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關鍵詞：民間借貸 中小企業融資 金融監管 吳英案 立法建議

中圖分類號：D92 文獻標志碼：A

文章編號：1004-4914（2012）09-067-03

面對銀行的“惜貸”、金融市場的“疲軟”等直接與間接融資渠道的限制，中小企業雖然面對諸多融資途徑，但是在現實融資環境中獲取資金并不如理論上那樣樂觀，現實融資渠道有限的難題已經成為制約中小企業發展的一大障礙。黑格爾說“世間萬物，存在即合理。”民間借貸，盡管有諸多潛在風險及危險，其存在當然有其合理性。從根本上講，民間借貸的發展終歸是社會生產力發展的體現。現階段我國金融體制管制“嚴”與融資需求“大”之間存在矛盾，而民間借貸的高收益性與融資需求之間又存在契合性，既然矛盾可以通過立法加以化解，那么民間借貸的優勢就能夠得以發揮。

一、有關民間借貸法律法規之現狀

借貸反映在法律方面體現為債權債務關系，只要雙方當事人達成合意即可成立。我國現行相關法律法規主要有：在法律層面，《民法通則》第90條肯定了民間借貸的合法性，但沒有明確指出民間借貸的主體問題。《合同法》第12章只對借款合同作了一般規定，第210條和211條對自然人之間借款合同的生效時間及借款利率進行規定。在行政法規層面，《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條列舉了非法金融活動的形式及表現。在行政規章層面，《貸款通則》第61條指出企業之間不得違反國家規定辦理借貸或變相借貸融資業務的禁止性規定。在司法解釋層面，最高人民法院《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》規定了“公民之間的借貸”、“公民之間生產經營性借貸的利率”、“公民之間的無息借款”方面的內容。最高人民法院《關于如何確定公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》規定了公民與非金融企業之間屬于無效民間借貸的情況。

1.從橫向的范圍上看.總結以上相關法律法規不難發現，調整對象中包含民間借貸的法律主要為《民法通則》、《合同法》以及最高人民法院相關司法解釋，除此之外即行政法規、規章以及最高院相關批復的內容。針對民間借貸，我國并沒有單獨予以立法。這種法律現狀主要是由于我國對于民間借貸的肯定僅限于法律主體之間發生的相對簡單、普通的民事借貸關系，而將相對復雜、特殊的商事借貸關系予以否定。

2.從縱向的內容上看。每一部法律以其調整的法律關系之不同區別于其他法律，造成以上調整民間借貸法律之間不同的原因也就在于，其所調整的民間借貸的主體、客體以及內容不同。在以上法律中，由于都是針對民間借貸這一問題，其不同主要體現在主體方面。從以上法律法規的內容上分析，我國目前對于自然人與自然人之間、自然人與法人之間以及自然人與其他組織之間的一般民事關系借貸是支持的。然而，對于企業間的借貸以及非金融機構所參與的借貸分別作了禁止性和限制性的規定。

對于借貸這一行為，根據法律主體所希望產生的法律后果，可以劃分為兩類：一類是一般性的民事借貸行為，另一類是特殊性的商事借貸行為。雖然我國是實行民商合一制度的國家，但是不能將民事行為與商事行為混為一談。區分兩者的關鍵在于，明確借貸主體行使借貸行為是否用以連續性的營利性活動。一般性的民事借貸行為的發出者可能是以盈利為目的，但是只是偶爾的，因此就不屬于商行為。普通的為生活所需的借貸更談不上是商事行為。然而，特殊性的商事借貸行為就非常明顯地體現了商事行為連續性、營利性的特點。結合以上法律的內容看，我國法律法規允許的是一般性的民事借貸行為，而對于特殊性的商事借貸行為要么給以禁止，要么加以排斥。

二、民間借貸的立法機理

規制民間借貸的立法不宜選擇全面規制的路徑，而應當采取重點規制的路徑，即只需要在多樣的民間借貸中確定某些重要的方面加以規制即可。根據這樣的思路，規范民間借貸的立法體系應當是一般性規制與專門性規制相結合的多層次立法體系。

既然民間借貸是特殊的具有商事行為的借貸，那么其必然包含法律關系的三個方面——主體、客體以及內容。如果將構成民間借貸行為比作飛機，那么主體是機頭，客體是機翼，內容即機身。首先，作為民間借貸的主體，這一法律行為的發出者，需要國家通過立法的形式予以肯定，使得其具有作為民間借貸這一行為的資格。從目前的法律狀況來看，我國法律對民間借貸主體具有模糊性以及限制性。沒有對于主體的允許與準入，相當于沒有飛行員駕駛飛機完成飛行，對應民間借貸的行為終究無法完成。其次，對于民間借貸的客體即借貸行為，也當然地需要通過法律形式加以確認和規范。正如機翼確保飛行平穩，行為在整個法律關系中相應地發揮著保障借貸完成的作用。只有這樣，主體的權益才能得以保障，才能促使商事行為給行為人帶去盡量大的利益，從而實現資金成功融通與利用。最后，作為民間借貸行為的內容，也就是主體之間的權利義務，這是法律要重點關注的問題。機身承載的內容決定了整架飛機的性質，如果是乘客即為客機，如果為武器即為戰機。同樣，民間借貸的內容以合同的形式表現出來。其關于從貸款利率到違約責任的規定，決定該合同是否合法有效，也會涉及糾紛的解決問題。

“調查資料表明，民間借貸現象經過十幾年的發展，現己成為了遍及全國的一種重要經濟現象。”由此可見，民間借貸立法的完善已是刻不容緩。

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論文關鍵詞 民法 胎兒 胎兒利益

《中華人民共和國民法通則》第九條規定公民從出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。這規定說明在中國自然人的權利能力始于出生。或許正是因為沒有法律上的規定，在性觀念極大改變的情況下，墮胎似乎已經成為家常便飯，人流廣告甚至走進了大學生宿舍。國家有關部門的數據顯示，據不完全統計中國每年人工流產至少1300萬例，位居世界第一。另據世界衛生組織最新統計，全球每年約有1600萬不滿18歲的少女分娩，另有320萬少女經歷不安全的墮胎。其中90%青春期懷孕少女生活在發展中國家。這嚴重威脅著了女性的生殖健康。這些種種社會現象不僅侵犯了胎兒的利益而且直接導致有關胎兒利益的個案急劇上升。我們的道德觀、倫理觀、甚至法律制度都面臨著嚴峻的挑戰。任何人都有從母體受孕到出生的過程，如果“只因出生時間的純粹偶然性而否定其權利是不公平的”。因此，在面對現實，未來的民法典對于胎兒利益的保護是不可避免的。本文主要從民法的角度來做簡要的分析。

一、侵害胎兒利益的具體表現及特征

一般認為胎兒的利益主要包括兩方面的內容，一個是胎兒的人身利益，一個是胎兒的財產利益。人身利益一般主要包括胎兒是否具有健康權、生命權等等。在我們國家《繼承法》第28條有相關的規定，這也是我們國家對胎兒保護的唯一法律法規。那么，在我們國家侵害胎兒利益都有怎樣的表現，又有什么樣的特征呢？

（一）侵害胎兒利益的具體表現

當下，通過有關部門的研究調查發現在我們國家對胎兒利益的侵害主要表現在兩個方面：一方面為對胎兒人身利益的傷害，比如受環境的影響，使胎兒先天畸形；意外懷孕后的人工流產等等。另外一方面是對胎兒財產利益的傷害，比如胎兒的遺產繼承權。胎兒雖然無法直接控制財產，但是按照正常的理論胎兒畢竟是未來的自然人，它對財產應該享有繼承權，和受遺贈等權利，如果對于胎兒這方面不給予相關的保護，那么胎兒的未來勢必會受到很大的影響，甚至間接影響到胎兒的生命健康權。雖然我國繼承法對于胎兒的繼承權還是有相應的規定，但這已經遠遠滿足不了社會的現狀。

（二）侵害行為的特征

1.侵害行為一般都是間接性的。侵害胎兒利益的侵權行為一般都不是直接作用于胎兒本身，而是間接通過胎兒的母體從而對胎兒造成損害。這是與一般侵權行為直接作用于客體不同之所在。

2.侵害行為一般都具有時間上的特定性。對胎兒造成損害是在胎兒還沒有出生之前，因此對胎兒造成損害在時間上有限制，即一般都限制在母體妊娠期間。當然，如果是在受孕前期對母體造成的健康上的損害等影響了受孕后胎兒的正常發育，一般認為也屬于對胎兒的侵權行為。

