(huán)境質(zhì)量報告中的“數(shù)據(jù)顯示：熏煙條件下，當夜間形成貼地逆溫，日出后，由于地面層的熱力湍流作用，逆溫消退到煙流頂部時，煙羽全部受到混合層的抑制自下擴散，地面濃度可達最高。導致集鎮(zhèn)空氣質(zhì)量超標。”該報告只能供專家研究，對廣大公眾如讀天書。

2　對提高環(huán)境監(jiān)測報告編制水平的思考

環(huán)境監(jiān)測報告即不同于一般的化驗單，只需用數(shù)據(jù)說明“合格”或“不合格”，也不同于數(shù)據(jù)報告、專業(yè)研究報告，僅供交流、參考。它是以報告的形式，完成對環(huán)境管理和經(jīng)濟建設的技術(shù)支持和服務功能，并要面向社會公眾和服務對象、貼近生活公開的環(huán)境信息文件。因此，環(huán)境監(jiān)測報告的形式要多樣化，內(nèi)容要豐富，不僅要有準確、翔實的數(shù)據(jù)，還要有清晰、精辟的評價分析文字，而且表述要簡潔、通俗，說清楚監(jiān)測對象環(huán)境狀況及其變化趨勢，道明白應采取的對策措施。

2.1　監(jiān)測報告形式要多樣

監(jiān)測報告形式不能太過于簡單。“要在什么山上唱什么歌”，不能拘泥于數(shù)字型、圖表型、文字型等形式。監(jiān)測報告制作不僅要向系統(tǒng)自動生成發(fā)展，但也應加強手工編寫能力水平。要大力提倡制作混合型、綜合型報告，或利用現(xiàn)代信息技術(shù)，編制綜合分析演示報告。系統(tǒng)內(nèi)部門交流采用數(shù)字圖表型，對外的要用文字圖表型，綜合環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測報告最好編制成現(xiàn)代信息技術(shù)支持的綜合分析演示報告。

2.2　監(jiān)測報告內(nèi)容要豐富

監(jiān)測報告內(nèi)容應豐富多彩，其中不僅包含豐富的信息，還要有圖文并茂的描述。監(jiān)測報告的圖、表、文字要做到“三位一體”。體現(xiàn)出技術(shù)支持文件的質(zhì)量價值。據(jù)此，監(jiān)測報告內(nèi)容應該有監(jiān)測項目概況、監(jiān)測原因、適用標準、監(jiān)測結(jié)果、結(jié)論建議等內(nèi)容。要有必要的圖、表，要有文字敘述。報告即可是監(jiān)測站開出的一個技術(shù)“處方”，能說清楚某個環(huán)境“惡癥”、解決某個環(huán)境問題，也可以對某區(qū)域生態(tài)質(zhì)量進行濃墨重彩地描述，還可以對某個污染糾紛案例進行精雕細琢地剖析。同時，應結(jié)合當前環(huán)境形勢，針對不同的對象，進行監(jiān)測信息的深度分析和評價，提出實事求是的結(jié)論和簡單適用的對策措施。

2.3　監(jiān)測結(jié)論建議要精辟

結(jié)論是全部監(jiān)測工作的總結(jié)，整個報告之“魂”，屬畫龍點睛之筆。應在概括監(jiān)測工作的基礎上，簡潔、準確、客觀地總結(jié)監(jiān)測對象（或要素）是否符合執(zhí)行標準和法律法規(guī)，明確環(huán)境影響程度及其變化趨勢，得出客觀、公正的監(jiān)測結(jié)論。建議是監(jiān)測結(jié)論的組成部分，應根據(jù)監(jiān)測結(jié)論，簡要分析產(chǎn)生環(huán)境影響的原因，提出應采取的環(huán)保措施。結(jié)論不僅要實事求是地說請楚問題，給出客觀、準確、翔實的結(jié)論，而且要表述清晰、精辟、通俗；建議不僅要針對具體問題給出對策措施，而且要經(jīng)濟、適用，技術(shù)可行。充分體現(xiàn)出環(huán)境監(jiān)測工作測得準、說得清、成果可以用的技術(shù)功能。這樣才能嬴得社會的認可，容易引起公眾的重視。試舉一例：某企業(yè)《工業(yè)鍋爐煙塵監(jiān)測報告》中的“結(jié)論建議”：“根據(jù)規(guī)定，A縣城區(qū)執(zhí)行《鍋爐大氣污染物排放標準》（GB13271－2001）二類區(qū)標準。該企業(yè)鍋爐2002年建成使用，且煙囪高度不符合要術(shù)，因此其煙塵最高允許排放濃度為100毫克/標立方米。對照標準，煙塵排放濃度超標0.8倍。由于鍋爐房周圍居民密集，煙塵排放產(chǎn)生的污染，會影響居民正常生活。建議：（1）更新或維修除塵設施，或加高煙囪至標準高度25米，并修補排氣管道；（2）空氣過剩系數(shù)和煙氣溫度過高，表明鍋爐運行與配風工況不符合，風量過大，影響燃燒，浪費燃料，造成污染，需調(diào)節(jié)鼓風機和引風機的風量。”報告對企業(yè)告（下轉(zhuǎn)第330頁）（上接第302頁）知了執(zhí)行標準、要求，鍋爐運行及排污狀況，結(jié)論客觀，建議合理，容易引起企業(yè)重視。同時，環(huán)保管理部門能根據(jù)報告結(jié)論建議有針對性地對企業(yè)提出整改要求。再試舉一例，某企業(yè)《廠界環(huán)境監(jiān)測報告》中的“結(jié)論建議”：某企業(yè)位于某城市商混區(qū)，屬《聲環(huán)境質(zhì)量標準》（GB3096－2008）2類聲環(huán)境功能區(qū)，其廠界環(huán)境噪聲排放執(zhí)行《工業(yè)企業(yè)廠界環(huán)境噪聲排放標準》（GB12348-2008)2類限值，晝間60dB（A）、夜間50dB（A）。監(jiān)測數(shù)據(jù)顯示，晝間企業(yè)廠界環(huán)境噪聲排放不超標，夜間東邊界超標3.2dB（A）。東邊界外3米處，有一棟6層居民樓，其廠界環(huán)境噪聲排放影響居民正常生活。導致超標原因是企業(yè)噪聲源風冷機達84.0dB（A），且僅距企業(yè)東邊界16.5米，之間又無任何構(gòu)筑物、樹木等隔音降聲物體。建議（1）對風冷機加裝消聲設施，或者新建隔聲風冷機房；（2）在風冷機房與東邊界之間，按喬、灌、草結(jié)合方式，植樹種草，隔聲降噪。

2.4　監(jiān)測報告審核要加強

各類監(jiān)測報告均須經(jīng)過包括校核、復核、審核三級審核程序。監(jiān)測報告編寫人員完成編(填)報后，交由第二人校核，數(shù)據(jù)、資料無差錯后交質(zhì)量保證負責人復核，監(jiān)測報告有問題退回進入質(zhì)量保證體系查原因；沒問題，呈送技術(shù)負責人審核簽發(fā)。技術(shù)負責人對本站發(fā)出的監(jiān)測報告質(zhì)量負責。在審核過程中，任何一級負責人員無權(quán)更改監(jiān)測報告中的數(shù)據(jù)、資料和結(jié)論[1]。同時，要完善各級監(jiān)測站質(zhì)量管理體系。上級有關(guān)部門對下級監(jiān)測站出據(jù)的各類監(jiān)測報告質(zhì)量要加強監(jiān)督，組織開間監(jiān)測站之間監(jiān)測報告質(zhì)量監(jiān)督檢查、能力驗證和水平評比。保障質(zhì)量管理措施和技術(shù)規(guī)范落實。逐步有序引進“第三方監(jiān)督”，提高監(jiān)測報告“社會公信力”。

參考文獻

篇5

一、從國際背景來看，下列因素促進了綠色壁壘的產(chǎn)生和發(fā)展

1.全球環(huán)保問題，全球環(huán)境問題使環(huán)境保護成為全球共同的呼聲。世界二次大戰(zhàn)后，各國經(jīng)濟在高速增長的同時，全球環(huán)境問題也日益加重。在生態(tài)環(huán)境的承受力達到極限時，開始對人類進行可怕的報復。面對自然環(huán)境日益嚴厲的報復，國際社會掀起了強勁的環(huán)保浪潮。人們也逐漸認識到，保護環(huán)境是人類共同的責任，必須采取共同的行動。

2.合理借口，貿(mào)易與環(huán)境問題的產(chǎn)生使綠色壁壘的實施找到了合理借口。減少污染，節(jié)約能源，合理利用資源已成為新的國際焦點。人們普遍認為，經(jīng)濟增長的代價之一即是環(huán)境惡化，特別是自由貿(mào)易，則被看作是加速環(huán)境惡化的因素。各國因此而制定了一些相應的環(huán)境法規(guī)和貿(mào)易政策，希望通過政府對貿(mào)易進行一定的干預，以保護和改善生態(tài)環(huán)境。事實上環(huán)境保護與貿(mào)易自由化二者之間本不存在不可調(diào)和的分歧甚至沖突，而是可以相互促進、共同發(fā)展的。合理的貿(mào)易自由化不僅不會對環(huán)境造成破壞，相反在環(huán)保方面，國際商品和服務貿(mào)易的進一步自由化可以發(fā)揮關(guān)鍵的作用。同時，一個健康安全的環(huán)境可以為經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展和不斷擴大的貿(mào)易市場提供必需的生態(tài)環(huán)境資源。

3.法律依據(jù)，GATT和WTO中的有關(guān)規(guī)定為綠色壁壘的實施提供了合法性。在關(guān)貿(mào)總協(xié)定成立之初，環(huán)境污染和環(huán)境破壞的問題尚未成為國際社會關(guān)注的焦點。隨著工業(yè)經(jīng)濟的飛速發(fā)展，環(huán)境污染的日益嚴懲人們的環(huán)保意識才逐漸提高。1972年11月，在GATT中設立了一個“環(huán)境措施與國際貿(mào)易工作組”。進入1990年代后，隨著自由貿(mào)易與環(huán)境保護之間的矛盾的日漸激化。為了爭奪國際市場，保護國內(nèi)市場，一些國家用國內(nèi)環(huán)境法規(guī)或措施作為保護的手段；另一方面，環(huán)境污染的加劇，公眾對環(huán)境保護的強烈呼吁，國家不得不制定涉及生產(chǎn)、加工、運輸、銷售、包括進出口貿(mào)易在內(nèi)的各個環(huán)節(jié)的環(huán)境標準和措施。1994年4月世界貿(mào)易組織決定成立一個貿(mào)易與環(huán)境委員會，協(xié)調(diào)貿(mào)易措施與環(huán)境措施之間的相互關(guān)系。

4.發(fā)展因素，發(fā)展中國家與發(fā)達國家在科技、經(jīng)濟發(fā)展上的差距是綠色壁壘迅速發(fā)展的重要因素。由于生產(chǎn)力水平的差異，特別是出于資源保護和經(jīng)濟利益上的考慮，發(fā)達國家和發(fā)展中國家在環(huán)境和貿(mào)易問題上存在著許多矛盾，這些矛盾隨著國際經(jīng)濟形勢的發(fā)展和競爭的不斷加劇而日趨尖銳化。發(fā)達國家利用這種由于經(jīng)濟水平差距造成的不同環(huán)境標準，一方面，加緊掠奪發(fā)展中國家的資源初級產(chǎn)品，同時把污染企業(yè)轉(zhuǎn)移到發(fā)展中國家，使得發(fā)展中國家的環(huán)境更加惡化；另一方面，又極力將環(huán)境問題與貿(mào)易條約機制緊密掛鉤，把環(huán)境問題作為新的貿(mào)易壁壘，從而抵消發(fā)展中國家資源與廉價勞動力方面的比較優(yōu)勢，限制發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展，以保持其在國際多邊經(jīng)濟貿(mào)易領域的主導地位。這種以“環(huán)境保護”名義在國際貿(mào)易中引入所謂“環(huán)境條款”，借以歧視乃至限制發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展及其產(chǎn)品的市場準入的做法使綠色壁壘迅速發(fā)展。

二、我國應對綠色壁壘的措施

1.制定完善的環(huán)保法律、法規(guī)，秉承共同但有差別的責任

制定環(huán)境保護的法律法規(guī)，是減少污染物排放的有效手段，也是應對綠色壁壘的有力武器，我國關(guān)于環(huán)保的國內(nèi)法雖然對治污有一定的作用，但應對綠色壁壘還遠遠不夠，環(huán)保法律法規(guī)的內(nèi)容不應僅僅是單純的防治污染和保護環(huán)境，還應該對企業(yè)生產(chǎn)全過程甚至消費過程進行監(jiān)控，

促使企業(yè)節(jié)約資源，采用先進技術(shù)和工藝，推行清潔生產(chǎn)、綠色消費，使之與國際接軌，更好地推動我國貿(mào)易的發(fā)展。另外要堅決貫徹“污染補償支付”和“共同但有差別的責任”原則，誰污染誰買單，使環(huán)境成本內(nèi)在化。此外，我國還要積極參與國際環(huán)境公約，嚴格遵守公約，并使國內(nèi)立法與相關(guān)公約互相呼應。

