導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛的訴訟時效，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

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關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收

文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻標識碼:A

Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.

Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering

不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點､難點｡近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小､難度增大,依法清收工作越來越重要｡但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調､處理分散､效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高､訴訟費墊支金額高､案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高｡對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理､不良資產經營､經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義｡

一､集中強化依法清收的內涵

集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度､要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主､當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面､環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作｡

二､集中強化依法清收的組織機構

整合或依托管轄行法規､風險､資產經營部門組成經營性､服務性､專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務､風險管理､資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次｡案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補｡

三､集中強化依法清收的層次范圍

根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱､結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件｡

1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件｡

2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件｡

3.當事行因原審判決不公需上訴､申訴至上級法院的經濟糾紛案件｡

4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件｡

符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴､已訴兩類分別集中､處理｡

首先,當事行擬訴的案件｡按規定經調查､審查､審批､移交后集中管轄行依法清收機構全程處理｡

其次,當事行已訴的案件｡移交上級法院的遺留案件或須提級執行､異地執行的案件,應提供相關擔保手續､保證期間執行期限的證明材料､審執階段的法律文書､借款人及擔保人現期財產狀況､未審結未執結的情況說明等相關材料｡其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收｡②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施｡

四､集中強化依法清收的程序

為全面､科學､規范､高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化､全程化､規范化､精細化和責任制管理,按以下程序運作:

1.擬訴調查階段｡由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查､收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料｡主要內容包括:訴訟時效､保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性､合法性,借款人､保證人的經營､財務､可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等｡上報期以預警信號和訴訟時效､保證時效為限:債務人､保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效､保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期､保證時效到期兩個月前上報｡

2.訴前審查階段｡由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據､法律法規､管理權限､預測效益等方面進行分析､審查,主要包括訴訟時效､擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理｡

首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批｡其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批｡再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》､《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全｡

3．訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償，全程精細化管理、市場化處置，當事行和相關部門搞好配合。

立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案，主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費，以減少墊付資金的額度和期限。

審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作，適時掌握案情動態，并按時提交證據，如有必要，當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通，跟蹤了解審理動向，在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見（如一、二審判決書，調解書等）應及時聯系，反饋當事行和本級行法規部門。

執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后，依法清收機構應適時申請執行，著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式，加大對被執行人的執行力度：即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行，聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等；對內啟動責任追究、獎懲激勵機制，促進當事行及相關部門、人員通力配合，進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體，主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施，最大限度地清收保全本行不良資產。

處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場；對執行法院暫未拍賣出的非現金資產，依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣；經上述程序仍未拍賣的非現金資產，依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產，由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。

結案環節。案件終結后，依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交，由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。

五、集中強化依法清收的配套措施

為降低訴訟成本費用，提高案件處理效率，解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況，統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件，對內實行歸并所屬行“集中收支墊付，分別建立臺賬，逐案軋計損益，核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。

1．集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費，暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支，以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。

2．分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬，明確專人管理，做好收支記賬。

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關鍵詞：經濟合同 管理 風險規避措施

在市場經濟條件下，經濟合同已成為企業在生產經營、對外業務往來不可缺少的部分。然而經濟合同雖然是企業從事經濟活動取得經濟效益的橋梁和紐帶，但同時也是產生經濟糾紛的根源。經濟合同法律風險無時不在，是企業法律風險中最常見多發的風險。經濟合同法律風險的發生將引發合同糾紛，企業處理這些糾紛不但要花費大量人力、物力、財力，同時還要承擔于巳不利的法律后果。因此，加強經濟合同管理，有效防范經濟合同法律風險，對于維護企業權益、信譽和形象至關重要。

一、經濟合同內容風險規避的原則

（一）合法性原則

經濟合同是依據法律規定而簽訂的。《中華人民共和國合同法》對合同的訂立、效力、履行、變更和轉讓、權利義務終止、違約責任以及相關的其他規定和合同種類都作了明確地規定。只有在合同的擬定內容上、簽訂程序上，嚴格遵守《合同法》的規定，不與國家法律和法規相違背，才能保證合同的有效性，也才會受到法律的保護。

（二）合意性原則

所謂合意性就是指合同的必要條款均經過當事人的要約和承諾，達成意思表示一致。合同的合意首先表現為公平，即當事人的法律地位平等，任何一方不得以大欺小、以強凌弱，不得將自己的意志強加給對方；其次表現為自愿，當事人雙方應該自主協商、以自愿自由的方式達成合意。

1、誠信性原則

合同法對誠信原則有明確的界定：當事人行使權利、執行義務，應遵循誠實信用原則，所以當事人在擬寫合同時，一定要真誠地表達自己的意思，對要約或承諾的內容信守承諾。誠信是合同交往的一個總的指導思想，不但體現為一定的道德要求，而且也是法律強制性的規范。

2、規范性原則

沒有規矩，不成方圓，一份規范、完整的經濟合同，才是雙方經濟利益實現的保證書。為避免風險，從合同簽訂到履行的各個環節如：合同的洽談、草擬、評審、簽訂、履約跟蹤、變更中止、解除、終止等，都要制定一套嚴密可行的管理制度，使合同的簽訂和管理做到有章可循。

二、經濟合同中的風險規避措施

（一）提高合同風險管理意識，強化經濟合同風險控制

單位應該對相關的工作者開展積極地風險知識普及活動，提升其風險思想和應對能力，做好風險的管控活動。第一，過程之中的問題，關鍵是訂立時期的問題要受到高度的關注。第二是對于較大數額的合約要積極地掌控，一般是使用投保的方式，而且由法律機構參于綜合的管控活動。再次，注重成本與效益的原則，從企業財務角度考慮風險投入產出是否合理，企業應建立一套以最小的風險控制成本達到最佳的風險防范效果機制，以利取得最佳的風險防范效果。

（二）審查合同對方當事人的主體資格

在簽訂合同之前，對方提供加蓋單位公章的營業執照復印件并要核對營業執照原件，因為這么做就是審查合同對方當事人的主體資格，確定他是否有簽約能力，這是非常關鍵的，必要時要通過多種渠道予以確認。其次要對方提供法定代表人或負責人身份證明，委托人簽訂合同的，要求對方出具法人授權委托書、人身份證明等。最終合同要有法定代表人或授權委托人的簽字并加蓋合同章或公章。對于法人的分支機構、職能部門等原則上不與之簽訂。對企業內部合同管理而言，應實行內部授權管理制度，要嚴格控制企業內部人員對外簽訂合同的權限范圍，避免企業人員任意簽約行為給企業造成的損害。

（三）掌握經濟合同風險控制方法，建立相應的建立風險管理機制

建立合同風險關鍵點控制制度。首先要對合同他方的資質審查，是否具有法人資格，是否授權簽約，相關的資信情況調查；其次是對經濟合同條款進行嚴密審核，防止合同陷阱，維護自身合法權益；最后是監督合同的有效執行。建立經濟合同風險控制機制。首先是企業應建立客戶電子資料庫，如客戶的資格、聯系方式，交易行為過程，信用狀況等；其次建立供方電子資料庫。如供方資質、供貨價格、信用及以往的交易行為等，為企業優選供應商，確保貨物供應暢通，防止供貨渠道風險，提供保證；再次對對風險進行全過程監督。

（四）應當及時、全面、優化地處理合同法律糾紛

發生合同糾紛后，雙方當事人協商不成，企業應當依據合同約定的解決爭議的方式，及時、全面、優化地處理合同法律糾紛。在向法院時，要注意以下幾個方面問題：

1.訴訟時效。合同的權利人應當在訴訟時效期間，在訴訟時效期間不的便失去了勝訴權。

2.訴訟管轄。因合同糾紛提訟，在合同中沒有約定訴訟管轄的，由被告住所地或合同履行地人民法院管轄。當事人應當向有管轄權的人民法院提訟。

3.訴訟保全。申請訴訟保全的一方，應有勝訴的把握，否則，如果將來敗訴了，則要賠償對方當事人因訴訟保全所遭受的損失。

（五）要建立合同管理機構和合同管理制度

如果一個企業沒有規定嚴謹統一的合同管理制度和專門的合同管理機構，勢必造成各部門權責不分明，意見很難統一，就會形成權力大家爭、責任大家推的局面。這是企業管理之大忌，而且最終會給企業帶來重大的隱患。因此，要從組織機構、管理制度方面首先進行規范，要成立專門的合同管理機構或設置專職的合同管理崗位，做到合同管理、法律事務有專門機構和專業人員。在合同起草、審核、簽訂、履行等各個環節，均應建立相應的制度規范、采取相應合同風險防范措施，防止在企業合同方面出現風險。并且要經常組織企業內部的經營管理人員、合同管理人員、合同承辦人員進行增強法律風險防范合同意識，提高業務能力與素養的培訓，熟練掌握《合同法》《公司法》等有關法律法規知識，并自覺地運用到企業的經營活動當中。

三、結束語

總之，企業面對無時不在的經濟合同法律風險，應當要有足夠的清醒的認識，必須高度重視，并結合自身實際，采取積極有效的預范措施，經濟合同的法律風險是可以預防和控制的。

參考文獻：

[1]陳鵬. 抓好經濟合同管理 防范企業經營風險[J]. 江蘇煤炭. 2003（02）.

[2]桂萍，胡慶為，陳曉芳.經濟合同風險管理探討[J]. 財會通訊. 2011（20）.

[3]嵇成能，唐玉根.企業合同管理及法律風險防范研究[J]. 現代商業. 2012（06）.

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真借條假簽名的案例

甲以乙借款未能如期歸還為由，要求處理，并提交了署有乙簽名的借條一份(主文為打印字)。審理中，乙否認借條上的簽名系其本人書寫，遂引發爭議，而應當由誰啟動鑒定程序成為了案件的爭議焦點。

【法律解讀】真借條假簽名由誰申請鑒定

舉證責任的分配，其實質便是當事人對案件中的何種事實應當主張，從而對該事實主張負擔舉證責任。

針對本案而言，被告如主張借款已經歸還，則應就此舉出反證予以證明。但現其只是辯稱原告的證據不具備真實性的情況下，依照前述規則，被告對此并無相應證明義務，而是應由原告對其提供的借條的真實性，在被告不予自認的情況下進行舉證證明。同時，《證據規定》第二十五條規定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。雖然并未明確鑒定應由何人申請，但就一般理解而言，本案中，原告對借條真實性負有證明義務，在被告否認時，原告屬于對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人的范疇，應當由其提出鑒定申請。而江蘇省高級人民法院《適用關于民事訴訟證據的若干規定應當注意的有關問題(二)》第二條將提供有關筆跡的義務加給否認方，由此可看出，相關簽名系否定方簽署的證明責任應由肯定方承擔。因此，本案應由原告承擔證明簽名真偽的舉證責任。

借條和欠條均是一種債權債務的憑證，但兩者之間有很大的區別。

借條是借款人向出借人出具的借款書面憑證，它證明雙方建立了一種借款合同關系;而欠條是雙方基于以前的經濟往來而進行結算的一種結算依據，它實際上是雙方對過往經濟往來的結算，僅是代表一種純粹的債權債務關系，并不代表借款合同關系。

當借條持有人憑借條向法院后，由于通過借條本身較易于識辨和認定當事人之間存在的借款事實，借條持有人一般只需向法官簡單地陳述借款的事實經過即可，對方要抗辯和抵賴一般都很困難。但是，當欠條持有人憑欠條向法院后，欠條持有人必須向法官陳述欠條形成的事實，如果對方對此事實進行否認、抗辯，欠條持有人必須進一步舉證證明存在欠條形成的事實。

延伸閱讀

借條和欠條在訴訟時效上的區別

借條和欠條如果約定了還款日期則兩者的訴訟時效沒有區別，都是從其單據注明的還款日期開始2年。如果單據上沒有寫明還款日期，那么借條和欠條的訴訟時效時間是有區別的。

對于沒有注明還款日期的借條，債權人可以隨時要求債務人還款，訴訟時效從債權人主張自己權利之日起中斷，但是債權人如果從借款之日起20年內不主張權利則債權人將喪失勝訴權。

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一、 借款合同糾紛案件的特點

（一）起訴方多為銀行或信用社，且信用社起訴的多，商業銀行起訴的少。

我國目前受理的借款合同糾紛中，農村信用社向法院起訴的占收案總數的80%；銀行向法院起訴的借款糾紛案件雖然較少，但其不能收回的逾期貸款數量卻很多，且國有集體企業借款居多，給銀行自身發展帶來嚴重困擾的同時，也給國家造成了難以挽回的損失，但由于種種原因，其有債不訴的現象較為普遍。