3.侵害行為的不可見性及多樣性。主要表現如：壞境的污染造成父母生殖健康及遺傳功能，導致胎兒發育不正常；母親在受孕期間使用某些產品，導致胎兒先天畸形；電輻射、無線電波等電磁波的干擾導致人工流產；服用某些藥品，導致胎兒畸形或者流產；母體輸血感染病毒等。

4.侵害行為與損害結果之間一般具有時間上的間隔性。正如第一個特征所說，侵害胎兒的行為一般都是間接損害母體，因此往往會導致損害結果要隔一段時間才會發生。

二、我國民法對胎兒利益的規定及存在的缺陷

在中國的民法通則中對胎兒利益的保護幾乎為零。目前有關胎兒利益保護的法律法規僅有《繼承法》第28條。這規定僅僅是針對胎兒的財產利益的保護規定。正如前面提到的目前我們國家對胎兒利益的損害不僅僅是財產利益，胎兒的生命健康權已經成為了更為需要關注的熱點。而在現實生活中有許許多多為了爭取遺產而損害胎兒的個案，他們利用各種手段迫使胎兒胎死腹中。而我們卻沒有辦法通過法律上的手段來進行保護。這無疑對法律提出了一個嚴峻的挑戰。而縱觀世界各國，有很多國家對胎兒的生命權健康權都作出了相應的解決辦法。比如大陸法系有關的總括保護主義、個別保護主義、絕對主義等等。

三、世界各國對胎兒利益保護立法模式

在對我國民法上對于胎兒利益保護規定存在的缺陷有充分了解之后，我們很有必要借鑒西方各個國家對胎兒利益的成功辦法以彌補我們法律上的空白。對于胎兒利益保護的規定最早見于羅馬法，但是該規定主要局限于繼承的領域。但是隨著時代的發展，各種侵害胎兒的利益不斷出現新的情況，原來僅僅在繼承利于的法律對胎兒利益的保護已經不能適應需要了，正如我們國家現存的嚴峻情況。因此，各個國家都對原來的制度進行革新。

（一）英美法系國家的立法

英美國家對胎兒利益的保護不局限于傳統的一般理論，而是根據胎兒保護的現實狀況及現實需要，靈活的利用相關的法理，根據學說和判例為胎兒利益提供靈活的保護。例如在美國，早期法院否認胎兒可享受利益。但是后來由于醫學、科技的進步，人們對于胎兒的認識更加的科學，到了20世紀中葉，普遍認為胎兒出生時候為活體的，可以請求相應的損害賠償，用實務的態度，逐步改變為肯定胎兒可得享有利益、肯定胎兒享有損害賠償請求權。

（二）大陸法系國家的立法

大陸法系國家根據胎兒利益范圍之大小分為三種立法模式。總括保護主義、個別保護主義、絕對主義這三種立法模式。

1.總括保護主義規定：胎兒活體出生的，溯及到受孕的時候享有的權利能力。如《匈牙利民法典》規定：“人，如果活著出生，其權利能力應從受孕時算起，出生前300天算作受孕時間，但允許證明受孕時間早于或遲于第300天。出生日包含在300天內。”《瑞士民法典》第31條規定：“權利能力自出生開始，死亡終止。”“胎兒，只要其出生時尚生存，出生前即具有權利能力的條件。”《阿根廷民法典》第70條規定：“人的生存自孕育于母體之時開始；人可在其出生之前如同生存一樣地取得權利。如果母腹中的受孕胎兒出生時為活體，則即使是在和母體分離后存活的一瞬間，前述權利也視為不可撤消的取得。”但是總括保護主義存在先天的缺陷。

2.個別保護主義認為人的民事權利能力“始于出生，終于死亡”胎兒不享有民事權利能力，但在胎兒利益保護方面又有諸多例外規定，對胎兒可否享有權利這一問題，通過“原則否定、例外肯定”的方式進行個別保護。法國首創該立法模式，傳統大陸法系國家如德國、意大利都相繼采取該模式。《法國民法典》第906條、725條，《德國民法典》第844條第2款、1923條第2款，《意大利民法典》分別在第254條（認領）、第320條（和管理）、第462條（被動遺囑能力）、第784條（對未出生的受贈人的贈予）及第906條（購置不動產、接受贈予、遺產和遺囑）等條文中承認胎兒可享有相應的權利。

3.絕對主義嚴格恪守民事權利能力制度，而是完全否定胎兒享有權利能力和具體權利的可能性，對于胎兒利益的民法保護采取不作為的態度。前蘇聯、俄羅斯、白俄羅斯、韓國、越南等國民法典屬于此立法模式。

四、我國未來民法典中胎兒利益保護制度構想

在充分對世界各國對胎兒利益保護立法模式的詳細了解下，結合我們國家現有的立法以及實際情況，我認為個別保護主義比較適合于我們國家的立法模式。正如我國民法通則第九條之規定人的民事權利能力始于出生，終于死亡。而個別保護主義也是堅持這種觀點，此符合我國的立法實際。眾所周知，我們國家是人口大國，計劃生育政策是我們國家長期堅持的一項政策。如果在立法上對于胎兒的流產等等作出規定，這勢必會有悖于黨的政策，更會導致我們國家人口的激增。或許到時會帶來更為嚴重的問題。而個別保護主義堅持“原則否定、例外肯定”的原則。這不僅符合我們國家的實際情況，而且符合我們國家的政策以及相應的法律法規。那么在制定未來的民法典中，我認為我們應當在堅持個別保護主義的原則下制定更加詳細的法律法規。

（一）胎兒的人身利益

1.對于胎兒是否享有民事權利能力，胎兒是否享有生命健康權。依據個別保護主義的原則堅持現行民法通則之規定胎兒不享有民事權利能力。但是得另外加以規定，如果為了謀取不正當利益，而損害胎兒的生命健康權。胎兒的父母以及出生后的監護人都可以請求侵害行為的賠償。如《德國民法典》第844條第2項之后段規定：“撫養人被殺時，其應受撫養之第三人，雖于其時尚為胎兒，對于加害人亦有賠償請求權。”《日本民法典》第721條也規定了損害賠償請求權。

2.對于墮胎可以規定詳細的程序。鑒于現在因意外懷孕而選擇人流現象的激增，為了保護女性的生殖健康，我認為應該將墮胎加以詳細規定。比如墮胎必須向有關部門申請，在有關部門的詳細審核下，如果確有必要墮胎則予以批準；將醫院的墮胎更加程序化，規范化；提升政府有關部門對于墮胎的監督力度，堅決打擊違法墮胎的行為。

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關鍵詞： 消費者 撤回權 體系歸屬

一、前言

我國的消費者撤回權制度不像歐美法一樣，有著詳細章程來作規定，但作為一項消費者的保護性法律工具，我國的《消費者權益保護法》還是確立了一般性的管理制度。目前，我國立法界對消費者撤回權制度的研究還處在起步的階段，在需要相關的法律法規作為依據時，通常以德國撤回權制度和英美冷卻期制定的措施為準，而從消費者撤回權與合同自由關系角度論及撤回權制度合理性基礎的研究成果甚為少見。

二、消費者撤回權制度的產生意義

1960年以后美國和歐洲等多數發達國家和地區都相繼在法律法規的章程里規定了消費者撤回權制度，消費者在準備不充分和行為倉促時訂立合同后，法律規定其仍有機會，有權利對所簽合同進行修正。我國現有的法律法規也規定有消費者撤回權制度。2002年修訂的《上海市消費者權益保護條例》第一次對消費者撤回權的制度進行了規定，國務院早在2005年就已經頒布了《直銷管理條例》第25條規定：“每一位以任何形式進行直銷模式的公司或機構首先須建立并實行完善的換貨和退貨制度，并且將無因退貨期限定為30日。”

三、消費者撤回權的系統范疇

我國把有關消費者撤回權制度放在了《消費者權益保護法》這一基本法律中，并給予了規定。在德國，消費者撤回權制度是獨立于民法之外的特別立法，從德國法經驗來看，其采用了系統范疇的思路，將撤回權統一納入民法典之中。這一點我國可以借鑒，當然我國的消費者權益保護法也是有專門針對性的法律法規，只是相關規定遠沒有德國法詳細。德國立法者在2000年時將消費者撤回權并入民法之中，統一規定在《德國民法典》中，并廢除了《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》及《遠程銷售法》等單行法。在2002年1月1日德國債法現代化之后，《德國民法典》第355條至第359條分別規定了撤回權的構成前提、效力和法律后果等。