2.靈活運用WTO爭端解決機制，積極應對綠色壁壘

作為WTO成員國，在面對綠色壁壘損害我國貿(mào)易利益的事件時，我國要依據(jù)WTO規(guī)則與有關(guān)方面進行磋商，或向相關(guān)組織提出抗辯。這就要求我國能利用WTO的透明度原則積極收集各國的綠色壁壘信息和相關(guān)國家對抗綠色壁壘的案例，總結(jié)別國經(jīng)驗，一方面為我國應對綠色壁壘提供及時、有效的信息，另一方面幫助我國制定有效的綠色措施和制裁手段，善于靈活運用WTO爭端解決機制解決綠色壁壘糾紛案，在磋商、調(diào)停無效的情況下，我國也可根據(jù)WTO有關(guān)規(guī)定實施貿(mào)易報復措施，以維護自己的合法權(quán)益。同時我國還要培養(yǎng)熟悉WTO機制的專業(yè)人才為我國企業(yè)服務，改變我國企業(yè)過去在國際貿(mào)易戰(zhàn)中消極、不應訴的被動觀念，積極應對綠色壁壘。

3.建立環(huán)境標志制度，構(gòu)筑綠色環(huán)境標準

環(huán)境標志已成為商品“走出去”的通行證，我國也應切實考察建立環(huán)境標志制度的可行性，盡快出臺適合我國國情的環(huán)境標志制度和具體實施細則，使國內(nèi)符合環(huán)境標準的產(chǎn)品能得到相關(guān)認證，而對進口商品實施該制度既可以進一步保證進口商品的品質(zhì)，又可以為我國增加相關(guān)收入。同時，我國還要用相關(guān)法律來保障該制度的實施，以確立其權(quán)威性、可靠性，構(gòu)筑綠色保障體系，保護國內(nèi)綠色產(chǎn)業(yè)。

4.開發(fā)綠色產(chǎn)品，增強我國企業(yè)的國際競爭力

篇6

在黨委政府的主導下，讓人民群眾組織起來，自已管理自已的事情，對于進一步做好群眾工作，加強和創(chuàng)新社會管理，維護社會和諧穩(wěn)定具有十分重要的意義

一、人民調(diào)解工作基本情況

這些年，人民調(diào)解所作用的對象——社會矛盾糾紛發(fā)生了深刻變化。調(diào)解糾紛的范圍從婚姻、家庭、鄰里等常見性、多發(fā)性民間糾紛，擴展到公民與法人及社會組織之間的矛盾糾紛，以及村務管理、農(nóng)民負擔、土地承包及流轉(zhuǎn)、征地拆遷和補償、施工擾民、環(huán)境污染、勞動爭議、拖欠農(nóng)民工工資、醫(yī)患糾紛等各個方面。損害賠償糾紛升級為工傷(死亡)賠償、非因工死亡賠償、道路交通事故損害賠償?shù)阮愋偷募m紛，鄰里之間因巷道、屋檐、宅基地等引發(fā)的矛盾糾紛呈現(xiàn)上升趨勢，糾紛雙方各不相讓從而矛盾加劇，勞動爭議糾紛則以建筑工地勞資糾紛和企業(yè)勞資糾紛由個體單一的發(fā)展為群體性，涉及人數(shù)多，內(nèi)部關(guān)系比較復雜，調(diào)解難度較大矛盾糾紛，民間糾紛日益復雜化、調(diào)解難度加大，給社會穩(wěn)定增加新的不安定因素的情況和問題，人民調(diào)解工作也遇到了許多新情況、新問題，使調(diào)解工作的局限性日益凸顯，制約了調(diào)解工作的發(fā)展。亟待人民調(diào)解工作更加規(guī)范，機制更加完善。

二、人民調(diào)解工作帶來的新問題及原因

人民調(diào)解是人民群眾運用自己的力量進行自我教育、自我管理、自我服務的一種自治活動。它是在人民調(diào)解委員會的主持下，以國家法律、法規(guī)、規(guī)章、政策和社會公共規(guī)范為依據(jù)，對民間糾紛雙方當事人進行調(diào)解、勸說，促使其互相諒解、平等協(xié)商，自愿達成協(xié)議，消除紛爭的一種群眾自治活動：即人民調(diào)解是在人民調(diào)解委員會主持下進行的一種民間的活動；是矛盾糾紛雙方當事人的一種自覺自愿的活動；是基層的一種自治活動，當前社會矛盾的新變化給人民調(diào)解帶來的新挑戰(zhàn)。

(一)人民調(diào)解遠遠超出了“民間”的范圍，人民調(diào)解的領域受到了挑戰(zhàn)。人民調(diào)解作為一項制度，由民間調(diào)解演化而來。作為一種法律制度，受到黨和政府的高度重視并得到普遍推行。在計劃經(jīng)濟體制條件下，生產(chǎn)資料屬國有、經(jīng)濟活動是國營、單位組織是國辦，社會比較封閉、思想比較禁錮、觀念比較守舊，民間糾紛特別是農(nóng)村的民間糾紛，主要在家庭、鄰里之間展開，在公民之間進行。簡單地說，傳統(tǒng)的人民調(diào)解就是調(diào)解婚姻、家庭、鄰里之間的矛盾糾紛。適應這種民間糾紛的人民調(diào)解工作此時也達到了輝煌顛峰。隨著改革開放的逐步深入和社會主義市場經(jīng)濟的日益推進，人民調(diào)解工作也遇到了前所未有的挑戰(zhàn)改革開放使公民之間、公民與集體、國家之間單一的利益關(guān)系由單元變?yōu)槎嘣Ｃ芗m紛已由計劃經(jīng)濟時期主要發(fā)生在公民之間轉(zhuǎn)化為主要發(fā)生在公民與經(jīng)濟組織、與企業(yè)、與基層政府、與管理部門之間；矛盾糾紛的內(nèi)容已由家庭、婚姻、鄰里等簡單的人身、財產(chǎn)權(quán)益，發(fā)展成為涉及征地拆遷、土地流轉(zhuǎn)、企業(yè)改制、工程建設、環(huán)境保護、勞動爭議、醫(yī)療事故、交通安全、生產(chǎn)事故等社會難點熱點糾紛問題之上。

(二)實際工作超出調(diào)解內(nèi)容，人民調(diào)解措施遇到了挑戰(zhàn)。人民調(diào)解委員會的首要任務為調(diào)解民間糾紛。隨著改革的深入和社會的發(fā)展，民事關(guān)系主體日趨多元化，導致民間內(nèi)容越來越復雜，表現(xiàn)形式越來越多樣化，雖然目前已開始進入法治社會，但目前其人治色彩仍然很濃。很多問題法律事實上已經(jīng)作出結(jié)論，有的是法院不受理的，有的(如法院的一、二審、再審判決已經(jīng)生效)，但敗訴的一方當事人無休止地上訪，甚至以死相威脅，最后通過糾訪纏訪，法院改變審判結(jié)果或者使判決書成為一張廢紙。還有就是當事人胡攪蠻纏，進京到省、攔領導車、告洋狀，逼著領導作指示、下批示。個別領導纏得無法，“花錢買平安”，本來根本不能也不應該答應的無理要求，最后卻答應了。逐步形成了黑頭(法律條文)不如紅頭(紅頭文件)、紅頭不如白頭(領導批示)、白頭不如口頭的不正常現(xiàn)象，使不少矛盾糾紛的當事人明明可以選擇而且應該選擇依法的道路卻故意放棄。也有的領導直接指示由大調(diào)解來調(diào)解解決。

(三)調(diào)解過程難避免“關(guān)系調(diào)解”“人情調(diào)解”，制約機制遇到了挑戰(zhàn)。調(diào)解過程對具體事實不夠公開透明，以調(diào)解之實行司法腐敗具有更大的隱蔽性，為腐敗開辟新途徑。司法、行政執(zhí)法辦案，遵循“查明事實，分清是非”的原則，而人民調(diào)解是當事人行使處分權(quán)、根據(jù)雙方同意達成的一種訴訟契約，只要不違反法律的禁止性規(guī)定，不損害國家、集體和第三人的合法利益，就應當允許并賦予其法律效力。在目前組織、紀律監(jiān)督不完善的情況下，容易出現(xiàn)“人情調(diào)解”“關(guān)系調(diào)解”。特別是國有企業(yè)或國有控股企業(yè)法人中存在的現(xiàn)象比較嚴重，在法人與個人矛盾糾紛中，往往出現(xiàn)企業(yè)法人慷國家之慨，造成國有資產(chǎn)大量流失。如某國營企業(yè)將林地對外承包，林場領導長期與承包人建立了“良好關(guān)系”，后因修建

公路，需要征用其對外承包地，因賠償費用產(chǎn)生矛盾，人民調(diào)解員估算的承包地實際損失與承包人要求差距十分懸殊，調(diào)解員堅持依法調(diào)解，多次調(diào)解后未果，建議走司法程序，但最后林場領導以公路工期為重，根據(jù)上級領導要求，向調(diào)解中心施壓，以付出遠遠高于承包地實際損失的賠償，達成了人民調(diào)解協(xié)議。有的醫(yī)患糾紛調(diào)解中，在醫(yī)療責任不明確的情況下，有的患者方的過高要求很快得以滿足，有的患者方合理要求醫(yī)院方卻寸步不讓。在農(nóng)村土地出租中，有人利用幾年或十幾年前簽訂的合同中存在的缺陷，主張合同無效或要求承租方大幅提高租金，甚至出現(xiàn)系列敲詐勒索的現(xiàn)象，往往是人民調(diào)解解決問題，使不合法的成為合法。如某水庫對外承包養(yǎng)魚中，該水庫是周邊十幾萬人的飲用水源，盡管水庫方在協(xié)議中對水源地明確相關(guān)要求，但不可能把水源地禁止設定完整，承包方在水庫中“龐大投入”，而后，承包人進行協(xié)議中沒有的如在水庫周邊養(yǎng)雞，放牛，圍埂養(yǎng)殖等影響水源行為，借社會力量讓水庫方提前中止協(xié)議，產(chǎn)生矛盾后，根據(jù)情況人民調(diào)解不同意調(diào)解，但迫于社會和地方政府的壓力，進行調(diào)解。最后，水庫方高額賠償，只能是人民財產(chǎn)遭受損害。(四)缺乏統(tǒng)一責任認定機制，公平、公正性遇到了挑戰(zhàn)。我國雖然不施行判例法，但老百姓的攀比心理普遍存在，往往是“同命不同價”的結(jié)果讓群眾難以接受，使調(diào)解工作經(jīng)常陷入僵局。如某私人控股企業(yè)，企業(yè)效益比較好，有一裝載工人在公司倉庫內(nèi)被同事的叉車頂撞，造成傷亡，裝載工人所有的工傷保險齊全，賠償走社保途徑，但死者家屬在工傷賠償后卻讓公司額外補償60萬元，矛盾糾紛經(jīng)人民調(diào)解后以公司補償35萬元達成人民調(diào)解協(xié)議，該法人還表示如死者家屬生活困難，年底還進行一定數(shù)額的救濟。該死者補償加賠償和救濟己遠遠超過百萬。而一些困難企業(yè)出現(xiàn)損害事故后，經(jīng)過“小鬧與大鬧”雙方極度疲憊后，調(diào)解往往低于正常賠償標準賠償，使調(diào)解缺失社會公信力。個人與法人間，往往以企業(yè)的過錯為由，提出的要求超出法定賠償標準，并以群體性的過激手段，用影響社會穩(wěn)定的方式來達到目的，從而導致矛盾激化，爭取權(quán)益者經(jīng)常采取集體、越級上訪、聚眾圍堵等方式，引起有關(guān)部門重視以圖快速處理。這些矛盾糾紛事件在近年更呈現(xiàn)出激烈程度加劇、上訪率高、纏訴鬧事時間長，有時以企業(yè)法人的妥協(xié)來化解矛盾糾紛。

(五)“大鬧大解決”之風盛行，人民調(diào)解前景遇到了挑戰(zhàn)。“不鬧不解決、小鬧小解決、大鬧大解決”變態(tài)心理己在相當部分人員中存在。現(xiàn)在有種奇特現(xiàn)象，就是認為只要可以為謀利找到一絲理由，哪怕無道理，他們都會大做文章，因為不鬧不解決，鬧而優(yōu)則仕，鬧中有好處。使不少矛盾糾紛的當事人明明可以選擇而且應該選擇依法的道路卻故意放棄。更認為“法律不責眾”的僥幸心理。法律不會把他們怎么樣，甚至混淆是非，漫天要價，尋求社會同情，威逼政府就范。沖突越來越激烈：特別是醫(yī)患糾紛，不僅呈高發(fā)趨勢，而且激烈程度不斷提檔升級，干擾了正常的醫(yī)療秩序，甚至直接危及醫(yī)務人員人身安全，成為當前社會矛盾的一個熱點難點問題和影響社會穩(wěn)定的重要因素，引起各級政府和社會各界的高度關(guān)注，醫(yī)患糾紛發(fā)生時，往往索賠金額高、處置難度大，暴力化、群體性、以“鬧”解決問題的趨勢越來越明顯，患方動輒在醫(yī)院聚眾擺花圈、設靈堂、牽橫幅、發(fā)傳單、網(wǎng)上曝光，甚至傷害醫(yī)生、護士、打砸醫(yī)院、上訪黨委政府等等，為追求利益最大化，群眾遇到矛盾糾紛往往不愿通過司法途徑，而通過打鬧、纏訪等手段，迫使對方妥協(xié)、讓步，最后達成嚴重不平等協(xié)議，獲取非法所得，有很小的社會矛盾糾紛演變成惡性社會事件，嚴重影響黨委政府正常秩序和社會和諧穩(wěn)定。

