導語：如何才能寫好一篇經濟糾紛和解協議書，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

事故法院調解協議書范本

甲方： 年齡： 住址： 身份證號碼：

乙方： 年齡： 住址： 身份證號碼：

丙方：

丁方：

甲乙丙丁四方本著互諒互讓的原則，綜合考慮各方實際情況，就2011年 月 日發生在 方工地的甲方人身損害賠償問題，經各方協商，現達成和解協議如下：

一、各方確認甲方于2011年 月 日在工作中于 工地受傷，后丙方墊付甲方 萬元用于其治療康復，對此，各方予以確認;

二、甲方于2011年 月 日治療終結出院，繼續康復，對此，各方予以確認;

三、就前述甲方人身損害賠償案件，各方同意按一下比例劃分各方責任，即 方責任為 %， 方責任為 %， 方責任為 %;

四、方一次性補償給甲方業已發生和將來發生的與此事有關的醫藥費、護理費、營養費、交通費、伙食補助費、后續治療費、殘疾賠償金以及一切補償和賠償費用總計人民幣 元整(大寫： 萬元 ); 方支付 方墊付甲方的各種費用 元(大寫： 萬元)，甲方以及甲方有關親屬、朋友等不得用任何方式或者變相的方式以此事為由向乙方、丙方提出任何請求，至此，各方之間在履行本協議后相互之間不再有任何債權債務糾紛。

五、、本協議經各方簽字或者蓋章后生效。一式 份，甲、乙雙方各執一份，見證人一份，各方身份證復印件、營業執照、機構代碼證復印件為本協議書附件。

甲 方(簽字)：

乙 方(簽字)：

丙方：

丁方 ：

見證人(簽字)：

簽約日期： 年 月 日

簽約地點：

車禍法院調解協議書范本

原告方：王某 謝某 黃甲 黃乙

被告方：陜縣汽車運輸有限責任公司

原告王某、謝某、黃甲、黃乙訴被告陜縣汽車運輸有限責任公司交通事故損害賠償一案，經雙方協商，已同意和解，現達成和解協議如下：

一、經原、被告雙方協商確認，本案交通事故各項損害賠償項目和費用為：死亡賠償金67796.20元、原告謝某生活費10545.68元、原告黃甲生活費12052.20元、原告黃乙生活費22597.88元、喪葬費8015.52元、誤工費387元、交通費8372元、住宿費1440元和貨物運費損失2000元。上述費用共計為人民幣壹拾叁萬伍仟壹佰肆拾壹元肆角捌分整(小寫：135141.48元)。

現本著互諒互讓的原則，綜合考慮雙方實際情況，原告方同意在上述所列損害賠償費用的基礎上進行適當核減，雙方最終確定本案實際賠償金額為人民幣壹拾貳萬貳仟整(小寫：122000元)。

二、上述損害賠償費人民幣壹拾貳萬貳仟整(小寫：122000元)由乙方于本協議簽訂的同時一次性向甲方支付清結。

如被告方未能按照本條約定及時足額支付損害賠償費，則原定核減部分將不予核減，仍須按人民幣壹拾叁萬伍仟壹佰肆拾壹元肆角捌分整(小寫：135141.48元)支付原告方賠償費用。

三、本案法院訴訟費由原、被告雙方各承擔50%。因訴訟費已由原告方在本案時即已預交，被告方同意于本協議簽訂的同時將所需承擔的訴訟費支付給原告方。

四、本協議經雙方或其人簽署后生效。一式三份，甲、乙雙方各執一份，提交受訴人民法院備案一份。

甲 方(簽字)：

乙 方(蓋章)：陜縣汽車運輸有限責任公司

篇2

該中介工作人員在為我們辦理留學過程中，拒不將其與國外院校所簽的協議給學生和家長看。此外他們還編造虛假留學信息，巧立名目收取費用，無端扣押學生護照。

特別是在2004年上半年教育部、國家工商行政管理總局聯合了《自費出國留學中介服務委托合同（示范文本）》半年多之后，他們仍在使用自己編制的、帶有明顯霸王條款性質的《自費出國留學協議書》（見附件）。在這份協議書上，甲方早已簽好了名字、蓋好了公章，并為乙方預先填上了協議書簽署的時間，且不經商量就填好了“報名費”、“綜合服務費”和“退款”的具體數額，只等乙方無條件地簽字、認同并付款了。后來我們才感受到，這樣的合同是一個非常可怕的陷阱，使學生和家長的正當權益和經濟利益受到了嚴重損害，而且受害者們無理可講。

辦理當中該中介負責人余××明目張膽地說：“如今要想自費留學，哪有不造假的！”“餓死膽小的，撐死膽大的！”這樣的話，讓我們聽了不寒而栗！我們的留學最后沒有辦成，完全是因為該中介違規提供不實信息的緣故。但由于我們事先對情況不熟悉，對合同的內容把握不準，輕易信任和簽署了合同，致使現在我們難以通過法律手段追究他們的責任，也無法追回我們的損失。

兩名受害的學生

附：長沙市某中介的《自費出國留學協議書》

長沙市××××××（以下簡稱甲方）和（以下簡稱乙方）就有關辦理赴 留學手續等事宜達成如下協議。

一、甲方的權利和義務：

1、為乙方赴留學提供咨詢服務；

2、經乙方同意為乙方聯系并申請國外政府認可的就讀院校；

3、指導乙方填寫各類出國留學申請表格；

4、指導乙方準備簽證所需材料；

5、為乙方代辦護照，長沙地區以外則由乙方自行辦理；

6、為乙方代辦赴境外留學簽證申請；

7、協助乙方安排就讀學校的住宿；

8、為乙方申請就讀所在地的銀行帳號；

9、安排乙方首次出境時，目的港的接機事宜；

10、不定期向學生家長匯報學生學習和生活情況；

11、學生境外遇到學習和生活上的困難由甲方和就讀學校一起給予特別幫助和指導（此特別幫助和指導須乙方或境內直系親屬書面申請，甲方認可后，方可進行。由此發生的一切費用由乙方承擔）；

12、依本協議向乙方收取報名費、綜合服務費等雙方約定的費用。

二、乙方權利義務：

（以下略）

利用合同條款的含混不清而從中漁利并逃避自己的責任，這在以往的對留學中介的投訴中并不鮮見。根據有關部門統計，自費留學中介活動產生的經濟糾紛或者上當受騙事件，一半以上跟所簽訂的合同不公平或者不規范有關。

2004年4月，教育部、國家工商行政管理總局聯合了《自費出國留學中介服務委托合同（示范文本）》，目的就是要規范自費留學中介機構活動，減少和避免因使用不規范留學合同而引發出各種矛盾和糾紛，依法保護留學當事人和自費出國留學中介機構雙方的合法權益。從留學當事人角度來講，它將有利于當事人依法保護自身合法權益，避免因合同缺款少項、意思表達不真實、不準確，導致留學當事人上當受騙。

在“示范文本”當中，把留學的服務項目及費用、受托人與委托人的義務、違約責任等都明確地列了出來，有利于當事人公平簽約。比如在第一條中，就將“委托人申請赴××國家的××院校留學，就讀××專業，留學類別屬學歷或非學歷教育”等明確寫出，合同中還特別強調“國外院校的名稱，以外文為準”，以避免因外文與譯文不一而產生歧見。

這首先是把合同簽署雙方要做什么非常明確地定下來，把中介所承諾的內容以文字的形式確定下來，然后才涉及雙方的義務和責任。而在上述案例中，該中介提供的合同文本連為什么要簽訂這個合同的基本內容都含混不清，除了可供填寫的國家名稱外，最關鍵的就讀國外學校的名稱、專業的種類和留學類別等內容都沒有。一旦出現學生所就讀的學校與所申請的不符，或者是本來要去讀本科結果上的是語言培訓學校這樣的事情發生，留學當事人與中介就扯不清了。