（二）原告不及時起訴、貸款續貸轉貸的現象多，貸款被拖欠的時間長。

當前，許多銀行、信用社對借款人逾期拖欠貸款不還的情況，不愿意或不善于及時訴諸法律、通過訴訟程序解決糾紛，而是通過不適當的轉貸、續貸方法解決，有的轉貸、續貸數次，多的甚至達數十次。許多案件從糾紛形成到起訴，一般都要接近兩年時間，如果不考慮訴訟時效的限制，原告還不會向法院起訴；金融部門不及時起訴，喪失了收貸的良好時機，不僅給收貸帶來了困難，而且加大了法院對此類案件的審理和執行難度。

（三）無效擔保的案件多，借款方主體變更的案件增幅大。

在借款合同糾紛案件中，屬違法擔保、空頭擔保、關系擔保及無效抵押等無效擔保的占了絕大多數。如有的鄉鎮政府為所屬鄉鎮企業擔保貸款；有的企業或公民自己無代為履行的擔保能力，盲目為借款人提供空頭擔保；有的企業虧損嚴重，為取得金融部門貸款，不惜采取“父子互保”的手段套取貸款；還有一些企業在貸款時將企業全額財產作為抵押，而有關金融部門明知這種抵押無效，卻予以認可。同時，借款方主體變更的案件也增幅較大。

（四）被告無力還貸的案件多，案件的執行難度較大。

在被告無力還貸的借款合同糾紛案件中， 被告多是一些嚴重虧損、資不抵債或瀕臨倒閉破產的企業，法定代表人躲債外逃，法院對于這些案件，如果采取強制執行或破產措施，一些企業勢必倒閉或破產，企業職工難以妥善安置，影響社會穩定；如果不果斷采取強制執行等措施，債權人的合法權益則難以保障，法院在執行這些案件過程中處于進退兩難境地，案件執行難度很大。

三、產生借款合同糾紛的因素

（一）經濟政策因素。

由于國家加強了對宏觀經濟的調控和對金融市場的整治力度，促使銀行等金融部門加強了收貸工作，對于已逾期仍未歸還或無法償還貸款的單位，只好訴諸法院，要求其歸還。

（二）金融部門的因素。

一是貸前審查不嚴。許多金融部門特別是信用社的信貸管理存在漏洞，放貸前不審查借款人的資信狀況和還貸能力，盲目將巨額貸款投放給生產經營不景氣或經濟效益差的企業，致使大量貸款逾期無法收回，從而引發糾紛。同時有的銀行、信用社違反有關金融法規的規定，對一些到期不能償還貸款的借款人采用“以貸還貸”的轉貸方法延長還貸期限， 從而導致一些確無還貸能力的借款人包袱越背越重，積重難返。二是貸后監督不力。一些銀行、信用社給借款人發放貸款后，對其貸款用途和使用情況監督不力。有的借款人將貸款挪作它用，有的將名義上用于生產經營的貸款用于揮霍或賭博等違法活動，致使貸款無法追回；有的借款人則鉆金融部門對貸款用途監督檢查不力的空子，采取多頭貸款的方式來吃“貸款”，使得許多貸款難以收回。三是“三款”現象突出。銀行、信用社等金融部門的某些信貸人員利用職權發放“人情款、關系款、好處款”等現象較為突出，地方行政領導指定金融部門向某些嚴重虧損的企業貸款的現象也時有發生。四是擔保流于形式。許多銀行、信用社的信貸人員在發放貸款時，執行擔保制度不夠嚴格，有的甚至視擔保為兒戲，對保證人的主體資格是否符合法定條件，保證人是否具有真實的實際代償能力和擔保能力不加以嚴格審查，只要有人擔保，不論有無實際擔保能力，一般予以許可。

（三）借款人的因素。

一是只顧自身利益，法律意識淡薄。有的借款人并非無力歸還到期貸款，而是只顧自身利益，想方設法“拖債”、“逃債”，造成“貸款容易還款難”的局面，致使金融部門的貸款難以收回形成糾紛。二是有些企業、部門單位頻繁更換法定代表人，且許多“新官”不理“舊賬”，致使金融部門的收貸擱淺，只好訴諸于法律。三是經營管理不善，嚴重資不抵債。一些借款企業因經營管理不善，處于停產半停產狀況，虧損嚴重，根本沒有清償能力。

四、借款糾紛案的處理辦法

審理借款合同糾紛重點應該注意以下幾個問題。

（一）準確地列明借款合同的當事人

一般情況下在借款合同中主要就是原告和被告，原告多為債權人，即出借人，被告多為借款人。在特殊情況下原告可能是借款人即原債務人，所謂特殊情況是在債務人認為債權人侵害了自己的合法權益時可能向法院起訴，如債權人銀行等金融機構直接扣收貸款，或者債務人重復還款等。除這些情況外：

1、借款同時有保證人的保證人是共同被告；

2、行為人以他人名義 借款的，借款人知道行為人同時也知道借款人的，應以行為人和借款人為共同被告；

3、“私貸公用”情況下當事人的確定。實踐中有些地方出現“私貸公用”的情況， 所謂“私借公用”是有的“公”即企業，由于已經有逾期貸款未還等原因而不能貸款，于是便由個人或私營企業以自己名義代為貸款，所貸款項由企業使用。這就是所謂“私貸公用”。私貸公用以合同法的規定，應該屬于委托關系。在這種情況下，出借人為原告沒有異議。如何列被告，應考慮以下情況：

（1）出借人不知道貸款人是企業，貸款后貸款人也未披露企業用款情況，企業也未主動介入還款事宜的，應以借款人為被告；

（2）貸款后借款人披露了實際用款人，出借人選擇借款人為相對人主張權利，仍然應列借款人為被告；

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關鍵詞：保證期間；訴訟時效；銜接

中圖分類號：DF522 文獻標識碼：A

所謂保證期間，即為保證人承擔保證責任的期間、“為保證責任的存續期間”［1］、 “債權人可以請求保證人履行保證的義務的有效期間”［2］等等。訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。保證期間和訴訟時效決定著保證人的責任存在與否以及債權人權利能否實現，涉及到債權人和保證人的自身經濟利益，處理好兩者關系，同時對于經濟秩序的穩定和經濟糾紛的順利解決都具有重要意義。

一、保證期間與保證合同訴訟時效的選擇

1． 支持與反對保證期間的兩種觀點。關于保證期間的存廢問題，一種觀點認為法律規定保證期間是具有積極現實意義的，主要表現在：一是立法衡平保證人與債權人利益的合理結果，保證為單務、無償，債權人完全享有利益，保證人全部是義務，法律有必要平衡雙方利益，借助保證期間可使保證人的不利益得到緩解。二是有助于保證擔保的適用，保證期間降低保證人承保風險，有助于克服實踐中覓保難的現象，推動保證擔保的適用，促進社會資金的融通。三是有利于敦促債權人即時行使權利，盡早解決糾紛。另一種觀點主張應當廢除或簡化保證期間，采用許多大陸法系國家所采取的有約定從約定，沒有約定按照訴訟時效的規定。其主要理由有以下兩點：一是保證期間的立法技術不足，使其人為復雜化，導致混亂。認為“保證期間制度在一個漩渦中越陷越深，而由于立法技術的欠缺，又使其陷入人為復雜的惡性循環之中其與訴訟時效的糾纏不清更增加了人們的困惑。保證期間存在的合理性何在?對保證人的保護是否大到必須要建立如此繁雜的制度的程度，已有訴訟時效的限制，是否還有規定保證期間限制的必要”［3］。二是現行法的保證期間的規定嚴重違反了當事人的意思自治，干預了當事人在平等、自愿情況下達成的合意，是對私法自治原則的侵犯和背離。法律不能只注重對保證人的保護，債權人的利益同樣重要。因此，合理選擇是僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制而應當適用訴訟時效。

2． 對反對觀點的檢討。理論上說保證人以其一般財產擔保，沒有劃定擔保物范圍，具有不特定性，債權人只能就保證人一般財產請求清償，對保證人財產無優先受償權，僅是普通債權人，與其他債權人地位平等，發生糾紛只能借助債權保護，而不能用物權手段支配處分保證人財產，這可能是實踐中當事人不愿意使用保證的一個原因。在西方國家，保證在眾多擔保手段中僅占極小的份額，例如在德國，在各種擔保方式中，保證在批發業中只占6.1%，在制造業中占11.7%［4］，這可能也是許多大陸法系國家不太注重保證期間的一個原因。而我國卻不同，據有關統計僅四大金融資產管理公司所接收的四大國有銀行1995年前發放的貸款的剝離不良資產中保證就占到50%［5］。因此，在我國規定保證期間還是有必要的。

對于反對者所提的兩點也值得商榷。對于第一點，現行法的立法技術的確存在不足而導致了人為的復雜化，但這一點不是不能改變的，正是因為立法技術有缺陷才要不斷的完善和補正它。其實司法解釋正是依此思想為指導而做出的，雖然其本身還有不足甚至某些地方加劇了混亂，但在許多地方理清了擔保法原來的不足和混亂，是具有十分積極的意義和作用的，因此更需要進一步完善不足之處。關于第二點更有進一步檢討的必要。首先，在沒有約定保證期間的情況下并非直接適用法定保證期間，而是要按照合同法的規定由當事人進行協商和補充，在不能達成一致的情況下才適用保證期間。其次，對于所謂的“僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制”這種合理選擇，對我國的現行擔保法而言則恰恰相反。實踐中，對于無約定而適用法定六個月保證期間的反而極少發生糾紛，在當事人約定保證期間，特別是約定的保證期間超出2年的才導致了大量的爭議和混亂。再者，即使是采取有約定從約定，沒有約定適用訴訟時效的規定，也不可能僅此一句原則性的規定就能解決所有問題，這里也會涉及到許多技術性問題和體系化問題。

雖然大陸法系各國大多規定有保證期間的適用保證期間，沒有的適用訴訟時效，但這只是原則性規定，各國規定也是有所差別。訴訟時效制度源于羅馬法，羅馬古時除個別債權例外都是永久性的，且不許附以終期和解除條件，是沒有訴訟時效制度的。后來，大法官規定了一年期的保護權利，從而有了永久訴和暫時訴（或稱有期訴）的區別，至公元424年，特奧西多烏斯二世和霍諾里烏斯帝規定不在法定期間的喪失勝訴權，不得再進行，但不喪失實體權利，且將一般訴權的期限定為最長的30年，抵押訴權為40年，但仍沿用永久訴的名稱［6］。

法國法和德國法繼承羅馬法，都將一般訴訟時效規定為30年，雖然大陸法國家，除了普通訴訟時效外，都存在多個特殊和短期訴訟時效，但保證合同又不適用特殊的短期時效而是適用普通時效，這樣長的訴訟時效完全能保護債權人權利，債權人就沒有必要約定更長的保證期間或是約定到全部清償為止之類的規定，即使約定保證期間一般也會是短于訴訟時效，這正是為了保證人的利益。日本民法典和意大利民法典規定一般訴訟時效是10年，雖然短于30年的期限，但以其制定時的社會歷史背景看，10年的訴訟時效期間也完全能夠保護債權人的利益。法國和日本雖沒有明確保證期間的規定，但都規定債權人怠于行使權利，因此造成的損失，保證人在此范圍內免責，這其實也是立法者對保證人和債權人的利益協調，是針對沒有約定保證期間時對保證人的一種保護。需要注意的是，保證作為從債務適用主從原則，主債務屆期消滅，保證債務自然也隨之消滅。保證債務作為主債務的從債務，負擔是不得超過主債務負擔的，不僅包括數量，也應當包括期限。早在羅馬時期，優士丁尼的《法學階梯》在保證債務負擔不得超過主債務負擔的論述中曾經提到過這點，“事實上，不足和超過不僅被理解為針對數量，而且也被理解為針對時間”［7］，即保證人在保證責任承擔的時間期限上不得超過主債務人。

如果單單從法條字面上看，瑞士民法典可能是最嚴格執行所謂私法自治原則的法典了，瑞士債法典第140條規定訴訟時效適用于設定有保證或抵押擔保的債權，但債權人在其債權因訴訟時效屆滿得不到清償時，可以通過保證或者抵押實現其債權。也就是說當事人可以約定保證期間長于訴訟時效,如果這樣約定，即使債務過訴訟時效，保證人也要承擔保證責任。第509條規定自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年消滅，保證人可書面聲明延長，但延長不得超過10年，而且延長聲明只能在保證期限屆滿前一年內提出才有效。也就是說保證期間最長瑞士可以達到30年，而瑞士債法典第127條普通訴訟時效10年。因此，瑞士民法在諸多大陸法系國家中可謂是最嚴格保護債權人利益，嚴格執行當事人約定。但是，如果進一步考察就會發現并非完全如此。瑞士債法典第500條規定除非事先或事后相反約定，自然人保證的保證金額每年減少3%，主債務有抵押擔保的，每年減少最初金額的1%，無論如何，自然人保證至少應當按照主債務減少比例予以減少。按照此條規定，在只有保證的情況下，如果當事人約定保證期間為20年，保證人將免除60%的責任而只承擔40%的責任。如果當事人延長為30年，那么到時，即使債務人完全不能履行債務并執行完全無果，保證人也將僅僅承擔10%的責任。所以，保證期間約定的越長，保證人承擔的責任范圍越小，債權人的風險越大，可見瑞士民法典是通過這種方法來減輕保證人的責任，促使債權人及早的積極行使權利。