三、對策及建議：

(一)完善調(diào)解工作中的法律機制。

一是聘請部分法官、律師、法律工作者做調(diào)解員或顧問。在開展人民調(diào)解工作時，可邀請法律專業(yè)人員參與，形成三大調(diào)解應用法律的同步化。二是對不適于調(diào)解處理的，要及時建議雙方當事人通過司法訴訟途徑進行解決，而不能使所有的矛盾都以調(diào)解方式處理，避免造成人力、財力的空耗。三是建立調(diào)解員持證上崗制度。司法部《人民調(diào)解若干規(guī)定》，對從事人民調(diào)解工作的人員資格進行了界定，規(guī)定了從事人民調(diào)解的工作人員必須要經(jīng)過選任、聘任，因此，完全有必要建立相應的培訓、持證上崗等準入制度，解決憑借經(jīng)驗、威信和上級信任就可從事調(diào)解工作的局面，從根本上加強人民群眾對人民調(diào)解的信任。

(二)加強建設法制宣傳引導機制。

雖然近幾年來人民群眾的法律意識有了一定的提高，但很大一部分人對產(chǎn)生的矛盾糾紛仍不能主動尋求法律途徑解決，依法辦事的觀念還亟待加強。此外，部分國家工作人員不依法行政、不依法辦事，也使部分群眾對通過正常渠道解決矛盾產(chǎn)生疑惑。一是要堅持做到依法行政、依法辦事。對重大決策和重大事項，要做到事前深入調(diào)研、積極聽取群眾意見，在行政行為實施過程中，要做好政策法規(guī)的宣傳和解釋工作，增強行政行為的透明度，減少社會矛盾發(fā)生的機率。二是要在群眾中廣泛開展法制教育活動。要通過普法學法用法等活動進一步增強群眾的法治意識，減少矛盾糾紛產(chǎn)生的次數(shù)，削弱矛盾滋生的土壤，為調(diào)解工作創(chuàng)造良好的社會氛圍。三是要充分發(fā)揮案例示范作用。充分利用送法下鄉(xiāng)等易于群眾接受的方式，講解典型案件，引導群眾通過不同渠道表達訴求意愿，解決矛盾糾紛，進而達到建設和諧社會的目的。四是通過調(diào)解矛盾糾紛，使當事人更加清楚地理解什么是合法、什么是違法，自己享有哪些權(quán)利、應該履行哪些義務，哪些行為應當提倡、哪些行為應予譴責，從而增強公民自覺通過合法合理的途徑解決矛盾糾紛的法律意識和道德觀念。

(三)建立矛盾糾紛處置化解程序機制，

調(diào)解不是和稀泥,各打五十大板往往矛盾雙方都不服,法律才是調(diào)解工作的生命線。在矛盾糾紛調(diào)解工作中,責任的認定和損害的賠償往往是雙方爭議的焦點,也是調(diào)解工作的難點,尤其是侵權(quán)責任法施行以后,損害侵權(quán)糾紛案件增多,索賠額攀升。

1、為規(guī)范調(diào)解工作,需要出臺糾紛調(diào)解工作流程及相關(guān)

篇7

法院如果不能對藥家鑫犯罪行為確定一個契合刑事法律規(guī)定、法律精神、司法理念、司法政策、經(jīng)不起公眾判意①［8］考驗的量刑刑度，則很可能造成公眾情緒的強烈反彈、導致社會撕裂，引發(fā)社會危機。梳理歸納上述案例中的司法風險，有八個突出特點:第一，司法風險一旦暴露就會演變成司法危機，嚴重影響人民法院的社會管理職能:即“化解糾紛、修復社會關(guān)系、維護社會穩(wěn)定功能和通過司法裁判實現(xiàn)社會的法律治理，還原和實現(xiàn)法律精神的法律規(guī)制功能”②［9］。第二，風險案件多系重大敏感案件或涉群體性案件。案件的重大復雜敏感性及其涉案主體的群體性特征是產(chǎn)生司法風險的重要根源。第三，多數(shù)案件的司法風險屬于司法裁判的社會認同風險，體現(xiàn)為社會公眾對法院的裁判觀念、方法、結(jié)論不認同或者不完全認同。第四，多數(shù)案件的司法風險是基于司法裁判尺度不統(tǒng)一而產(chǎn)生。第五，多數(shù)案件屬于媒體“過度曝光案件”，司法風險容易被現(xiàn)代傳媒尤其是網(wǎng)絡傳媒在傳播中放大。第六，社會公眾高度關(guān)注案件審判、通過多種廣泛參與案件審判，形成了強大的“公眾判意”，強化了案件的風險語境。第七，司法風險不僅存在于刑事案件當中，也存在于民事案件等其他類型案件當中。第八，原本缺乏風險誘因的案件可以發(fā)展轉(zhuǎn)化成為風險案件，如果法院對案件風險研判及處置得當，風險案件也可以轉(zhuǎn)化為無司法風險案件。

風險認知:準確識別評估

案件司法風險準確識別評估案件司法風險是全方位建構(gòu)司法風險意識的基礎，也是規(guī)制司法風險的前提。具體包括司法風險類型及特征描述、誘因分析、危害評估等內(nèi)容。(一)案件司法風險類型描述1．案件司法風險的訴訟流程分類案件司法風險在每個訴訟流程環(huán)節(jié)中均可能發(fā)生，可大致劃分為五類:(1)受理審查環(huán)節(jié)的司法風險，比如山川林業(yè)案、城鎮(zhèn)國有土地上房屋拆遷非訴行政執(zhí)行申請案立案審查中的風險。(2)事實認定中的風險，包括證據(jù)認定風險、司法邏輯推理風險、司法鑒定風險等。(3)裁判環(huán)節(jié)的風險，包括法律適用風險、裁量(主要是自由裁量)風險。(4)執(zhí)行環(huán)節(jié)的風險。(5)申訴、上訪纏訪案件的司法風險。2．司法風險案件類型分類容易誘發(fā)司法風險的案件主要有以下類型:(1)政策性案件，包括涉及農(nóng)村集體土地征收、城鎮(zhèn)國有土地上房屋拆遷安置、落實社會保障、解決工作身份等問題的案件，涉及政府重點工程項目的案件等。(2)群體性案件，包括群體性、集團性、團伙性糾紛案件以及隱含上述糾紛的案件。(3)過度曝光案件。(4)當事人情緒激化型案件。(5)涉黑、涉惡等重大惡性刑事案件。(6)訴訟標的大、利益分歧大，矛盾尖銳的案件。(7)公益性案件。(8)涉及國家政權(quán)、國家安全、政治穩(wěn)定的政治性案件［10］。(二)司法風險的系統(tǒng)性特征描述風險和社會風險是認知案件司法風險的兩個基本范疇。風險是現(xiàn)代社會的基本特征，意指由一系列特殊社會、經(jīng)濟、政治、科學和文化因素所造成的不確定性①［11］［12］，社會風險則是指導致社會沖突、危及社會穩(wěn)定和社會秩序的可能性。司法風險既屬于現(xiàn)代社會意義上的風險范疇，也屬于社會風險的子系統(tǒng)，具有六方面突出特征:1．非常強的社會性存在司法風險的訴訟事件大多與社會公眾的生產(chǎn)生活緊密聯(lián)系，案件司法風險往往也是公眾生產(chǎn)生活中同樣遭遇的風險問題。同時，司法風險多系法院說理的社會認同風險。法院說理在和公眾裁判觀念的互動中，如果所說的事理、法理、學理、情理、文理②，秉承的司法觀念、運用的裁判方法、作出的裁判結(jié)論不能與“公眾判意”契合、甚或差距過大，勢必非但難以引起公眾認同，還會強化公眾集體焦慮，激化公眾對司法的不滿甚至對立情緒，影響社會秩序和諧穩(wěn)定。2．屬于“人為風險”③司法風險是基于法官對案件不當研判、不當司法觀念、裁判思維偏差、裁判行為以及對特定訴訟事件應對處置不當、言行不當?shù)仍斐傻娘L險，“風險的來源不是基于無知的魯莽行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認知能力”［13］。這種風險，既來源于法官對案件事實及其法律適用誤判、對分析推理方式誤用，也來源于法官對法治精神、相關(guān)國家政策以及案件“公眾判意”的錯誤研判。3．高度不確定性司法風險是“虛擬的現(xiàn)實”，其所隱含的危險對于日常司法認知而言是隱蔽和不可追蹤的。高度不確定性既表現(xiàn)為風險發(fā)生概率的不可計算性，又表現(xiàn)為風險具體內(nèi)容的不確定性、風險影響范圍的不確定性，還表現(xiàn)為風險后果的無法預測性。4．可轉(zhuǎn)嫁性主要表現(xiàn)為涉及民生問題和群體性利益、公民環(huán)境權(quán)等人權(quán)問題的社會、政治領域的風險可以通過特定案件轉(zhuǎn)嫁到人民法院成為司法風險。從近年來的審判實踐看，諸如征地拆遷糾紛、環(huán)境污染糾紛等隱藏的社會風險隨著案件大量訴至法院而轉(zhuǎn)嫁為司法風險的現(xiàn)象越來越明顯。5．高危性既表現(xiàn)為風險具體內(nèi)容的高危性，也表現(xiàn)為司法風險容易被特定司法行為瞬間引爆，產(chǎn)生危害司法公信、影響社會穩(wěn)定乃至政治秩序的連鎖反應，而且風險爆發(fā)導致的危機往往遠超出法院的風險預期及應對能力。6．可轉(zhuǎn)化性司法風險既意味著可能導致危害性的后果，也蘊含著轉(zhuǎn)危為機的積極因素:一旦危害可能性變成現(xiàn)實，司法風險就轉(zhuǎn)變成為社會危機或司法公信危機，甚至對社會穩(wěn)定造成災難性影響;司法風險一旦被裁判決策者成功化解，所隱含的危機就可以轉(zhuǎn)化為增強司法公信、促進社會、政治秩序穩(wěn)定的積極力量。(三)案件司法風險誘因分析司法風險事件的產(chǎn)生有一種或多種誘因。較之于司法風險的不確定性，司法風險誘因呈現(xiàn)出確定、暴露、可感知、可評估的狀態(tài)。案件司法風險誘因可概括為四方面:1．法官知識的局限性既包括法官法律知識的局限性，也包括政治、社會、科技、文化等方面知識的局限性，以及法官基于知識局限的失當言行及失當裁判決策。2．社會政治誘因主要表現(xiàn)在:其一，市場經(jīng)濟飛速發(fā)展加速了我國社會階層、群體分化、利益主體多極化趨勢，形成社會組織多元、社會價值多元、利益需求多元，矛盾糾紛調(diào)控方式多元的社會結(jié)構(gòu)［14］，不同社會群體在利益博弈中的訴求及表達方式日益多元，使司法個案蘊含著多重主體復雜的利益沖突;其二，公眾參與社會管理、參與司法審判乃至參與政治意識不斷強化，參與熱情越來越高，參與司法個案處置逐漸成為公眾參與政治、參與社會管理的主要方式;其三，司法民主化、公開化、透明化程度的不斷提高，為公眾全面評價個案審判的民主、公正、文明、廉潔提供了基礎條件;其四，互聯(lián)網(wǎng)等新型傳媒的普及與運用，使傳媒對司法的滲透力、輻射力、影響力空前強大。眾多網(wǎng)民通過互聯(lián)網(wǎng)全方位、多渠道參與個案審判，對涉及個案審判的訴訟事件、司法行為等自由發(fā)表見解，形成強大的主流性“公眾判意”效應，進而引發(fā)為輿論熱點［15］。法院引導或處置稍有不慎，便會引起公眾情緒對立，激化社會矛盾。3．政府行為誘因表現(xiàn)為轉(zhuǎn)型時期諸如企業(yè)改制等許多“本應由行政機關(guān)、社會組織化解或通過行政、經(jīng)濟、社會等手段更能有效化解的矛盾糾紛，由于相關(guān)部門職能弱化甚至不作為，而集中涌入司法渠道”［16］。一方面，這些糾紛緣起于地方政府與其他社會主體之間，多屬群體性糾紛;另一方面，法院要對行政權(quán)力和相關(guān)公共政策做價值評價。司法價值評價如果不能契合特定社會群體之心理預期，很可能與之產(chǎn)生沖突，甚至引發(fā)激烈訪、重復訪、進京訪等。4．法律誘因表現(xiàn)為個案或類案事實無明確法律規(guī)范可供適用，法律矛盾、不明確等情形時常出現(xiàn)，使法律的不確定性彰顯，造成法官司法解釋與當事人、律師的法律認知差異過大、同案不同判等問題，引起當事人及其社會公眾不認同法院裁判。(四)案件司法風險危害評估司法風險危害評估目的是明確風險導致突發(fā)事件的性質(zhì)以及影響范圍、嚴重程度，為應急準備、應急響應和恢復措施提供決策依據(jù)。1．司法風險的發(fā)展傳播評估(1)司法風險醞釀的累積效應。每一個司法風險事件都是案件所隱含的特定社會矛盾長期持續(xù)積聚醞釀的反映。(2)司法風險傳播的放大效應。媒體一方面將個案審判情況傳播給社會，引發(fā)公眾關(guān)注，另一方面為公眾參與討論提供平臺，將“公眾判意”向法院和社會展示，營造出全民參與案件審判的輿論壓力環(huán)境。媒體傳播又具有“渠道多、匿名性強、信息不對稱、噪聲大，易導致群眾情緒化及行為異常”［17］等鮮明特征，風險事件經(jīng)過媒體報道和公眾關(guān)注往往會迅速升溫發(fā)酵，使案件司法風險全面放大。(3)司法風險發(fā)展的遞增效應。法院如果對可能誘發(fā)司法風險的事件或問題不能及時回應、做出正確處理，案件司法風險將呈現(xiàn)風險強度持續(xù)遞增，風險壓力不斷增大，處理難度不斷上升的趨勢。(4)司法風險擴散的“蝴蝶效應”①。個案司法風險如果不能得到及時有效控制，會導致風險范圍不斷向外擴散、風險負面效應不斷疊加，進而引發(fā)社會不穩(wěn)定乃至政治風險。(5)司法風險復制的鏡像效應。個案司法風險可以被傳遞和復制到法院其他同類案件或者訴訟事件當中。比如云南版許霆案、“賽家鑫案”、孫偉銘案的風險復制版本:佛山黎景全醉駕案、南京張明寶醉駕案、成都“悍馬”司機醉駕案。(6)司法風險暴露的“破窗效應”②。既表現(xiàn)為個案司法風險暴露后會誘發(fā)公眾將對社會的種種不滿宣泄至人民法院，全面損害人民法院司法形象;也表現(xiàn)為個案司法風險暴露后進一步引爆大量同類風險案件，引起風險疊加，造成較大范圍社會不滿情緒或不穩(wěn)定。李昌奎案就是司法風險暴露“破窗效應”之典型案例。2．司法風險暴露評估按照風險暴露對司法價值功能實現(xiàn)的損害強度，可以將案件司法風險的危害性后果概括為三方面:(1)嚴重損害司法公信力，包括對司法程序公正和實體公正的負面評價，表現(xiàn)為嚴重損害司法公正、公平、權(quán)威形象。(2)社會秩序穩(wěn)定負面評價，指造成對社會公序良俗的破壞、引起了公眾普遍不滿，引發(fā)，導致社會沖突、危及社會和諧穩(wěn)定。(3)社會主義民主政治、法制建設的負面評價，表現(xiàn)為案件司法風險暴露后造成損害我國民主、法治制度的危害后果，甚至被境外別有用心的媒體及組織利用，作為攻擊我國民主、人權(quán)問題甚至政治制度的靶子。