還有示范文本第三條中，委托人向受托人繳付出國留學中介服務費合計是多少，其中包括什么內容和支付方式等都明確列出，避免可能會在這方面發生的糾紛。在示范文本的第8款第29條中，還較為詳盡地列出了受托人義務與委托人義務、違約責任等內容。

從某種意義上講，示范文本實際上把出國留學將會遇到的問題和各個環節比較清楚地列了出來，這不僅對中介是一種約束，對留學當事人本身也是一種約束。目前全國已經有不少家自費留學中介機構承諾使用這個合同示范文本，留學當事人也可以借鑒或者以此合同示范文本與中介簽約。

合同一旦簽訂，就會產生法律效力，因此，對于留學當事人來講，最重要的還是在簽約前一定要先弄清楚以下幾個問題，然后再簽約。

首先應該了解清楚所委托的機構是否具有教育部頒發的《自費出國留學中介機構資格認定書》和當地工商管理行政部門頒發的《營業執照》。

其次，在簽約前還應注意了解清楚申請國外學校的資質、教學水平和質量等情況，因為它直接關系到留學申請人在國外的學習環境、能否順利完成學業；還有外方錄取時是否有外語考試成績要求，獲得留學錄取通知書的時間限定；所交納各種經費的用途以及是否合理；交付款的方式;中介指定的匯款賬戶是不是留學學校的賬戶;留學當事人應及時索取有效發票、收據;如某方違約，另一方退款的數額、方式、時間限定等是否合理，有無易產生誤解、發生歧義的地方等。

對于中介機構來講，在簽約前也應注意一些問題，防止以后發生不必要的糾紛。一是委托人是否具備自費出國留學的基本條件，其外語考試成績是否符合留學學校錄取要求；二是核對委托人所遞交的所有文件、材料等是否合法、真實、有效；三是委托人是否清楚當其違約后應當承擔的責任等。

另外，如果發生合同糾紛問題，比如當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任，因為合同是受法律保護的。當事人也可以通過和解或者調解解決合同爭議。當事人不愿和解、調解或者和解、調解不成的，可以根據仲裁協議向仲裁機構申請仲裁，或者向法院。需要提醒的是，留學當事人應注意收集、留存有關的材料、資料、票據等，以備訴諸法律程序時的需要。

篇3

自1974年世界上第一個“犯罪人-被告人和解程序”在加拿大安大略省產生開始，刑事和解便旨在修復加害人與被害人的關系，修復被害人的心理創傷，使加害人早日復歸社會。而無論是采取“司法機關-加害人-被害人”構造模式還是“司法機關-加害人-被害人-調解人”構造模式，刑事和解程序都旨在使加害人和被害人在平等、自愿的基礎上進行對話、協商，通過賠禮道歉、賠償損失、提供特定服務等方式取得被害人的真心諒解，從而修復被犯罪行為破壞的社會關系，進而化解、緩和當事人之間的矛盾，維系社會關系的平衡與和諧，而這種平衡與和諧是此項制度建構的最基本的理論基礎和終極的價值目標。“之所以如此，是因為和諧社會理論所要求的價值多元化，以及其所要求的實現社會和諧而需要的解決矛盾的方式多元化，從根本上為刑事和解提供了理論支持。而刑事和解所體現的重在修復關系、解決矛盾、實現安定有序及解決案件方式的多元化，恰好契合構建和諧社會理論的要求。”[1]（如果字數仍然過多，可將此部分刪除）

從司法層面的改革實踐看，我國刑事和解制度的修復功能發揮嚴重不足。雖然刑事和解制度旨在修復社會關系、促進社會和諧，事實上在一定程度上起到了作用，但從整體來看效果并不如人意，甚至出現了異化現象，將刑事和解修復功能簡單等同于“物質補償”、“民事賠償”。從目前全國各地開展的刑事和解實踐來看，加害人賠償被害人物質損失、主動承擔民事賠償責任以取得被害人諒解是最主要的和解方式，加害人是否真誠悔罪，被害人是否因此修復心理創傷幾乎在所不論，刑事和解在運作中顯示出很強的功利色彩，逐漸異化為“花錢免刑”、“賠錢減刑”的“金錢交易”，也因此出現了被害人“漫天要價”、加害人天價賠償的極端情況，司法機關的公正權威、刑事和解的功能價值受到嚴重質疑，甚至不乏否定之音。[2]相對于物質修復、實體修復，被害人的心理修復、精神修復才是根本，二者是面與里的關系，重物質輕心理，重實體輕精神，只能修復因犯罪破壞的表面社會關系，而無法徹底化解當事人雙方的矛盾，甚至有些時候因物質賠償問題額外增加矛盾和仇恨。真正的刑事和解固然非常關注物質修復，并且物質修復通常是最重要的和解方法，但心理修復才是根本，精神撫慰才是徹底消除矛盾的終點。

造成當前刑事和解制度修復功能發揮不足的原因是多重的。一是理論基礎薄弱。刑事和解制度的建構嘗試是實踐在前，理論研究在后，協調性司法、恢復性司法、司法便宜主義等理論基礎研究不足，未能給刑事和解制度的建構發展提供足夠強大的理論支持。二是傳統價值觀影響。中國社會長期受儒家思想影響，儒家思想講究重“義”不重“利”，體現在刑事司法中便是絕對的正義觀和報復論，任何出于功利主義的司法變通都是結果的不正義。三是法律依據長期缺位。刑事和解長期“于法無據”，致使此項工作不統一、不完整、不規范、不權威，最終限制了刑事和解制度適用的范圍和功能的發揮。四是司法運行存在偏差。刑事和解制度在運行中出現了重物質修復輕心理修復、重和解結果輕和解過程、重和解協議輕和解對話等偏差，極大地降低了修復效果，甚至加大了仇恨。

二、新刑事和解制度之效率風險

長期以來，人們主要關注和發揮刑事和解制度的修復功能，而對此項制度在提高司法效率、節約司法資源方面的功能重視不足、也發揮不足，最終影響了刑事和解制度的應用。刑事和解制度的產生與運行，有其功利主義哲學的理論基礎和現實基礎，“它是用一種功利主義的思考替代教條主義的傳統”[3]，實現司法機關、加害人、被害人的“利益兼得”。對當事人雙方而言是關系的修復，加害人對被害人物質和精神的補償，而對司法機關是訴訟效率的提高。刑事和解制度在我國誕生之初便有應對犯罪案件量增加、實現程序分流、提高司法效率的目的初衷，此項制度更是被看作輕微刑事案件快速辦理、提高訴訟效率的重要創新舉措，具體而言，減少辦案時間、加快輕微刑事案件辦案速度、減少纏訪、鬧訪。

從實踐運行看，刑事和解制度的效率功能同樣未得到充分發揮，不僅適用率低而且效能不高。據宋英輝教授的調查統計，2005年至2006年，7個基層人民檢察院適用刑事和解的案件數量較少，平均每年約為9件，而平均每年發生的刑事案件約為560件，適用率僅為1.7%。[4]2007年、2008年廣東省南海區檢察院提請批準逮捕的案件為4598件7850人，移送審查4434件7526人，而其中適用刑事和解的案件在審查批捕環節僅有7件，公訴環節僅有22件，比例分別為0.1%、0.4%。[5]雖然之后各地檢察機關積極開展刑事和解工作的探索實踐，最高人民檢察院也大力推動此項工作，適用刑事和解的案件數量和效果也都有一定提升，但刑事和解工作并未成為檢察機關的一項基礎性、常規性工作，反而是隨意性大、各地差別化大，近年來更是“雷聲大、雨點小”。從近十年來刑事和解制度的探索實踐來看，此項自下而上的改革舉措并未如制度建構之初設想的那樣極大地提高了司法效率，實現了程序分流，反而在一定程度上加重了基層檢察機關的工作負擔，降低了辦案效率。