我國一般訴訟時效只有兩年，雖然就現代社會而言，兩年時間對于權利人行使權利是足夠的。但從經濟學說只要有可能，任何人都希望將自己的利益最大化，而不論其是否合理。約定過長的保證期間就是這種思想的反映，而我國的保證期間又沒有上限規定，因此使得實踐中這種情況隨處可見。在這種情況下即使我國采取有約定按照約定，沒有適用訴訟時效的立法技術，也還是會出現約定過長保證期間、約定不明和約定到全部清償為止糾紛的問題，出現對保證期間的定性問題等的爭論。因此，還是以現行法為基礎不斷改進為好，立法技術有缺陷和不足是可以改變的，應該將其不斷完善，而不應當簡單的去廢除。西方國家沒有規定的未必我國就不能規定，規定了也未必就是錯誤的。擔保法立法技術性極強，只要按照相關理論將制度設計合理就是成功的。借鑒國外立法也要考察其歷史背景，不能盲目移植。再者還要考慮立法成本和資源，以及社會效應等許多問題，因此不可輕言廢立。

二、 保證期間與訴訟時效的并存與銜接問題

1． 兩種觀點。在對保證期間的存廢問題進行檢討并選擇保證期間后，面臨著保證期間與訴訟時效是否并存以及如何銜接的問題。在此問題上，主要存在著兩種觀點，一種觀點認為保證期間與訴訟時效不能并存：訴訟時效和保證期間對待債權人的請求權的處理方式并不相同，從而不可能發生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。如果說保證合同存在著訴訟時效，那么該訴訟時效就是債權人對保證人的請求權受勝訴權的保護，但根據法律規定以及保證期間的性質，只要保證期間經過，債權人對債務人的實體權利即告消滅，更談不上勝訴權的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時效本質上是與保證期間的性質不相容的［8］。一種觀點認為兩者可以并存而且可以銜接，司法解釋就是采取此種觀點做出了相關規定，司法解釋第34條規定“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。

2． 對兩種觀點的檢討。保證期間與保證合同的訴訟時效是可以并存和銜接的，如果債權人期間內不主張權利，的確是導致保證人保證責任消滅，債權人喪失對保證人的實體權利，但這是從消極方面說的，如果債權人在重新計算的保證期間內主張權利，那他對保證人的權利就不會消滅，這個時候就會存在保證合同的訴訟時效和勝訴權的問題了。另外，兩者存在的時間段不一樣，不存在交叉和重疊，處理方式和性質不同并不導致不能并存。

但司法解釋所作的具體規定卻存在諸多不合理不合法之處，其與《擔保法》第25條的規定存在兩個不同：一是期間的起算點變了，按照擔保法規定的理解，應當在對主債務人執行完畢之后如不能完全償債時，才計算期間；而按照司法解釋的規定，是從判決或仲裁裁決生效之日期，計算期間。但實踐中這兩者是會存在時間差距的，如此規定，顯然考慮不周，且先不論在判決生效后起算的是否應當是訴訟時效，單就此時起算訴訟時效而言，很可能會出現對債務人的執行程序還未完畢，對保證人的訴訟時效已經經過的情況。二是起算的期間的種類變了，按照擔保法的規定，對主債務人執行完畢后，應當重新計算保證期間，而按照司法解釋，卻是計算保證合同的訴訟時效，這一規定的改變造成了兩種不同的法律后果：其一，在現行法下保證人承擔責任的期間可能延長了，在法定期間下保證人的承擔責任期間一定會延長，約定期間如果短于兩年則也是如此。其二，債權人經過期間后消滅的權利性質不同了，同時規定保證合同的訴訟時效從判決或裁定生效之日計算，很可能出現執行程序還未完畢，保證合同的訴訟時效屆滿的情況，即使未過，實際上也縮短了訴訟期間，不利于債權人［9］。對于這些問題，最高人民法院權威人士對司法解釋34條為何規定也做了解釋，其稱保證期間內債權人按照法律規定方式主張了權利，則保證期間不再發生作用，并從中斷時起保證期間歸于消滅，訴訟時效開始起作用［10］。這種觀點過分著眼于保證期間與訴訟時效的銜接，但其忽略了保證期間與訴訟時效為兩個獨立的制度，有著各自的運行規則的事實［3］。其解釋顯得牽強。

對于規定從判決生效后而不是從執行完畢后起算訴訟時效，最高法院的權威解釋也是認識到這一點的，認為在一般保證中，債權人未對債務人或仲裁，并強制執行前，保證人可以拒絕承擔責任時，“這段期間可能持續很長時間”［10］，可仍然認定訴訟時效自判決生效后起算，理由卻僅僅是“這些活動在兩年的訴訟時效內一般是可以完成的”［10］。這樣一句話顯然是不充分的，缺乏說服力。對此，只有一種學理解釋較有說服力：即在人民法院或者仲裁機構的裁決生效之后，債權人即得申請執行裁決。若債權人怠于行使權利不申請執行，則會使保證人的保證債務長期處于不確定的狀態，也等于債權人未對債務人或申請仲裁，因此從債權人得申請執行債務人的財產之日起，債權人不申請執行的，于保證期間屆滿后，保證人的保證責任即免除［11］。但要注意的是，此處明確說明的是起算的保證期間而不是司法解釋中所說的訴訟時效，而且即使是在判決生效后計算保證期間，不從執行完畢后開始計算。此時按照擔保法規定，保證人的保證責任還未開始，而在債權人對執行完畢后，保證人的保證期間很可能已經經過，保證人已經免責。在保證期間有最高上限的情況下，由于我國規定債權人申請執行的期限是六個月或一年，這種情況出現的機會會更大，這對債權人是不公平的。其實要實現督促債權人及時申請執行以保護保證人利益的目的，完全可以明確規定債權人要及時行使權利以及怠于行使的不利后果，沒有必要以破壞擔保法的體系的代價來實現這一點。

在闡述為何重新起算的是訴訟時效時，最高人民法院權威人士稱法律規定保證期間適用訴訟時效的規定，意圖在于說明保證期間已經轉換為訴訟時效，此后應當依據法律關于訴訟時效的規定來處理。這種說法是值得商榷的，擔保法規定保證期間適用時效中斷的規定只是為了避免債權人對債務人并執行完畢后，保證期間已經過期，對債權人的不公平結果，保證期間轉化為訴訟時效的意圖從何而來，至少從法條文意上看不出絲毫意思。對此最高法院并沒有從正面進行闡述解釋，而是提出一種觀點，這種觀點認為既然法律規定保證期間適用訴訟時效中斷的規定，就說明保證期間仍然存在，并且仍然起作用，無非是按照處理訴訟時效的原則，來處理已經中斷了的保證期間。因此，應當根據保證期間的性質來處理有關問題。中斷的法律效果發生于保證期間進行之中，因法定事由的發生，致使已經經過的保證期間全部歸于無效，保證期間應當重新計算。例如，在當事人未約定保證期間時，適用六個月的法定期間，當債權人在此期間內主張權利后，引起保證期間中斷，此后債權人仍需每隔六個月主張一次權利，最高法院認為按照此觀點，從實務角度看，在當事人約定的保證期間較短的情況下，如果將這一規定理解為中斷了保證期間，則債權人必須不斷的主張權利，以使自己主張權利的期限得以延續，稍有疏忽就可能錯過機會，這顯然對債權人十分不利的［10］，因此主張起算訴訟時效。可見最高法院是通過批判一種與之不同觀點來強調自己的觀點的正確，此觀點將保證期間作為訴訟時效處理，因此得出債權人需要不斷向保證人主張的結論是不妥當的，但其認為保證期間仍然存在，并且仍然起作用，是正確的，而最高法院因為其結論的錯誤而否認和忽視前提的正當性進而否認整個觀點，也是不可取的。另外，最高法院還提出另外兩種理由：一是保證期間性質上是一種除斥期間，不發生中止中斷，如果認為擔保法25條規定確定保證期間可以中斷，則與保證期間的性質不相符合；二是將此期間理解為保證期間的中斷，則在訴訟時效之外又產生了一種與訴訟時效相同的，可以隨時中止、中斷的期間，兩者如何區分、如何銜接均難以解決［10］。對這兩點應當明確的是保證期間屬于除斥期間是司法解釋的規定，擔保法并沒有對其性質明確認定，以司法解釋反駁擔保法，違反法律位階，以現行法規定解釋，理由本身也不充足，此處最高法院實際又是將保證期間視為訴訟時效了，而且保證期間是否是除斥期間也和此處要起算訴訟時效沒有必然的聯系。另外，擔保法作為特別法，其規定的保證期間適用中斷的規定是優先于民法通則的關于訴訟時效中斷的規定的，是不會出現最高法院所認為的不能區分和銜接的問題。

對于司法解釋34條的檢討，正如孔祥俊先生所言，對擔保法關于保證期間中斷的正當理解應當是，中斷事由結束后重新計算保證期間，也即原保證期間只是因中斷事由的出現而改變了起算點，其本身不發生一去不回的消滅，不可能前邊是訴訟時效，中斷后重新計算變成了除斥期間或者其他期間。訴訟時效中斷的原理就是如此，擔保法恰恰將保證期間的中斷適用了訴訟時效中斷的原理，不可能做別的解釋，而且，擔保法25條2款對保證期間的規定顯然是強制性規定，并同時適用約定期間和法定期間，中斷后重新起算的保證期間仍然是債權人請求權或保證人代償責任消滅的期間，其性質上屬于實體權利消滅期間，按照司法解釋，保證期間中斷后訴訟時效取代了保證期間，訴訟時效屆滿后債權人并不消滅對保證人的實體權利而是只消滅勝訴權［8］。司法解釋強行要求按照訴訟時效處理，顯然與當事人的意思以及擔保法尊重當事人意思的本意背道而馳。況且，這當中并不存在因公共利益需要而改變當事人意思的必要。解釋缺乏合理性。而且，考慮到保證的單務性和無償性，不應當讓保證人處于過于不利的地位。保證期間更主要是為保護保證人利益，限定其不利程度。而司法解釋則將保證人推上了與債務人相同的地位，忽視了保證期間的特殊使命［12］。

孔先生與諸多學者對司法解釋34條存在的問題進行的分析都是十分有道理的，但以此得出保證期間與訴訟時效不能并存的結論則有矯枉過正之嫌。司法解釋規定保證期間與訴訟時效可以并存并能銜接，但在具體設計上卻存在嚴重錯誤。有趣的是，在權威論述中，在關于起算點的起算和重新起算的是保證期間還是訴訟時效上，都出現了前后矛盾的現象。在何時起算問題上先是特意強調“從法院判決生效時開始起算”，接著又說“在對債務人強制執行后仍不能清償時，要求保證人承擔責任”；在裁判生效后這同一時間點上，先說“一般保證中，保證期間適用訴訟時效中斷的規定，保證期間從法院裁判或仲裁效從法院裁判生效之日的第二日重新開始計算”，接著又說“保證合同的訴訟時效從法院判決生效之日開始計算”［10］，而且起算時間與起算的是何種期間往往有是混淆在一起的。可見其本身對此問題的認識也很混亂，沒有理順清楚。

3． 分析相關國外立法揭示問題癥結。通過上述分析可見兩種相對的觀點都出現錯誤，兩種觀點論述中的出現的錯誤還僅僅是從法律條文的體系上和邏輯結構上分析出現的問題。從更深的層次上分析，兩種觀點都忽略了一個十分關鍵的問題：即我國的保證期間擔負著雙重使命，保證期間不僅是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制。在此我們還是先來看看與我國保證期間規定比較相似的意大利、澳門和德國立法規定。

意大利民法典第1957條規定“主債務履行期限屆滿后，債權人應在6個月內對債務人提出訴訟，在保證人將對債務人的擔保期限保持在主債務的同一期間內的情況下，對債務人的訴訟請求應當在2個月內提出，否則將失權”。與我國相同的是，意大利民法也要求在主債務履行屆期時，債權人要在一定期間內對債務人，否則保證人免責，1957條中的6個月和2個月都是失權期間，超過此期間喪失實體權利。但不同的是此處的6個月和2個月的期限是法定期間而不是保證期間，而且這一期間十分短，意圖就在于督促債權人及時向債務人主張權利。在當事人沒有約定保證期間的情況下，如果債權人在6個月和2個月的期間內，保證人不能免責，待對債務人執行完畢后，依照2967條的規定，對保證人適用訴訟時效。如果約定保證期間，按照意大利法的規定，約定保證期間也是失權期間，此時，債權人在6個月或2個月內對債務人并執行后，要在約定的保證期間內向保證人主張，債權人未主張，喪失實體權利，保證人免責，假若債權人主張了，按照2967條，開始計算保證合同的訴訟時效。