對策研究:有效規(guī)制司法風險

人民法院案件司法風險管理模式的制度建構(gòu)宜由司法風險預警評估制度、司法風險管理制度和司法風險溝通制度構(gòu)成，其中，司法風險預警評估系技術(shù)性制度，司法風險管理屬于核心制度、司法風險溝通系支持性制度。(一)司法風險預警分析評估制度司法風險預警分析評估是編制應急預案的基礎。風險預警評估結(jié)果不僅有助于確定風險應急工作重點、提供劃分預案編制優(yōu)先級別的依據(jù)，也為風險應急準備和應急響應提供必要信息資料。具體包括風險事件危害等級確定、個案司法風險危害定性、定量分析等內(nèi)容。1．司法風險事件危害等級確定根據(jù)人民法院應對司法風險的經(jīng)驗，按照個案司法風險對社會穩(wěn)定及政治秩序的危害程度，可劃分為重大、較大、中等和一般四個風險等級。2．司法風險危害的定性定量分析司法風險危害分析應結(jié)合具體案件，分析評估案件可能發(fā)生的風險事件、危害等級、危害后果。(二)司法風險管理機制建構(gòu)1．健全司法風險管理組織機制一是建立司法風險管理專門機構(gòu)，專職負責案件司法風險的研判、評估、管理、溝通、規(guī)制工作。二是建立重大敏感案件司法風險研判及應對工作制度，作為司法風險管理機構(gòu)的基本制度。三是建立案件司法風險研判應對責任制度，將防范司法風險作為法官職責。四是建立案件司法風險信息溝通管道。根據(jù)司法風險爆發(fā)的后果及影響范圍可能超出受理案件法院的應對及責任承擔能力的現(xiàn)實，建立案件較大、重大司法風險信息向上級法院報送制度。2．樹立“協(xié)商式司法”［18］理念，積極回應社會要求很大程度上講，司法風險是在社會公眾權(quán)利意識和參與司法的熱情空前高漲的轉(zhuǎn)型背景下產(chǎn)生的，反映了我國社會不斷發(fā)展成熟和自我管理能力的不斷提高。面對司法風險問題及其危害性后果，人民法院必須應社會發(fā)展要求，“放棄自治型法通過與外隔絕而獲得的安全性，積極反映社會變化回應社會現(xiàn)實要求，尋求司法與社會發(fā)展的適應”［19］，樹立協(xié)商式司法理念，暢通司法與社會民眾溝通交流渠道，創(chuàng)造條件引導民眾理性實現(xiàn)參與司法的各項權(quán)利，促進“社會提高自治和協(xié)商能力”［20］，消解導致案件司法風險的各種社會誘因。3．司法風險案件審理“法律效果、社會效果、政治效果有機統(tǒng)一”這既是法院裁判的本質(zhì)屬性所決定，同時，在風險司法語境下，強調(diào)“三個效果”相統(tǒng)一也更具現(xiàn)實意義，法官在裁判案件中只注重一個效果、忽視其他任何一個效果，均可能導致加大甚至引爆司法風險。4．統(tǒng)一裁判尺度，實現(xiàn)同案同判一是重視和加強量刑規(guī)范化建設，二是要加強指導性案例建設，系統(tǒng)總結(jié)有效化解司法風險的典型案件，形成化解司法風險的指導性案例。統(tǒng)一裁判尺度，有效規(guī)避同案不同判導致的司法風險。5．培養(yǎng)法官應對案件司法風險能力深化司法風險教育，強化法官司法風險意識，抓好“學習型法院、學習型法官”建設，豐富法官知識結(jié)構(gòu)、拓展法官知識視野，擴大法官知識儲備，提升法官文化素養(yǎng)和人文修養(yǎng)，增強法官識別、認知、應對、防范案件司法風險能力。(三)司法風險溝通機制建設1．暢通司法與社會對話交流渠道，消解基于社會誘因造成的案件司法風險“在國家與社會的關(guān)系中，社會擁有一部分自治領域及相應的自治權(quán)力”，人民法院應積極整合和利用好民間組織等多種社會資源，構(gòu)建司法與社會相互協(xié)調(diào)配合、良性互動、多元開放的糾紛解決機制［21］。完善創(chuàng)新與公眾開展思想情感交流的工作方法，以過程性的商談消解公眾疑慮情緒，增強民眾對司法過程的認同感，消解司法與公眾交流不暢可能誘發(fā)的風險。2．完善民眾參與司法的方法渠道，消解基于“公眾判意”引發(fā)的司法風險“民眾對于權(quán)利和審判的漠不關(guān)心態(tài)度是一個壞兆頭”［22］，法院工作必須充分尊重群眾對司法的知情權(quán)、參與權(quán)、表達權(quán)、監(jiān)督權(quán)。健全案件審判信息平臺，滿足群眾知情權(quán);鼓勵、引導公眾參與矛盾糾紛化解工作，滿足群眾參與權(quán);不斷擴大人民陪審員參與案件審理的范圍、廣度和深度，擴大公眾參與司法路徑。3．綜合運用多種訴訟資源化解糾紛，消減基于價值沖突誘發(fā)的司法風險尊重多元價值觀，使“實在法規(guī)則、原則、政策以及其他合理的語境主義理由也經(jīng)常成為判決規(guī)范的根據(jù)”［23］，綜合運用價值判斷、利益衡平等多種裁判方法，靈活采取判決、調(diào)解等裁判手段乃至倡導當事人自行協(xié)商解決等方法，有效協(xié)調(diào)各方利益，消弭當事人之間以及當事人同法官之間的價值觀沖突，消減特定司法風險。

篇8

關(guān)鍵詞：反壟斷法；私人執(zhí)行制度；集團訴訟

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A 文章編號：1001-8204（2014）01-0072-04

反壟斷法的價值目標是維護自由公平的競爭秩序，該目標的實現(xiàn)有賴于反壟斷法的執(zhí)行。反壟斷法的執(zhí)行分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行，前者是指反壟斷執(zhí)法機構(gòu)以公共利益代表者的身份來執(zhí)行反壟斷法，后者則是指自身利益受到壟斷行為侵害的自然人或法人通過訴訟的方式來執(zhí)行反壟斷法。在反壟斷法實施中，公共執(zhí)行具有專業(yè)優(yōu)勢，但反壟斷主管機關(guān)以公共利益為目的，其本身并不能修復壟斷行為所造成的損失，且國家反壟斷主管機關(guān)的財政預算和人力資源有限，沒有能力監(jiān)控所有的反壟斷行為。而壟斷行為直接危害到當事人的利益，受害人具有直接的利益訴求，反壟斷法私人執(zhí)行通過對個人利益的救濟，在客觀上可達到維護公共利益的目的。本文擬針對反壟斷法私人執(zhí)行制度的關(guān)鍵性因素進行分析，結(jié)合我國司法實踐中該制度運行過程中所遇到的困境，對我國反壟斷法私人執(zhí)行制度的構(gòu)建進行探討。

一、我國反壟斷法私人執(zhí)行制度現(xiàn)狀

我國《反壟斷法》第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。”但該規(guī)定僅是一個原則性規(guī)定，缺乏可操作性。從我國《反壟斷法》生效以來私人執(zhí)行的司法實踐來看，私人當事人提起反壟斷訴訟的案件并不多，自2008年《反壟斷法》正式實施起到2011年底，全國地方法院審結(jié)反壟斷民事案件53件，原告中律師占據(jù)了相當大的比例。這些案件除少量以和解結(jié)案外，還沒有原告勝訴的案例，且所要求的大多數(shù)為象征性賠償，如重慶市保險行業(yè)協(xié)會壟斷案、廣州鐵路集團壟斷案。這些情況足以說明我國私人執(zhí)行制度的實施效果很不理想。針對這種情況，2012年5月最高人民法院了《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對反壟斷法私人執(zhí)行中原告的資格、舉證責任、專家證據(jù)以及承擔責任的方式、損害賠償?shù)姆秶髁颂厥獾囊?guī)定，但這些規(guī)定仍過于簡略，并未構(gòu)建出完善的、可操作性強的私人執(zhí)行制度。

二、反壟斷法私人執(zhí)行制度關(guān)鍵性問題分析

從國外反壟斷法實踐來看，美國是最早確立反壟斷法私人執(zhí)行制度的國家，90%以上的反壟斷案件是由私人提訟的，法院占據(jù)了美國反壟斷實施體系的中心地位，學者們將私人執(zhí)行制度在美國的成功歸因于懲罰性損害賠償、集團訴訟、證據(jù)開示等因素。大陸法系國家反壟斷法的實施更倚重行政執(zhí)法機構(gòu)，但近年來，許多原本私人訴訟制度并不發(fā)達的國家開始修訂相關(guān)法律以完善反壟斷法的私人執(zhí)行制度，如歐盟委員會于2005年頒布了《違反歐共體競爭規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》，2008年頒布了《違反歐共體競爭規(guī)則的損害賠償訴訟白皮書》，要求其成員國通過國內(nèi)的法律制度導入反壟斷法的私人實施。歐盟在討論私人執(zhí)行機制時也強調(diào)私人執(zhí)行制度是一個制度體系，其運作需要諸如證據(jù)開示、集團訴訟等法律制度的支撐。所以，損害賠償、集團訴訟、證據(jù)制度構(gòu)成了反壟斷法私人執(zhí)行制度的關(guān)鍵。

（一）損害賠償

當壟斷行為侵犯到消費者或經(jīng)營者的權(quán)利時，能否對受害人的權(quán)利進行有效的救濟關(guān)系到一國反壟斷法實施的效果，在反壟斷法私人執(zhí)行制度中，損害賠償可以實現(xiàn)直接正義，對受害人來講是最重要的一種救濟方式。對比當今世界各國反壟斷立法，存在懲罰性損害賠償和補償性損害賠償兩種方式。

美國反壟斷法私人實施制度采用了懲罰性損害賠償，美國《克萊頓法》第4條規(guī)定了三倍賠償制度，即任何因反托拉斯法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)或營業(yè)損害的人，均可向法院，要求被告賠償其所受實際損失的三倍，并要求被告承擔訴訟費及合理的律師費。歐盟反壟斷法私人執(zhí)行的救濟方式與美國有很大的不同，《違反歐盟競爭規(guī)則損害賠償訴訟白皮書》規(guī)定，壟斷行為的受害者所獲賠償為其真實損失，包括可得利益和利息，即其賠償以補償受害人的損失為原則。比較上述兩種不同的賠償方式，美國的三倍賠償制度對私人當事人提起反壟斷訴訟起到了很大的鼓勵作用，提高了私人執(zhí)行的可能性，同時巨額賠償增加了違法成本，給經(jīng)營者帶來了震懾，從而可減少壟斷行為的發(fā)生。但是許多批評者認為，三倍賠償制度鼓勵了訴訟，產(chǎn)生了兩種負面作用：其一，導致了私人執(zhí)行的濫用，可能會誘發(fā)敲詐訴訟或利用反壟斷訴訟來破壞競爭。其二，過度威懾，即高額的懲罰性賠償以及巨額的反壟斷訴訟成本會影響到公司的決策。如果公司認為某種行為存在引起私人訴訟的可能性，可能會放棄該行為，即使該行為無損于競爭，甚至是有利于競爭。反對實際賠償制度的學者還指出，美國的三倍賠償制度若考慮到“貨幣的時間價值、訴訟時效、未被補償?shù)脑媛蓭熧M與訴訟費用、未被補償?shù)脑娴脑V訟時間價值、司法制度成本”等因素的影響，實質(zhì)上的賠償只是接近于單倍賠償。學者的這種觀點有其合理性，由于反壟斷訴訟案件審理周期較長，若考慮到受害人的利息損失、時間價值、取證的困難等因素，受害人實際所獲得的賠償將遠遠小于三倍賠償。歐盟為了促進私人執(zhí)行制度在反壟斷法實施過程中的效果，2005年的《違反歐共體競爭規(guī)則的損害賠償訴訟綠皮書》中提出了關(guān)于損害賠償?shù)母母锓桨福瑢τ跈M向卡特爾規(guī)定了雙倍賠償制度，這種改革路線也在一個方面體現(xiàn)出了懲罰性賠償在反壟斷法私人訴訟中的重要作用。