之所以出現這種情況，除了立法缺失、和解理念未被社會公眾普遍認同之外，還有一些實踐層面的原因。一是檢察機關不愿介入和解、主持和解，以免角色沖突；二是和解程序較為繁瑣，辦案人員往往需要投入更多的時間精力，而效率不高的改革實踐往往難以受到實踐部門的歡迎；三是刑事和解納入內部考評，重懲輕獎影響了工作積極性；四是賠償損失已是實務中酌定從寬處理情節，冠與不冠“刑事和解”之名無關緊要。

三、新刑事和解制度修復風險之防控

（一）修正司法認知

刑事和解制度的主要功能在于修復，次要功能在于提高司法效率，要做好刑事和解工作，發揮其制度功能、實現其制度價值，首先或者根本上司法機關要端正態度、修正認識，實現本源回歸。首先，從政治需要、司法需要向制度本源價值回歸。“改革探索之初，刑事和解更多是地方檢察機關因應構建社會主義和諧社會的政治需要而發展起來的刑事訴訟中的溝通與協商機制的經驗性總結。相對于學者來說，地方檢察機關更注重的是刑事和解‘社會效果與法律效果的統一’，而并不關注其是否與傳統刑事司法理論相符。”[6]純粹出于政治需要建構刑事和解制度，更多關注的是矛盾的化解帶來的政治意義，即和諧與穩定，而純粹出于司法需要建構的刑事和解制度則夾雜了不少部門利益，成為了創新而創新的附屬品。從政治需要、司法需要向制度本源價值的回歸，是對刑事和解制度理論基礎、功能價值的正視，是對以往工作思路、工作方法的修正，從而建構科學、完善刑事司法制度，使其制度優勢得以全面發揮。其次，從物質修復向心理修復的回歸。物質修復只是和解的一種外在表現形式，心理修復和精神撫慰才是和解的終極目標，這就需要真誠的互動、協商、對話、諒解過程，相對于簡單的賠錢了事，要做到心理修復需要更多的投入。

（二）正確適用法律與規則

1.限定適用范圍。依照修改后《刑事訴訟法》第277條規定和修改后《人民檢察院刑事訴訟規則規則（試行）》第520條的規定，必須是屬于侵害特定被害人的故意犯罪或者有直接被害人的過失犯罪，刑事和解程序適用范圍必須是可修復的案件，或者說容易修復的案件。（1）必須是因民間糾紛引起。民間糾紛通常包括感情糾紛、親情糾紛、鄰里糾紛、家庭糾紛、工作糾紛、生活糾紛、經濟糾紛等，這些糾紛往往是當事人互相熟識，只是因一時的矛盾無法解決致使加害人對被害人沖動傷害而犯罪，因此這種案件容易和解，雙方的社會關系也容易修復。（2）罪名限定為第四章、第五章犯罪案件以及過失犯罪。相對于危害國家安全犯罪、危害公共安全犯罪、危害社會市場經濟秩序犯罪以及職務犯罪等犯罪種類而言，侵犯人身權利、民利犯罪和侵犯財產權利犯罪主要是針對特定被害人的犯罪，因此先天具備了和解的主體條件，同時這些權利歸屬于被害人個人，使得其具有了和解的自主選擇權和決定權，有被害人的過失犯罪與此相同。（3）刑度為輕微刑事案件。故意犯罪案件限定為可能判處3年有期徒刑以下刑罰的案件，過失犯罪為可能判處7年有期徒刑以下刑罰的案件，這些案件因加害人對被害人造成的傷害較小，社會關系容易修復，據此將累犯排除在外。

2.嚴格適用條件。依照《刑事訴訟法》的規定，公訴案件當事人和解的程序只能適用于犯罪嫌疑人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，且被害人自愿和解的案件。從規定來看，刑事和解必須適用于加害人真正悔罪、被害人真心諒解的案件。要做到這一點，就必須重視和解過程，當事人雙方真誠對話、協商、和解。具體而言，加害人通過與被害人的對話交流，深刻反省自己的罪行和對被害人造成的傷害進而改過自新，而被害人通過對話交流驅除對加害人的恐懼和心理陰影，修復物質損失和心理創傷，真正發自內心的諒解、寬容。

3.強化和解程序。一是加大審查力度。《刑事訴訟法》規定，雙方當事人和解的，公安機關、人民檢察院、人民法院應當聽取當事人和其他有關人員的意見，對和解的自愿性、合法性進行審查。二是修正調解主體。《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第514條規定，雙方當事人可以自行和解，也可以經人民調解委員會、村民委員會、居民委員會、當事人所在單位或者同事、親友等組織或者個人調解后達成和解，檢察機關不再擔任調解人，只可以建議當事人進行和解，并告知相應的權利義務，必要時可以提供法律咨詢。三是擴大適格主體。依照規則第511、512條的規定，在被害人無行為能力或行動能力情形下，法定人等其他特定關系人可代為和解，或者在被害人死亡情形下成為和解一方。這樣便彌補了被害人缺位下刑事和解程序適用的漏洞，保障了雙方權益。四是明確和解后從寬處理的司法結果及處置程序。

（三）司法制度保障

一是建立健全啟動程序，當事人及其法定人、近親屬以及辯護人、訴訟人可以申請啟動刑事和解程序，辦案機關如不同意適用的應書面說明理由；二是限定賠償標準，防止漫天要價，影響修復效果，一般而言，侵犯財產犯罪和過失犯罪的賠償額度不超過被害人財產損失的1.5倍，侵犯人身權利犯罪的賠償額度不超過被害人因人身受到傷害而損失的誤工費、醫療費等費用的2倍，至于如誣告陷害罪，強制猥褻、侮辱婦女罪等應以賠禮道歉為主，適當經濟補償為輔。當事人互有侵害的，折兌計算。三是重視其他和解方式，如公益勞動、社區服務等。四是注意與其他程序的區分，要將此項制度與普通事后賠償損失情形區分起來，后一種情形也是實踐中酌定從寬處理的情節，不同的是，后者或者因涉嫌罪名不屬于和解范圍，如信用卡詐騙罪、合同詐騙罪、集資詐騙罪，或者因侵害社會公益而根本不能和解，如貸款詐騙罪、票據詐騙罪、貪污罪、挪用公款罪，使得單純賠償損失或者歸還損失成為可能。在司法實踐中，前者在法律后果也即從寬處理幅度上應優于后者。五是加強監督，避免權力濫用，檢察機關對偵查環節達成的和解協議進行審查，監督公安機關在和解過程中是否有違法律規定、有違當事人意愿的情況，同時對審判階段達成的和解及法院據此做出的從寬處理判決進行審判監督。對于檢察機關自身，主動接受當事人、上級機關以及人民代表、社會公眾的監督。

四、新刑事和解制度效率風險之防控

（一）擴大司法層面適用范圍

一是廣泛運用于侵犯財產犯罪。侵犯財產類犯罪案件是最為多發案件，因民間糾紛引起的案件也不在少數，這些案件適用刑事和解程序無疑會大大提高程序適用的數量，極大地提高辦案效率，同時這些案件相對于侵犯人身權利犯罪案件也更容易修復關系。二是敢于適用于傳統認為不宜適用和解的罪名。如強制猥褻、侮辱婦女罪，強迫勞動罪，拐騙兒童罪，又如故意殺人罪、罪、綁架罪、搶劫罪等罪名，只要因民間糾紛引起，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件均可適用。如中止形態的故意殺人案件、案件、搶劫案件，熟人之間的猥褻、侮辱婦女且并未造成特別嚴重后果的。三是部分共犯人符合和解條件的也可和解。四是部分被害人同意和解的案件可酌情從輕處理。有多名被害人的案件，如果加害人不能得到所有被害人或者其近親屬諒解寬恕的，但在和解過程中卻有認罪悔過表現，并且得到大多數被害人諒解的，可以酌情從輕處理。