澳門民法典第648條規定“主債務有期限的，自債務履行期限屆滿之日起，享有檢索抗辨權的保證人得要求債權人自債務屆期之日起2個月內向債務人主張權利，否則保證即告失效”。648條也是規定債權人對債務人的2個月的極短的法定失效期間，而不是保證期間，在此期間內不對債務人主張，保證人免責，債權人喪失對保證人的實體權利，其后的情形與意大利民法典規定是相同的。

德國民法典第777條規定“保證人約定保證期間的，如債權人未立即催收債權，雖未明顯拖延繼續其程序，但程序終了后未立即向保證人發出要求其履行保證義務通知時，保證人于規定期間屆滿后免除保證責任。連帶中主債務屆期后未立即通知的，保證期間屆滿后，免除責任”。可見德國法也要求債權人要在債務屆期后立即向債務人主張權利，但此處與意、澳不同，不是規定具體期限而是概括要求，那么立即催收債權的評判標準是什么？在多長時間內才算“立即”，沒有具體規定，可能需要法官根據具體情況來自由裁量，即使這樣，相信這一期間也不會很長，因為德國法訴訟時效是30年，如果此時間過長，明顯不利于保證人，也違反本條法律的規定，更重要的一點是，無論如何，肯定是要在債權人對債務人執行完畢后，才出現債權人要對保證人在約定保證期間內主張權利，否則保證人免責的問題，也就是說絕對沒有對債務人執行后直接計算保證人訴訟時效的問題。

通過比較分析，可以看出意大利和澳門是將限制債權人對債務人主張權利的期間由法律直接規定，德國則是概括規定，具體情況由法官來自由裁量，保證期間只是在債權人按照法律規定及時對債務人并執行后才開始約束債權人，要求其及時對保證人主張。而我國則是將債權人對債務人主張權利的期間限制也交由保證期間來控制，也正因為如此才造成了保證期間適用中斷的問題。因此，我國現行法規定的保證期間實際上肩負著兩項任務，起到了兩次時間限制的作用：它既是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制：即債權人首先要在債務屆期后，在保證期間內向債務人主張，此時的期間限制是對債權人向債務人行使權利的限制，不按時向債務人主張權利，保證人免責。在對債務人執行完畢未完全受償后，債權人還要在保證期間內再對保證人主張權利，這時的期間限制才是對債權人向保證人行使權利的限制，不按時向保證人主張的話，保證人同樣免責，主張之后才計算保證人的訴訟時效。前述兩種觀點所存在的諸多不足，根源就在于沒有弄清這一根本問題。

最高法院一位權威人士闡述司法解釋34條時提到：保證人在期間上有兩次不受債權人追究的機會，一次是保證期間，一次是訴訟時效，如果債權人未在保證期間內向保證人主張權利，保證人可以免責，從而不受債權人的追究；如果債權人向保證人主張了權利，但在此后2年內未向保證人要求其承擔保證責任的訴訟時效完成，保證人也因訴訟時效的完成而免于追究［13］。這一論述只注重了保證期間與訴訟時效的銜接，而沒有注意到一般保證與連帶保證的區別。其實這段論述針對連帶保證是完全沒有問題的，但在一般保證中卻忽視了債權人是要在保證期間內先向債務人請求的。借用其本人的話來說，保證人其實是有三次不受債權人追究的機會：兩次保證期間，一次訴訟時效。因此，在保證期間與保證合同訴訟時效的銜接問題上，在一般保證中，債權人在債務屆期后，在保證期間內應當向債務人和申請仲裁，保證期間中斷，如在此期間內未主張，保證人免責，債權人在保證期間內主張并強制執行后，保證期間重新計算，在重新計算的保證期間內，債權人再向保證人主張，未主張，保證人仍然免責，如其及時主張，此時則開始計算保證合同的訴訟時效。

三、 保證期間的起算

正是由于立法者在設計保證期間之初使其擔負了上述的雙重任務，但又沒有意識到這一點，使得在保證期間的起算問題上也引起了爭論。按照現行擔保法的規定，保證期間（一般保證）的起算時間是自主債務履行期限屆滿之日起。有學者指出現行法的保證期間的起算點是錯誤的，因此不得不適用保證期間中斷的規定，保證期間的起算點（一般保證）應當是自對主債務人至執行完畢后開始計算，在此之前，保證責任還未產生，何來計算保證期間之說［14］。這種觀點是有道理的，其實這就是針對保證期間只負責對債權人向保證人主張權利時的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳門民法所規定的情形。由于我國在設計保證期間時，擴大了保證期間的作用范圍，這就使得我國的保證期間的起算時間必須是自主債務履行期限屆滿之日起。

有人指出如果在主債務履行期屆滿前，主債務人預期違約，債權人可以按照合同法的規定在期限屆滿前要求其承擔違約責任，此時債權人對債務人的請求權已經產生，那么債權人可否請求保證人承擔保證責任？如果債權人不能要求保證正人承擔責任，一來對債權人不利，增加其訴訟成本，對整個司法過程的成本也是不經濟和不效率的；二對保證人不利，如果待主債務履行期滿債權人才能保證人，而保證人又須在承擔責任后才能向債務人追償，此時主債務人的資產狀況可能早已惡化，對保證人不公平。三來有違保證合同從屬性原則。如果可以請求，保證期間就不應當是現行法規定的自主債務履行期限屆滿之日起算［5］。因此，主張參考法國和日本民法典的“保證人于主債務人不履行其債務時”負保證責任的規定，規定保證期間自主債務人不履行債務起開始起算。

在此情況下，債權人有權要求保證人承擔責任， 但在一般保證中，債權人也要先向債務人請求并執行完畢后，才有向保證人主張的問題。從民法的基本原則，保證合同的從屬性，合同法的原理及規定和對合同法的解釋等方面，都應當可以推導出在此時債權人是有權要求保證人承擔責任的，沒有必要改變現行法的保證期間的起算點。在此問題上也僅僅是法國和日本以及以法國法為模本的國家法律作此規定，德、瑞、意及其他國家都未有此規定。另外，法國和日本所規定的保證責任是僅指代為履行而不包括代為賠償損失，可能正是這一原因造成其沒有保證期間的規定，所以還是不要輕易采納為好。當然在當前我國法官的自由裁量能力和解釋法律能力還有待提高的情況下，做一個預期違約的但書條款即可，也無需改變現行法。

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Limitation of Lawsuit

LIU Peng

（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）

篇6

關鍵詞：建筑施工企業；合同管理

Abstract: in the enterprise and project management activities in the management, contract management is a very important work. This paper briefly analyzes the construction enterprise contract management task, and in the light of the problems existing in the management at present, and puts forward countermeasures to improve.

Keywords: construction enterprise; Contract management

中圖分類號：C29文獻標識碼：A 文章編號：

建筑企業合同管理，對于企業改善經營，實行經濟承包有著廣泛而普遍的適用意義，建筑經濟合同制的實行也已經成為充分體現建筑企業經營責任的最好形式。因此，合同管理在建筑施工企業的工程項目管理中具有十分重要的地位，已成為與安全、質量、進度、成本管理并列的一大管理職能。

1合同管理的主要任務

1.1合同簽訂前

分析、審查招標文件和合同文本，并做出相應的分析報告，計估合同的風險性及可以取得的利潤。進行工程合同的策劃，如分包合同策劃，解決各合同之問的協調問題。并對分包合同進行審查。為工程預算、報價、合同談判和合同簽訂提供決策的信息、建議、意見等，對合同修改進行法律方面的審查，配合企業制定報價策略，配合合同談判。

1.2合同簽訂后

為了保證合同實施過程中的一切日常事務性工作有秩序地進行，需建立合同實施的保證體系，使工程全部處于控制中，保證合同目標的實現。對合同實施情況進行跟蹤，收集合同實施的信息，收集各種工程資料，并做出相應的信息處理，將合同實施情況與合同分析資料進行對比分析，找出其中的偏離，對合同履行情況做出診斷，提出合同實施方面的意見、建議，甚至警告。進行合同變更管理主要包括：參與變更談判，對合同變更進行事務性處理，落實變更措施，修改變更相關的資料，檢查變更措施的落實情況。落實日常的索賠與反索賠工作。

2施工企業合同管理存在的問題

2.1合同簽署階段的問題

2.1.1合同簽訂違法

《合同法》規定，違反法律、行政法規的強制性規定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。目前不少建筑施工企業所簽訂的合同，有些是以合法形式掩蓋非法目的的，實質也是無效合同。

2.1.2合同內容不規范

（1）技術條件不到位

施工圖紙供應不及時，或者由于圖紙不系統，承包方無法正常、系統地組織施工。也會造成工期和成本的損失。技術規范不明確，只是含混地約定現行的技術標準和規程規范，而不明確指定文本。

（2）施工準備不充分

由于發包方提供的施工現場不具備施工條件，合同約定的開工期限又不允許順延，致使承包方進場后無法迅速展開施工，導致工期損失和人員設備的停窩工。

（3）工程計價方式不明確造成

多數發包方一般都愿意采用固定價款合同方式，竣工結算方式較為簡單、省事，發包方的風險最小。而承包方通常以較低的報價中標，但在合同約定的風險范圍內很難變更承包價，索賠的機會幾乎沒有，承包商承擔的風險最大。

（4）工程款支付條款不明確

在許多工程合同中，業主憑著在合同簽訂中的主導地位，對工程款支付違約索賠條款的約定或含糊其辭，或不完整、不嚴密，給施工企業造成經濟糾紛和經濟損失。

（5）合同工期條款不明確造成

在當今建筑市場中。發包方為了自身的工期利益，往往不顧工程施工的客觀規律，在招標文件中就已經將工期壓縮到最短時限。但在工程施工中，由于各種因素的限制，工期滯后的可能性非常大。而且合同中往往對逾期交工給以重罰。

（6）工程變更條款不明確

有的施工合同對工程變更的范圍、變更程序、計算依據，以及對設計變更相關手續的取得等問題。如現場簽證的簽發材料價格的調整確認等，沒有明確、具體、細化的約定，導致工程變更時發生爭議。

（7）合同履約保證金條款不明確

這是發包方對承包方最有威懾力的武器之一，也是承包方在施工中經常受制于人的主要原因。現在大多數施工合同中，對發包方在何種情況下，以何種程序執行履約保函未做任何限制性規定。承包方如要保護自身利益。所付出的成本相當高。

2.2合同履行階段的問題

（1）業主行為缺乏有效制約，導致工程隱患，壓價、墊資施工和拖欠工程款等現象盛行。工程竣工驗收合格后，不及時辦理工程結算手續，甚至有的工程使用多年，仍以種種理由拒付工程款；

（2）應該變更合同的沒有變更。合同變更包括合同內容變更和合同主體的變更2種情形。合同變更的目的是通過對原合同的修改，保障合同更好地履行和目標的實現。在履約過程中合同變更是正常的事情，問題在于不少負責履約的管理人員缺乏這種及時變更的意識，結果導致了損失。作為承包方的建筑施工企業，更要是為了維護自己的合法權益，關鍵在于變更要及時。

(3)應當發出的書函(會議紀要)沒有發。在履約過程中及時地發出必要的書函，是合同動態管理的需要，是履約的一種手段，也是建筑企業自我保護的一種招數，可惜這一點往往遭到忽視，結果受到懲罰。

(4)應簽證確認的沒有辦理簽證確認。履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些建筑公司的現場管理人員對此并不重視，當發生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。

(5)應當追究的過了訴訟時效。建筑行業被拖工程款的情況相當嚴重，有些拖欠沒有訴諸法律，但當時才發現已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。

(6)應當行使的權力沒有行使。《合同法》賦于了合同當事人的抗辯權，但大多數建筑公司不會行使。比如發包方不按合同約定支付不程進度款，建筑公司可以行使抗辯權停工，但卻沒有行使，怕單方面停工要承擔違約責任，結果客觀上造成了墊資施工，發包方的欠款數額愈來愈大，問題更難解決。

(6)應當重視證據(資料)的法律效力的卻沒有得到足夠的重視。并不是所有書面證據都具有法律效力的。有效的證據，應當是原件的、與事實有關的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內容的、未超過期限的。不具備法律效力的書面證據只是廢紙一張。