四、消費者撤回權與誠守合約

（一）消費者撤回權的使用條件

消費者撤回權的使用條件，在什么時候適用于相關權力，這主要由兩個方面因素決定，其中之一是消費者與經營者的交易關系是否已經構成。對于消費和經營者的判斷有兩種立法模式：第一種是動態體系模式，即只規定若干判斷因素，但并不對其進行類型化；第二種是類型化模式，其或根據人的因素作出類型化規定，或根據特定情形下、基于交易目的產生的保護必要性作出類型化規定。《德國民法典》在第13、14條中有明確的規定，對消費者和經營者進行定義。我國《消費者權益保護法》第2條規定：“消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務，其權益受本法保護。”沒有對經營者作出界定或定義。

（二）任意撤回權與誠守合約

為了保障合約將來產生效力，當事人須受其曾訂立的合同之約束，此即誠守合約原則。誠守合約原則的主要目的在于保護交易和信賴，賦予合同以將來之效力。合同當事人允諾給付，約束自己，在經濟上互為讓步，即使在事后利益狀況發生變化的情況下也應受其約束。誠守合約與合同自由都是個人自決的表達，所謂意愿自由，當個人在行使自由的同時，也即表示實際上的、在自由中形成和行使的意思。沒有意愿自由的合同拘束力是不可想象的，只有在意思表示人有意識地、無瑕疵地作出允諾的情況下，誠守合約才有其合理性。在實質之意思自由無法被保障，反而處在他人決定所妨害的情況下，被妨害之人存有解銷利益。

五、結語

消費者撤回權之產生意義在于保障消費者與經營者之間合理性利益，消費者如在其于思想上或信息上處于弱勢的情況下，給予消費者一定期限予以思考，由其決定撤回意愿，最后結果是經營者也并不會虧損。撤回期間制度所規定的內容為撤回權制度中的核心內容，在告知經營者撤回權或者獲取信息時點開始起算。消費者撤回權和消費者退回權是兩個不同的概念，后者有利于經營一方，在不對消費者進行主動告知的情況下，還要求消費者先履行其義務，德國法對此有明確的法律規范，我國視情況方允許開放此項法規，我國是以消費者撤回權為主要原則。在消費者撤回權的構成前提上，作為撤回權人的消費者并不需要給出撤回之理由或證明其撤回之理由，既不需要有對意思決定的真實妨礙，又不需要考慮撤回動機，其實質為任意之撤回權。在利益衡量上，消費者解銷契約的自由與經營者信賴誠守合約的利益相沖突。要否認相對人的信賴利益，除了須具備意思表示瑕疵之前提外，尚需要有可歸責于相對人的事由，于上門交易或遠程銷售情況下，可歸責事由來自于經營者的行為，其為行為責任，并不根據過錯歸責。由于經營者負有告知撤回權以及信息提供之義務，其并無信賴契約將來有約束力之根據，故賦予消費者撤回權有其合理根據。

參考文獻：

［1］遲穎.論德國法上以保護消費者為目的之撤回權.政治與法律，2008，（6）；

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［6］《上海市消費者權益保護條例》第28條規定：“經營者以上門方式推銷商品的，應當征得被訪問消費者的同意。上門推銷時，推銷人員應當出示表明經營者授權上門推銷的文件和推銷人員的身份證件，并以書面方式向消費者告知推銷商品的性能、特性、型號、價格、售后服務和經營地址等內容。經營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起7日內退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于7日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。”

［7］Vgl.G.Reiner，Der vebraucherschtltzende Widemif im Recht der Willenserkdanmg，AcP 2003，S.4.

［8］Vgl.Wolf/Iarenz，Allgemeiner Teil des BGB，2004，§39，Rn.20，S.718.

［9］Vgl.Heck，Wie ist den Mi(3brauchen，welche sich bei den Abzahlungsgeschliften herausgestellt haben，entgegenzuwirken 131，180f.，192.

［10］同上，第148頁.

［11］Vgl.Gesetz tlber den Vertrieb auslandischer Investmentanteile und fiber die Besteuenmg der Ertrgge aus auslandischen Investmentan-teilen v.28.7.1969.BGB1 1986.

［12］Vgl.Lorenz，Der Schutz vor dem unerwtlnschten Vertrag，1997，（5）：123.

［13］Vgl.Gesetz fiber den Widerruf von Haustargeschaften mid hnlichen Geschliften v.16.1.1986，BGBI 1122.

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［15］Vgl.H.Eidenm(Mer，Die Rechtfertigung、Widernifsrechten，AcP 210，S.68.

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會上，真諦律師事務所馬奔騰律師宣講了《民法典》，從《民法典》的頒布實施、意義、具體條文等方面，深入淺出的為社區矯正對象講解了《民法典》的相關內容，進一步增強了社區矯正對象對《民法典》的認知和了解程度；姜屯派出所副所長周玉明講授掃黑除惡相關內容，引導社區矯正對象進一步認識到掃黑除惡專項行動的重大意義，告誡社區矯正對象一定要遵法守法，堅決同黑惡勢力作斗爭，決不參與黑惡活動，并鼓勵大家要及時上報黑惡勢力相關線索。

隨后，市司法局社區矯正科科長王偉為社區矯正對象講授新頒布的《社區矯正法》和《山東省社區矯正實施細則（試行）》的相關內容，從社區矯正對象的報到流程、日常監管、學習教育等相關規定進行了詳細深入的講解，告誡社區矯正對象一定要認真學習、深刻反思、認清錯誤、服從監管，不斷提高學法守法遵法用法的法治意識，樹立法不可違、違法必究的法治觀念，做知法、守法的合格公民。

會議最后，市司法局黨組成員、二級主任科員張繼善對全體社區矯正對象提出了三點要求：一是要服從監管，按時參加司法行政機關組織的各項集中學習和公益勞動活動，遵守相關法律法規的規定，及時向工作人員匯報自己的工作、生活、學習情況，遇到困難、問題要及時上報；二是要認清自己，清楚認識到自己犯下的錯誤，樹立起遵法守法意識，用法律來規范自己的言行舉止，時刻保持警醒，認真反思自己的日常行為舉止，思想有松懈的地方要及時反省，認真剖析，徹底改正；三是要堅定信心，努力改正，相信自己一定可以圓滿回歸社會。

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【關鍵詞】民商合一 民商分立 商事通則 單行法

一、商法立法模式概述

當今世界上主要有兩類商法立法模式被廣泛采用。一類是英美法系國家采用的英美法體例，它以不成文法和成文法為表現形式，具有一般商事習慣和判例的特征，并且受普通法和衡平法的支配。另一類是大陸法系國家普遍采用的民商分立和民商合一體例。傳統意義上，民商合一是指將商事基本法的內容編列于民法典中，使之成為民法典中有別于民法規則的特別法規則;民商分立是指在民法典之外另行制定獨立的商法典。對我國而言，英美法體例是不適用的，因為其不成文的主要表現形式已與我國所推崇的成文理念背道而馳，而大陸法系下究竟哪種模式更適合我國，需在各國對其適用的背景下考量。

（一）民商合一模式

關于民商合一的理論最早可以追溯到19世紀中葉。 1847年，意大利學者摩坦尼利（Motanelh）首倡民商二法統一論。此學說一出，立即受到廣泛的關注，許多學者都支持這一觀點。最先采用民商合一體例的是1865年加拿大的魁北克省。此后，瑞士于1911年，蘇俄于1922年，泰國于1925年，±耳其于1926年相繼采納了民商合一的立法體例。

（二）民商分立模式的適用

事實上，民商分立的立法模式要早于民商合一的立法模式，它以法國和德國為典型代表。法國路易十四時期，就進行了商事立法，即1675年的陸上商事條例和1681年的海事商事條例，在這兩個商事條例的基礎上法國于1804年頒布《民法典》后，于1807年頒布了世界上第一部《商法典》，確立了民商分立的模式。德國與法國類似，1900年《德國民法典》與《德國商法典》同時頒行，則正式宣告德國民商分立體制的確立。在法、德相繼采納了民商分立的立法體例后，由于它們的巨大影響，許多國家紛紛效尤，如意大利、日本、荷蘭、比利時、西班牙、葡萄牙等。