（二）集團訴訟

集團訴訟屬于群體性糾紛解決制度的一種，是針對成員眾多、具有法律上或事實上的共同問題、要求全體出庭不現(xiàn)實的案件，由十個或若干個集團成員為了全體集團成員的共同利益，以代表人的身份代表整個集團成員提起的訴訟，法院對集團所作的判決，對那些沒有參加訴訟的主體也具有效力。與一般民事侵權(quán)案件相比，壟斷行為受害人往往數(shù)量眾多，個別壟斷行為侵害的消費者可高達幾百萬，但是具體到單個受害人，所受損害往往較小，對于個人來講，由于造成的損失比提訟的成本要小，單個受害者缺乏要求賠償?shù)膭訖C而不愿主動提訟，采用集團訴訟可以降低訴訟成本，使得一個人或小商業(yè)組織愿意并且能夠進行反壟斷訴訟。

美國在其《謝爾曼法》開始實施后，私人反壟斷訴訟案件并不多，一直到20世紀60年代，美國確定了集團訴訟制度之后，隨著程序規(guī)則的改變，原告訴訟負擔的減輕，才促使私人執(zhí)行案件迅速增長。現(xiàn)今美國的集團訴訟制度非常發(fā)達，成為各國在完善本國反壟斷法時的重要參考。美國集團訴訟制度之所以能夠成為高效的群體性糾紛解決制度，是由其獨特的制度設計來保障的。首先，美國集團訴訟代表人的地位是以默示方法認可的，集團作為一個獨特的主體，其存在是源于所有集團成員都有“同質(zhì)的共同利益”，提起集團訴訟不需要所有集團成員的同意，任何集團成員都可以主張其共同利益。其次，集團訴訟的代表有權(quán)利獨立處分集團的實體權(quán)利，不需要經(jīng)過其他成員的同意，由法院對訴訟過程進行監(jiān)督和制約。法官在集團訴訟中享有較大的自由裁量權(quán)及各種監(jiān)督權(quán)，法院在案件審理過程中有權(quán)監(jiān)督代表人是否適格；代表人及其律師與被告和解或者申請撤訴，需要經(jīng)過法官批準；法院有權(quán)監(jiān)督財產(chǎn)的分配等，以此來防止代表人濫用實體權(quán)利處分權(quán)。再次，集團成員的確定方法采用“退出制”，即對于涉及共同的法律或事實問題的其他集團成員，只要他沒有明確將自己排除出該集團訴訟，則案件的審理結(jié)果將對其有效，退出制可以救濟最大范圍的受害人，懲罰侵權(quán)者，且潛在賠償數(shù)額巨大，對壟斷企業(yè)有很大的威懾作用。

（三）證據(jù)制度

相對于壟斷行為的受害人，壟斷企業(yè)居于絕對的優(yōu)勢地位，此類案件中原、被告之間信息極不對稱。壟斷企業(yè)掌握著本行業(yè)的大量信息，甚至具有行業(yè)規(guī)則的制定權(quán)，擁有足夠的力量對其違法行為進行掩飾。受害方通常為消費者或?qū)嵙ο鄬θ跣〉慕?jīng)營者，很難獲取對自己有利的信息，針對很多專業(yè)性問題常常由于證據(jù)材料無法搜集而無力完成其證明責任。例如對于市場支配地位的認定需要對相關(guān)市場、市場份額等因素進行分析，需要搜集大量的經(jīng)濟數(shù)據(jù)，在反壟斷領域?qū)ψC據(jù)制度進行特別規(guī)定以緩解原、被告信息不對稱問題，使原告能夠獲得盡可能多的證據(jù)信息，增加原告勝訴的幾率。

1.審前證據(jù)開示制度

審前證據(jù)開示制度指雙方當事人在法庭開始審理前，將自己掌握的、能夠支持其訴訟主張的證據(jù)材料向?qū)Ψ竭M行披露的制度。證據(jù)開示分為主動證據(jù)開示和被動證據(jù)開示，主動證據(jù)開示是指當事人自行披露己方的相關(guān)證據(jù)信息，不論該信息對己方有利與否，被動證據(jù)開示是當事人申請法院強制對方當事人開示證據(jù)。美國《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》規(guī)定了證據(jù)開示制度，該法第26條b款規(guī)定：凡是與當事人主張或抗辯相關(guān)的并且不屬于保密特權(quán)范圍的任何事項都可以要求對方當事人予以證據(jù)開示。這在一定程度上增強了受害者的舉證能力，若當事人不遵守證據(jù)開示命令或者是破壞相關(guān)的文件，法院可依實際情況對當事人進行制裁，具體包括免除他方的證明責任、禁止提出證據(jù)、駁回訴訟或缺席判決、判處藐視法庭罪。歐盟委員會在《違反歐盟競爭規(guī)則損害賠償訴訟白皮書》中建議國內(nèi)法院可以根據(jù)具體案情，命令訴訟當事人或者第三方當事人展示相關(guān)證據(jù)。在歐盟成員國中，拒絕展示相關(guān)證據(jù)也會受到懲罰，如德國規(guī)定，拒絕展示相關(guān)證據(jù)將面臨最高六個月的監(jiān)禁，法國規(guī)定拒絕展示證據(jù)的一方將在后續(xù)訴訟程序中承擔不利影響，如果是原告拒絕展示證據(jù)，其將被駁回，如果是被告拒絕展示，將不允許抗辯。

2.反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對反壟斷私人執(zhí)行的支持

面對強大的壟斷企業(yè)，私人當事人獲取證據(jù)的能力比起公共執(zhí)行機關(guān)要差得多，為了支持私人提起反壟斷訴訟，美國、歐盟、日本都規(guī)定了壟斷行為受害人獲取反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所掌握的證據(jù)的規(guī)則以及反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的裁決在私人反壟斷訴訟中的效力問題，以減輕原告的證明責任。根據(jù)美國《克萊頓法》的規(guī)定，美國政府提起的反托拉斯訴訟中認定被告違法的最終判決或裁定可以作為私人原告提起損害賠償訴訟的初步證據(jù)。依歐盟的規(guī)定，歐盟委員會對一件違反競爭法的反托拉斯案件作出決定后，受害人可以將委員會的決定作為提起后續(xù)民事?lián)p害賠償訴訟的證據(jù)，且歐盟絕大多數(shù)國家的法院都可通過一定程序獲得本國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)所持有的證據(jù)材料。日本公正交易委員會在20世紀90年代初公布了一份政策聲明，聲明表示，當壟斷行為的受害人提出損害賠償之訴后，公正交易委員會將應法院和受害人的要求，提供所有與案件調(diào)查事實相關(guān)的文件和證據(jù)，包括聽證記錄的復印件、涉及損害和因果關(guān)系的所有文件。

三、我國反壟斷法私人執(zhí)行制度的有效運行

我國雖已存在反壟斷法私人執(zhí)行制度，但是仍不能有效運行，為了克服現(xiàn)存法律上的障礙，構(gòu)建完善的反壟斷私人執(zhí)行制度，需借鑒國外的有益經(jīng)驗，充分考慮反壟斷法的特殊性及我國當前的現(xiàn)狀，采用懲罰性賠償制度以激勵受害人，在反壟斷領域引入集團訴訟制度、對證據(jù)制度進行特殊設計以保證受害人能夠?qū)箤嵙姶蟮膲艛嘈越M織。

（一）建立懲罰性損害賠償制度

從我國《反壟斷法》第50條的規(guī)定來看，我國壟斷行為的實施者承擔責任的基礎是民事侵權(quán)責任，《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第14條第2款將原告因調(diào)查、制止壟斷行為所支付的合理開支也計人到了損失賠償范圍之內(nèi)，可見，我國當前反壟斷法私人執(zhí)行的損害賠償是以實際損失為原則。是否引入懲罰性賠償，反對者認為懲罰性損害賠償會導致“過度威懾”和“執(zhí)行過度”，贊成者則希望懲罰性損害賠償能激發(fā)私人提起反壟斷訴訟的動力，彌補我國公共執(zhí)行的不足。

如上所述，無論哪種模式均有利弊，針對我國具體情況，在反壟斷法私人執(zhí)行制度構(gòu)建中選擇懲罰性的模式更合適。首先，我國目前存在大量壟斷行為，而受害人對如何救濟自己權(quán)利并不熟悉，并且我國傳統(tǒng)法律文化中的“息訟”思想仍然在社會生活、司法實踐中發(fā)揮著影響，為了激勵受害人，我國宜引入懲罰性損害賠償。其次，目前我國反壟斷領域未規(guī)定刑事責任，《反壟斷法》草案曾規(guī)定經(jīng)營者實施壟斷行為構(gòu)成犯罪的追究刑事責任，但是正式頒布的《反壟斷法》并沒有規(guī)定壟斷行為的刑事責任，而《刑法》中也未將壟斷行為人罪，在缺乏刑事責任威懾的情況下，懲罰性賠償責任可發(fā)揮一定的威懾作用。再次，我國《反壟斷法》對壟斷行為的行政責任做了規(guī)定，但是反壟斷法實施時問短，反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)之間的關(guān)系并未完全理順，加之壟斷行為本身的復雜性，反壟斷公共實施效率低下，行政責任并未發(fā)揮對壟斷行為有效的遏制作用，所以懲罰性賠償責任的建立也可彌補此不足。

（二）建立反壟斷領域集團訴訟制度

我國近幾年因消費者權(quán)益、產(chǎn)品責任、環(huán)境污染等原因引起群體性糾紛增多，為了保護受害人的權(quán)益，《民事訴訟法》第53、54條規(guī)定了代表人訴訟制度。雖然我國的代表人訴訟制度也屬于群體性權(quán)利保障機制，但該制度與美國集團訴訟制度相比有所不同：

第一，代表人不享有實體權(quán)利，依據(jù)我國《民事訴訟法》第53條的規(guī)定，代表人變更、放棄訴訟請求、承認對方當事人的訴訟請求、進行和解，都必須經(jīng)被代表的當事人同意。即代表人在訴訟的作用類似于訴訟人，若涉及實體權(quán)利處分時，要經(jīng)過訴訟集體的共同決定，這種方式針對受害人龐大的反壟斷案件，必然導致訴訟的低效率甚至可操作性喪失。

第二，我國代表人訴訟中集體成員是以“加入制”的方式產(chǎn)生的，即依據(jù)《民事訴訟法》第54條的規(guī)定，對于時人數(shù)尚未確定的代表人訴訟，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件具體，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。我國代表人制度通過權(quán)利登記程序雖可使群體人數(shù)確定下來，但是在反壟斷案件中，不少壟斷行為的受害者所受損害較小，甚至根本不知道自己是受害者，在這種情況下采用加入制確定集體成員的方式不利于群體性權(quán)利保障機制發(fā)揮其應有的作用。

第三，代表人產(chǎn)生的方式不適用于因壟斷行為引發(fā)的大規(guī)模侵權(quán)案件，依據(jù)我國《民事訴訟法》第54條的規(guī)定，代表人的產(chǎn)生方式有兩種：一是由向人民法院登記的權(quán)利人推選，二是在推選不出代表人的情況下，人民法院與參加登記的權(quán)利人商定產(chǎn)生。由于反壟斷案件受害人很多，代表由受害人進行推選或人民法院與受害人商定產(chǎn)生不符合訴訟經(jīng)濟原則，甚至不現(xiàn)實。

以上分析可見，在我國反壟斷領域引入美國集團訴訟很有必要，反壟斷領域集團訴訟制度主要包含三個方面：首先，對于代表人產(chǎn)生的方式，以默示方法消極認可訴訟代表人的代表地位，由法院在案件審理過程中來監(jiān)督代表人是否適格，即受壟斷行為侵害的任何人都有權(quán)作為代表人提起集團訴訟，法官來審查該項糾紛是否可以提起集團訴訟，若符合提起集團訴訟的條件，則進一步審查人是否符合代表人的法定要件。在訴訟過程中法官和當事人共同監(jiān)督代表人，一旦發(fā)現(xiàn)代表人存在與被代表人利益相違背的事項，即中止其代表權(quán)、更換代表。其次，采用“退出制”來確定集體成員，實現(xiàn)對“小額多數(shù)”受害人的保護，維護市場競爭秩序和公共利益。再次，賦予代表人在訴訟中的實體處分權(quán)，為防止代表人濫用該項權(quán)利損害到集團成員利益，由法院對其進行嚴格審查和監(jiān)督。

（三）完善反壟斷領域證據(jù)制度

我國現(xiàn)有證據(jù)制度不能很好適用于具有很強技術(shù)性和復雜性的反壟斷案件。首先，在反壟斷領域，我國民事訴訟中的證據(jù)交換制度并不能達到證據(jù)開示制度所起的作用，證據(jù)交換制度在我國《民事訴訟法》中沒有規(guī)定，2001年最高人民法院頒布了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，該規(guī)定第37條規(guī)定了證據(jù)交換程序的啟動程序，但證據(jù)交換不是訴訟的必經(jīng)程序，在民事訴訟上并無普遍適用性，缺乏相應的保障當事人實現(xiàn)取證權(quán)的規(guī)定。其次，我國沒有對反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在反壟斷訴訟案件中提供相關(guān)證據(jù)的規(guī)定，事實上，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作為公共實施機構(gòu)，掌握了許多私人原告無法掌握的證據(jù)，要求反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提供其所掌握的證據(jù)資料完全可行。