3完善措施

篇7

問題1：導游更換景點怎么辦

案件：2010年夏天，李先生父子參加某旅行社組織的“云臺山—洛陽—鄭州—開封千年古都5日游”，每人支付了4470元。想不到在旅游期間，導游擅自減少了香山寺和白居易墓園兩處景點，增加了一處購物點。返滬后，李先生父子向旅游質量監督部門投訴，因多次協商未果訴至法庭，由于實在氣不過，故要求旅行社補上兩處景點，并承擔相關交通、餐飲、住宿等費用。

法院審理后認為，旅行社不履行旅游合同的約定并非出于不可抗力，這一做法已構成違約。考慮到旅游合同具有特殊性，不宜強制履行，以賠償經濟損失為妥，法院判決旅行社賠償李先生父子經濟損失2400元。

提醒：旅游中臨時更換景點的現象很普遍。游客一旦發現在旅途中，導游任意更改景點，應及時溝通、現場協商解決；如果協商不成，應根據實際情況提出合理賠償方式，并以實際發生的損失為限提出賠償。從法律上來說，旅游合同屬于精神消費合同范疇，目的在于身心愉悅放松。李先生父子這種強制旅行社繼續履行合同的做法，既無法實現合同原有目的，對旅行社來說也過于苛刻，法院出于公平性原則的考慮，一般會采取經濟賠償的做法。

問題2：買到假貨能否獲賠

案例：在跟團游中，一般旅行社都會在旅途中安排若干購物時間，讓旅客選購一些當地的特色商品。比如2009年朱先生在吉隆坡旅游時，在導游帶領下來到一家“鉆石坊”購物，商店營業員向他推薦一塊“南非產稀有綠寶石”，商店總經理還親自簽署保證書證明商品品質，并出具正規購物發票。時隔五年后，朱先生把寶石拿去檢測，卻被告知寶石根本不是天然形成，遂將旅行社告上法庭。

旅行社辯稱，游客對旅途中購買商品及旅游質量的投訴，應在3個月內進行，朱先生的訴訟早已超過訴訟時效，旅行社已無法查清這家“鉆石坊”的具體情況。此后，原被告雙方達成庭外和解。

提醒：旅游過程中遭遇購物欺詐，游客除向法院起訴，還有兩種解決方式：一是與旅行社協商，按規定，在指定購物點買到假貨，90天內游客如果無法從購物點獲得賠償，可憑借有效憑證要求旅行社先行賠付；二是向消費者協會、旅游行業協會投訴，通過第三方介入，快速達成賠償或補償協議。

總之，游客在旅途中購買紀念品尤其是高價商品的時候應三思，不要輕信店員的如簧巧舌，許多店家就是利用游客退貨不便、不了解當地物價行情的特點推銷假冒偽劣商品。

問題3：發生意外能否獲賠

案例：2010年春節期間，張老伯參加某旅行社組織的新馬泰旅游，在泰國金沙島下水游泳時不幸溺水身亡。張老伯家屬將旅行社告上法庭，認為他們組織活動時沒有盡到提醒義務，對海水深度、是否適合游泳等問題未作警示，事故發生后也沒有及時組織搶救治療。

法院審理后認為，張老伯溺水身亡是自己的疏忽大意所致，旅行社因未履行告知和警示義務負次要責任，應賠償張老伯家屬喪葬費、救治費等25.7萬元。

提醒：近年來，由海島游，高山游等危險程度較高的旅游引發的游客意外身亡事件時常出現在媒體上，旅游安全這個老生常談的問題還是要引起游客的重視。首先，對于旅游中可能會參加的具有一定人身危險性的項目（如爬山、潛水等）。旅行社作為“安全保障義務人”，有責任向游客進行風險預告。而游客自己也應當重視自身安全，在簽訂履行合同前要求對方提供具體行程安排，以便采取措施防范風險；此外，即使游客在自由活動過程中參加危險項目，也可要求旅行社提供保護措施，防患于未然。

但出門旅游，總怕有個萬一，因此游客還應樹立風險轉移意識，除了旅行社一般都會代為購買的旅游團體險之外，對于有一定危險性的旅行，還可以再自行購買個人旅游意外險。

問題4：遭遇敲詐如何處理

案例：2008年，王先生跟團前往海南旅游，在海口逛街的途中，一名當地年輕女子引誘其到一家康體中心的包廂按摩。隨后幾名男子沖進來把王先生抓住，以要曝光告訴其單位及家人為由，對這名游客進行敲詐。萬般無奈之下，王先生只能在被敲詐了1萬元后才得以脫身。

然而在逃離現場后，王先生記下現場位置，并立即和隨團導游取得聯系，導游知道后，隨即撥打了海口市110報警，由于報警及時，王先生很快通過警方成功取回被敲詐的錢財，并懲罰了敲詐者。

提醒：出門在外，人生地不熟，不少游客在遇到當地人敲詐時，往往會出于保護面子或者保護人身安全的考慮，只能認栽。但正確的做法是，既不能與敲詐者發生肢體沖突（由于自己勢單力薄，直接沖突往往會對人身安全不利），也不應該忍氣吞聲，而是應該積極尋求旅行社和當地政府及相關主管部門的幫助。如果是跟團出游，則應該第一時間和導游取得聯系；如果是自助游，則最好在出發前了解清楚當地處理旅游糾紛的相關部門聯系電話，以備急用。

問題5：維權索賠多少合適

案例：2007年8月，9名來自寧波的游客在廈門旅游時，因旅行社的不合理安排而在一景區耽誤了4個小時，個別游客出現中暑病情，事后游客向旅行社索賠200元和一箱水果。旅行社也認可索賠要求，但稱現金不足希望第二天返回廈門機場時賠付。9名游客懷疑旅行社誠意，因此拒絕前往機場，開始罷餐抗議，并提出更為苛刻的賠償要求：退還全部團款，并負責他們的吃住行以及返程機票，還要每人賠償精神損失費和誤工費3000元以及書面道歉，保留回去后進一步投訴的權利。這樣的過份要求當然遭到了旅行社的拒絕。事后在旅游部門的協調下，旅行社同意賠償每名游客500元。

提醒：由于媒體上刊登的各類旅游糾紛層出不窮，因此眼下不少游客在遭遇旅游糾紛時，容易出現過度維權的現象，“獅子大開口”，開出了遠超合同約定的賠償要求，這不利于糾紛的快速、有效解決。尤其當糾紛是一些并不違反合同但使游客不滿的事情，比如車、船、飛機晚點，餐飲不合胃口等，有些是旅行社與交通部門、酒店、飯店協調上出了問題，屬于旅行社工作失誤，但出現問題并非其本意。按照合同，旅行社要給游客差價賠償，但不會影響繼續旅游，而有些游客卻提出不住店、不吃飯、不登機、要求返程并加倍賠償等，就屬于過度維權。結果很有可能既無法獲得所要求的過高賠償，又中斷了旅行，使自己的損失進一步擴大。

理財金手指：有意識保留證據最關鍵

旅游者遇到旅游糾紛時，要注意以下幾個方面：

一、在旅途中若遇旅游糾紛，可先與組團社的全陪、領隊或地接社導游多溝通，不能解決時，再與組團社聯系，要求妥善處理。要及時向他們反映自己的意見和建議，聽取旅行社的答復后再做決定。若旅行社拒不接受意見，應注意收集證據，待行程結束后再向旅行社交涉或向有關部門投訴或通過法律途徑解決。如果客觀條件允許，也可以當場向旅行社交涉要求采取補救措施，接受旅行社的合理補救措施，并繼續完成旅程。

二、回程后，如游客認為旅行社的服務存在質量問題，可以根據權益受侵害的程度、實際擁有的事實證據、對時效以及賠償金額的期望值高低和旅行社對事件的處理結果，從上述五種方式中作出具體選擇。

篇8

現代社會,人人都是消費者,消費糾紛大量而普遍地發生。其中一些消費糾紛,由于標的價值較大或者損害較為嚴重,消費者愿意付出時間和精力通過傳統的法律解決機制解決糾紛。但是,大多數消費糾紛涉及的爭議金額不大,通過傳統的解決機制處理,往往會發生與其可能得到的利益不相應的人力、物力、時間等高額成本。面對解決糾紛可能付出的高昂代價,消費者往往只能忍氣吞聲,聽任侵權行為的發生。因此,為小額消費糾紛設計更為方便、快捷,且成本低廉的解決機制,成為推動消費者權益保護運動深入發展的一項重要內容。

一、解決小額消費糾紛所面對的特殊問題

小額消費糾紛是指消費者在接受商品或服務過程中與商品的生產者、銷售者或者服務提供者因合同或者侵權而發生的標的較小的爭議或糾紛。小額0是一個相對的概念,其確定標準與不同國家、地區的生產力和消費水平有關。如在日本小額訴訟程序中,小額訴訟的標的為30萬日元以下。美國小額訴訟法庭受理的小額訴訟案件標的一般在2000美元以下。在英國,作為簡易法院的郡法院主要受理數額不超過3000英鎊的民事案件。在設計、完善小額消費糾紛解決機制時,我們應注意小額消費糾紛的特殊性及其對解決機制的特殊要求。11小額消費糾紛發生的經常性和普遍性。現代社會中,消費群體十分龐大。人們的衣、食、住、行都依賴各種形式的消費來得到滿足。食品、衣服、化妝品、電器等消費品人們會經常使用,反復購買,這使得以小額消費品為標的的交易大量頻繁發生,繼而導致小額消費糾紛的普遍發生。根據國家統計局、勞動部、全國總工會、民政部、衛生部、中國人民銀行總行等對全國30個省、自治區、直轄市所轄的71個城市的部分家庭所作的調查表明,在全國城市居民中,因消費而蒙受經濟損失的4900萬消費者中,有4810萬人受到的損失在3000元以下。[1]全國消費者協會的統計也表明,在消費者投訴的案件中,絕大多數是小額消費糾紛,小額消費糾紛的發生與解決,對消費者權益有著重大的影響。但長期以來,中國在立法上對小額消費糾紛的解決缺乏必要的關注,現有的糾紛解決機制也忽視了解決小額消費糾紛的特殊要求,不能充分發揮保護消費者權益的作用。21小額消費糾紛的社會性。由于小額消費發生于社會生活的方方面面,如何解決小額消費糾紛,已不僅是對個別消費者利益保護的問題,而且是關系民生福祉、關系廣大民眾切身利益的社會問題。小額消費糾紛的社會化品質使得我們必須超越私法自治的范圍尋求更加多樣化的糾紛解決機制。如果忽視小額消費糾紛的社會性及其解決的公益性,就難以找到解決糾紛的正確途徑。消費關系中的市場失靈,更說明小額消費糾紛的解決不能僅僅依靠單個消費者的力量,國家公權力對消費糾紛進行介入和矯正是十分必要的。31解決小額消費糾紛的成本問題。在市場經濟條件下,每個主體都是自身利益的最佳判斷者,是否進行某項活動以及以多大熱情進行,取決于該活動給其帶來的利益大小。消費者對日常生活中發生的各種小額經濟糾紛,在多數情況下不愿意花費過多的時間和精力。因此,不降低糾紛解決的成本問題,消費者維權的積極性就不會有大的改觀,經營者對消費者的小額侵害也得不到根本扼制。41小額消費糾紛解決的效率問題。遲來的正義即非正義0,現代訴訟制度把迅速裁判視為當事人的重要權利。對消費者而言,解決小額經濟糾紛的效率如何更是影響權利行使與實現的重要因素之一。糾紛解決周期過長,不僅使當事人的時間、人力、物力、財力等成本增加,并會造成精神負擔,而且由于法律秩序的長期不穩定,還會損害法律的威嚴和社會對司法程序的信心。因此,建立科學、快捷、高效的小額消費糾紛解決機制是各國共同追求的目標。提高糾紛解決效率的方法除了設計特殊的糾紛解決程序,如小額仲裁程序、小額訴訟程序外,更重要的是在糾紛解決過程中盡量簡化程序、限制期間,擯棄教條主義、形式主義的束縛,使各種社會資源得到合理利用。51合理解決小額消費糾紛對公平保護消費者權益的意義。公平可分為實體上的公平與程序上的公平、實質上的公平與形式上的公平。實體上的公平是指當事人在權利和義務的分配上大致相當,不能重此輕彼。程序上的公平是指當事人在行使權利時地位平等,無高低之分。但無論是實體上的公平還是程序上的公平,都只能在形式上給消費者的權利以公平保護。這種形式上的公平是法所追求的基本目標,但不是最終目標。對消費者權益的保護主要是從實質上保證公平。實質公平是保護結果的公平,而不是起點的公平。現代消費社會中,經營者和消費者的地位與實力相差懸殊。一方面,個體消費者勢單力薄,缺乏專業知識,在糾紛解決中處于明顯的劣勢地位。另一方面,經營者則實力強大,信息充分,對于合同的制定和自身權利的維護細密周到。如經營者在現代消費交易中制定、使用的大量格式合同,一般消費者往往無暇細看,這不僅給經營者侵害消費者利益留下很大空間,也給公平解決消費糾紛帶來了困難。在小額消費糾紛中,消費者的弱勢地位更加明顯,由于沒有充分、有效的法律救濟渠道,面對維權的巨大障礙和可能得到微薄利益的巨大反差,消費者只能放棄抗爭,無奈地聽任經營者一點點地侵蝕其權益,社會公平不復存在。