二、民商合一與民商分立的比較分析

民商合一模式被采納主要是基于以下幾點原因：第一，自羅馬法以來，民法在私法體系中所具有的基礎地位和主導作用，使它形成了特定的擴張性和包容性;而商法卻缺乏這樣堅實的理論基礎和傳統，這便成為民法包容商法的理論根據;第二，隨著資本主義商品經濟的發展，參與經濟活動的主體具有了普遍性特征，從而商人的特殊地位開始逐步消滅，職業商人壟斷商業貿易的局面被打破，商法幾個世紀以來獨立存在的基礎開始動搖;第三，隨著時代進步、經濟關系的發展變化，商法典內容陳舊，僅僅通過對商法的改造修補不能滿足經濟關系的需要;第四，從19世紀中葉開始，民商合一、司法統一的學術浪潮開始在歐洲泛起，對民商合一體例的形成起到了不可忽視的作用。

通過上述理由可以總結出，支持民商合一體例的觀點是站在“民法包容商法”的基本視角上提出的，它們過分強調民法和商法之間的統一性，然而，商法較之民法仍然存在若干差異。在立法的價值取向上，民法追求公平優先兼顧效益，而商事立法則更加強調效益優先，兼顧公平;在產生的經濟基礎上，民法反映了簡單商品經濟的規律.而商法則適應了高度發達的商品經濟的要求;在調整范圍上，民法調整的民事法律關系是平等主體的公民之間、法人之間、其他組織之間以及相互之間基于民事活動而形成的一定范圍的法律關系，而商事法律關系則是營利主體基于盈利而引起的經營性社會關系，其主體為抽象經營性單位，不含自然人，體現著等價有償的經濟關系;還有立法內容側重及公法滲透性等方面都存在不同程度的差異性。鑒于這些顯著差異，如果人為地將商法完全納入民法，不僅難以實現，也不甚科學。同時，民法本身的包容性也十分有限，在民法典自身應當包含哪些板塊尚未明確之時，盲目地將商法完全并入民法典之中很難說是一種明智之舉。相反而言，民商分立建立在民事規則和商事規則的差異性之上可以很好地整合這些問題，符合商事關系處理的價值取向。

三、商事通則與單行法并存

通過上面的闡釋可知民商合一體例無法顯示商法優越性，而要適用民商分立模式一味強調形式化的商法典也顯得沒有必要，關鍵在于為當下日益復雜的商事關系提供較為全面的規制和保障。針對現存的對商法內容的規制情況可知，我國已經頒布了大量的單行商事法律法規，其存在雖具現實性，但是單靠單行法的規制是遠遠不足的，單行商事立法模式雖然具有靈活、易行等優點，但也存在很多弊端：如單行法眾多容易增加交易成本，不利于商法促進交易功能的發揮;諸單行法之間難以建立富有理性的邏輯聯系，容易產生法律之間的沖突;單行法之間缺乏共同的指導原則，導致沖突難以有效解決;不利于系統的商法理論的形成，也不利于商法意識的成熟，等等。所以，與之對應地，在不否定單行法存在必要性的同時應對單行法進行一定整合，而最適合的選擇則是推出商事通則，商事通則的選擇有其可行性和現實性：大量的單行法已使立法基礎充實;大量的商事案件，提供了豐富的司法經驗;商法學界已經取得的大量科研成果，理論基礎已經具備;我國與國外商事交流日益頻繁，有了可遵循的國際準則;我國市場經濟的深入發展也提供了相應的經濟基礎。由此可知，在用商事通則完善我國商事立法體系的基礎上，通過另行制定單行法來滿足日益復雜的商事經濟關系將成為時下最具現實性和可行性的模式選擇。

參考文獻：

[1]任爾昕.我國商事立法模式之選擇--兼論商事通則的制定[J].現代法學，2004（1）.

[2]王玫黎.通則上的民商合一與各商事單行法獨立并行--中國商事立法模式的選擇[J].政治與法律，2006（3）.

篇6

(一)契約自由的含義

契約自由原則起源于羅馬法，是羅馬法中的一個重要原則。契約自由建立在商品生產者從事商品交換的平等地位的需求之上，以意思自由和形式自由為核心。契約自由原則在資本主義自由競爭時期正式確立，以法國民法典和德國民法典為代表，一般包括四個方面：可否締結契約的自由，與誰締結契約的自由，訂立契約內容的自由，以何種方式訂立契約的自由。

(二)契約自由的限制

任何自由都必須是有限的自由，否則只能損害社會和個人的利益。契約自由也應該受到一定的限制，不能是一種無邊界的放任的自由。總結概括法國民法典和德國民法典中有關對契約自由的限制條款，契約自由的限制大致包括以下四個方面：

1.約契具有相對性。在締結契約時，一般只能以自己的名義為自己設立義務，不能為第三人設立義務。在契約的效力上，一般情況下契約只對當事人有約束力，不給予第三人權利和義務。法國民法典第1109 條規定：任何人一般得以其本人的名義為其本人承擔義務，訂立契約。

2. 契約自由不得違反強行法。德國民法典第134 條規定：法律行為違反法律上的禁止者，無效;但法律另有規定者，不在此限。當然，法國民法典也在一定范圍內允許雙方合意排除法律適用。

3.契約的效力必須服從于社會本位。原則上，契約只有在雙方的合意下才能生效并對雙方當事人有約束力， 且只有雙方同意或者法律上的原因才可以撤銷。法國民法典第1134 條規定：依法成立的契約， 對締結契約的人有相當于法律之效力。此種契約， 只有經各方當事人相互同意或法律允許的原因才能撤銷。但是如果根據誠實信用、交易習慣等社會本位的理念， 也可能導致契約的生效和無效。比如，可期待利益的合同和顯失公平的合同。

4.契約自由不得違反公序良俗。法國民法典第6條：任何人不得以特別約定違反有關公共秩序與善良風俗之法律。德國民法典第138 條：法律行為違反善良風俗的無效。

二、契約自由在國際法上的體現

(一)契約自由對國際法主體制度的影響

契約自由建立在人與人平等之上的，在國際法領域，特別是條約法是建立在國與國平等的基礎之上的，國際法的主要主體國家就是比照國內法中的自然人主體地位構建的， 國際組織是比照國內的法人制度構建的。私法上抽象的主體或人格概念對于構建近代國際法有所提示。

(二)契約自由對國際法具體制度的影響

綜觀條約法，條約的締結、條約的效力范圍、條約的無效、條約的終止、條約的解釋等制度，無不和國內的合同法相似， 條約是對私法上契約的模仿和借鑒。再看國家領土取得方式中的先占、時效取得以及領土主權的限制方式中的地役權等概念和制度，雖與國內法不同，但很多理念都借鑒了國內法，特別是古羅馬法中的制度。究其原因，近代國際法的相關制度是借助私法中的制度構建的。正如勞特派特所說：構成國際公法內容的各種法律關系通常是按照或者是類比于某種私法觀念來塑造的。

三、契約自由在國際法中的限制

(一)條約相對效力原則

條約在原則上只對締約國有拘束力， 對第三國既不能有損，也不有利。這個關于條約相對性的原則在國際社會得到了普遍承認。《維也納條約法公約》第34 條規定：條約未經第三國同意對第三國不創設義務也不創立權利。第35、36 條進一步規定，如果一個條約有意為第三國設定一項義務， 應得到第三國書面明示接受。如果一個條約有意為第三國設定一項權利，也應得到第三國的同意，但在第三國無相反的表示時，應推定其同意。國際社會不同于國內社會有一個自上而下的國內法律執行機制，可以通過國內的法院、警察、監獄等機構強迫第三人遵守法律法規， 它更像是私法領域，遵行人人平等原則和平等者間無管轄權原則。因此，在國際社會各國在法律上平等，沒有一個凌駕于國家之上的中央立法機關和強制執行機構， 在原則上各國不可能以一個雙邊條約或多邊條約將權力或義務強加于第三國。正如仲裁員休伯在1928 年4 月4 日在帕爾馬斯島裁決中說：很明顯， 不論對于條約的正確解釋怎樣， 該條約不能解釋為對獨立第三國的權利進行處分。此外，西班牙同第三國締結的承認其對菲律賓享有主權的條約不能拘束荷蘭。

另一方面，荷蘭所享有的不完全的權利名義不能由于第三國所締結的條約而被變更; 并且這樣的條約對荷蘭為了完成這個不完全的權利名義而從事的任何行為不能強加以非法的性質但是，條約通常會影響第三國的權利和義務。比如最惠國條款和確立客觀制度的條約。后者通常包括中立外的條約、國際河流等制度的條約。另外，如果是對國際習慣進行編纂而形成的條約， 也對第三國有拘束力。甚至有些條約打破了傳統的條約相對性原則，直接規定無需第三國同意就可以為第三國設定義務。《聯合國》第七章規定在有關國際和平與安全的必要范圍內，非會員國必須遵守安理會的決議，必須遵守的原則義務， 甚至戰時中立地位也不能構成義務排除的理由。另外一個有爭議的例子就是1998 年的《國際刑事法院規約》(簡稱羅馬公約)，在第12 條、第121 條和第124 條對第三國施加了義務，這也遭到了一些國家和學者的反對與批評。