1.在反壟斷領域引進證據(jù)開示制度

為彌補我國現(xiàn)行民事訴訟證據(jù)制度的不足，需要在反壟斷領域引進證據(jù)開示制度，實現(xiàn)對反壟斷法私人執(zhí)行的支持。首先，將證據(jù)開示規(guī)定為義務性程序，即無須對方請求，主動將自己掌握的相關(guān)證據(jù)信息向?qū)Ψ介_示，以增強壟斷行為受害人舉證能力。其次，明確證據(jù)開示的范圍。鑒于私人原告在反壟斷案件中搜集證據(jù)的困難性，開示的證據(jù)范圍應規(guī)定得寬泛些，除法定保密特權(quán)外，任何與當事人主張或抗辯相關(guān)的事項都屬于證據(jù)開示的對象。在反壟斷領域保密特權(quán)主要指涉及商業(yè)秘密的事項、委托人與律師之間的保密特權(quán)、醫(yī)患之間的保密特權(quán)、律師工作成果的保密特權(quán)等。再次，明確規(guī)定拒絕證據(jù)開示的制裁措施。證據(jù)開示制度是解決反壟斷私人訴訟中當事人之間信息不對稱的重要制度，為使其發(fā)揮良好的效果，必須建立起有效的制裁措施，不遵守證據(jù)開示命令的當事人要承擔相應的法律后果，具體包括：裁定證據(jù)失效、免除對方當事人的證明責任、判決敗訴、拘留或者罰款。

篇9

關(guān)鍵詞： 民事訴訟；私益訴訟；公益訴訟

中圖分類號：DF 721文獻標識碼：A

一、純粹的私益訴訟對實現(xiàn)公共利益的作用

18、19世紀盛行的自由主義法治國家理念，強調(diào)個人的自我利益是人類社會運作的普遍動力。國家必須依法律才能限制公民的權(quán)利。國家的任務限于防止犯罪、保障社會安全，而不是促進幸福、增進福利。個人則承擔起實現(xiàn)公共利益的使命。亞當?斯密從經(jīng)濟社會學的角度系統(tǒng)論述了市場這只“看不見的手”的作用，認為私人利益會在市場機制的作用下自動促進公共利益的實現(xiàn)[1]。①法學家耶林提出了著名的口號：“為權(quán)利而斗爭”。對耶林而言，為權(quán)利而斗爭是個人的道德自衛(wèi)要求以及個人對社會共同體的義務，否則權(quán)利無法實現(xiàn)。這種自由主義公益觀，直接影響了資本主義早期的消極政府理論和放任主義的政府政策，也塑造了自由主義的民事訴訟制度。

近代的社會功利主義以“最大多數(shù)人的最大幸福”為它的宗旨，將公共利益定義為社會各成員的個體利益之和，為私人利益與公共利益之間的聯(lián)系提供了一種簡單途徑。在功利主義者看來，社會是由各個被認為是其成員的個人所組成，每個人在追求私人利益時，自然而然地在增加整個社會的利益。私人利益是公共利益的基礎，損害了私人利益也就損害了公共利益［1］1。

因此，近代自由主義民事訴訟法典所確立的民事訴訟，雖然本質(zhì)上屬于一種私益訴訟，采用當事人對席辯論、法官居中裁判以及辯論主義、處分權(quán)主義的私益訴訟機理，但在私益訴訟的目的和功能上從來不否認民事訴訟具有維護公共利益的價值：解決糾紛、維護社會秩序。因為任何社會沖突在性質(zhì)上都意味著社會關(guān)系的緊張或斷裂，而民事訴訟具有熨平創(chuàng)傷、修復關(guān)系的作用。在美國的訴訟文化中，公共利益歷來就經(jīng)常是通過私人訴訟方式實現(xiàn)的，“公共政策得到執(zhí)行的最佳方式是通過私人提起民事案件的形式顯現(xiàn)”[2]。

曾兩度被任命為奧地利司法部長的社會性民事訴訟理論創(chuàng)始人魯?shù)婪?瓦瑟爾曼認為，民事訴訟不是僅出于自身利益和為了實現(xiàn)權(quán)利而使用的設施，而是不可或缺的國家福利設施，是國家塑造社會的工具，必須將民事訴訟列入社會政策計劃之中。民事訴訟法不是純粹的技術(shù)性法律，在如何調(diào)整法院程序的形式和方法后面隱藏的是法律中的世界觀、生活觀、社會觀和國家觀[3]。社會性民事訴訟理論將民事私益訴訟的公益功能提高到無以復加的高度。

但是，正如張千帆教授所言，功利主義對公共利益的定義并不能完全令人滿意，因為人與人之間的相互作用是如此復雜，以至公共利益未必能被簡單理解為私人利益的線形疊加[4]。作為與私人利益相對應的范疇，公共利益也不能簡單地理解為私人基于利益關(guān)系而產(chǎn)生的利益聚合。這種國家無為而治論實際上取消了私人利益和公共利益之間的界限，否認了公益與私益的二分法，以致于取消了公共利益本身，私人可以堂而皇之地以公共利益之名行個人私益之實。因此，主張“私益訴訟在保護私權(quán)的同時，客觀上也維護了公共利益”，對于民事公益訴訟制度而言，并不能產(chǎn)生任何積極的、建設性的意義。

二、上升為公共利益的私益訴訟

德國公法學者萊斯納指出，基于現(xiàn)代社會生活現(xiàn)象的多樣性，不能將公益與私益視為相反的概念，兩者應是相輔相成、并行不悖的概念。多數(shù)人的私益可以形成公益，公益由私益組成，不能絕對地排除私益。其中，有三種私益，可以升格為公益[5]。一是不確定多數(shù)人的利益。到底必須累積多少人的私益才能構(gòu)成公益，須依民主原則來決定。二是具有某種特別性質(zhì)的私益等于公益，如涉及私人的生命及健康方面的私人利益。國家保障私人的生命、財產(chǎn)和健康，就是公共利益的需求。保障這些私益符合公益的目的。三是通過民主原則，將某些居于少數(shù)的私人利益形成公共利益。如對于社會上的某些特別團體，其成員數(shù)量不足以形成多數(shù)的情況。

萊斯納所提到的三種可以上升為公共利益的私人利益的確具有啟發(fā)性，能夠為我們分析私人訴訟與公共利益的關(guān)系提供理論上的支持。筆者認為，盡管公共利益是個不確定的法律概念[注:“公共利益”概念的特征在于它的不確定性，屬于典型的不確定法律概念。將“公共利益”這一概念視為不確定法律概念是德國的通說。其不確定性主要表現(xiàn)在利益內(nèi)容和受益對象兩個方面。參見：陳新民．德國公法學基礎理論［M］．濟南：山東人民出版社，2001：212．]，它和私人利益不可等量齊觀，私益與公益相沖突，只能服從于公益。因為公益是團體的利益，團體由多數(shù)人組成，位階高于個人，而且公益持續(xù)的時間比私益更加久遠。不過，也要看到，公益與私益也存在緊密的聯(lián)系，部分私益訴訟能夠直接實現(xiàn)公益目標，因而可以上升為公益訴訟。具體而言，有下列類型：

（一）擴散性利益的司法保護

所謂“擴散性利益”，即事先沒有任何的關(guān)系而只是基于特定的事實原因才產(chǎn)生聯(lián)系的人共同擁有的一種超越個人的不可分的利益[6]。這種利益相對于個人的利益而言具有整體性的特征，它不是一種單純的利益的集合，而是多個人共同享有的一種利益。比如享受潔凈空氣的利益、獲得真實廣告的利益、享受安全產(chǎn)品的利益等。這種利益都是屬于社會上的每一個人，都不屬于特定的個人或者機構(gòu)，它實際上包含著一種社會公益的性質(zhì)。在消費者維權(quán)訴訟、環(huán)境污染訴訟、涉及國有資產(chǎn)保護等案件中，原告的訴訟請求既包括純粹私益性的金錢賠償，也包括公益性的訴求，如要求停止生產(chǎn)、停止排污、禁止夜間飛行等禁令請求，或者要求被告實施一定的行為等請求。后一類訴求不僅救濟了原告，也使同原告處于相同或相似地位的利益階層獲得保護。從這個意義上說，擴散性利益的訴訟屬于私益訴訟與公益訴訟的交叉，是可以上升為公益保護的私益訴訟的類型。

例如1996年中國公益訴訟第一案中，原告丘建東因一公用電話亭未執(zhí)行郵電部“夜間、節(jié)假日長話收費半價”的規(guī)定，多收了0．6元，于是援引《消費者權(quán)益保護法》第49條向法院，要求公用電話亭給予加倍賠償，訴訟標的1．2元，并要求公用電話亭摘下舊的、未載明半價規(guī)定的資費表，賠禮道歉。這就是在中國引起巨大反響的“一塊二”官司，它顛覆了傳統(tǒng)的關(guān)于民事訴訟的理解，丘建東也被譽為“中國公益訴訟創(chuàng)始人”。

（二）集合性利益的司法保護

“集合性利益”，也是超越個人并且是不可分的，它屬于先前在相互之間就有特定法律關(guān)系的特殊團體，在成員的身份上也比擴散性的利益要確定。比如，一家學校向入學的學生收取不正當?shù)馁M用、一家醫(yī)療機構(gòu)拒絕對某種特殊的病人進行治療等。在這種案件中，原、被告之間的成員都是比較確定的，在他們之間也存在某種特殊的實體法律關(guān)系，如合同關(guān)系等。被告實施行為的法律后果對全體的成員都是相同的，法院必須針對共同的問題作出一個統(tǒng)一的判決［6］401。

擴散性利益和集合性利益的司法保護在民事訴訟中多表現(xiàn)為群體利益的訴訟保護，對應的訴訟形態(tài)是美國的集團訴訟或中國的代表人訴訟。在多數(shù)人訴訟中，人數(shù)眾多的一方往往形成一個臨時性的利益集團，在代議制下，其訴求會被政黨所代表的利益集團所考慮，成為社會決策、資源分配和糾紛解決中重要的考量因素。但是群體利益未必等同于公共利益，集團訴訟未必就等于公益訴訟，集團訴訟的公益性作用未必就是其惟一的使命和目標。在有關(guān)集團訴訟的理論中，對于集團訴訟是否就是公益訴訟，集團利益是否等于社會公共利益存在著激烈的爭論。作為特定或不特定的多數(shù)人利益，群體利益既有一般私權(quán)主張在規(guī)模上的擴張，也有與其他群體乃至公共利益相沖突的特殊主張，同時也存在一部分新型的具有很強公益性的訴求[7]。對于我國《民事訴訟法》第54條、55條中關(guān)于代表人訴訟制度的分析，也應當作出區(qū)別對待，不宜在代表人訴訟和公益訴訟之間直接劃等號。不過，這并不妨礙我們對代表人訴訟所具有的公益性目標的理解。

（三）個人同類性利益的司法保護

所謂“個人同類性利益”，是一種個人利益的集合，和我們通常說的普通共同訴訟中個人享有的利益比較相似，集團成員因為有相同的事實或法律爭議而擁有相同或相似的訴因，在他們之間也僅僅存在相似的利益，為了使訴訟簡捷迅速才合并審理。這種訴訟本質(zhì)上為私益訴訟，是一種集約化的處理私益糾紛的訴訟類型，即便以代表人訴訟的形式提起，也不能籠統(tǒng)地稱之為民事公益訴訟。

但是，對于這種類型的群體性糾紛，我國《民事訴訟法》和民事審判實踐也在一定條件下賦予了私益訴訟以維護公共利益的功能。具體而言，有以下兩種方式：

一是將時人數(shù)不確定的代表人訴訟的判決效力擴張到?jīng)]有參加訴訟的第三人。《民事訴訟法》第55條規(guī)定：“對于時人數(shù)不確定的代表人訴訟，人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時效期間提訟的，適用該判決、裁定。”該規(guī)定與《英國民事訴訟規(guī)則》19．12如出一轍，在民訴法學理論上稱為判決效力的擴張。判決效力之所以能夠擴張到未參加訴訟的第三人，是因為第三人與代表人訴訟中的多數(shù)人具有共同的法律和事實問題，具有相同或相似的訴訟請求，為避免法院就相同問題作出矛盾判決，立法者采取了允許后訴者“搭便車”的辦法給予救濟：事實認定上明確了前訴判決對第三人的預決效力，法律適用上則規(guī)定了后訴審理法官受前訴判決中法律適用的限制。這種判決效力的擴張在實驗性訴訟中得到了廣泛運用。

二是通過實驗性訴訟（test action）解決有共同法律和事實問題的群體性糾紛。法院可以從已經(jīng)受理的大量個人同類性利益訴訟中選擇進行一宗或多宗試驗性訴訟，法院對試驗性訴訟所作出的判決，對于其他有共同法律和事實問題的群體糾紛具有拘束力。實驗性訴訟判決效力也存在著對第三人的擴張問題[注:《英國民事訴訟規(guī)則》19．12試驗性訴訟（test claims）：管理法院可以通過指令從集團登記中選擇進行一宗或多宗試驗性訴訟，試驗性訴訟也可以達成和解。如法院已指令集團登記中的某宗訴訟作為試驗性訴訟，而該訴訟已和解的，則管理法院可作出命令，將集團登記訴訟的其他訴訟列為試驗性訴訟，法院在原試驗性訴訟作出的任何命令，對所替換的試驗性訴訟具有拘束力。]，但與代表人訴訟判決效力的擴張不同，實驗性訴訟主要采用單一訴訟形式，有時也采取共同訴訟形式。如2006年北京市朝陽區(qū)法院在處理“珠江綠洲案”時就采用了這種方法。珠江綠洲小區(qū)的幾十戶購房者訴開發(fā)商違約，未按照合同約定提供市政自來水和市政生活用電，要求開發(fā)商履行合同并賠償損失。朝陽區(qū)法院選擇一戶購房者訴開發(fā)商的案件作為實驗性案件予以處理，并作出判決。該判決對于在朝陽區(qū)人民法院等候?qū)徖淼钠渌麕资畱粼嬖V同一被告開發(fā)商違約案件無疑具有示范性意義：對于朝陽法官來說，判決的約束力自不待言；對于等待審理的其他當事人來說，判決的預期結(jié)局已經(jīng)昭然若揭。可見，實驗性訴訟在引導公眾行為方面的公益價值是無庸置疑的。