二、解決小額消費糾紛的途徑選擇

解決小額消費糾紛包括訴訟機制和非訴訟機制兩種途徑,兩種途徑在解決小額消費糾紛中的地位和作用有所不同。11解決小額消費糾紛的訴訟機制現代國家依靠完善的訴訟法律體系和司法體制,在解決糾紛方面形成了成熟的運作模式。訴訟程序設計周密,運作規范,又有較高素質的法官居中裁斷,可以為糾紛當事人提供較為充分的權利保障。訴訟由國家司法機關對當事人的權益糾紛作出裁判,也具有最高的權威性和執行力,因此,成為現代社會解決糾紛的最基本方式。但是,消費者小額糾紛的多發性和普遍性對原有訴訟機制形成挑戰。過多的消費爭議通過訴訟途徑解決會造成訴訟爆炸0,使司法機關疲于應對。尤其是近年隨著經濟的發展和消費者權益保護意識的提高,各類消費糾紛案件逐年遞增,給司法機關帶來極大壓力。這種社會壓力促成了司法程序的諸多變革,許多國家都在嘗試通過更加靈活的訴訟機制來處理大量的小額糾紛,改革復雜、費時的傳統程序,設置更加簡易、快捷的程序。如美國、日本的小額訴訟程序,盡可能使用糾紛合并解決技術,通過對大量案件的集體處理0,對大量同質同類的糾紛合并審理解決。在這種集體解決糾紛的過程中,也使單個的消費者聯合起來,形成更加強大的訴訟團體,在一定程度上改善了消費者的弱勢地位。21解決小額消費糾紛的非訴訟機制非訴訟機制,又稱訴訟外糾紛解決機制,在美國稱之為ADR(AlternativeDisputeResolution),是目前在西方國家十分流行的一種爭議解決方式。ADR是各種訴訟以外解決糾紛方式的方法或技術的總稱,包括傳統的仲裁、法院附屬仲裁、建議性仲裁、調解仲裁、棒球仲裁、調解、微型審判、簡易陪審審判、中立專家認定事實等。[2]根據糾紛解決主體的不同,ADR可以分為司法ADR、行政性ADR和民間性ADR。[3]司法ADR即法院附設的ADR(court-annexedADR),是一種以法院為主持機構、與訴訟有一定聯系但又截然不同的程序,其對于訴訟的替代功能是最為直接和顯著的。法院附設ADR強調與審判程序的本質區別,通常吸收社會人士或律師進行,即使是法官主持也強調其不同于審判者的身份,程序上也更為靈活。一般認為,訴訟中調解、審前調解、訴訟和解等活動不屬于ADR范疇。由于各國司法ADR的發展很不平衡,各類程序是否設置,如何設置,完全取決于其實際需要。行政性ADR即國家行政機關(包括地方政府)或準行政機關所設(或附設)的非訴訟程序,包括行政申訴、行政調解、行政裁決、勞動仲裁以及申訴和等。隨著糾紛解決方式的多樣化,設置行政性ADR的機構仍在不斷增加,越來越多的行政機關和政府部門被賦予了解決糾紛的職責。行政性ADR面臨的主要問題是如何協調糾紛行政處理程序與司法程序的關系。在司法機關與行政機關未能合理協調時,行政處理結果可能被法院,由此將導致資源與時間的浪費,必然會削弱行政性ADR的作用,也會影響到行政機關處理糾紛的積極性。同時,行政性ADR中也存在如何協調公正與效益(效率)的問題,各國通常采取獨立的行政法院與附屬于主管行政機關的糾紛解決機構并行的做法,前者有利于保證公平,而后者效率則明顯更高。民間性ADR指由民間團體或組織主持的ADR,其中包括民間自發成立的糾紛解決組織以及由政府或司法機關組織或援助的民間糾紛解決機構,如仲裁機構等。此外,行業性ADR(包括營利性和非營利性)和由律師主持的專業咨詢或法律援質的ADR近年來也發展迅速。一般來說,非訴訟機制程序靈活,成本低廉,方便快捷,在解決小額消費糾紛方面比訴訟機制有更多的優勢。53消法4十年廣東城鎮消費者權益保護狀況調查報告6顯示,消費者在被問及權益受到損害時,第一步通常采取何種途徑解決0時,被訪者選擇與經營者協商和解的比例是82.5%,通過消費者協會調解的是12.9%,愿意通過訴訟解決比例僅0.1%。[4]可見,中國消費者十分傾向于通過非訴訟途徑來解決消費糾紛。這主要是因為消費糾紛大部分屬于小額糾紛,多數消費者希望通過快捷、有效的途徑解決,而不愿花費太多的社會成本。如果說訴訟機制在保護消費者的權利公平實現方面,具有不可替代的優勢,那么,非訴訟機制所具有的高效、便捷機制,則是任何訴訟程序都望塵莫及的。對小額消費糾紛的解決而言,消費者對效率的期待有時更甚于對公平的期待。因此,非訴訟機制應該在解決小額消費糾紛的過程中扮演更為重要的角色。

三、目前中國小額消費糾紛的解決機制及存在的問題

目前在中國立法和司法實踐中并沒有專門解決小額消費糾紛的機制。對發生的各類消費糾紛,不分金額大小,主要是通過5消費者權益保護法6第34條規定的五種途徑解決,即:與經營者協商和解;請求消費者協會調解;向有關行政部門申訴;根據與經營者達成的仲裁協議提請仲裁機構仲裁;向人民法院提訟。上述立法規定的糾紛解決途徑存在一定不足之處,與其他民事糾紛的解決沒有任何實質區別,體現不出消費糾紛主要是小額糾紛的特點,也體現不出消費者對糾紛解決的成本和效率的特殊要求。第一,未規定經營者在糾紛解決中的法定義務,致使和解制度以及由行業協會、消費者協會協調解決社會問題的優越性未能得到充分發揮。和解是人們解決各類糾紛的首選途徑,是解決消費糾紛最常見的形式之一。[5]西方法諺云,差一點的和解也勝過完美的訴訟0。通過和解解決糾紛可以維持當事人之間的和睦友好,更多考慮爭議雙方的真實意愿,把糾紛解決成本降到最低限度,同時,也不會給社會帶來過大的壓力和負面影響。中國現有的和解制度是在經營者和消費者自愿基礎上設置的糾紛自決機制,只具有宣示性與倡導性,并沒有具體的法律制度支持,所以其在解決消費爭議、維護消費者權益方面的實際效用不大。第二,行政力量對消費者權益的保護不夠充分。行政保護是政府履行保護消費者權益職責的一項重要法律制度。中國對消費者權益的行政保護機構主要是設在各級工商行政管理機關中的消費者權益保護部門。由于行政機關的主要職能是行政執法,強調對經營者違法行為的處罰,執法者往往忽視通過行政渠道解決消費爭議的制度功能,其對消費爭議的解決是被動、消極的。從各國對消費者權益保護的趨勢來看,行政機關介入消費者保護領域,并適用準司法程序解決消費爭議是十分普遍的。如美國在聯邦、州和地方三級行政機關都設立有保護消費者權益的官方機構。在聯邦有聯邦貿易委員會、食品與藥物管理局、消費者安全委員會、州際商業委員會等,有州消費者保護官和統一消費者信貸法典行政長官等,地方上也有相應的為數眾多的保護消費者權益的政府部門。[6](pp.171~179)利用行政機關的力量解決消費爭議效率高,專業性強,具有司法機關和社會力量不可代替的諸多優勢,可以在一定程度上緩解訴訟壓力,起到分流案件的作用,具有很大的發展空間。第三,仲裁制度難以發揮作用。仲裁制度是發生爭議的當事人按照事先達成或者事后制定的仲裁協議,把糾紛交由專門的仲裁機構,按照一定的程序對糾紛進行審理和裁決的制度。仲裁制度具有便捷、高效、公正、規范、執行力強等優勢,很多學者對通過仲裁制度來解決消費爭議有濃厚的興趣,中國許多地方也進行了消費仲裁的嘗試,如廣東省準備通過制定5小額消費糾紛仲裁辦法6對5000元以下的小額0糾紛采取強制仲裁。一旦最終裁定作出,法院將不再受理案件,如果當事人一方拒絕執行,可以請求法院強制執行[7]。但是,通過仲裁制度解決消費爭議仍然面臨許多問題。第一是仲裁協議的達成。仲裁是以雙方合意為成立的前提,如果強制進行仲裁,將與仲裁本身的性質不符而且有可能造成對當事人訴權的剝奪。在小額消費爭議中,小額消費品的交易方式使仲裁協議幾乎不可能在事先達成,而經營者和消費者利益的對立和侵害的單向性使事后達成仲裁協議的情況也極為少見,這使得仲裁在解決消費爭議中所起的作用十分有限。53消法4十年廣東城鎮消費者權益保護狀況調查報告6也顯示,被調查的消費者中只有0.3%愿意通過仲裁的方式解決。[4]第二,仲裁機構本質上是自負盈虧的社會組織,而不是由國家承擔經費的社會公益機構,其在進行消費爭議仲裁時要收取相應的費用,消費者仲裁解決小額爭議時仍將面臨高額的成本問題。第三,由于仲裁機構是獨立的市場組織,必須考慮自身的成本和費用。對爭議數額過小、無利可圖的消費爭議案件,如果沒有強制性規定約束,仲裁機構出于成本考慮很可能不予受理,或收取與仲裁標的數額不相應的高費用。第四,由于消費爭議帶有明顯的社會性,許多消費爭議不僅是當事人之間的經濟利益沖突,還有可能涉及到社會群體爭端或者社會秩序問題,而仲裁缺乏解決團體性社會矛盾的制度設計。第四,訴訟制度缺乏靈活性,沒有專門解決小額糾紛的低成本快速通道。通過司法途徑尋求救濟是消費爭議解決的最終方式。中國現行立法將消費爭議納入到一般民事爭議的范疇,按民事訴訟的一般程序解決,沒有設置保護消費者權益的特別程序。而消費爭議尤其是小額消費爭議的標的很小,傳統的訴訟制度對其而言,程序繁復、費用高昂、耗時費力,但最終實益不大,往往使消費者望而卻步,再加上中國民間存在的根深蒂固的厭訟心理,在這種笨重的司法體制下,解決小額消費爭議的訴訟途徑更多地成為了一種擺設。筆者認為,完善對消費者的利益保護機制,主要應考慮強化經營者及行政機關在解決小額消費糾紛中的責任、引入集團訴訟等特別訴訟程序,而仲裁的方式則由于自愿協議等機制制約,可能較難以利用。