(二)不得違反國際強行法

1.國際強行法的含義

國際法上的強行法概念事實上也是借鑒了國內法。就像國內的契約法一樣，締結契約時不得違反一定的法律規則， 比如未成年人不能違反無訂約能力或者限制訂約能力的法律規則而訂立契約， 不得違反公序良俗等原則。這些關于契約的強行法可以追溯到羅馬法。《羅馬法學說匯纂》中有一個原則，即私人的契約不能改變公法。在國內法中，一般都規定，違反強行法規則的契約無效。例如，《中華人民共和國合同法》第52 條規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。1969 年《維也納條約法公約》第一次正式使用了國際強行法概念。該公約第53 條規定：一般國際法強制規律指國際社會全體接收并公認為不許損抑且僅有以后具有同等性質之一般國際法規律始得更改之規律。

2.國際強行法的具體內容

1969 年《維也納條約法公約》第53 條對強行法下的定義非常的籠統， 并未就什么是強行法做出明確的闡述。在國際法委員會起草該公約的過程中，曾企圖對強行法規則做出明確的定義。但是因為委員會2/3 成員對每一個公式都不同意。它的起草委員會不得不放棄制定強行法規則的定義。條約法專題報告員沃爾多克在其1963 年提出的第二報告第13 條中列舉了三種國際強行法：(甲)違反《聯合國》的原則而使用武力或以武力相威脅;(乙)國際法定性為國際罪犯的任何行為或不行為;(丙)國際法要求每一國家合作以鎮壓或懲治的任何行為或不行為。另外，還有些委員主張下列規則也是國際強行法：關于人權的規則、關于國家平等的規則、關于條約必須遵守的規則、關于情勢不變的規則、關于海洋自由的規則和關于民族自決的規則。但是由于委員們對哪些一般國際法原則是國際強行法意見不一致， 甚至有些委員根本不贊同用列舉的方法。因此，1969 年的條約法當中既沒有對強行法的概念做具體的闡述， 也沒有對國際強行法的內容做具體的列舉。一般認為，國際強行法應該包括國際法基本原則，但又不必然包含全局性、普遍性的特點。一般國際法強制規范禁止的行為,是嚴重威脅國家和人民的生存、危及最基本的人類價值以致整個國際社會都無法容忍的行為。一般國際法的強制規范是國際社會作為整體所確立的最后的法律防線,不能允許任何國際條約、任何國家的國內法逾越這道防線。

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關鍵詞：不動產 善意取得 善意

一、善意取得制度的界定

（一）善意取得的概念

善意取得，亦稱即時取得，是指無權處分他人財產的財產占有人，將其動產或不動產轉讓給受讓人，受讓人取得該財產時出于善意，則受讓人依法取得對該財產的所有權或其他物權，原所有權人不得要求受讓人返還財產的制度。①

（二）善意取得制度中"善意"的含義

善意作為一個民法上的概念，起源于古羅馬法的善意占有之訴，即"產生于共和國末期的以時效取得為基礎的虛擬的要求返回所有物之訴"。②善意作為一個抽象的法律概念，應當包括四個方面的含義：首先，善意必須是行為人的主觀心理狀態；其次，行為人對行為相對人的無法律依據或者不享有權利的真實狀態并不知曉；再次，行為人主觀上認為與行為相對人的之間的法律行為是合法或者相對人享有合法權利；最后，行為人的這種心理狀態能夠通過其外在的表現被其他人所感知。

二、我國不動產善意取得的條件

《物權法》頒布之后對于不動產的善意取得有了明確的規定。而根據《物權法》106條的規定，我們可以知道不動產善意取得包括以下幾個構成要件③：

（一）標的物為依法可流通的不動產

但法律禁止或限制流通的不動產不適用善意取得

（二）轉讓人無處分權

轉讓人如果具有處分權，則對于受讓人構成繼受取得，不屬于善意取得。

（三）基于有償法律行為而取得

必須依據法律行為如買賣合同才可以發生善意取得，而且此處的法律行為應該具有財產交易的性質，即受讓人必須因此付出對價，具有有償性。

（四）受讓人受讓財產時必須是善意的

即受讓人與無處分權人進行民事行為的當時，第三人不知道對方對標的物無處分權，要強調的是善意取得為即時取得，因此善意的準據時點原則上應以法律行為發生時即受讓財產時為準。至于事后知道與否，并不影響善意取得的構成。

（五）轉讓的不動產必須已經完成交付

對于不動產來說，依法應當登記的應當辦理所有權轉移登記手續，即完成了不動產所有權的轉讓手續，受讓人才能基于善意取得制度取得該不動產的所有權。

三、不動產物權善意取得制度的不足之處

（一）有關不動產的登記的法律、法規不夠完善

由于我國有關不動產的法律體系并不完善，這些現有的不動產登記法律法規雜亂無章，有的甚至相互矛盾，嚴重損害了法律的尊嚴。雖然新的《物權法》實施，使得一些法律條文相沖突的情況得到一定緩解，如該法第10條規定"國家對不動產實行統一的登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律和行政法規規定。"但是該條規定過于寬泛，實施起來很困難。

（二）沒有確定統一的不動產登記機關

雖然《物權法》第10條第2款規定："國家對不動產實行統一登記制度。統一登記的范圍、登記機構和登記辦法，由法律和行政法規規定。"該條雖然明確規定對不動產實行統一登記制度，但對于是由哪一個統一登記機構辦理仍然采取了擱置處理的方法，統一的登記機構仍然不明確。我國《物權法》第10條確立了統一登記機關的構想，可以看出建市統一的不動產登記機關已成定局。但如何從長期形成的"多頭管理、分級登記"的體制中確立一個統一的登記機關、如何整合分布在不同登記機關的登記資源、如何協調不同統一后的登記機關和若干不動產管理機構的關系，這仍然是物權法出臺以后的重點問題和難點問題。④

（三）對善意取得制度中的"善意"標準沒有做具體規定

善意取得制度的關鍵問題就是在于對什么是"善意"的判斷，但是對受讓人善意與否的判斷，各個國家和地區并沒有一個統一的理解。以德國和日本民法典為例，《德國民法典》第932條規定受讓人明知或因重大過失而不知動產不屬于讓與人所有者，即為非善意；《日本民法典》第192條規定須善意無過失。然而我國《物權法》在規定適用不動產善意取得時，僅指出"受讓人受讓該不動產時是善意的"，但并未對善意以何人、何時為標準作出規定。這點是個很大的立法缺陷，亟待解決。

四、不動產善意取得制度完善的建議

（一）不斷完善不動產登記的法律法規

我國現行的的有關不動產登記的法律法規不少，但是這些法律法規比較混亂，有的甚至相互沖突，在出現問題時候如何適用就成了一個難題。因此當務之急就是對現行的有關不動產登記的法律法規進行清理，廢止與《物權法》相沖突的已經不能適應現實生活需要的一些法律法規。明確《房地管理法》和《城市房地產管理法》之間發生沖突時如何適用，出臺《物權法》相應的實施細則，不斷地完善現有的不動產登記的法律體系。

（二）建立統一的不動產登記機關

我們應當盡快確定一個統一的不動產登記機關，來改變登記多頭的現象。我們建議不動產登記機關應當由國土資源部門下的土地管理機關來充當，這是因為在土地和建筑物之間，建筑物的存在必須以土地物權的合法存在為前提，并且土地是唯一永恒不變的不動產；再者，目前我國的城鄉房地產登記制度并不協調，廣大農村地區的房產登記幾乎是一片空白，而我國的土地登記工作已經覆蓋到了所有的城市和廣大的農村。由此可見，不動產登記適用統一的登記法律，實行統一的登記程序，賦予登記統一的法律效力，勢在必行。