三、純粹的私人公益訴訟

（一）民眾訴訟

民眾訴訟（citizen suits），即公民訴訟、納稅人訴訟，指由無直接利害關(guān)系的公民提起的公益訴訟。是否允許個人在沒有表面證據(jù)證明其為受害者的情況下提起民事訴訟，與傳統(tǒng)的當事人適格理論密切相關(guān)。許多國家僅在若干例外場合承認這種訴訟方式，但在美國各州以及聯(lián)邦制定法中明文規(guī)定可以在廣泛范圍內(nèi)采用民眾訴訟。我國《民事訴訟法》第108條將“原告是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織”作為的條件之一，要求原告與本案有直接利害關(guān)系，意味著當事人只能為了私人利益而，對于涉及社會公共利益的事項無權(quán)。因此，這種規(guī)定客觀上限制了訴權(quán)主體的范圍，雖有利于避免濫訴現(xiàn)象的發(fā)生，但另一方面也使得民事訴訟制度在保護民事權(quán)利、維護社會秩序上過于僵硬，不能解決司法實務中存在的特殊問題。我國現(xiàn)行民事司法實踐也嚴格執(zhí)行傳統(tǒng)的當事人適格理論，對于無直接利害關(guān)系的人提起的訴訟予以駁回或者不予受理。

（二）團體訴訟

團體訴訟是一種賦予某些團體訴訟主體資格和團體訴權(quán)，使其可以代表團體成員提起、參加訴訟，獨立享有和承擔訴訟上的權(quán)利義務，并可以獨立作出實體處分的專門性制度。團體訴訟最初是作為替代行會的自治性調(diào)整機制而設立的，此后主要調(diào)整的領域擴大到了《反不正當競爭法》、《降價法》、《反對限制競爭法》、《一般交易條件法》及《手工業(yè)法》等［7］231，德國學者在闡釋團體訴訟的理論基礎時，盡管有訴訟擔當說、不作為請求權(quán)說、義務說和民眾訴訟說等不同的觀點，但基本的共識是：團體訴訟是以維護團體的共同利益或整體利益為本旨的停止侵害之訴或撤銷之訴，有制止違法和預防保護的功能，事關(guān)公共利益。同時，德國團體訴訟明確將團體利益與其成員的個體利益區(qū)別開來，由于二者的訴權(quán)并不相互排斥或完全重合，因此不會因為提起團體訴訟而對其成員的個人訴權(quán)造成侵蝕［7］233-234。正如谷口安平教授所說，德國的“立法機關(guān)在直接涉及公共利益的問題上，一方面沒有無條件地贊成行政機關(guān)強化自己權(quán)限來加以對付，另一方面也不像美國的集體訴訟那樣采取通過動員個人的利益動機來實現(xiàn)公共目的的戰(zhàn)略。團體訴訟可以說是居于兩者之間的一種制度。”[8]

《民事訴訟法》之后出臺的一些法律開始軟化《民訴法》對當事人適格的限制，借鑒德國團體訴訟制度，依據(jù)法定訴訟擔當理論，增加了若干例外的規(guī)定，即當訴訟標的之權(quán)利義務歸屬主體不可能或不適于進行訴訟時，由法律規(guī)定的應當對歸屬主體負有保護職責的人或財產(chǎn)管理權(quán)人進行訴訟擔當。[注:有學者主張，社會團體的訴權(quán)需要細化：對于政府操縱的社會團體，由于實行了歸口管理，接受政府的指派和指令行事，由其提起公益訴訟，不如直接交給人民檢察院統(tǒng)一行使訴權(quán)，防止扯皮，還能有利于法律適用的統(tǒng)一。而對于民間團體可以網(wǎng)開一面，賦予其訴權(quán)。]目前我國以維護公共利益為目的的訴訟擔當主要有如下類型：

12001年《婚姻法》第10條中宣告婚姻無效訴訟中的基層組織、近親屬。對于婚姻關(guān)系而言，如果存在重婚、有禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系、婚前患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈、未到法定婚齡等情形之一的，基層組織、近親屬可以作為原告申請宣告婚姻無效。其中，基層組織包括：當事人所在單位、住所地居民委員會、村民委員會、派出所、民政部門及婦聯(lián)、工會等有關(guān)組織機構(gòu)[9]。

22001年《工會法》第20條中的工會。工會代表職工與企業(yè)以及實行企業(yè)化管理的事業(yè)單位進行平等協(xié)商，簽訂集體合同。企業(yè)違反集體合同，侵犯職工勞動權(quán)益的，工會可以依法要求企業(yè)承擔責任；因履行集體合同發(fā)生爭議，經(jīng)協(xié)商解決不成的，工會可以向勞動爭議仲裁機構(gòu)提請仲裁，仲裁機構(gòu)不予受理或?qū)χ俨貌脹Q不服的，可以向人民法院提訟。

32003年《物業(yè)管理條例》中的維護業(yè)主共同利益而的業(yè)主委員會。對于涉及業(yè)主共同利益的事項，如物業(yè)管理企業(yè)違反合同約定損害業(yè)主公共權(quán)益；業(yè)主大會決定提前解除物業(yè)服務合同，物業(yè)管理企業(yè)拒絕退出的；物業(yè)服務合同終止時，物業(yè)管理企業(yè)拒絕將物業(yè)管理用房和《物業(yè)管理條例》第29條第1款規(guī)定的資料交給業(yè)主委員會以及其他損害全體業(yè)主公共權(quán)益的情況，業(yè)主委員會有提起民事訴訟的資格。

我國法院之所以承認業(yè)主委員會的原告資格，理由是：業(yè)主具有個體分散性和意志多元性特點，當其公共權(quán)益受到侵害時，需要一個機構(gòu)代表全體業(yè)主行使訴訟權(quán)利，而業(yè)主委員會具有組織性和穩(wěn)定性，能夠勝任該工作；同時，業(yè)主的請求往往具有某些共通性，賦予業(yè)主委員會以訴權(quán)，可以提高糾紛解決的效率和效益，防止業(yè)主以相同的事實和理由，避免群體糾紛和一事二理現(xiàn)象的發(fā)生[10]。考慮到業(yè)主委員會畢竟不同于其他組織，不具有獨立的財產(chǎn)，無法自行承擔民事責任，為了避免業(yè)主委員會作為獨立訴訟主體造成權(quán)利義務的不對等，規(guī)定業(yè)主委員會只具原告的資格，不能作為被告。該制度確立后，在業(yè)主維權(quán)方面發(fā)揮了重要作用。中國各地先后發(fā)生了多起引起社會廣泛關(guān)注的業(yè)主委員會訴物業(yè)管理公司的案例。其中，北京美麗園小區(qū)業(yè)委會訴北京鴻銘物業(yè)公司案頗具代表性。[注:該案的案情是：2005年5月11日，北京美麗園小區(qū)業(yè)委會代表小區(qū)業(yè)主針對北京鴻銘物業(yè)公司十二項不當收費提起民事訴訟，要求被告物業(yè)公司降低收費標準，一審敗訴，但是在二審程序中，法院支持了美麗園小區(qū)業(yè)委會的請求。該案作為北京市首例以業(yè)委會為原告的物業(yè)費糾紛案，如此重大的維權(quán)成果得來殊為不易。]

四、人民檢察院和政府機關(guān)提起的公益訴訟

當私權(quán)的濫用侵害了社會公共利益，危及到公法秩序的安寧時，由公共利益的代言人――人民檢察院或行政機關(guān)代表國家進行追訴，在近代的“國家無為而治論”下往往是不可能的，即使某些國家有所規(guī)定（如法國1806年《民事訴訟法典》），也只是限制在非常狹窄的范圍內(nèi)。

現(xiàn)代社會對國家的作用進行了重新認識，有兩種觀點：一是國家積極作為論。這是20世紀德國的一種團體主義思潮。強調(diào)國家要積極地以追求公共利益作為國家的任務，國家有義務促使人民獲得最大的幸福，國家負有廣泛的責任，追求公共福利、促進經(jīng)濟成長及文化振興，成為“福利國家”、“服務國家”、“照顧國家”。該思想的淵源在于當時民生凋敝、經(jīng)濟頹敗，人民無法依靠自己的力量獲得幸福，只能依賴國家以公力來達成民眾的愿望。二是國家輔理論。這是德國經(jīng)濟復蘇，人民收入大增之后出現(xiàn)的新自由主義思想。20世紀70年代初，德國著名憲法學者彼德斯提出了輔理論，認為實現(xiàn)公共利益是國家責無旁貸的絕對任務。但是，這種國家追求、實現(xiàn)公共利益的行為，必須在社會的個人憑自己的努力無法獲得利益，因而也無法獲得公益時，才能為之，所以是一種次要的補充性的輔助行為。這種見解的根源，是基于對現(xiàn)代集權(quán)國家的恐懼與排斥［15］188-189。

“國家積極作為論”和“國家輔理論”明顯不同于否定國家主動追求公益的“國家無為而治論”，都強調(diào)國家在實現(xiàn)公共利益上的廣泛責任。據(jù)此，作為國家代表的檢察院或行政機關(guān)提起民事公益訴訟就具有了理論上的根據(jù)。德國學者海茵?克茨指出，除了私人和民間團體提起公益訴訟外，理論上還允許一些專門的政府機關(guān)為保護消費者利益和環(huán)境權(quán)等而提起禁令之訴或宣告之訴，如英國的公平交易局、人種關(guān)系委員會（Race Relations Board）、美國的聯(lián)邦交易委員會（Federal Trade Commission）等都有資格提起不作為請求或損害賠償請求[11]。當然，除了提起公益訴訟外，政府機關(guān)還可通過否認法律規(guī)定的許可、過度征稅、執(zhí)行刑事手段實現(xiàn)法律的目標。

在我國，檢察機關(guān)居于法律監(jiān)督者的特殊的憲法地位，提起或參與民事訴訟是檢察機關(guān)行使法律監(jiān)督權(quán)的重要形式。我國《刑事訴訟法》第77條賦予檢察院提起附帶民事訴訟的權(quán)利：國家財產(chǎn)、集體財產(chǎn)因被告人的犯罪行為而遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。肯定了檢察院作為民事訴訟原告的資格，但局限于刑事附帶民事訴訟。各地人民檢察院依椐《民訴法》規(guī)定的精神，單獨提起了不少民事公訴案件，而最高法院對檢察院提起民事公益訴訟的態(tài)度也由曖昧轉(zhuǎn)為明朗化。[注:2006年11月在全國法院立案審判實務座談會上，最高法院副院長蘇澤林指出：“近年來出現(xiàn)了作為國家法律監(jiān)督機關(guān)的人民檢察院以原告身份提起的民事訴訟。對于此類訴訟，目前人民法院尚無受理的法律依據(jù)。”另見：蘇澤林．關(guān)于立案審判專業(yè)化的若干問題［N］．人民法院報，2006-11-30．]

由政府機關(guān)作為原告提起民事公益訴訟，我國也出現(xiàn)了典型的判例。在黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府訴郭頌、中央電視臺、北京北辰購物中心侵害民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)糾紛案中，被告對原告赫哲族鄉(xiāng)政府是否有權(quán)以自己的名義提起對赫哲族民間音樂作品保護的訴訟問題提出置疑，成為一、二審訴訟的首要爭點。兩審法院均認為，世代在赫哲族中流傳、以《想情郎》為代表的音樂曲調(diào)，屬于民間文學藝術(shù)作品，應當受到法律保護。涉案的赫哲族民間文學藝術(shù)作品是赫哲族成員共同創(chuàng)作并擁有的精神文化財富。它不歸屬于赫哲族某一成員，但又與每一個赫哲族成員的權(quán)益有關(guān)。該民族中的任何群體、任何成員都有維護本民族民間文學藝術(shù)作品不受侵害的權(quán)利。赫哲族鄉(xiāng)政府是依據(jù)我國憲法和法律的規(guī)定在少數(shù)民族聚居區(qū)內(nèi)設立的鄉(xiāng)級地方國家政權(quán)，可以作為赫哲族部分群體公共利益的代表。故在符合我國憲法規(guī)定的基本原則、不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，赫哲族鄉(xiāng)政府為維護本區(qū)域內(nèi)的赫哲族公眾的權(quán)益，可以以自己的名義對侵犯赫哲族民間文學藝術(shù)作品合法權(quán)益的行為提訟。被告關(guān)于赫哲族鄉(xiāng)政府不具備原告訴訟主體資格的理由不能成立。