（二）優化和解程序

要從根本上變被動為主動，提高刑事和解制度在司法層面的適用率，關鍵是制度本身要科學合理，要優化高效，為此，要加強或者改進以下工作。一是實行檢調對接。依照規則規定，刑事和解的方式分為兩種，即自愿和解和調解和解。其中，調解和解方式因檢察機關不能作為調解主體，只能借助其他單位或者個人調解，所以必須建構檢調對接機制。為提高效率，檢察機關可與人民調解委員會建立固定機制，一種方式是將刑事和解納入人民調解委員會日常工作范疇，當事人到人民調解委員會申請調解，或者檢察機關移送案件調解，另一種方式是人民調解委員會在檢察機關內部設置調解辦公室，派駐人民調解員，隨案隨調，隨案隨走。二是優化相應程序。首先啟動程序。檢察機關認為移送審查的案件符合和解條件的，在受案后3日內告知雙方當事人可以進行和解。當事人申請人民調解的，應當在被告知權利之日起5日內向檢察機關提交人民調解申請書。其次調解程序。人民調解委員會原則上應在受理調解申請后10日內對雙方當事人進行調解，3日內將調解協議等相關材料移送檢察機關。再次審查程序。審查環節，檢察機關應當在收到和解申請之日起5日內對和解的自愿性與合法性進行審查主持制作和解協議書，審查逮捕環節3日內。最后決定程序。為提高效率，刑事和解案件經案件承辦人、主訴檢察官、部門負責人審查后報主管檢察長批準決定是否從寬處理，并報檢察委員會辦公室備案，特殊案件由檢察委員會討論決定。三是健全相應考評機制。將刑事和解工作的開展情況納入辦案單位和個人的考評項目，保障此項工作的切實開展。

注釋：

[1]宋英輝、向燕：《我國刑事和解的正當性解構》，載《河北法學》2008年第5期，第53頁。

[2]有研究者指出，刑事和解制度違反了法律面前人人平等的原則，容易造成由于貧富導致適用刑罰不平等的可能。一方面刑事和解可能成為有錢人逃避法律追究，另一方面窮人可能因為貧困而接受制裁，因此刑事和解制度應當緩行。李洪江：《刑事和解應緩行》，載《中國檢察官》2006年第5期，第13頁。

[3]陳國慶、陳瑞華、汪建成：《刑事和解的理論基礎》，載《國家檢察官學院學報》2007年第4期，第5頁。

[4]宋英輝：《我國刑事和解實證分析》，載《中國法學》2008年第5期，第124頁。

篇4

關鍵詞 審查逮捕 刑事和解 協調 輕傷害

中圖分類號：D915 文獻標識碼：A

一、不協調的問題的法律成因

新刑訴法在細化逮捕條件嚴格控制逮捕范圍的同時，明確了應當逮捕的情形，刑訴法第七十九條第二款規定有證據證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。也就是說只要曾經故意犯罪，本次犯罪可能判處徒刑以上刑罰的就必須逮捕，這種硬性規定沒有回旋的空間。

新刑訴法第二百七十七條第二款規定犯罪嫌疑人、被告人在五年以內曾經故意犯罪的，不適用本章規定的程序（刑事和解）。2013年《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（以下簡稱《規則》）第一百四十四條規定，犯罪嫌疑人涉嫌的罪行較輕，且沒有其他重大犯罪嫌疑，具有以下情形之一的，可以作出不批準逮捕的決定或者不予逮捕：（二）主觀惡性較小的初犯，共同犯罪中的從犯、脅從犯，犯罪后自首、有立功表現或者積極退贓、賠償損失、確有悔罪表現的；（四）犯罪嫌疑人與被害人雙方根據刑事訴訟法的有關規定達成和解協議，經審查，認為和解系自愿、合法且已經履行或者提供擔保的；第五百一十九條規定，人民檢察院對于公安機關提請批準逮捕的案件，雙方當事人達成和解協議的，可以作為有無社會危險性或者社會危險性大小的因素予以考慮，經審查認為不需要逮捕的，可以作出不批準逮捕的決定；在審查階段可以依法變更強制措施。這說明刑事和解制度的精神是和解案件犯罪嫌疑人可以不逮捕。

綜合兩部分規定，如果案件犯罪嫌疑人曾經故意犯罪，無論輕罪重罪，無論間隔時間多久，本次犯罪可能判處徒刑，即使雙方刑事和解被害方表示諒解并請求從寬處理，檢察機關也應當逮捕犯罪嫌疑人，這樣，批捕條件的硬性規定與刑事和解從寬原則發生不協調甚至矛盾沖突。這一點在輕傷害案件上表現得更為突出。江蘇省公檢法2004年《關于辦理輕傷害案件的暫行規定》第七條規定，（輕傷害案件）當事人自行和解的，或者經調解達成調解協議并履行完畢的，公安機關可以撤銷案件；移送人民檢察院審查后，當事人自行和解的，人民檢察院可以作出不決定。該規定對輕傷害案件堅持從寬處理，刑事和解的輕傷害案件可以撤案或不訴，自然談不上應當逮捕，多個省份也存在類似的地方性規定豍。民間對和解的輕傷害案件相對寬容，刑事政策較為寬松，但如果依照新刑訴法，一旦犯罪嫌疑人曾經故意犯罪，則很可能難逃被逮捕的命運。

二、帶來的相關司法實踐的問題

這種不協調落實到司法實踐中，就會發生很多具體問題，主要包括以下幾個方面：

1、批捕案件的犯罪嫌疑人曾經故意犯罪，但已超過五年的，如果刑事和解成功是否可以不捕？逮捕條件是曾經故意犯罪，刑事和解條件是五年內沒有故意犯罪，于是刑事和解案件與應當逮捕案件范圍出現重合。如果不捕則違反第七十九條第二款規定；如果逮捕則不符合刑事和解制度精神。

2、五年之內故意犯罪的當事人自愿和解，檢察機關是否可以主持調解？刑事和解制度將五年內故意犯罪的嫌疑人排除在外，但在司法實踐中，有相當數量這類案件當事人自己愿意調解。如果雙方當事人自愿和解，檢察機關總歸不能不允許和解。如果案件和解成功，是否可以作為案件處理的參考情節？

3、訴訟法是否可以適用從舊兼從輕原則？該原則是刑法實體法原則，而非訴訟法原則，理論上講訴訟法沒有輕重的問題，但現實上確實存在捕與不捕的問題。例如案件發生在2012年，按舊刑訴法不符合逮捕條件，但按照新刑訴法應當逮捕，公安機關在2013年報捕，是否應當批準逮捕？

4、故意傷害輕傷害案件應依據何種規定處理。如前文所述，多地出臺了本地輕傷害處理的地方性規則，由于這些地方性規則是根據本地實際情況制定的，有較強的群眾基礎，而且在司法實踐中地方性規則往往很受重視。那么新刑訴法與地方性規則出現不協調時，應如何取舍？