（三）規范善意判斷的標準

我國新頒布的《物權法》在規定適用不動產善意取得時，并未對善意以何人、何時為標準作出規定。我們認為對于善意的認定，屬事實認定問題，涉及舉證責任的分配。認定是否為善意的標準還有一個重要的參考就是第三人是否查閱了登記簿。而就第三人是否以其查閱了登記簿為善意條件，卻有不同意見。有學者認為，不動產物權取得人實際上是否閱覽土地登記簿，在所不問。雖未閱覽登記簿，仍受登記公信力的保護⑤。王利明也認為，對于不動產轉讓而言，受讓人成立善意，必然要求其在交易之前查閱登記簿，了解登記簿上所記載的權利狀況，并對此產生合理信賴，如果受讓人怠于查閱，則推定其不構成善意。而我認為物權法可以把第三人在交易之前是否查閱了登記簿作為善意的一個標準。此外還可以根據受讓人的專業及文化知識水平以及對轉讓人的熟悉和了解程度等因素，從而進行具體問題具體分析。以本人為受讓人者，以本人為善意判斷標準；以法定人代為受讓者，以法定人為判斷標準；以人為交易者是否為善意以人為判斷。但如果其交易是依照本人所指示的意思而行為時，是否為善意，應以本人為判斷標準。在善意的時間判斷上，其首先考慮的因素是取得財產的第三人在取得財產時應為善意。鑒于此，關于"善意"的具體判斷還有待在今后的立法中加以確定。

結語

我國《物權法》立法者不為善意取得制度只適用于動產物權的理論通說局限，以登記公信力為理論基礎，建立了不動產物權善意取得制度，應該說，這是我國物權立法上的一大突破與進步。但我們也應清醒地認識到，雖然我國不動產物權善意取得制度設立有其必要性，其設立將有利于保護善意第三人利益和維護交易安全，但實施效果卻不盡人意。因而我們要不斷完善不動產物權善意取得制度，才能使不動產物權善意取得制度作用更大、走得更遠，才能在整個法律制度層面上實現原權利人與善意第三人的最大利益平衡，才能真正實現法律的公正與正義。

注釋：

①梁慧星、陳華彬.物權法[M]（第四版）.北京：法律出版社，2006年.第203頁：

②黃謨韜.論我國不動產物權的善意取得制度.法制與社會.2011年第14期

③李建偉.民法60講.人民法院出版社2011第9版.第140頁

④于海涌.論不動產登記.北京：法律出版社.2007年.第13頁

⑤王澤鑒：《民法通則：物權·所有權》.中國政法大學出版社.2003年版.第141

參考文獻：

[1] 楊立新.共同共有不動產交易中的善意取得[J].法學研究.1997（19）第4期.

[2] 石晶、張鋒.不動產善意取得的構成要件及法律效力分析[J].法學論叢.2008（3）.

[3] 劉保玉.物權法中善意取得規定的理解與適用[J].南都學壇.2008（6）.

[4] 薛冰.論我國不動產善意取得制度法制與經濟[J] .（下旬刊）2011（1） .

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一、現有人身損害賠償法律制度存在的問題

我國人身損害賠償法律制度的體系較為混亂。現行的人身損害賠償制度的法律表現形式 ，主要是各種立法和司法解釋。從表現形式看，主要有以下幾種：一是《民法通則》中關于人身損害賠償的規定，這是人身損害賠償的最主要的法律表現形式。二是其他單行法律中關于人身損害賠償的規定，例如《國家賠償法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》中關于人身損害賠償的法律法規。三是國家行政法規中關于人身損害賠償的規定，例如《道路交通事故處理辦法》和《醫療事故處理辦法》等，其中主要內容就是處理人身損害賠償的實體規范和程序規范。四是最高人民法院的司法解釋，現在的這個法律表現形式持續時間較長，內容較多，從“”前的司法解釋到最新的司法解釋，前后沖突較大，內容不夠系統。

人身損害賠償雖然是侵權行為法的一個具體制度，內容相對來說較為單純，但是，從上述四種法律表現形式來看，表現形式繁雜，缺少統一、完整的體系，內容明顯帶有一種發展的痕跡，致使人們很難掌握人身損害賠償的完整的法律規范體系。

按照法律體系建設的一般要求，應當是基本法的內容統帥單行法和行政法規的內容，司法解釋圍繞基本法的原則規定和其它法律、法規的適用問題進行解釋。現在的實際情況卻表現出如下特點：

1、 基本法的內容粗疏，規定的內容滯后、缺項

《民法通則》是人身損害賠償的基本法，但是關于人身損害賠償的規定只有一個條文，即第119條。在這個條文中，一是規定的內容較為簡單，用這樣簡單的條文表達十分復雜的人身損害賠償制度的內容，是遠遠不夠的。二是規定的賠償項目缺項。在這個條文中，規定的賠償項目僅僅為賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘疾者生活補助費、喪葬費和死者生前撫養的人必要的生活費，只有5項。而在司法實踐中實際執行的賠償項目高達十幾項，尤其是關于造成人身損害的撫慰金死亡賠償金則完全沒有規定。這些規定的賠償項目，都是最為原始的人身損害賠償項目，隨著法制的不斷深入，對人權的保護也不斷完和各行其是之嫌。例如，在《產品質量法》中規定對死亡者的賠償是賠償撫恤金；在《消費者權益保護法》和《國家賠償法》中規定的同樣的賠償項目卻稱為“死亡賠償金”。從〈〈消費者權益保護法〉〉開始，規定造成殘疾的賠償殘疾賠償金，這是一個進步，但是這一規定僅僅體現在消費領域造成的人身損害，對于其他場合造成的人身損害是否可以適用，在很長的時間里沒有明確的解釋。

2、 司法解釋在人身損害賠償法律體系中的地位過于顯赫。

司法解釋是對法律適用的解釋，應當在法律規定的范圍內，對法律如何適用進行解說和釋疑。但是，中國的司法解釋大大超過了這一應有的范圍，在很多方面具有了“造法”的功能。然而，中國的立法現狀又不能沒有龐大的司法解釋作為立法的補充，假如說取消司法機關的這種“造法”的功能，我國的人身損害賠償制度就會成為一個“空殼”。這種矛盾的現象確實反映了中國立法和司法的現實狀況是：從形式上看，民事基本法對人身損害賠償的規定只有一個條文，在單行的立法中，一些單行法律僅僅規定幾條賠償的項目，有的法律雖然規定較為詳細，但是適用范圍有很大限制。這些條文加在一起，不過十幾條。但是，司法解釋關于人身損害賠償的規定，就有幾十條。從實質內容上看，司法解釋所做出的規定，很多是超出了〈〈民法通則〉〉的規定，甚至是超出了以后通過的單行法律規定的范圍。按照現在的形式，在法院審理人身損害賠償案件的時候，如果僅僅按照基本法律的規定，就無法處理，只能按照司法解釋的規定處理。在習慣上，中國法院的判決一般不得引用司法解釋的規定，但是現在處理人身損害賠償案件，如果不引用司法解釋就會使判決沒有法律依據。這種現象是應當引起重視的。

3、 律制度不完備，內容不完善。

目前我國人身損害賠償的現狀，一方面是國家的很多法律對人身損害賠償做出規定，司法解釋也做出更多的解釋，但另一方面，這一制度不是因為法律、法規、司法解釋做出很多規定而使這一制度達到完備、完善、完美的程度，而只是在一定的程度上基本滿足現實生活的急需，很多基本內容沒有規定。

4、 法律規定和司法解釋的內容相互沖突，帶來適用中的混亂。

四種不同的關于人身損害賠償的法律表現形式，內容不夠協調，對同樣的一種具體制度就有幾種不同的規定和稱謂；對一種具體的賠償項目的計算。前后幾部法律和司法解釋規定的都不一樣。主要的是：

（1） 造成死亡的撫慰金賠償。在〈〈道路交通事故處理辦法〉〉中稱為死亡補償費，在〈〈產品質量法〉〉中稱為賠償金，在〈〈消費者權益保護法〉〉中稱為死亡賠償金。司法解釋對這一問題進行解釋，從總體上稱之為精神損害撫慰金，對造成死亡的稱為死亡賠償金。司法解釋沒有糾正法律規定的效力，在這種情況下，一個死亡賠償金就有這樣三種不同的稱謂，實際上一個“撫慰金”的概念就可以完全包容。在具體的內容上也是如此，在規定死亡補償費、死亡賠償金的法律中，就有不同的計算方法。這樣就使同樣是一個自然人的死亡，適用不同的法律或者司法解釋，就會有不同的賠償數額，形成了不平等、不公正的法律適用結果。司法解釋對此沒有辦法做出新規定，只能規定“法律、行政法規對殘疾賠償金、死亡賠償金等有明確規定的，適用法律、行政法規的規定。”這樣下去，不僅僅是對個體的人的不平等，而且還會損害國家立法和司法的統一，損害立法和司法的威信，應當引起高度重視。