四、強化經營者及行政機關在小額消費糾紛解決中的責任

非訴訟途徑應成為解決小額消費糾紛的主要渠道。但是在非訴訟途徑中,單靠消費者個人的力量是沒辦法與經營者相抗衡的。因此,發揮經營者和政府的主導作用,強調經營者和政府的社會責任,在解決小額消費糾紛中具有十分重要的意義。11經營者在解決小額消費糾紛中的責任現實生活中,許多消費者在發生糾紛時首先都是和經營者進行接觸,希望通過企業自身的糾錯機制為自己挽回損失。這使得我們不得不重新審視經營者在解決消費糾紛中的地位和作用。將受理消費者申訴、自主解決消費糾紛作為企業的一項法定義務,發揮行業協會的自律功能,通過企業自身的機制化解大多數小額消費糾紛,具有一定的現實可能性。從消費糾紛的發生原因看,絕大多數情況下是經營者侵害消費者利益,而很少是消費者侵害經營者利益。所以,糾紛能否得到解決,很大程度上取決于經營者的態度與處理措施。要求經營者與消費者和解的實質,就是要求經營者自覺糾正錯誤,主動做出讓步,盡可能滿足消費者的合理要求,化解糾紛。鑒于經營者在糾紛解決中的這種特殊地位,許多國家立法將處理消費糾紛作為企業的法定義務。如日本消費者保護基本法第四條規定,企業者應經常致力其所供給商品及服務之品質及其內容之改善,并切實處理消費者之申訴0,這使企業建立接受消費者投訴的機構和制度成為消費爭議解決機制的一項法定內容。5聯合國消費者保護指南6第二十九條也規定:各國政府應當鼓勵所有企業,以公平、迅速及非正式之方式解決消費者糾紛,并建立包括咨詢服務及非正式申訴程序在內之服務機構,以幫助消費者0。中國新5公司法6第五條首次規定企業在追求利潤的同時必須承擔相應的社會責任,其中自然也包括對消費者的社會責任。但目前中國消費者保護立法只要求企業對其提供的產品和服務負責,并未將受理消費者投訴作為其義務,這就大大降低了企業受理消費者投訴、主動實現和解的機率。從另一個方面來看,企業為尋求發展,吸引消費者,具有盡快解決糾紛、防止家丑外揚0,與消費者進行和解的內在沖動。因此,由企業主動解決消費糾紛,不僅符合垃圾自理0的問題解決規則,有利于減少社會負擔,而且可以增進經營者和消費者之間的理解,互諒互讓,對建立良好的消費關系,促進和諧社會建設也具有十分重要的意義。經營者在解決小額消費糾紛中的責任是多種多樣的。為消費者提供合格的產品和優質的服務,本身就是杜絕消費糾紛發生的主要根源。但由于經營者的規模大小不一,思想覺悟水平參差不齊,在發生糾紛后,僅依賴個別經營者的主動精神不一定能使整體社會問題得到根本解決。所以,逐步發展起來的行業協會組織就成為解決消費糾紛的一支重要力量。美國有各種各樣的行業協會,如汽車工業協會、家用電器協會、地毯協會、家具協會等。為避免發生消費糾紛訴訟,這些行業協會經常聘請專家組成消費者建議專家小組(ConsumerAdvisoryPanel)負責處理消費者投訴。當消費糾紛當事人不能自行解決時,消費者可向消費者建議專家小組投訴。專家小組對消費者的投訴進行分析并以書面方式向商家提出解決方案,并要求商家給予答復。表面上看,專家由生產商聘請,難免使人對其處理問題的公正性表示懷疑,但實際上專家小組是完全獨立于企業的。在實踐中,專家小組提出的解決方案在大多數情況下都能夠被企業所采納。由于消費者建議專家小組的成員一般都具有某一方面的專業知識,對消費者權益有充分的了解,可以對生產商和銷售商提出明確的解決方案,因而解決糾紛的成功率較高。日本許多經營者團體也都專設有接待消費者投訴、處理糾紛的機構,如糕點糖果業的BB協會、廣告業的日本廣告審查機構,以及汽車協會、化纖協會、人壽保險協會、銀行協會等。這種通過發揮經營者和行業協會的主動精神,使消費糾紛在經營者和消費者之間實現和解的途徑,顯然最有利于降低糾紛解決成本和化解消費社會矛盾。因此,應成為解決小額消費糾紛的首要選擇。中國應借鑒各國之經驗,在相關的企業法、消費者權益保護法中建立、完善此方面的法律制度。21發揮行政機關在消費糾紛解決中的作用通過行政裁決解決小額消費糾紛具有重要的發展前景,這不僅因為行政裁決程序簡便、快捷,裁決的權威性強,更重要的是,行政裁決之糾紛起因多與經營者有違法行為應受行政處罰相聯系,消費者以申訴人的身份提起案由不必支付費用,這對解決小額消費糾紛尤其有利。同時,利用行政機關來解決小額消費糾紛具有一定的現實基礎。如食品、藥品、醫療等專業監督管理部門以及工商行政管理部門和技術監督部門具有對消費品或服務質量鑒定的專業技能,具有人員、設備和技術等優勢與執法經驗。尤其是工商行政管理機關不僅有嚴密的組織管理體系,而且其職責也與保護消費者權益密切相關,由他們解決市場管理中發生的小額消費糾紛是完全可行的。在國外,利用行政機關解決消費爭議具有比較成熟的經驗。如美國早在卡特總統簽署的5消費者行政命令6中,就要求所有的聯邦機構應該:(1)在一級單位中設立消費者部門,由資深官員任主管;(2)在所有的施政計劃、政策和立法中應考慮消費者的利益;(3)有效率地處理消費者案件;(4)出版對消費者有用的資訊。除了聯邦機構中的聯邦貿易委員會(FTC)、消費者產品安全委員會(CPSC)、聯邦食品和藥物管理局(FDA)、農業部、白宮消費者事務辦公室等聯邦級的涉及消費者保護的機構外,每個州都設有某種形式的消費者保護辦公室,或在某個辦公室內設消費者保護處,最常見的是設置隸屬于州檢察長的消費者辦公室。雖然美國人一向以好訟著稱,但行政手段始終是消費者保護法律制度的重要組成部分。絕大數消費者保護法規都規定了有關行政機關保護消費者的執法權,有的甚至只規定對消費爭議的行政解決途徑而未規定訴訟解決途徑。[8]日本也很重視通過行政力量來解決消費糾紛。根據日本5消費者保護基本法6的有關規定,在經濟企劃廳和其他有關部門的指導下,都、道、府、縣及市、町、村各級設有200多個消費者生活中心。這些中心是特殊的法人,其成員由國家行政人員和消費者代表組成。中心的任務是向消費者提供有關商品的各種信息與情報,進行市場調查研究和商品檢驗,結合當地社會經濟情況制定保護消費者權益的措施,與消費者組織和經營者團體進行溝通,處理消費糾紛,保障消費者權益。行政機關強勢介入消費糾紛的解決,化解了小額消費者不愿意面對的利益和成本之間的矛盾,也從另一個方面闡釋了解決小額消費糾紛的公益性和國家在保護小額消費者利益方面的責任。中國在目前的法律制度下可以通過行政裁決解決消費糾紛的范圍十分有限,一是僅限于特定領域,并要有專門法規定;二是僅限于侵權糾紛,對合同糾紛不可適用行政裁決。因此,可以考慮通過立法擴大行政裁決解決小額消費糾紛案件的適用范圍,不僅可以通過專門的行政管理部門,也可以通過工商行政管理部門解決。當經營者存在違法行為或者有違反基本商業道德的行為時,消費者向工商行政管理部門或者其他專業部門投訴的,行政機關就可以在對經營者做出行政處罰決定的同時解決對消費者的賠償問題。

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[關鍵詞]商業銀行;客戶;抵銷權制度

Abstract:Manycustomersseeminglyhavetheequalrightwithcommercialbankinjudicialpractice,buttheylieininferiorplaceinfact.Somecustomers’legitimateinteresthasbeeninfringedforthedeficientlawsystem.Atypicalcaseistherightofsetoffofcommercialbank.Byanalyzingthetheoreticalbasisoftherightofsetoffandtherelationshipbetweenbankandcustomers,theauthordiscussestheproblemsofbank’srightofsetoffandthesystemofsetoffofourcommercialbanksafterreconstruction.Theauthortriestofulfilltheaimofprotectingcustomers’legitimateinterestwithoutdamagingthebank’sclaims.

Keywords:commercialbank;customer;rightofsetoff

在一國的金融體系中,商業銀行的重要性不言而喻,它不僅是資金融通的樞紐,而且是與貨幣相關的眾多中間業務的提供者。由于種種原因,我國的大多數商業銀行目前仍以貸款業務的收益作為主要利潤來源,因此如何保障債權的順利實現便成為銀行界最為關心的問題;法律也為有效降低信貸風險作了很多努力,抵銷權制度的設計便是其中之一。商業銀行抵銷權制度的立法與應用在國外已較為成熟,但我國的現行立法對該制度的規定還很粗糙,實踐中大量存在商業銀行借抵銷權之名損害客戶利益的情形。本文在簡要介紹抵銷權基本理論的基礎上,探討了商業銀行適用該制度時存在的一些問題,進而提出重新建構我國的商業銀行抵銷權制度,力求在有效保障銀行債權實現的同時更好地保護客戶地合法權益。

一、抵銷權的基礎理論

所謂抵銷,是指二人互負債務而其給付種類相同的場合,得以其債務與對方的債務,按對等數額使其相互消滅的意思表示[1]。依產生根據的不同,抵銷權又可分為法定抵銷和約定抵銷(又稱合意抵銷),前者是指符合法律規定的構成要件時,一方當事人可向另一方當事人主張抵銷權;后者是指抵銷合同或條款約定的特定事由出現時,一方當事人可依據該約定向對方主張抵銷權。法定抵銷和約定抵銷的最大區別在于構成要件不同,前者嚴格規定了雙方當事人互負債務,債務的給付種類和品質相同,主動債權已屆清償期等條件;后者對這些條件的要求則較為寬松,特別是雙方當事人可以約定互負債務的標的物種類、品質不同時也可以抵銷。

有關抵銷權的規定最早出現在羅馬法中[2],但由于商品交易的不發達,作為債權消滅方式之一的抵銷權制度在古代并沒有發揮其應有的作用。隨著社會的不斷發展,市場經濟作為資源配置的有效方式逐漸被各國政府所采納,債權法憑借其在市場經濟中的重要作用逐步成為顯學,作為債權重要組成部分的抵銷權制度也因此受到法學理論界和實務界的關注。一般來講,抵銷權制度的作用表現在以下幾個方面:

1.公平受償。當事人互負到期債務,一方當事人主動清償了自己的債務,另一方當事人卻因資信問題無法履行合同,這對先履行債務的一方來說顯然是不公平的,抵銷權制度恰好能夠回避這種不公平。

2.方便債務履行。任何一項債務的履行都需要成本,如果當事人能夠合理運用抵銷權制度,不僅可以降低自己的履約成本,還可以最大程度地提高合同履行的效率,符合市場經濟追求效益最大化的特點。

3.擔保功能。利用抵銷權,債權人可以在債務人資力不足的情況下使自己的債權得到全額清償,所以說抵銷權在一定程度上具有擔保功能。例如,某銀行擁有某企業的一項貸款債權,同時對該企業負有一筆存款債務,在企業的存款債權被扣押或轉讓的情況下,如果符合法定抵銷或是約定抵銷條件則可以將此債權債務予以抵銷,從而使銀行自己的債權受償,如同為自己設立了擔保一樣[3]。不過該擔保明顯缺乏公示,在學理上值得進一步探討。

二、銀行與客戶之間的法律關系

對該問題的理解直接關系到銀行與客戶{1}之間是否存在抵銷權以及銀行在多大范圍內享有抵銷權。

對銀行與客戶的法律關系,學界有幾種不同的認識,主要包括:信托關系說、保管關系說、關系說和債權債務關系說。在筆者看來,理解銀行與客戶間法律關系的關鍵是把握好存款合同的性質,因為銀行提供所有服務的前提是客戶在銀行存有款項,即開有帳戶。這里需要說明一點,賬戶在形式上表現為一種會計文件,是銀行與客戶雙方債權債務的一覽表,但就其實質而言,它是一種合同,是銀行與客戶之間合同法律關系的體現[4]。單就客戶將錢存入銀行即喪失其所有權來看,信托、保管、的說法均有不周延之處,債權債務關系說似乎更符合存款合同的性質。當然,銀行業務具有多元化特點,銀行與客戶之間也存在信托、保管、等其他法律關系,但它們應當居于從屬地位。所以,筆者認為,銀行與客戶間的法律關系應當是一種以債權債務關系為基礎的合同束,該合同束基于客戶在銀行開辦業務的多少不同而繁簡各異。此觀點從歷史的角度可以得到進一步佐證,銀行與客戶之間的法律關系經歷了一個由簡單到復雜的過程,現代商業銀行是隨著資本主義商品經濟的產生而發展起來的,一開始銀行從業人員僅從事保管、匯兌等與貨幣有關的業務,法律關系較為簡單。隨著經營規模的擴大,一些銀行發現:雖然每天都有人存款、取款,但銀行總能保持一個相對穩定的貨幣余額,因此有了放貸業務的出現。在市場的需求下,商業銀行進一步開發出了銀行卡、基金托管、理財等中間業務,銀行與客戶間的關系也逐步朝著多元化方向發展,形成一張復雜的關系網絡,即上邊提到的合同束。

銀行對客戶享有抵銷權,還有一個重要原因是二者之間的債權債務具有相對性,即銀行與客戶間存在相互的債權債務。具體來說,在存款法律關系中,銀行是客戶的債務人,客戶對銀行享有存款及利息的支付請求權;在貸款法律關系中,客戶是債務人,銀行對客戶享有償還貸款及利息的請求權。顯見,銀行與客戶在這兩個基礎法律關系中互負債務,互享債權,由此構成了債權債務的相互性。但是,并不是所有的銀行帳戶都可以抵銷,如信托類、保管類的帳戶就不存在抵銷的問題,因為此類債權債務不具有相對性。

三、抵銷權在商業銀行中的適用

抵銷權是我國合同法中的基本制度,并不針對商業銀行而設計,但實踐中銀行卻是使用抵銷權制度最頻繁的主體之一,甚至出現了“銀行抵銷權”的專有名詞。下面針對抵銷權在銀行中的具體應用做一些探討。