三、問題的處理及立法建議

筆者認為，以上問題有的可以用司法技術的取舍予以解決，有的問題則需要立法完善。

1、犯罪嫌疑人五年之內故意犯罪，本次犯罪可能判處徒刑的，不屬于刑事和解制度適用范圍，應當依照第七十九條第二款批準逮捕，沒有疑義。曾經故意犯罪超過五年，雙方和解，是否批準逮捕應當視情況而定，不能一刀切的認定捕或不捕。如果犯罪嫌疑人存在多次前科，或不如實供述罪行，或上次犯罪系嚴重暴力犯罪，則應批準逮捕。如果犯罪嫌疑人上次犯罪，系輕罪且僅有這一次犯罪，主觀惡性和危險性較小，則依據《規則》第一百四十四條、第五百一十九條的規定，不批準逮捕。這也是各個規則之間沖突的權益之計。如果要徹底解決這個問題，筆者認為刑訴法應當修改七十九條第二款，把曾經故意犯罪改為五年之內故意犯罪，這樣法律就能協調統一，前后一致。

2、對于五年之內故意犯罪的當事人自愿和解，檢察機關是否可以主持調解的問題，既然刑訴法明確將該種情況排除在刑事和解之外，那么檢察機關就不應當主持雙方調解，但并不禁止雙方自行調解，檢察機關可以行駛闡明權，告知雙方可以到人民調解組織、基層司法行政機關等機關調解并簽訂調解協議，或者至人民法院，由人民法院主持制作調解協議書。如果調解成功，檢察機關可以依據賠償損失的酌定情節提出從寬處理的量刑建議，而非刑事和解。

3、對于刑訴法是否適用從舊兼從輕的原則，筆者認為可以。例如在某甲故意傷害案中，某甲在2005年因犯故意傷害罪、聚眾斗毆罪被人民法院決定執行有期徒刑四年六個月，2009年7月刑滿釋放，2012年6月因經濟糾紛與他人互毆，致人輕傷。后某甲賠償被害方損失，雙方和解，被害方諒解某甲并請求不追究刑事責任，公安機關當時未報捕，某甲被取保候審。2013年1月，公安機關認為某甲的情況按照新刑訴法應當逮捕，于是提請我院批準逮捕。雖然訴訟法無輕重的概念（并非判刑），但捕與不捕能直接影響當事人的人身自由及最后處罰，故在2013年以前發生的案件可以適用從舊兼從輕原則。

4、包括江蘇省的多地出臺有關輕傷害案件處理的地方性規定，無論這種規定性質如何，已經成為司法實踐部門處理案件的重要依據，盡管上位法高于下位法，新法優于舊法，但因“縣官不如現管”，地方性規則往往更受重視。筆者認為，這些地方性規定出臺的背景是刑訴法中沒有刑事和解制度，現新刑訴法已經明確規定刑事和解，具體的操作辦法也由《規則》細化，因此地方性規定中與刑訴法以及規則相矛盾的條款不應再適用，妥善的辦法是各個地方應盡快明確廢止舊規定，或出臺與法律相適應的新規定，以免造成司法實踐的不統一。所謂不協調只是現象，本質是公權介入與私力合作的界限劃分問題，一個部門法應當遵循統一的價值取向。

（作者單位：海門市人民檢察院）

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（一）內地法律服務的對外開放

1、內地法律服務的對外開放的發端及發展

中國法律服務業對外開放早在20世紀90年代已經出現。1992年司法部和國家工商行政管理局聯合頒布了《關于外國律師事務所在中國境內設立辦事處的暫行規定》，在*、上海、廣州、海口、深圳5個城市開設辦事處，從而拉開了內地法律服務對外開放的序幕。隨著改革開放的不斷深化，辦事處的數量和開設城市不斷增加。1995年2月20日司法部印發《律師事務所在外國設立分支機構管理辦法》，對內地法律服務機構對外擴展的管理進行了規定。1993年7月，*市君合律師事務所率先在美國紐約開設分所，內地律師事務所開始走出國門，進入國際法律服務市場。

2、中國入世對法律服務的開放承諾。

2001年11月，中國法律服務對外開放又跨出了歷史性的一步，中國在《中國加入世貿組織議定書》中對法律服務市場的開放，作出以下承諾：一是加入世貿組織一年內（從2003年1月1日起），取消“三個限制”，即取消設立外國律師事務所設立辦事處數量上的限制，取消外國律師事務所設立辦事處試點城市的限制，取消一個外國律師事務所只能在中國設立一個辦事處的限制。二是允許外國律師事務所駐華辦事處繼續從事本國的法律業務，但不能從事中國法律事務。三是外國律師事務所駐華辦事處通過訂立合同的形式和中國律師事務所建立長期委托關系處理法律事務。四是降低常駐代表職業年限的限制。

加入世貿后，2001年12月，國務院通過了《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》,2002年3月司法部又頒布了《香港、澳門特別行政區律師事務所駐內地代表機構管理辦法》，提供了較以往寬松的市場準入條件，以履行作為世貿成員的義務。

截止于2006年12月，在中國內地的外國律師事務所代表處已達179家、在內地的香港律師事務所代表處達到63家，其中有40家為在華設立的第二個代表處，有3家為在華設立的第三個代表處。截至2005年，代表處業務收入總額為20、22億元人民幣，相比于上一年度增長4、82億元人民幣，增長率為31、3%；納稅總額為3、23億元人民幣，相比于上一年度增長1、16億元人民幣，增長率為56%；代表處代表人數為448名；代表處雇員人數為1384名。

（二）駐*代表處發展情況

1、機構情況

應參加2005年度年檢及2006年度注冊的代表處實為86家，已通過年檢并注冊的代表處共計81家，另有5家代表處因為各種原因不能通過年檢并注冊。2006年度審批通過上報司法部的新設代表處共計20家，經司法部核準設立的共計9家；同時另有5家經司法部核準注銷。因此，目前外國、香港律師事務所駐*代表處共計90家，分別來自14個國家和香港特別行政區。

目前，香港律師事務所與內地律師事務所在內地進行聯營的共有2家，即香港胡關李羅律師事務所與國浩律師集團（*）事務所聯營、香港吳少鵬律師事務所與*市金誠同達律師事務所聯營；*律師事務所與香港律師事務所在香港進行聯營的共1家，即*市君合律師事務所香港分所與香港王小軍律師事務所進行聯營。

2、人員情況

2005年度代表處通過年檢并注冊的代表共計166人，2006年度新增代表或首席代表共計51人，減少代表共計16人，因此，截止于2006年12月，駐*代表處代表共計201人。

代表處實際通過2005年度年檢并注冊的雇員共計404人，2006年度新增雇員共計287人，截止于2006年12月，駐*代表處雇員共計691人。在雇員中，具有碩士以上學歷及中國律師資格和外國(地區)律師資格的人員占相當大的比例。

目前，取得內地法律職業資格的香港居民在內地從事律師職業的共計3人；香港法律執業者受聘于內地律師事務所擔任法律顧問的共計2人。

3、代表處業務及經營情況

2005年度,代表處的業務以海外上市、投資貿易、知識產權、融資收購、公司重組、國際仲裁、國際法咨詢、個人及公司資信調查等為主。各代表處在大部分業務領域中均與一些國內律師事務所有不同程度的合作。

2005年度,代表處的業務總收入為9.23億元人民幣,較去年同期增長0.69億元人民幣；納稅總額(除個人所得稅外)為1.02億元人民幣，較去年同期增長0.28億元人民幣。收入超千萬的代表處共計26家，其中美國16家、英國7家、法國1家、德國1家、香港1家。這26家代表處的收入和占所有代表處總收入的92.5%。另有10家代表處收入及納稅額均為零。

（三）我市外管工作開展情況

隨著外國、香港律師事務所駐京代表處的快速增長，我處本著“慎行開放，嚴肅監管，促進合作，共同發展”的原則，一方面致力于加強本部門的服務職能，協調相關政府部門，改善外國、香港律師事務所駐京代表處人員的執業環境，充分發揮外國、香港律師事務所駐京代表處人員在構建社會主義和諧社會首善之區中的職能作用，另一方面加強本部門的監管職能，嚴肅外國、香港律師事務所駐京代表處人員的執業行為，切實營造規范、有序的*法律服務環境。