檢察院和政府機關(guān)提起公益訴訟的資格在江偉教授主持的《民事訴訟法修改建議稿（第三稿）及立法理由》中得到了確認。該《專家建議稿》第28章“公益訴訟”第396條規(guī)定：“在受害人沒有提訟或者很難確定受害人的情況下，人民檢察院、其他國家機關(guān)為維護公共利益，可以對實施侵害人提起禁止侵權(quán)、賠償受害人損失的民事訴訟。”不過，當檢察院和政府機關(guān)同公民、其他組織、社會團體均有提起公益訴訟的權(quán)限時，究竟依據(jù)國家積極作為論還是國家輔理論來合理劃分訴權(quán)的邊界、防止濫訴，這就涉及到國家作用的發(fā)揮問題。筆者認為，法律的實現(xiàn)需要國民的參與，私人積極運用法律對于合理規(guī)制社會生活具有重要意義。私人在多大程度上期待并積極行使其自身權(quán)利以促進法律目的之實現(xiàn)，體現(xiàn)了一個國家法律的民主程度。因此，公益訴訟的訴權(quán)發(fā)生競合時，應優(yōu)先提倡通過民事訴訟中的私人執(zhí)法來實現(xiàn)法律的目標。

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篇10

舉證責任分配在《民事訴訟法》中體現(xiàn)出來的基本原則就第64條所規(guī)定的“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)”即我們常說的“誰主張，誰舉證”。這一原則并不是審理所有案件必須遵循的。《民事訴訟法》及《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》便將一些區(qū)別適用于普通案件的情況單獨列明。例如，醫(yī)療事故、高度危險作業(yè)致人損害、因環(huán)境污染引起的損害賠償?shù)阮愋偷陌讣⒉煌耆裾丈鲜鲈瓌t，而采用的是“舉證責任倒置的原則”。該原則指對一方當事人提出的權(quán)利主張由否定其主張成立或否定其部分事實構(gòu)成要件的對方當事人承擔舉證責任的一種證明責任的分配形式。這說明舉證責任的分配在司法實踐中并不是完全一成不變的僵硬的法條。但是，保險案件的舉證責任分配的原則并沒有在《民事訴訟法》與相關(guān)的規(guī)則做具體規(guī)定

保險賠償?shù)膶嵺`證明，保險案件審理過程中，如果完全按照“誰主張，誰舉證”的原則進行審理，則會出現(xiàn)極不公平的現(xiàn)象。保險案件中舉證責任分配亦應根據(jù)保險案件的特點確立。

保險案件在舉證責任分配上具有如下特點：

1.保險事故的偶然性

從事實的本身來看，保險事故是偶然發(fā)生的，具有很強的偶然性。保險事故通常是突然發(fā)生的，對于被保險人或受益人要在事故發(fā)生后提交所有與事故有關(guān)的證據(jù)并不是那么容易做到。因為客觀因素的制約，被保險人或受益人可能無法取得相關(guān)的證據(jù)。如果完全按照“誰主張，誰舉證”的原則，那么對被保險人或受益人而言是顯失公平的。

2.保險合同是射幸合同。

保險賠償源于投保人與保險人之間于保險事故發(fā)生之前締結(jié)的保險合同。保險合同就個體而言具有權(quán)利義務的不對等性，因為投保人只需要繳納相對得到的保障而言很少的部分保費，而一旦發(fā)生保險事故，保險人則將要承擔投保人所繳保費幾十倍乃至上千倍的賠償。但如果保險事故沒有發(fā)生，則投保人所繳納的保費即歸保險公司所有，不再退還。因所承保的風險具有不確定性，對保險合同雙方當事人而言，仿佛是在玩一種賭博的游戲，這就是所謂射幸合同。這種不同于普通經(jīng)濟合同的特點，極易使雙方產(chǎn)生投機的心理。對于被保險方，基于對保險事故發(fā)生后可能得到賠償?shù)恼T惑，做出逆選擇，即制造或促使保險事故發(fā)生，引發(fā)道德風險。對于不知情的保險公司而言，完全要靠事故后所見相關(guān)證據(jù)判斷事故情況和原因，使保險公司對被保險方持一種懷疑的態(tài)度及僥幸的心理。尤其面臨額度較大的賠案，總是在被保險人的舉證方面挑毛病。一旦發(fā)現(xiàn)疑點，便極盡所能找出拒賠的理由，或是以被保險人未履行相關(guān)義務，或是以被保險人制造保險事故，或是以被保險人或受益未按保險人要求提交的證據(jù)為由拒絕賠償。造成這種現(xiàn)狀的原因一方面是保險合同本身的特點決定，另一方面也是一些被保險人不正當?shù)睦帽ｋU作為發(fā)財?shù)墓ぞ咚隆?/p>

面臨具有以上特點的保險糾紛案件，法庭或仲裁庭在其所適用的程序法中沒有明確規(guī)定的情況下，如何把握好雙方舉證責任的分配原則就顯得十分重要。但可喜的是，《保險法》作為調(diào)整保險法律關(guān)系的實體法，第22條對處理保險事故過程中雙方遵循的原則作了規(guī)定：保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。

保險人依照保險合同的約定，認為有關(guān)的證明和資料不完整的，應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關(guān)的證明和資料。

保險法的規(guī)定正是將民事訴訟程序中的規(guī)則運用于保險賠償?shù)囊环N表現(xiàn)。雖然舉證責任的第一任務仍由請求方完成，即被保險人或受益人完成。但其規(guī)定了一個限度，即“其所能提供的”。這正是考慮到了被保險方可能遇到的舉證方面的種種困難。例如，有些保險事故發(fā)生，受益人或被保險人并沒有經(jīng)歷事故，如發(fā)生火災，而被保險人可能并不在場或人身保險的被保險人在外地突然身故，受益人并不清楚被保險人身故的具體情況。在此種情況下，讓被保險人或受益人舉出所有與確認保險事故性質(zhì)、原因等相關(guān)的證明和資料，對被保險方而言，其取證的難易程度與保險方而言并無多大區(qū)別。但從另一方面而言，如果所有證據(jù)都規(guī)定由保險公司負責，那么客觀也會使保險公司不得不投入大量的時間、精力用于調(diào)查舉證，勢必對被保險人的正常開展保險業(yè)務產(chǎn)生負面影響。

那么，究竟什么是“其所能提供”的標準？對于“其不能提供的證據(jù)”采用什么原則？這也正是本文要研討的主要問題。

從保險法第22條規(guī)定及保險條款通常要求被保險方在理賠時應提交的單證可見，被保險方在發(fā)生保險事故向保險人理賠時主要證明的事項包括：

1.保險合同有效存在的法律事實；

2.發(fā)生保險事故并且證明事故的性質(zhì)；

3.保險事故的原因；

4.保險事故造成的損害；

5.被保險方依合同履行相應義務并具備理賠的條件。

下面就讓我們就前三項舉證責任分配在實踐中所常見的問題及應堅持的原則做以簡單闡述。

一、保險合同有效存在的法律事實

通常保險公司對于發(fā)生保險事故后首先要求被保險方提供的便是證明保險合同的存在。被保險人提供保險單原件或提供保單號碼。實踐中，有時會遇到發(fā)生保險事故時，保險公司只收了投保單和保費，而保單尚未簽發(fā)；或者保單雖已簽發(fā)，但尚未送到客戶手中的情況。對于法律事實的證明義務，被保險方的義務幾乎是絕對的。即無論哪種情況，被保險方均應有相應的證據(jù)證明其與保險人存在合同關(guān)系。即使被保險方未簽發(fā)保單，至少應出示保費收據(jù)。至于保費收據(jù)能否作為保險合同成立的證據(jù)是個實體方面的問題，不是我們在此要討論的。如果被保險方通過保險業(yè)務人員交納了保費，但未從保險公司處取得任何收據(jù)，且無法由第三方證明，除非保險公司自己承認，否則，被保險方要承擔舉證不能的敗訴結(jié)果。相反，在保險公司訴被保險方欠付保費的案件中，同樣需要保險公司證明保險合同有效存在的法律事實。筆者曾經(jīng)過保險公司因無法提供投保單的原件而險遭敗訴的案件，最終因找到其他相關(guān)的間接證據(jù)證明保險合同的存在，方幸免敗訴惡果。

二、保險事故的發(fā)生及性質(zhì)

與第一項法律事實相比，這一項我們可以視其為客觀事實。證明發(fā)生保險事故及事故的性質(zhì)通常是指保險公司要求被保險方提供的事故證明。事故證明因所承保的險別的不同而以不同的形式體現(xiàn)。例如，機動車的事故證明通常是交通大隊出具的事故責任裁決書（雙方事故）或事故認定書（獨立事故），如果是火災，則由公安機關(guān)的消防部門出具的火災原因認定書，如果系人身險，則由醫(yī)院開具的死亡或傷殘證明書等。上述文件通常是由與被保險方與保險方均無利害關(guān)系的第三方出具，用以證明所發(fā)生的事故的時間、地點及事故的性質(zhì)，便于未經(jīng)歷保險事故的保險公司通過以上證據(jù)對事故的性質(zhì)進行甄別，進而確定事故是否是保險事故。

有些保險條款對此有明確的要求，即事故證明應由哪個機構(gòu)出具。但有些條款，則沒有明確的規(guī)定。實踐中常常出現(xiàn)以下兩種情況。一種是因事故發(fā)生時，因各種原因，沒有及時向第三方機構(gòu)報案，現(xiàn)場被破壞，事后第三方機構(gòu)不出具任何事故證明。例如，發(fā)生車輛碰撞事故，雙方均未向交警報案，致使無法取得關(guān)于事故經(jīng)過及性質(zhì)認定的相關(guān)證明。雖向保險公司報案，但報案前也已撤離現(xiàn)場，保險公司亦無法取得事故現(xiàn)場的第一手資料。而被保險方能夠提供的就是一輛已受損的車輛。對事故經(jīng)過的證明僅限于被保險方的單方敘述。被保險方是否已盡到其舉證義務要視具體情況而定。如果保險事故發(fā)生當時，受自然原因的影響，無法向任何方報案。而被保險方又為減少損失，不得不采取撤離現(xiàn)場的辦法，最終導致以上局面。如果被保險方確實沒有主觀過錯，則應視為被保險方已盡其舉證責任。反之，如果事故發(fā)生當時，由于被保險方的主觀過錯導致無法取得第三方出具的事故證明。例如，交通事故情況下，有條件報案但未報案，且擅自撤離現(xiàn)場，則應當認定被保險方承擔舉證不能的風險。

我們注意到保險法第22條只規(guī)定：保險人依照保險合同的約定，認為有關(guān)的證明和資料不完整的，應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關(guān)的證明和資料。但對于保險人所要求的證明和資料無法提供的情況應如何處理。換句話說，就是對被保險方無能力完成的舉證部分如何處理沒有規(guī)定。正如前文所述，首先要考慮被保險人無法取得相關(guān)證據(jù)的原因是主觀的還是客觀的。如果客觀原因所致，則法官需要做的就包括以下兩點：一種是能否就無法證明的事實的舉證義務再一次依其自己的判斷在被保險方與保險方進行二次分配；另一種是如果雙方確實均無法舉出進一步證據(jù)的情況下，如何就現(xiàn)有證據(jù)進行判斷。

《民事訴訟證據(jù)規(guī)則》中的第7條規(guī)定：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證責任能力等因素確定舉證責任的承擔。”這條規(guī)定確定了法院對舉證責任分配的司法裁量權(quán)。法官根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)及其主觀判斷，或者說是自由心證來判斷舉證責任的二次分配問題及待證事實存在與否。法官自由裁量應遵循的原則僅是個原則性的規(guī)定，而這些原則性規(guī)定在具體司法實踐中的運用將受案件所涉實體法的不同而有所不同。同時還將因法官對實體法的理解的不同會產(chǎn)生很大的差異性。這將是對我國傳統(tǒng)的司法體制的一種挑戰(zhàn)，更是檢驗我國法官隊伍素質(zhì)的標準。

三、保險事故原因

請求保險賠償?shù)恼埱蠓脚e證證明事故原因與證明事故本身同樣重要。理由是，在所有的保險條款中都會列明保險責任與除外責任。而在除外責任中又分為原因除外責任和損失除外責任。如果事故屬于保險責任約定的事故，但引發(fā)事故的原因卻是除外責任的原因，則仍不能認定為保險事故。例如，財產(chǎn)險中的火災是承保的事故，但戰(zhàn)爭是除外責任。如果火災是由戰(zhàn)爭引起的，則該火災即不能視為保險責任范圍內(nèi)的事故。只有二者均符合保險條款約定的條件時才能構(gòu)成保險責任。

保險事故原因的舉證責任從保險法第22條規(guī)定來看，首先應當由被保險方證明。但實際情況是，事故的原因往往比較復雜。事故發(fā)生可能是多種因素促成，其中有部分原因構(gòu)成保險責任，部分原因并非保險責任。或者因被保險方的地位所限，被保險方根本無法證明保險事故原因。在此情況下，同樣面臨上文所述問題。

有這樣一個案例，被保險人齊某1999年8月投保旅游人身意外傷害保險，1999年9月在香港因傷住院，搶救無效而死。齊某是意外、自殺還是他殺，出險原因不明。受益人以齊某系意外死亡為由向保險公司索賠，保險公司拒付，理由之一是“齊某之死是否屬于意外，沒有有效的法律證明文件。”該案經(jīng)二審判決，保險公司敗訴，其應當承擔保險責任.

這一案例是保險糾紛中非常有代表意義的案例。讓我們分析一下審理此案法官的自由心證過程：保險受益方已盡其所能證明了保險事故的性質(zhì)，原因無法證明。其已完成舉證責任。關(guān)于保險事故原因的舉證責任由此轉(zhuǎn)移給保險人。同時，保險人主張是除外責任，也負有對其主張負有舉證的責任，即證明保險事故的原因是除外責任中列明的原因。保險人無法證明，則其主張不予支持。筆者同意法官的判斷。