(一)商業銀行抵銷權的特點

商業銀行主體的特殊性決定了銀行抵銷權不同于普通抵銷權制度的眾多特點:

1.銀行與客戶之間的債權債務具有特殊性。法定抵銷權能夠成立的一個重要前提是債務的標的物種類、品質相同,如同一標號水泥、同一型號鋼材等,但實踐中普通企業之間能夠達到這一要求的情形并不多。銀行與客戶間的債權債務恰恰相反,因為借或貸的標的物都是貨幣,而貨幣在種類和品質上沒有什么差異(指同一國貨幣),這也是抵銷權被大量用于銀行業的重要原因。

2.銀行抵銷權的行使具有單方性。普通債權債務中,雙方當事人都可能享有抵銷權,但在銀行與客戶間,銀行可以行使抵銷權,客戶往往不享有該權利[5]。這主要是因為合并帳戶的主動權掌握在銀行手中,客戶經常處于被動地位。

3.銀行的先天脆弱性決定了立法者對銀行抵銷權的包容態度。眾所周知,銀行是一個高風險、高負債的行業,不良資產的大量積累容易引發銀行的信用危機,甚至產生擠兌風潮,危及國家經濟安全。為了使銀行債權能夠便捷、高效的實現,立法者在銀行抵銷權制度的設計過程中往往有偏袒商業銀行的傾向,這也使從維護客戶利益的角度出發重新審視銀行抵銷權成為一種必要。

(二)我國商業銀行抵銷權的立法現狀

我國現行法律對銀行抵銷權的規定可以歸納為兩個層面的立法:一是基本法律,二是最高人民法院做出的司法解釋或中國人民銀行的行政規章。前者的規定構成了抵銷權的基本法律框架,立法層級較高,但針對性不強;后者是對前者規定的進一步細化,操作性較強,但立法層級較低。

在基本法律層面,1999年頒行的《中華人民共和國合同法》第九十九條規定:當事人互負到期債務,該債務的標的物種類、品質相同的,任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷,但依照法律規定或者按照合同性質不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的,應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。第一百條規定:當事人互負債務,標的物種類、品質不相同的,經雙方協商一致,也可以抵銷。前一條規定的是法定抵銷權,后一條是約定抵銷權,兩者共同構成了我國抵銷權制度的基本法律框架。2006年公布的《中華人民共和國企業破產法》則對破產抵銷權做了進一步規定,該法第四十條:債權人在破產申請受理前對債務人負有債務的,可以向管理人主張抵銷。

在司法解釋和行政規章方面,1994年《最高人民法院關于銀行、信用社扣劃預付貨款收貸應否退還問題的批復》中規定:預付款人將預付貨款匯入對方當事人帳戶后,即喪失了該款的所有權。因此,該款被銀行、信用社或其他金融機構扣劃還貸后,預付款人無權向銀行、信用社和其他金融機構請求返還。在預付款人訴收款人的經濟糾紛案件中,也不應將銀行、信用社和其他金融機構作為第三人參加訴訟。這里的“扣劃還貸”實質上就是指銀行的抵銷權。另外,中國人民銀行1996年通過的《貸款通則》和2000年通過的《加強金融機構依法收貸、清收不良資產的法律指導意見》進一步明確和細化了銀行的約定抵銷權和法定抵銷權。

四、重構我國商業銀行抵銷權制度

筆者認為,銀行與客戶之間權利義務失衡是商業銀行抵銷權制度的問題所在,因此,從維護客戶利益的角度出發重構商業銀行抵銷權制度已是大勢所趨。本部分將圍繞該問題展開論述。

(一)商業銀行抵銷權制度的問題所在

商業銀行抵銷權存在很多問題,有制度層面的,也有監管層面的,但歸根到底源于一個問題:客戶在事實上處于弱勢地位。表面上看來,銀行和客戶都屬于平等的民事主體,但實踐中這種平等性被嚴重扭曲,客戶往往處于有求于銀行的狀態,因而只能眼睜睜看著一些合法權益被侵害。表現在抵銷權制度的適用中,就是抵銷債務的范圍和數額被無限擴大。

客戶的弱勢地位可以從以下幾個方面來理解:首先,銀行的經濟實力在總體上明顯優于普通客戶。經濟的高端是金融,而金融的核心往往是掌控著大量資金的商業銀行,銀行的放貸在某種程度上會決定一個企業的命運。當然,筆者也承認有些大型國企的地位遠在銀行之上,但那畢竟是少數,大多數客戶(尤其是中小企業和自然人)處于追逐銀行的地位而不是被銀行追逐。經濟實力上的差異從根本上決定了客戶很難同銀行平起平坐。其次,客戶對金融業的熟悉程度有限。所有客戶都知道有了錢存到銀行,需要錢時向銀行申請貸款,但真正精通銀行業游戲規則的人并不多。很多人是被莫名其妙扣款之后才知道有抵銷權這回事,這使得從客戶的角度出發反思商業銀行抵銷權成為一種必要。再次,資金的稀缺性迫使客戶“委曲求全”。無論哪種社會,資金都是一種不折不扣的稀缺資源。企業啟動時可能僅僅需要一個好的團隊,但隨著規模的擴大,對后續資金的要求會越來越高,這時銀行作為間接融資主體的地位得以凸顯。有些企業為了保持同銀行的合作關系,只能被迫放棄自己的合法權利。最后,商業銀行可以通過格式條款增加自己的權利,加重客戶的義務。市場經濟中,追逐利益是所有商業主體的共性,銀行自然不例外。在抵銷權問題上,商業銀行往往利用自己提供格式合同{1}的機會擴展抵銷權的適用范圍,確保自我債權的實現,客戶的權利在這個過程中被無情蔑視。

(二)重構商業銀行抵銷權制度的一些探討

由于實踐中銀行抵銷權的適用情形紛繁復雜,而社會又處于一個不斷發展變化的過程中,所以很難用高度抽象的法律語言描述重構后的制度體系,因此筆者退而求其次,針對重構后該制度的主要內容進行一些探討。

1.抵銷通知應當是抵銷權生效的必要條件,而非免責條件。《合同法》第九十九條第二款規定:當事人主張抵銷的,應當通知對方。通知自到達對方時生效。對于該通知的性質學界有不同的認識,有人認為是抵銷權生效的必要條件,銀行未履行通知義務則意味著抵銷權自始不產生法律上的效力;有人則認為通知是免責條件,即銀行不履行通知義務須承擔因此給客戶造成的損失,但抵銷權的效力不受影響。筆者同意第一種觀點。通過前面的論述我們可以清楚的認識到:在銀行與客戶的關系中銀行處于明顯的優勢地位。更何況在互負債務時只有銀行能夠行使抵銷權,客戶并不享有該項權利,這事實上已經將《合同法》中設計的抵銷權制度作了有利于一方當事人的變更,如果再視銀行的通知義務為免責條件,那對客戶來講未免太不公平。將通知義務視為抵銷權生效的必要條件還可以給客戶一個緩沖時間,使客戶盡早得知存款被抵銷的事實,進而采取應對措施將損失降到最低點。

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TIPS：和朋友談錢的四大天條

《品位》建議，在答應朋友經濟合作的要求之前，先做好以下4步驟：

1、先等24小時。不要因為緊急而立刻答應對方，先檢視自己的財務狀況，與家人討論再決定。

2、別覺得拒絕是一件讓人羞澀的事。在金錢上“有求必應”是對友情的透支。

3、了解清楚金錢的用途。只有確保款項的用途合法，你的借款、擔保和投資才受到法律保護。

4、注意時間。在文件上約定好資金收回的時間。記住，一旦發生經濟糾紛，訴訟時效只有兩年。

圣誕，元旦，結婚高峰，金融危機……行至年底，所有的“花錢大業”齊齊向你的錢包發出深情的呼喚，偏偏這個時候，朋友還要不避嫌地上前添亂我春節要買新房了，能借點錢嗎?我想貸款做生意，你能不能當我的擔保人?或者索性直接得讓你心酸我知道一萬塊錢對你來說不算什么，姐姐我正想開家美甲店，你來入個股如何?

感情深是一回事，金錢交往又是另外一回事。如果你正在為閨密之間的小賬本發愁，那么就很該與《品位》一起探討一下，怎樣才能在保持友情醇度的同時，在借貸上最大化地保護自己的利益――畢竟友誼也是筆無形財富，將它與你的Money升至同樣重要的地位，可一點也不過分。以下三個案例，就是最常見的友誼和金錢拉鋸戰。

借!救急不救窮

Sandy被朋友借錢的經歷可謂豐富多彩：“有五六年沒聯系的姐妹，突然打個電話來，什么也不說清楚張口就借錢”。另一次，以前的同事借了5000元，說一個禮拜還我，結果過了N個禮拜也沒還。催急了，她還生氣：“至于嗎?不就是5000塊錢，你一個月工資的零頭，這么小氣!”

這么多年下來，Sandy也有了充足的經驗。她的原則是：救急不救窮。如果是生病、讀書，會考慮借。但是買房、炒股、做生意，絕對不管。“后者放著銀行不去貸款，從我這里省利息錢，而且連前期資金都不充足，以后怎么能確保還款?”

以下是在閨密們互相借貸時，務必注意的幾點：

A、借據與證人不可少，不管是多熟，任何時候都堅持借據的存在，借錢的時候最好有朋友作證，哪怕去銀行匯款，也要拉上一個人。如果對方不同意寫借據，她也就是沒把你當朋友，可以Say Bye-Bye。

B、有的時候，就算是救急也不能借――如果你的朋友在短期內沒有償還能力，最好給她借款總額的10％－30％當作友情贊助，而避免掉借錢的危機。

C、如果不想發生借貸的麻煩，最好在平時就多做鋪墊工作。告訴大家你的錢都在股市里――唯一借錢給別人不受損失的方法，就是永遠也別借人錢。

保!什么交情都不行

朱朱是北京的時裝設計師，就在10月底，她突然接到了兩個求助。都是朋友要請她做擔保。

一份來自她的同學，這個女孩子被要求找親戚朋友寫一份擔保書，“在公司造成的一切經濟責任和法律責任由簽字的擔保人負責”。

一份來自同俱樂部的友人，她準備投資開一家時裝店，由于資金不足，已經拿自己的汽車向典當行抵押了10萬元貸款。“幫我擔保，走個形式就行了。”

面對這兩份擔保書，朱朱不知自己是應當簽還是不簽。向律師仔細咨詢了之后，她終于有了答案：

第一份，可以簽。因為單位要求提供擔保是對勞動者權利的侵犯，不符合《勞動法》保護勞動者合法權利的原則，不具任何法律效應，賣個人情也無妨。

第二份，絕對不能簽。簽字意味著承擔連帶保證責，如果到期沒有歸還本息，擔保人就必須負責償還所有的款項。

所以，如果你的朋友向你提出擔保的需求，一定要好好判斷情況。有一個簡單的原則是：任何與借貸有關的行為，都統統拒絕做擔保。因為這非但可能損失金錢，更有可能壞了自己的信用――盡管信用在中國目前還沒有多少實質意義，但莫名其妙被別人的債務拖黑了形象當然不值。

當然，措辭不妨婉轉一點：“我已經為別人做擔保了，借款機構不會同意”；“我的身份證丟失了，正在補辦”：或者“我因為刷爆卡，信用度已經是負數，我我擔保可能借不到錢。”

合!想想以后怎么分

金融危機，創業成本下降。眼看著新興的行業機會不斷涌現，琪琪也想和朋友合資辦個公司做外貿。可是她的男友堅決不同意，因為之前他和同學合伙做生意，最后就“共患難易共富貴難”，在他看來：女人們合資做生意更麻煩，所謂合久必分，為免以后為些許錢財吵架，還是不要合作的比較好。

琪琪還是想合資，因為她的啟動資金并不充裕。但她也覺得男友的話非常有道理：萬一有拆伙的一天，怎么能保證自己可以完全拿到屬于自己的利益?

在理財專家看來，這個問題并不難回答。要點在于四個字：“未雨綢繆”。專家建議，女性合資開公司或投資，一定要注意以下幾點：

A、賬目要清晰，發生費用一定要做到當月結算。最好委托專業人士管理財務，這樣，以后有任何糾紛的時候才說得清、道得明。

B、投資金額，經營方向，分紅方式，虧損負責方法，各自負責方向……這些內容都必須書面化，并雙方簽字，保持好以供備查。

C、及時分紅與設立止損點不管你們的友誼多“鐵”，及時在贏利時拿到分紅，止損點也需要事先確定，避免到時候因雙方不舍出現爭議。

67％的美國人在面對“重感冒”還是“借錢給親朋好友”的選擇時，一致認為后者更令他們感到頭疼。

閨密賬本