1、加強行政審批透明度，進一步提高審批效率。2006年，在認真學習和研究行政執法相關法律依據的基礎上，我們及時依法律規定增加了法定的行政許可事項，由原來的17項行政許可事項調改為19項。同時，為了加強管理工作、提高工作效率、方便申請人，進一步規范和細化了有關工作內容和工作要求，制定了一系列外國、港澳律師事務所駐京代表機構各行政事項申請表，調整制定了《外國、港澳律師事務所駐京代表機構行政事項辦事指南》，均已在網上公布執行。并積極調整完善了《*市司法局行政許可程序規定》中相關內容。同時，配合我局辦公室工作，制定了《*市司法局辦事指南》中外國、港澳律師事務所駐京代表機構行政事項類的內容，結合辦公室、法制處、監察處的要求，清理和完善了網上行政許可事項具體內容。

為加大工作透明度，我處對年檢注冊結果在司法行政網上予以公示，并對未按時通過年檢并注冊的幾家代表處分別下發了整改通知，收到較好效果。同時，在現有網上管理資源基礎上，調整了網上管理內容，豐富完善了相關管理規定的介紹，增加了“辦事指南和申請表”“審查結果公告欄”“領取代表證、雇員證通知”等項內容，既方便當事人，又提高了工作透明度。

2、協調有關部門，切實解決代表處遇到的問題。2005年與市公安局出入境管理處協商，雙方簽訂了《關于外國、香港律師事務所駐京代表處外籍人員辦理簽證事宜的備忘錄》，解決了原來代表、外籍雇員不能在京改變簽證的問題，極大地簡化了代表處外籍人員的簽證程序，代表處反映良好。

為更好地協調解決代表處工作中在各相關職能部門遇到的問題，更好地發揮管理合力，我處已與相關部門通過電話、文字材料等多種形式進行了接洽，現正積極擬定方案，進行聯席會的籌備工作。

3、積極構筑首都國內外律師交流合作平臺。主要表現在以下幾個方面：

一是成功舉辦首都中外律師新春聯誼會。為進一步加強中外律師事務所和廣大律師間的溝通交流，搭建首都中外律師合作的良好平臺，市司法局和市律師協會于每年年初舉辦首都中外律師新春聯誼會。為加強中外律師對彼此業務的了解，以謀求將來的合作創造了機會和可能。

二是認真落實京港《法律服務合作協議書》兩地人員交流培訓計劃。根據我局與香港律政司簽署的京港《法律服務合作協議書》，京港兩地每年可互派不多于2名人員參加為期兩周的交流培訓。香港律政司于2006年5月分別派兩位高級政府律師來京參加為期兩周的交流培訓。我處擬定了香港律政司受訓人員在京培訓計劃，會同我局辦公室外事科與相關單位外事部門接洽，聯絡落實了交流活動的有關安排。香港方面對此次交流培訓工作非常滿意。

三是組織參加京港洽談會，為京港兩地法律服務業的進一步協作注入新鮮活力。我局已參加了第七屆、第八屆、第九屆、第十屆京港經濟合作研討洽談會。2006年11月第十屆京港經濟合作研討洽談會在香港會展中心拉開序幕。*市司法局及*市律師協會組織了兩個代表團參加此次的京港經濟合作研討洽談會。此次洽談會上，成功舉辦了第十屆京港洽談會律師專場活動，以“優勢互補、共創繁榮”的主題，就即將實施的《CEPA補充協議三》及有關法律服務業務展開交流，探討如何在CEPA框架下進一步加強京港兩地法律服務業的友好合作，促進兩地法律服務業的共同發展。

4、在進行相關審批工作的同時，不斷加強對代表處的監管工作。一方面，積極對外國、香港律師事務所駐京代表處的投訴進行處理，如，于2005年9月，根據當事人的投訴，積極配合行業監管科依法對美國高特律師事務所駐京代表處進行了相應的調查和處罰，并向社會公告，取得了良好的社會效應。另一方面，將代表處機構信息和人員信息于司法行政網上予以公布，加強了社會監督的力度。

二、年檢及日常管理中發現的問題

（一）行政管理中存在的問題

1、關于代表處名稱管理問題。通過年檢工作，我們發現，目前代表處名稱管理有些混亂。《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》（以下簡稱《條例》）第八條第一款明確規定：擬設立的代表機構的名稱應當為“XX律師事務所（該律師事務所的中文譯名）駐XX（中國城市名）代表處”。但就代表處中文名稱而言：絕大多數代表處名稱中均未有“駐”字；有的代表處名稱中有“駐”字，但對外宣傳中常將“駐”字略掉；有的代表處在名稱中未有國別的標注，而絕大多數有國別標注。就代表處英文名稱而言：國別的標注形式多種多樣不統一；在司法部核準文件中英文名稱均為大寫，但很多家代表處的公財章上均為小寫，且有個別代表處在公章上不標注“代表處”字樣。

2、關于代表處及代表的執業責任風險保險的問題。依《條例》有關規定，外國律師事務所應為代表處及其派駐代表持續購買符合要求的執業風險保險。但大多數代表處在提供執業風險保險文件的形式與內容上均存在瑕疵，具體表現為：有的保險文件中保險范圍的說明很含糊，混淆了被保險人范圍與執業區域的限制兩個概念；有的保險文件中保險期限就截止到2006年4月，年檢通過后，保險到期；涉及到香港律師事務所和在港注冊的律師的執業風險保險問題，他們提供的均是香港專業彌償基金會出具的證明，證明中未陳明任何具體內容。

3、關于代表處中首代及代表數量的問題。《司法部關于執行<外國律師事務所駐華代表機構管理條例>的規定》（以下簡稱《規定》）第九條明確規定：申請設立代表處，應當有擬派駐的一名首席代表和擬派駐的若干代表。但在年檢中，我們發現有24家代表處只有1名首席代表而無代表，個別代表處只有1名代表而無首代。未通過年檢的英國齊伯禮律師事務所*代表處，只有一名首席代表，因該首席代表離職不參加年檢，以致于該所代表處不能通過年檢并注冊。

4、關于代表在中國境內居留情況的問題。按照《條例》規定，代表每年在中國境內居留時間不得少于6個月，少于6個月的，下一年度不予注冊。但有十多家代表處（占代表處總數的15%）的代表由于各種原因不能居留滿6個月。個別代表處的代表在中國境內居留時間為零天。在年檢中，我們接收到很多關于代表居留時間的信息，大多代表處反映居留時間的確定不合理，主要是“時間太長了”。

5、關于代表處代表離職、解聘管理問題。按照《條例》規定，代表處減少代表的，應事先向代表處所在地主管司法行政部門提交其主要負責人簽署的申請書和有關的文件材料，經司法部核準，并收回不再擔任代表的人員的執業證書。但在年檢中，我們發現有32名代表上一年度因各種原因離職不再擔任代表處代表，但絕大多數代表未按法定減少代表程序辦理，個別代表處的代表執業證仍未交回。

6、關于雇員的問題。目前，隨著代表處數量的不斷增加，業務和規模的不斷擴大，代表處聘用輔助人員從事翻譯、財務、行政主管、法務助理等非律師工作的需求日益增多，中國籍和外籍雇員均大幅增加，其中尤以中國籍雇員為主。此種現象是正常的，代表處尋求本土化在國際上是被普遍接受的現實做法。但依《條例》和《規定》有關要求，代表處可以聘用輔助人員，但需領取雇員證。在年檢中，我們卻發現有近160人（僅是上報上來的數據）未申辦雇員證即在代表處工作，占參加年檢的輔助人員的26%。同時存在個別代表處中國籍雇員還在國內律師事務所實習、執業的問題，另外，個別代表處存在聘用外籍人員未辦理代表執業證、外籍雇員證而非法務工的問題。