（2） 賠償殘疾者生活費的計算標準有不同規定。例如，最高人民法院關于貫徹執行《民法通則》的司法解釋規定為一般應補足到不低于當地居民基本生活費的標準；《道路交通事故處理辦法》規定按照交通事故發生地平均生活費計算；《關于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》規定為按照當地平均生活費計算。這些標準都各有差異，計算的結果都不統一，如何適用，就會造成不公平的嫌疑。

（3） 死者或殘者死前或者傷前撫養的人的生活補助費標準準差別懸殊。關于貫徹執行《民法通則》的司法解釋規定其數額根據實際情況確定；《道路交通事故處理辦法》則規定按照交通事故發生地居民生活困難補助標準計算；觸電人身損害賠償司法解釋規定按照當地居民基本生活費標準計算；有的則擬規定不低于受訴法院所在地的市、縣、區上一年度城鎮居民的基本生活費，并且規定，被撫養人還有其他撫養人的，侵權人只賠償受害人致殘前或者生前依法應當負擔的部分。這些不同的標準執行起來差別是非常大的。

（4） 建立完善的法律制度，充分保護公民的人權不受侵害。

二、結合人身損害賠償存在的問題和保護生命權、健康權和身體權的主要內容，對于完善人身損害賠償制度措施

1、盡快制定《中國民法典》和《侵權行為法》。目前，國家立法機關在緊鑼密鼓地進行民法典的立法工作，并且擬議在制定民法典之前

首先制定出《侵權行為法》。人身損害賠償是侵權行為法的主要內容，在制定《侵權行為法》的時候，一定要對人身損害賠償問題進行全面的研究，運用國家立法的形式，對人身損害賠償問題做出完整、全面、完善的規定，并且最終收入到民法典中。

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[Abstract]This article briefly describes the Sino-Russian digital library intellectual property rights. Chian and Russia in a comparative study on digital library intellectual property. Drawn from digital libraries in China can leran from it, learn from experience.

[關鍵詞]數字圖書館 知識產權保護俄羅斯

中圖分類號： G250.76文獻標識碼：A 文章編號：

[Key words] Digital Library Intelltctual property protectionRussian

[中圖分類號] G250.76

當今世界已進入到了數字化時代，隨著計算機的普及以及網絡的迅猛發展，作為在圖書館業界工作的我們，應對如何建設好數字圖書館進行深入的研究，從而適應圖書館未來的發展。

而今的圖書館早已不是傳統意義上的圖書館，只是收藏那些紙本的圖書和資料，而是隨著計算機和網絡的發展，跨入到了一個數字圖書館的全新世界中，數字圖書館是信息化社會發展的必然趨勢。

那么究竟什么是數字圖書館？

美國著名的數字圖書館研究專家William Y. Arms的定義為：

數字圖書館是具有服務功能的整理過的信息收藏，其中信息以數字化格式存儲并可通過網絡獲取。[1]

中國工程院院士，北京大學信息科學技術學院的高文教授的定義為：

數字圖書館是以電子方式存儲海量的多媒體信息并能對這些信息資源進行高效的操作，如插入、刪除、修改、檢索、提供訪問接口的信息保護等。[2]

俄羅斯學者對數字圖書館所下的定義：數字圖書館是一個信息系統，這個系統能夠理想地保存并有效地利用各種各樣大量的電子文獻（包括文字、圖像、聲音、動畫等形式），這些電子文獻存在于信息系統之中，并通過通信網絡獲取，數字圖書館是一個虛擬、統一的信息空間，在其所能表達的信息空間內，能夠使利用者以最小的花費得到他所感興趣的、最完整精確的信息。

隨著各國數字圖書館的發展，隨之而來的數字圖書館知識產權的問題也應運而生。只有做好知識產權保護工作，數字圖書館才能平穩健康，循序漸進地發展，從而為廣大公眾提供快捷、迅速、便利的信息服務，由于科技是第一生產力，這樣才能推動科教興國的實施，促進國家各項事業的發展。

數字圖書館的資源數字化和網絡服務化涉及許多知識產權的問題，數字圖書館的知識產權問題主要是對著作權的問題來說的。也就是指著作權人對其社會科學、自然科學等作品享有署名、發表、使用、出版以及許可他人使用和獲得報酬等 項權利。在數字圖書館背景下，知識產權保護的對象是數字作品。“所謂數字作品，不僅包括文字、美術、攝影、音響、動畫、電影、電視等傳統作品的數字表達形式而形成的數字化作品。還包括從被創作知識就是用二進制數字編碼形式表達的計算機軟件、數字庫和多媒體作品等新型數字式作品。多媒體作品、數據庫域名與網頁時目前數字圖書館最引人注目的知識產權保護對象。”[3]

我國圖書館學的研究與建設曾深受蘇聯的影響，俄羅斯數字圖書館建設的時間與我國大體相當，因此，了解俄羅斯數字圖書館的情況，對我國的數字圖書館有一定的借鑒作用。下面我們來了解下俄羅斯對數字圖書館知識產權的保護的措施。

俄羅斯保護知識產權的法律主要包含在《聯邦憲法》、《聯邦民法典》、《聯邦刑法典》、《俄羅斯聯邦版權和相關權利法》以及一些行政案例等。這些總數超過廣播權等俄羅斯保護知識產權的法律100部的法律法規構成了俄羅斯的現代知識產權法律體系。這些規定都是在1992-1993年蘇聯解體后的短短幾年制定完成，為了適應知識產權領域的新情況和新問題，為了完善原有的立法，俄羅斯一直致力于對這些法律的修改和補充。2006年12月19日，俄羅斯總統普京簽發了新的知識產權法，新法將作為俄羅斯民法典的第四部分。《俄羅斯聯邦民法典》――當今世界上最年輕的民法典！最令人驚訝的是，他堅持將知識產權立法視為整個民事立法的一部分，并將民事立法的一般規定適用于知識產權的領域，進而將知識產權立法在民法典的范疇內予以完全法典化。《俄羅斯聯邦民法典》開創了知識產權立法與民法典關系的模式，為世界知識產權立法體例之一大奇跡！

雖然1989年前蘇聯解體后，俄羅斯的經濟狀況一直不是很好，但在一些尖端科學領域仍然處于領先地位。俄羅斯數字圖書館的建設是由政府引導，俄聯邦政府委托俄聯邦科學部同文化部、教育部、俄羅斯檔案館等相關單位共同實施，1998年，在經濟仍很蕭條的情況下，俄羅斯啟動了數字圖書館的研究。經過3年的研究考察，這定了俄聯邦數字圖書館部級規劃。

雖然中俄兩國數字圖書館建設與發展具有一定相似性：在時間上晚于西方發達國家, 基本上都始于20世紀90年代中后期,2000年之后研究和建設呈現一定規模,在2001年和2004年各自修訂著作權法、強化對權利人保護之后,遭遇著作權問題;在環境背景方面：都是在各自國家加強和完善知識產權制度的大背景下進行的,中俄兩國知識產權保護狀況都遭到歐美國家的指責,成為入世障礙。[4]

從以上資料中表明無論從經濟上，還是立法上俄羅斯對于數字圖書館知識產權的保護是非常重視的。主要表現在政府部門高度重視，俄羅斯每年用于數字圖書館建設的預算為2億盧布。同時加大技術力量的投入。我國目前還沒有一個全國性的數字圖書館規劃，而且在數字圖書館方面的資金投入較少，資金短缺已成為影響我國數字圖書館建設的重要因素之一。我們應該借鑒俄羅斯的經驗，加強宏觀管理，統一布局，合理規劃，突出重點，分層次，分階段地推進數字圖書館工程。并從立法上，加強對知識產權的保護。這些經驗都對我們國家的數字圖書館的知識產權保護起到非常大的作用，值得我們數字圖書館工作人員和科技工作者深思。