7、關于中文譯文的問題。依《條例》和《規定》相關要求，外文材料應當附中文譯文，且申請人應當承諾中文譯文與原文一致。但，我們發現有個別代表處提交的材料中，中文譯文與原文不完全一致。

（二）執業環境中存在的問題

1、代表處代墊款項的納稅問題。代表處經常受客戶委托代付仲裁費、差旅費等款項，按照目前稅收和財務管理制度，因在帳目上表現為收入，代表處要為這些非收入款項繳納5%的營業稅。而這些已繳納營業稅的機票或住宿費用，航空或酒店也要繳納營業稅，為此產生雙重征稅的問題。

2、*市人事局在制定相關政策時對代表處考慮不足。2003年6月*市人事局下發《關于實施*市工作居住證制度的若干意見》，根據相關規定，符合條件的戶口在外地的人才可以辦理《*市工作居住證》，持此證可享受*市民待遇。該項優惠政策的適用單位包括外國公司駐京代表機構，但代表處未能列入適用單位。又，2005年3月*市人事局和財政局聯合頒發了《*市吸引高級人才獎勵管理規定》，根據規定?受鼓勵人員可按其上一年度個人工薪收入所得稅的一定比例予以獎勵，用于其在本市購房和購車。世界知名會計師事務所在京設立的會計師事務所所聘用的副總經理以上或相當職務的人員享受此待遇，但代表處的代表未被納入適用范圍。

3、代表處年檢要提供的資產負債表與實際要求不符。代表處年檢時要提供會計師事務所出具的審計報告，我局為此報告附一格式化的資產負債表，但按此格式的資產負債表審計，會計師事務所認為不符審計要求，不簽署審計意見。

4、代表處辦理港澳通行證時遇到的困難。代表處在辦理港澳通行證時，按*市公安局的通知要求，只有首席代表可辦理一年期的港澳通行證，其他普通代表必須每三個月換簽一次。而實際上，首代與普通代表往返內地與香港的情況基本一樣。

5、各省市間代表的調動手續過于繁瑣。近年來，隨著駐各地代表處數量不斷增多，名代表處之間的代表流動問題日益頻繁，法律中對代表的調動手續未作明確規定，只是要求新增代表按設立程序辦理，因而實際中一代表從一代表處調入另一代表處，按新增代表程序重新申請、審查、核準，這樣增加了行政機關和代表處的辦事成本，不利于辦事效率的提高。

三、原因分析

外國、香港律師事務所擁有先進的管理經驗、雄厚的資金、較高的法律服務水平，在國際法律服務市場中的競爭力自高一籌。面對英美法系和大陸法系這兩大法域存在的法律制度上的差異，目前國內的法律及管理制度就顯現出缺乏對市場政策性的引導和前瞻性的管理措施。我們分析認為，存在問題的主要原因有：

1、管理依據的不足。目前，外國、港澳律師事務所駐京代表機構行政事項的全部法律依據為一個《條例》（外國律師事務所駐華代表機構管理條例）、一個《規定》（司法部關于執行《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》的規定）、四個《管理辦法》（《香港、澳門特別行政區律師事務所駐內地代表機構管理辦法》、《香港特別行政區和澳門特別行政區律師事務所與內地律師事務所聯營管理辦法》、《香港法律執業者和澳門執業律師受聘于內地律師事務所擔任法律顧問管理辦法》、《取得內地法律職業資格的香港特別行政區和澳門特別行政區居民在內地從事律師職業管理辦法》）。這些法律依據存在的問題主要表現為：

一方面，規定過于原則，問題涉及到了但內容不具體、程序不明確，如規定了外國律師事務所應為代表處及其派駐代表持續購買符合要求的執業風險保險，但應符合何要求卻并未明確；又如，規定了代表處因特殊情況可申請休業，但休業經核準后的相關程序要求并未明確規定。

另一方面，法律依據明顯欠缺，如代表處設立后出現首席代表離任，導致該代表處無首席代表，該代表處的存在是否合法以及該代表處是否予以注冊問題的處理，并無相關法律依據；又如，對于中文譯文的要求僅僅是申請人承諾與原文一致，但發現不一致的情況如何處理并無相關規定；再如，對于雇員的管理，從申領雇員證的條件及程序到對于雇員工作的監管，目前沒有相關成文的法律依據。

2、管理制度建設的滯后。在日益健全、開放、國際化的法律服務市場中，外國、香港律師事務所駐京代表機構及其派駐代表的法律服務工作是不可或缺的重要部分。從大多英美法系國家和香港等法治發達的國家、地區律師業發展歷程和軌跡看，中國法律服務市場的進一步開放是必然的，外國、香港律師的管理與國內律師管理的融合與交叉是不可逆的趨勢。但目前，外國、香港律師事務所駐京代表機構管理工作，在管理理念、制度建設方面遠遠滯后于形勢發展的要求，主要體現在：

一是外國、香港律師事務所駐京代表機構的管理工作，一直以來處于相對獨立的狀態，分離于國內律師事務所的管理，缺少聯手研究處理相關問題的制度。如，取得內地法律職業資格的香港居民在內地從事律師職業及香港法律執業者受聘于內地律師事務所擔任法律顧問的管理工作，實際上均涉及內地律師事務所的管理，但目前這些工作并未同時納入國內律師事務所管理工作范疇。

二是政府各職能部門之間的協作交流制度尚未建立。司法行政機關是代表處的主管部門，負責代表機構的設立和管理。但代表處的運作，牽涉到多家其他政府職能部門，包括工商、稅務、勞動、外匯管理、海關、公安、安全等部門。但這些單位均為同級單位，各自在自己的職權范圍內進行管理、制定相關政策。由于沒有信息交流共享的平臺，政策性沖突與變化時有發生，主要表現在稅務登記、銀行開戶等方面，這樣就加大了我們管理的難度，如在對代表處實際收入及納稅的監管方面；同時，目前，審查代表在中國境內居留時間的最客觀直接的依據是代表的護照復印件，從海關出入境的眾多印鑒中準確地計算出代表的居留時間，幾乎不可能，但如果能與公安、安全部門進行協作的話，這個問題便能迎刃而解。

三是尚未建立一套行之有效的市場監管制度，主要體現在面向社會的信息披露制度有待健全。對社會公開的有關外國、香港律師事務所駐京代表機構信息僅僅局限于外國、香港律師事務所駐京代表機構名錄查詢。對于外國、香港律師事務所駐京代表機構的性質、工作內容、工作方式，并不為社會公眾所了解，甚至于國內很多律師也不清楚。各外國、香港律師事務所派駐代表及雇員基本信息，及外國、香港律師事務所駐京代表機構及其代表、雇員能從事什么活動和不能從事什么活動，未向社會公眾公示和強調，且相關信息缺乏及時的更新。因而外國、香港律師事務所駐京代表機構、人員沒有完全被納入到整個法律服務大市場中，社會監督的作用很難得以發揮。

四是根據新情況新問題的出現調整相關管理手段和措施的及時性、果斷性有待加強。如，在例年的年檢通知中，均明確規定了上一年度6月份以后獲準開業的外國、香港律師事務所駐京代表機構不參加實質意義上的年檢，僅提供部分材料。從6月份到轉年年檢結束，長達9個月的時間，在這么長的時間里，相關外國、香港律師事務所的資質情況完全有可能產生變化，不進行相關檢驗，會形成管理漏洞、造成一定的管理難度。今年還未通過年檢的香港李布英達律師事務所駐*代表處就是一個典型的實證。2004年10月，司法部批準香港李布英達律師事務所在*設立代表處。2004年11月22日，香港律師會批準香港李布英達律師事務所更名為香港希文律師事務所，英國希文律師事務所駐香港辦公室同時關閉，人員并入香港希文律師事務所。但該所并未將更名事宜及時上報管理部門，于2005年1月，以香港李布英達律師事務所名義，辦理了其駐*代表處開業手續，因其為6月以后核準的，屬免檢代表處，所以在年檢中并未發現其已更名。

3、執法力度與標準的不統一。應當說，在年檢中發現的問題是日常管理中所存在問題的集中體現。在行政審批中，對于法律的執行力度與標準存在偏差。一方面，各省級司法行政機關因為缺乏統一的培訓和相互的溝通，對于外國、香港律師事務所駐京代表機構、人員管理的法律依據的理解和執行標準不一致。另一方面，在審查核準過程中，未嚴格按法律要求進行處理，相對比較寬松。如，關于外國、香港律師事務所駐京代表機構的名稱管理問題：經核準的名稱大多沒有法律要求的“駐”字；經核準的名稱有的有國別有的沒有國別；經核準的名稱中英文名稱各異、無統一標準。再如，申請設立代表處，應當有擬派駐的一名首席代表和擬派駐的若干代表，但經核準設立的代表處有相當一部分，在設立之初即只派駐了一名首席代表，這樣，就自然造成了以后僅有的這一名代表如離任的話，在近9個月（增加代表審批期限）內該代表處無一名代表的現實問題。

四、工作建議

在過去幾年間，多家知名國外律師事務所在京開設了代表處，中外律師在法律服務領域的合作與交流不斷深入。國外律師來到中國，來到*，為海外各界進一步了解中國，促進中國與各國的經貿往來提供了廣闊的平臺。同時，他們也帶來了豐富的經營、管理經驗，對中國律師業的發展具有很重要的參考和借鑒意義。

在肯定外國、香港律師事務所駐華代表機構設立及依法執業的積極意義的同時，我們也應當看到，由于不同法域間律師管理制度的沖突及對國外律師管理經驗的不足，外國、香港律師事務所駐華代表機構在管理上還有很多的漏洞，還存在這樣那樣的問題。相對于年輕的中國律師業而言，這些問題無疑會威脅和影響中國律師的發展。

因此，對整個律師業的管理，無論是外國、香港律師事務所駐華代表機構的管理，還是國內律師事務所的管理，都應在符合世貿組織規則、認真履行世貿成員義務的基礎上，遵循規范與保護并行的總原則。

（一）著眼于未來，認清中國內地法律服務市場的進一步開放是必然的。

1、法律全球化是不爭的事實。。法律服務，作為一種典型的專業服務，涉及貨物貿易、運輸貿易、服務貿易、知識產權等各個經濟領域。在商品經濟國際化和世界經濟一體化的進程中，商品的跨境流通及商業組織的跨境活動必然日益頻繁，隨之而來的是各種各樣的法律沖突與經濟糾紛日益增多及復雜化。因而，商品經濟的國際化和全球經濟一體化，必然帶來法律服務的國際化和全球一體化。

2、中國入世后，必須遵守WTO體制下的法律服務貿易規則。WTO體制下的多邊服務服務貿易規則是以《服務貿易總協定》（以下簡稱GATS）為主干內容的。GATS的基本原則和規定指導著所有WTO成員國的所有服務貿易，它既是經濟規則又是法律規則。根據WTO的“國際服務貿易分類表”，法律服務是一種特殊形式的商業服務，從法律實踐看實際上特指律師事務所提供的服務。2001年12月11日，中國正式成為世貿組織的第143個成員。這標志著中國入世后，中國法律服務必須接受GATS所確立的框架和原則的約束和調整。GATS的基本原則主要包括：

（1）、最惠國待遇原則。要求各成員方對所有其他成員方一視同仁，即每一成員方給予任何成員方的服務或服務提供者的待遇，應立即無條件地不低于其給予其他任何成員方相同的服務或待遇。

（2）、透明度原則。透明度原則指除了不能公開的機密資料外，各成員方都應迅速公布所涉及或影響GATS實施的有關措施。包括其所參加的有關服務貿易的國際協定等。

（3）、市場準入原則。每一成員方在“承諾表”中應列明的項目，以及給予任何其他成員方的服務和服務提供者的待遇，應不低于其承諾清單中所同意和規定的待遇；要求各成員在作出市場準入承擔義務的承諾服務領域，不得維持某種數量限制或具有同樣效果的措施。

（4）、國民待遇原則。即每一成員國僅對承諾清單中具體承諾開放的服務部門，按具體承諾的條件承擔國民待遇義務，確保外國的服務及服務業投資不受服務進口國國內法和國內稅方面的歧視待遇。

（5）、互惠原則。一些國家和地區在單方宣布市場準入或國民待遇原則的同時，常附加以互惠原則為前提，即一成員方對另一成員方給予本國的服務機構或服務提供者的優惠、利益，應以對等的互惠方式施予該另一成員方在本國的服務機構或服務提供者。

（6）、逐步自由化原則。該原則主要是考慮了發展中國家和最不發達國家的具體國情而定的。為減少或取消對服務貿易市場準入的障礙，從世界貿易組織協定生效之日是起不遲于5年內所有締約方就如何擴大服務貿易自由化定期舉行談判，并制定計劃表限期減少或取消市場準入、國民待遇等方面的限制、條件和保留。

3、《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》（CEPA）的啟示

面對入世后，法律服務業所面臨的機遇與挑戰，內地與香港謀求相互的扶持與發展。2003年6月，內地與香港簽署CEPA，旨在促進內地和香港經濟的共同繁榮與發展，加強雙方與其他國家和地區的經貿聯系。2004年8月，雙方又簽署了《內地與香港關于建立更緊密經貿關系的安排》擴大開放磋商紀要。時值兩年，京港雙方已就法律服務市場的開放進行了多輪搓商，《CEPA補充協議三》將于2007年1月1日正式實施，內地的法律服務市場進一步向香港律師開放。

CEPA的積極意義勿庸置疑：一方面，CEPA為擬進入或已內地市場的香港法律執業者提供了龐大的市場空間；另一方面，香港一直奉行傳統普通法原則，自開放其法律服務市場以來，已積累了豐富的國際商貿經驗，可為內地法律服務業引入國際標準及價值觀，并作為內地與外國法律服務同業溝通的橋梁。CEPA使香港成為內地應對入世后市場開放的不可或缺的緩沖平臺。

但是，我們應清醒地認識到，因為香港同時也是WTO正式成員之一，對于香港法律服務業的開放舉措，勢必將逐步向外國律師事務所及律師過渡。中國內地法律服務市場必將更加開放。

（二）著手于現在，不斷摸索和繼續推進相關管理措施，豐富管理經驗，提高管理水平。

就目前實際情況，我們認為應著重在以下幾個方面努力：

1、堅持依法行政，充分利用世貿規則中對發展中國家靈活性的例外規定，有限度地逐步開放內地法律服務市場。確保本土文化優勢的同時，利用規則保護國內法律服務市場，利用目前有效的法律依據嚴把入口關。

2、在嚴把入口關的前提下，通過多種方式加強對代表處、代表執業行為的監管，做到積極加以引導和嚴格依法處罰并重。可嘗試和探索律師協會在管理代表處工作中發揮積極的作用，主要表現為：一是吸收代表處人員為協會會員（或準會員）；二是定期對代表處代表及雇員進行職業道德培訓；三促進多層次、多領域的交流；四是發揮協會資源優勢，建立與外國、香港律師協會信息共享機制；

3、繼續協調解決代表處工作中遇到的問題，積極推動相關政府職能部門聯席會制度的建立和有效運轉，提高工作效能，從面營造健康有序的法律執業環境。

4、繼續加強外管工作調研，改變過去被動接受事實結果為直接發現和解決問題。