[1]William Y. Arms著，施伯樂等譯 數字圖書館概論 北京：電子工業出版社，2001年

[2]高文等著數字圖書館-原理與技術實現 北京：清華大學出版社，2000年

[3]劉光華 基于數字圖書館知識產權問題的探討科技信息2010（1）、

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[關鍵詞]行政程序法；發展趨勢；行政法治

[中圖分類號]D922.1　[文獻標識碼]A　[文章編號]1009－5349(2010)12－0032－02

關于行政程序法的未來發展可以從多方面研究，如價值取向、發展模式、內容選擇、法律文件結構等方面。本文只在發展歷程認知的基礎上，作總體發展路徑探索。

一、我國行政程序法發展走向的判定

關于行政程序法的發展路徑，以往的研究主要有三種主張。一是“從中國目前行政程序法的狀況來看，以行政程序法典來實現行政程序立法的統一是最有效的途徑，主張制定統一的行政程序法典”。二是“認為行政程序立法是一項巨大的工程、在立法上應當采取逐個解決的辦法。最終達到建立國家行政程序法律制度的目的”。三是“認為中國行政程序立法的總趨勢是制定一部統一的《中華人民共和國行政程序法》，但應根據實際情況先在行政立法、行政執法和行政司法領域中制定單行的行政程序法規、規章，從而為制定統一的行政程序法典奠定基礎”。筆者的觀點與第三種基本一致。我國行政程序法經歷了一個曲折的不斷發展完善的歷程。雖然在各方面還存在著亟待解決的問題，但隨著行政程序理論研究的深入、行政程序意識的提高、行政程序法律制度的完善，最終將以統一的行政程序法典的出現而使之發展達到一個較高的水平。

二、行政程序法發展走向判定的理由

在經歷了各行政領域具備單行法的發展，最后形成統一的行政程序法典，這種選擇是符合我國的實際和具有現實可能性的。

理論上看，現代法治文明要求和孕育著對行政權予以法律控制的機制，行政程序必將成為當然之選以控制行政權，從現有的研究來看已經形成共識。我國選擇了依法治國的治國方略，必將帶來行政程序法從理論研究到實際構建的演化。而且，我國是一個典型的成文法國家。成文法傳統使得我國對法典的追求有一種內在的驅力。尤其在其他國家探索后，使得行政程序制定法典成為現實。內有認同、外有借鑒，制定法典在時機成熟時將是當然的選擇。法治化的不斷推進必將帶來行政程序法從零散到統一協調、從部分規制到全盤謀劃，進而達到成熟狀態――法典的制定。

實際地看，我國從規范行政執法中最需要規范的行政行為出發，逐漸清晰了兩條路徑，即先單行法、再統一規范，先地方、再中央。人大法工委曾指出：“就行政程序立法我們是先零售、后批發”。這也是許多學者主張的路徑。從近些年來我國的行政程序立法實踐來看，采取的辦法是各個擊破的，搞單行立法。到目前為止《行政處罰法》《行政許可法》《行政復議法》和與行政程序相關的《立法法》《國家賠償法》都已出臺，《行政強制法》《行政收費法》已列入了立法規劃，配以相關行政法規和規章，使主要的行政行為做到有行政程序法可依、可控。在此基礎上，推進行政法治化，改善社會法治環境、提高國民法律素質，水到渠成制定行政程序法典是可能的。

對統一的行政程序法的制定，我國在實踐中也在嘗試走一條從地方到中央的探索道路。一如行政信息公開法的制定，先是北京、上海等地方作地方立法嘗試，地方探索試驗之后總結經驗，再由國務院出臺較高層級的法規。就行政程序法，2008年湖南省首先試水，制定了《湖南省行政程序規定》，為行政程序統一立法做出了有益的嘗試。這也是符合我國改革發展規律的。

有人曾認為我國民法的法典化也曾試圖走一條這樣的路徑，但至今沒有實現，行政程序法可能也會有相同的命運。我國作為成文法國家，擁有一部成熟的民法典是法制建設成就的重要標志，學界和實務界都曾努力追求制定一部民法典。但時至今日，在民法通則、婚姻家庭法、合同法、擔保法、物權法先后制定后，民法部門的支柱性法律基本完備，而民法的法典化幾經探討終沒有面世。但應該注意到，民法與行政程序法有很大的不同之處，最重要的是民法先制定了民法通則，起到了統攝全篇的作用。在這個總則之下，制定各特別法，體系逐漸豐滿、協調，而使之成體系，不斷發揮法律作用。行政程序法則不然，它的發展是先各自為政，不同的行政行為伴之以不同的行政程序規定，甚至同類行政行為因具體行政事項的不同，而作不同的規定，之后才有少量同類行政行為的統一規定，如行政處罰和行政許可。總體上，程序規定沒有獨立地位、規定得零散，現有的法律規范亟需整合，需要有一個紐帶使之系統化，統一的行政程序法典應該是當然之選。

但制定行政程序法典是技術性較強、涉及范圍較廣的一項巨大工程，在此工程完成前，分別就程序問題在單行法律中作出探索和規定十分必要。而從行政程序法適應社會發展需要來看，一個方面在于社會條件的充分準備；另一個方面是法典自身的諸多問題和各種關系如何處理還需進一步探討。推進行政程序法的體系化發展，還要注意有統一的立法規劃和步驟，分而不亂。

行政程序法典化作為現代行政法治發展的一個基本趨勢，并被很多國家所實踐。迄今為止，世界范圍內已經出現了三次行政程序法典制定的。第一次以德國為源起國，這期間德國、西班牙、奧地利、原捷克斯洛伐克和波蘭及南斯拉夫等國都紛紛制訂了行政程序法。第二次則緣起于美國，1946年美國頒布了《聯邦行政程序法》，其后德國、日本、西班牙、葡萄牙、瑞士、瑞典以及前東歐社會主義國家都進行了有關行政程序的立法。“20世紀90年代以來，行政程序立法又出現新一輪強勁趨勢。1992年葡萄牙、1993年日本、1996年韓國都分別制定了各自的行政程序法典，1994年荷蘭在基本行政法典中規定了統一的行政程序法。我國臺灣地區于1990年制定《行政程序法(草案)》。我國澳門地區于1994年頒布了《行政程序法典》。”

三、行政程序法遲遲沒有出臺的原因分析

(一)我國法治建設還只有短短的60年，甚至可以說真正實質意義的法治建設只有三十年左右的歷程。從一種理念、理論到制度的形成，本身就需要一個過程。而法治的實現最根本的、最底蘊性的因素，是理念的認同、國民素質的具備、相關制度的有效實施。而這些方面的具備，在我國尚需時日。而今成熟的法治文化、市民社會、制度構建還未完全形成，中國的社會轉型正在進行中。無論從公民的法律素養、理論研究的深入和全面，還是實踐的探索研究都還是有待加強的。并且行政程序理論、理念，主要是舶自西方的文明成果，要被社會普遍接受必然要有相當的時間，且接受時間要長于其他本土資源更豐富的立法。這個大的環境，其實也是行政程序法發展的時代背景，其自身也在發展之中，一步到位制定行政程序法典，未免操之過急。因此，先做局部探索，積累經驗再統一立法是比較穩妥的。

(二)我國已經制定了一定數量的行政程序單行法，有些法律法規具有極強的社會關系調整能力。如《行政許可法》。從立法成本和法律實施成本來看，不應輕言放棄。在法典不成熟時，加以運用和完善是有效的做法。一旦制定法典，要處理好與之關系，做好銜接和配合工作。

(三)從行政程序法本身來看，其立法難度明顯要大于其他法律。因為它要成為大多數行政行為的普遍性程序依據，而行政行為太復雜了，怎樣保證它的普遍規范作用，具有概括性，又不流于形式，這是很復雜、艱巨的工作，需要時間調查、研究，也需要有實驗論證。如美國的聯邦程序法，動議始于1916年，經歷了近二十年的6次主要草擬、修改法案的演變。并且這部法律在頒布之后還經歷了對此的補充完善。1966年《情報自由法》，1976年的《陽光下的政府法》，1974年的《隱私權法》，都成為美國行政程序法的組成部分。

(四)我國的改革是漸進式的，即“摸著石頭過河”。總體的改革路徑是至上而下推行，在具有社會基礎之后，進一步深化提高。特別是法治的構建，具有非常濃重的外力影響，拿來、移植、借鑒、推行等等語言都可在描述我國行政程序法發展中找到。因此漸進式同樣是行政程序法發展的選擇，要有理論的宣傳推廣、制度制定后的推行，進而結合社會實踐的發展來推進。這條路徑的優勢已被我國成功的改革經驗所證明。

“青山遮不住”，完善我國行政程序法律體系，制定一部統一的行政程序法典勢在必行。持續的努力，必將迎來一部統一的高質量的行政程序法序法典，構建出我國完善的行政程序法律體系。

[參考文獻]

[1]江必新，行政程序法的功能、效用及目標模式，比較法研究，1988年，第4期

[2]張春生，袁吉亮，行政程序法的指導思想及核心內容的探討，中國法學，1991年，第4期

[3]章劍生，行政程序法學原理，中國政法大學出版社，1994年版，第93-943頁